“EL Daño Moral y la Legitimación Activa para reclamarlo”
Transcript of “EL Daño Moral y la Legitimación Activa para reclamarlo”
1
ldquoEL Dantildeo Moral y la Legitimacioacuten Activa para
reclamarlordquo
Tesis del Doctorado en Derecho con orientacioacuten en
Derecho Privado
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
A mi maestro el doctor Alberto J Bueres a la UCES al Licenciado
Joseacute Fligueral doctor Jorge Horacio Alterini a los doctores Fulvio
Santarelli y Silvina Lucero a mis padres a mis alumnos a todos los
que confiaron en miacute
y al doctor Pablo Miguel Abal Medina
Graciela Ritto
2
Indice
bull Introduccioacuten
bull Concepto de Dantildeo Moral
bull La Evolucioacuten Histoacuterica del Dantildeo Moral en la Legislacioacuten Argentina
bull Acerca de la reparacioacuten del Dantildeo Moral
bull La cuantificacioacuten del Dantildeo Moral
bull Comentario del Fallo de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala F
bull Dantildeo Moral Contractual y Extracontractual
bull Acerca de los pretendidos dantildeos autoacutenomos
bull La problemaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar Dantildeo Moral
bull La legitimacioacuten activa para reclamar Dantildeo Moral en el derecho comparado
bull La legitimacioacuten activa para reclamar Dantildeo Moral de los concubinos
bull Comentario del fallo de la Caacutemara 2ordf de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Sala II del 23112004
bull Comentario del fallo de la Caacutemara 2ordf de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Sala II del 26 de diciembre de 2007
bull La legitimacioacuten activa para reclamar Dantildeo Moral de los damnificados indirectos en la hipoacutetesis de supervivencia de la viacutectima
bull Comentario del fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires de fecha 16 de mayo de 2007
bull El Dantildeo Moral de las personas sin discernimiento
bull Acerca de la legitimacioacuten activa para reclamar Dantildeo Moral de los hermanos como damnificados indirectos
bull La legitimacioacuten activa del Dantildeo Moral en los Proyectos de reforma del Coacutedigo Civil
bull Algunas reflexiones finales a modo de conclusioacuten
bull Bibliografiacutea General
3
Introduccioacuten
El artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil se enrola en una posicioacuten restrictiva en lo
referido al reconocimiento de la legitimacioacuten activa
La norma prescribe que ldquoLa obligacioacuten de resarcir el dantildeo causado por los
actos iliacutecitos comprende ademaacutes de la indemnizacioacuten de peacuterdidas e intereses
la reparacioacuten del agravio moral ocasionado a la viacutectima
La accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado
directo si del hecho hubiese resultado la muerte de la viacutectima tendraacuten accioacuten
los herederos forzososrdquo
Soacutelo se admite como legitimado al damnificado directo y si del hecho hubiese
resultado la muerte de la viacutectima uacutenicamente tienen accioacuten los herederos
forzosos de manera que quedan excluidos los concubinarios los hermanos la
guardadora el hijo de crianza la noviao y otras personas que puedan sufrir
una lesioacuten en un intereacutes propio en virtud de sus lazos afectivos con la viacutectima
Y auacuten maacutes en el caso de la supervivencia de la viacutectima afectada de
discapacidad quedan excluidos los damnificados indirectos como titulares de la
accioacuten para reclamar el resarcimiento del dantildeo moral
La limitacioacuten impuesta por el artiacuteculo 1078 del CC se contradice con la amplitud
de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo patrimonial dispuesta por el
artiacuteculo 1079 del CC que reconoce legitimacioacuten a toda persona que por el
delito hubiese sufrido aunque sea de manera indirecta por lo que resulta
irrazonable esta solucioacuten legal aunque su sentido sea inequiacutevoco
La norma que nos ocupa tambieacuten se contradice con el artiacuteculo 1080 del Coacutedigo
Civil que prescribe que el marido y los padres pueden reclamar peacuterdidas e
intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos
4
Sin lugar a dudas es inexplicable desde el punto de vistal loacutegico esta notoria
contradiccioacuten y desde el punto de vista axioloacutegico podriacuteamos inferir que el
Coacutedigo Civil valoriza maacutes el dantildeo patrimonial que el dantildeo moral y como
consecuencia de ello reconoce amplitud de legitimados activos para reclamar
dantildeos patrimoniales
En rigor de verdad la restriccioacuten responde a la filosofiacutea racionalista de otros
tiempos en los que se protegiacutean los derechos absolutos a la persona y a la
propiedad y soacutelo se consideraba dantildeo resarcible a lesioacuten a un derecho
subjetivo o intereacutes legiacutetimo derivado de eacutel
Desde el punto de vista histoacuterico es auacuten maacutes enjuiciable el sistema vigente
dado que el artiacuteculo 1078 originario antes de la reforma de la ley 17711 si
bien soacutelo reconociacutea dantildeo moral si el hecho fuese un delito de derecho criminal
consagrava la legitimacioacuten amplia de los damnificados
No podemos desconocer que nuestro Coacutedigo Civil fue precursor en el
reconocimiento del dantildeo moral pero tampoco podemos ignorar que la valla
impuesta por el artiacuteculo 1078 en materia de legitimacioacuten activa ha convertido a
la norma en anacroacutenica
El sistema actual implica la conculcacioacuten de la esencia misma del principio
general de no dantildear a otro ldquoalterum non laedererdquo que la Constitucioacuten Nacional
establece como liacutemite concreto de las conductas privadas individuales en su
artiacuteculo 19
El alterum non laedere tambieacuten estaacute regulado por los artiacuteculos 1109 907
paacuterrafo segundo 1071 1113 segundo paacuterrafo 2618 entre otros del Coacutedigo
Civil
Ademaacutes la norma que cuestionamos confronta con el principio de igualdad ante
la ley consagrado en el artiacuteculo 16 de nuestra Carta Magna y viola lo dispuesto
por el artiacuteculo 28 del mismo cuerpo legal
5
Y dijimos que es anacroacutenica porque vulnera los preceptos constitucionales de
proteccioacuten de la familia artiacuteculos 14 bis 17 27 y concordantes de la
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos ldquoPacto de San Joseacute de
Costa Ricardquo 10 y 23 del ldquoPacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticosrdquo
igualdad ante la ley (art 16 Const Nacional) y doctrina emanada del art 1079
en cuanto sienta el principio general de la responsabilidad civil y a su amparo
ampliacutea el espectro de los legitimados para reclamar por dantildeo
Por otra parte en un sistema de atipicidad del dantildeo tienen que ser reconocios
los intereses simples liacutecitos serio y justos y su lesioacuten debe ser considerada
dantildeo resarcible
Desde 1992 han sido varios los intentos de reforma del Coacutedigo Civil que
abordaron la modificacioacuten del texto del artiacuteculo 1078 (Comisioacuten designada por
Decreto 46892 Comisioacuten de Legislacioacuten General Comisioacuten designada por
Decreto 68595 Proyecto de la Honorable Caacutemara de Diputados)
lamentablemente sin eacutexito
Tambieacuten el tema ha sido analizado en numerosas Jornadas y Congresos de
Derecho Civil
Pero hasta tanto la reforma legislativa no se concrete estamos convencidos de
que los jueces basados en los principios generales del derecho y
esencialmente en la equidad pueden dar lugar a los justos reclamos de los
damnificados indirectos moralmente en csao de supervivencia y discapacidad
de la viacutectima y en el supuesto de muerte de la misma aunque no sean
herederos forzosos
Esos principios generales del derecho son el alterum non laedere la
solidaridad social y la aequitas
Hemos ya abordado el alterum non laedere en nuestro ordenamiento juriacutedico
En lo vinculado al principio de la solidaridad social podemos afirmar
parafraseando a nuestro maestro el doctor Alberto J Bueres que es un valor
que junto a la paz social a la seguridad y al orden concurren a la conformacioacuten
6
de la justicia (valor supremo) y que estaacute contemplada en el Preaacutembulo de la
Consatitucioacuten Nacional en cuanto se habla de promover el bienestar general
Y asimismo es de primordial importancia el concepto de equidad (justicia con
alma) como factor de ponderacioacuten e interpretacioacuten de normas en el moderno
derecho de dantildeos que tiene como principal objetivo la eficaz proteccioacuten de la
persona
Estas inquietudes nos llevaron a formular las siguientes hipoacutetesis que
intentaremos poner a prueba durante nuestro trabajo de investigacioacuten
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo de naturaleza extrapatrimonial o a un intereacutes simple de naturaleza
extrapatrimonial estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral cuando del hecho
iliacutecito no haya derivado la muerte de la viacutectima
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo o a un intereacutes simple de naturaleza extrapatrimonial aunque no sea
un heredero forzoso estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral en el supuesto
de muerte de la viacutectima
Bibliografiacutea
Bueres Alberto J ldquoEl dantildeo injusto y la licitud e ilicitud de la conductardquo en
Derecho de Dantildeos homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe La Rocca
Buenos Aires 1989
7
Concepto de Dantildeo Moral Conceptualizar el dantildeo moral es una tarea esencial en nuestro trabajo Es el
punto de partida y de llegada hacia su reparacioacuten integral
Tal es la trascendencia del concepto que abordemos que incidiraacute en la
problemaacutetica de su cuantificacioacuten y fundamentalmente en la legitimacioacuten activa
para reclamarlo
Precisar en queacute consiste el dantildeo moral conllevaraacute consecuencias tanto para el
damnificado como para el sindicado como responsable rdquoLos liacutemites
cualitativos y cuantitativos del derecho del primero y la obligacioacuten de resarcir
del segundo pasan por la cuestioacuten conceptualrdquo (Pizarro Ramoacuten 2000 23)
La pregunta inicial seriacutea queacute es el dantildeo En un sentido amplio se lo identifica
con la ofensa o la lesioacuten a un derecho a un intereacutes no ilegiacutetimo de orden
patrimonial o extrapatrimonial y este es el alcance que se le otorga en el
derecho penal y tambieacuten en el derecho civil al momento de prevenir o hacer
cesar conductas lesivas de los derechos o intereses individuales o colectivos
Los artiacuteculos 519 1068 1069 y 1078 del Coacutedigo Civil se refieren al dantildeo y el
1067 dice que no hay deber de reparar sin dantildeo pero no explica queacute es el
dantildeo
El artiacuteculo 519 regula que ldquose llaman dantildeos e intereses al valor de la peacuterdida
que haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de
la obligacioacuten por la inejecucioacuten de la misma a debido tiempordquo Parece
centrarse en las consecuencias disvaliosas en el resultado de la accioacuten
El 1068 regula que habraacute dantildeo siempre que se causare a otro alguacuten perjuicio
susceptible de apreciacioacuten pecuniaria o directamente en las cosas de su
dominio o posesioacuten o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus
derechos o facultades
8
El artiacuteculo define al dantildeo patrimonial como ldquoperjuicio susceptible de apreciacioacuten
pecuniariardquo y luego lo califica como directo (cuando es ocasionado en las cosas
de dominio o posesioacuten de la viacutectima) e indirecto (causado por el mal hecho a su
persona derechos o facultades)
El artiacuteculo 1069 distingue el perjuicio patrimonial como dantildeo emergente
(perjuicio efectivo) y lucro cesante (ganancia perdida) nociones equivalentes a
las del art 519
En definitiva el dantildeo patrimonial para nuestro Coacutedigo es ldquoperjuicio susceptible
de apreciacioacuten pecuniariardquo pero dantildeo es sinoacutenimo de perjuicio y ldquoel Coacutedigo
debioacute asentar que habraacute dantildeo siempre que se causare a otro un menoscabo en
sus bienes o una lesioacuten a un intereacutes o una alteracioacuten desfavorable susceptible
de apreciacioacuten pecuniariardquo (Bueres Alberto 1994 245)
Y retomando lo ya expresado el artiacuteculo 1067 regula algunos elementos de la
responsabilidad civil el dantildeo causado o que puede ser causado y el factor de
atribucioacuten al expresar que No habraacute acto iliacutecito punible para los efectos de este
Coacutedigo si no hubiese dantildeo causado u otro acto exterior que lo pueda causar
y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo culpa o negligencia
Finalmente el artiacuteculo 1078 en su primer paacuterrafo establece que ademaacutes de la
indemnizacioacuten del dantildeo patrimonial es resarcible el dantildeo moral en el aacutembito de
la responsabilidad extracontractual y tiene su correlato en el art 522 que en los
casos de indemnizacioacuten por responsabilidad contractual preveacute que seraacute
facultativo para el juez condenar al responsable a la reparacioacuten del agravio
moral
En la redaccioacuten anterior a la Ley 17711 el 1078 regulaba que ldquosi el hecho
fuese un delito de derecho criminal la obligacioacuten que de eacutel nace no soacutelo
comprende la indemnizacioacuten de peacuterdidas e intereses sino tambieacuten del agravio
moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona molestaacutendole en su
9
seguridad personal o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones
legiacutetimasrdquo
Es decir que aunque soacutelo era resarcible el agravio moral si derivaba de un
delito de derecho penal la norma diferenciaba con mayor precisioacuten el dantildeo
patrimonial y el moral al hablar de las peacuterdidas e intereses en el primer caso y
del sufrimiento en su seguridad personal en el goce de sus bienes o en sus
afecciones legiacutetimas en el segundo
En rigor de verdad antes de la reforma de Borda la norma predeterminaba las
circunstancias faacutectico - juriacutedicas que daban nacimiento al agravio moral
Hemos citado el texto normativo pero el concepto de dantildeo es
fundamentalmente un concepto doctrinario
En una primera aproximacioacuten al tema podriacuteamos inferir que desde la letra del
coacutedigo el dantildeo es perjuicio patrimonial que se traduce en peacuterdidas e intereses o
agravio moral y que no hay obligacioacuten de reparar sin dantildeo
Y que evidentemente hay una estrecha relacioacuten entre el dantildeo y su
consecuencia la obligacioacuten de resarcir pero no nos parece prima facie
adecuado definir por las consecuencias una institucioacuten de derecho
Tambieacuten en un primer intento analiacutetico podriacuteamos considerar que el dantildeo es
una lesioacuten un menoscabo a un intereacutes juriacutedico patrimonial o extrapatrimonial
que debe ser reparado
Por lo que nos referiremos entonces a las distintas corrientes doctrinarias
que han intentado precisar el concepto de dantildeo moral
Dantildeo moral es todo dantildeo no patrimonial
Un sector minoritario de la doctrina considera que la nocioacuten de dantildeo moral se
define por la negativa por exclusioacuten Asiacute dantildeo moral es todo perjuicio que no
10
pueda ser considerado como dantildeo patrimonial y quienes avalan esta postura
prefieren hablar de dantildeo extrapatrimonial en lugar de moral
Asiacute en nuestro paiacutes lo ha definido Lloveras de Resk quien en la Ponencia
presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984 afirmoacute
que ldquoel dantildeo moral es una lesioacuten de caraacutecter no patrimonial consecuencia de
un acto contrario a derechordquo En el mismo sentido se han pronunciado
Demogue Fueyo Laneri Chartier entre otros
Creemos que el problema de esta corriente es precisamente quitarle contenido
propio a nuestro objeto de estudio y las consecuencias se han sentido durante
muchos antildeos
Es asiacute que se ha desvalorizado al dantildeo moral que ha sido ignorado y relegado
y se lo ha mantenido durante deacutecadas en situacioacuten de inferioridad con relacioacuten
al dantildeo material al punto de considerar simboacutelica su reparacioacuten
El dantildeo moral se caracteriza por la naturaleza extrapatrimonial del derecho
lesionado
Para esta postura de gran predicamento en Francia e Italia y tambieacuten en
nuestro paiacutes el dantildeo moral consiste en una lesioacuten a un derecho
extrapatrimonial en contraposicioacuten el dantildeo patrimonial es pura y
exclusivamente la lesioacuten a bienes materiales (Pizarro Ramoacuten 2000 29)
Defienden esta posicioacuten en nuestro paiacutes Brebbia y en el derecho comparado
Mazeud H y L ndash Tunc y Lalou entre otros
Sin embargo no podemos ignorar que muchas veces el dantildeo a la integridad
fiacutesica de la persona puede generar dantildeo patrimonial (incapacidad sobreviniente
y consecuente disminucioacuten de los ingresos o peacuterdida de la capacidad
productiva) y viceversa la lesioacuten a un derecho patrimonial puede generar
tambieacuten dantildeo moral (incumplimiento del contrato de transporte aeacutereo y peacuterdida
de tiempo de vida al quedar los pasajeros detenidos en una ciudad)
11
El dantildeo moral como lesioacuten a los derechos de la personalidad
Es una posicioacuten muy proacutexima a la anteriormente mencionada pero maacutes
restringida Para esta concepcioacuten doctrinaria el dantildeo moral es el que se
produce al violarse alguno de los derechos personaliacutesimos o de la
personalidad (la paz la vida iacutentima la libertad la integridad fiacutesica etc)
Para esta corriente el dantildeo moral se determina por la lesioacuten a los derechos de
la personalidad juriacutedica y la ausencia de repercusioacuten en la esfera patrimonial
Nuevamente se lo define por la negativa y ademaacutes seriacutea importante resaltar
que hay otros derechos que no son los personaliacutesimos que podriacutean generar
dantildeo moral como los derechos poliacuteticos sociales y de familia
Doctrina que toma en cuenta las consecuencias de la accioacuten que causa el
perjuicio
Un sector muy importante de la doctrina y de la jurisprudencia nacional
siguiendo las ensentildeanzas de Orgaz considera que el dantildeo moral debe ser
definido siguiendo el mismo camino que se utiliza para determinar el dantildeo
patrimonial resarcible
Como recordamos oportunamente el 1067 del CC considera que el dantildeo es el
presupuesto de la responsabilidad civil (no hay obligacioacuten de reparar sin dantildeo)
Entonces el dantildeo moral es la consecuencia perjudicial que deriva de la lesioacuten
a un intereacutes no patrimonial asiacute como el dantildeo patrimonial es el detrimento de
valores econoacutemicos que se produce a raiacutez de la lesioacuten a un intereacutes patrimonial
Consideramos representativa de esta tendencia la concepcioacuten del Dr Pizarro
sostenida en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984 en la
ponencia presentada en colaboracioacuten con los doctores Zavala de Gonzaacutelez
12
Chiappero de Bas Sandoval y Junjent de Sandoval ldquoEl dantildeo moral es una
modificacioacuten disvaliosa del espiacuteritu en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender querer o sentir consecuencia de una lesioacuten a un intereacutes no
patrimonial que habraacute de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al
que se hallaba antes del hecho como consecuencia de eacuteste y aniacutemicamente
perjudicialrdquo
Este es sin lugar a dudas el concepto de dantildeo moral que reflejan la mayor
parte de nuestros fallos jurisprudenciales y tambieacuten el que con mayor
frecuencia se emplea en la praacutectica profesional
No compartimos el punto de partida porque creemos que no se habla del
significado de dantildeo moral sino de sus consecuencias su exteriorizacioacuten
Si nos detenemos en la problemaacutetica de la exteriorizacioacuten de nuestro objeto de
estudio la exposicioacuten es irreprochable Pero aunque reconozcamos que existe
una iacutentima vinculacioacuten entre el dantildeo y su manifestacioacuten no parece conveniente
definir un Instituto de derecho por las consecuencias que produce ya que eacutestas
en todo caso seraacuten tenidas en cuenta a los efectos de la reparacioacuten y
cuantificacioacuten del perjuicio
El dantildeo moral como lesioacuten a un intereacutes juriacutedico espiritual
Queremos puntualizar que compartimos las ideas de nuestro maestro el doctor
Alberto Bueres quien brinda una concepcioacuten objetiva del dantildeo moral y le
otorga significado propio sin desmerecer las consecuencias provocadas por el
perjuicio
Esta concepcioacuten objetiva seraacute para nosotros el punto de partida y de llegada en
la temaacutetica que intentamos analizar la legitimacioacuten activa para reclamarlo y
tambieacuten seraacute esencial a los efectos de ponderar su cuantificacioacuten que no
podremos soslayar en nuestro estudio
13
Por ello pensamos que es relevante citar textualmente su concepto de dantildeo
moral y el anaacutelisis del mismo realizado por el autor a modo de siacutentesis de
todas las posturas doctrinarias que hemos resentildeado
ldquoEl dantildeo moral cuando menos en una acepcioacuten primaria o pura ndash es la lesioacuten a un intereacutes juriacutedico espiritual (o extrapatrimonial) que a de ser reparado a tenor de su contenido estrictamente subjetivo (o espiritual) El significado expuesto presenta las siguientes caracteriacutesticas 1) Por de
pronto hemos puesto el acento en los intereses a seleccionar por el inteacuterprete
(y no en los bienes ndash o derechos o en las consecuencias ndash al menos y en lo
que a estas consecuencias respecta para categorizar la figura - )
2) Estos intereses han de ser juriacutedicos (amparados por el Derecho) En otros
teacuterminos ha de tratarse de intereses que es de justicia reparar Alguna vez
dijimos que la juridicidad no puede quedar reducida a la aneacutemica o esmirriada
nocioacuten de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo normalmente
absoluto e incluso limitado o recortado en punto a la extensioacuten de las
necesidades a satisfacer La juridicidad que predicamos no se detiene en la positividad de la norma sino que apunta a todo el ordenamiento como totalidad (a todas las fuentes del Derecho como expresioacuten de lo justo) ( el
resaltado nos pertenece) Va de suyo que dentro de un amplio sistema de
atipicidad del dantildeo han de tener cabida los llamados intereses de hecho o
intereses simples en tanto y en cuanto ellos sean serios y liacutecitos pues el
reconocimiento de dichos intereses es un reclamo de la equidad y de la
solidaridad social
3) El intereacutes conculcado ha de ser espiritual (o extrapatrimonial) Nos
apresuramos en aclarar que resaltamos principalmente lo espiritual de la
necesidad que se afecta dado que la palabra extrapatrimonial a veces fue
utilizada con sentido amplio o con sentido desviado [ ] Por tanto dentro de la
pleacuteyade de intereses soacutelo han de computarse para perfilar el dantildeo moral
aquellos intereses que poseen subjetividad (es decir aquellos intereses que
estructuran el dantildeo moral puro)
4) En corolario de lo afirmado precedentemente el dantildeo moral debe tener un
contenido subjetivo o con arreglo a otras miras debe tener consecuencias
espirituales Bajo esta oacuteptica es aceptable que se diga que en el dantildeo moral
14
hay una modificacioacuten disvaliosa del espiacuteritu en el desenvolvimiento de las
capacidades de entender querer y de sentir ndash que se traduce en un modo de
estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho
como consecuencia de eacuteste y aniacutemicamente perjudicial - Claro estaacute que para
algunos autores esta definicioacuten encierra el concepto de dantildeo moral mientras
que nosotros pensamos que la proposicioacuten conceptualiza al menos en una
primera acepcioacuten soacutelo las consecuencias ndash o si se prefiere el contenido ndash del
susodicho perjucio espiritual [ ] El dantildeo en sentido estricto cabal
rigurosamente teacutecnico etceacutetera es el enunciado (lesioacuten a un intereacutes juriacutedico)
el hecho de que admitamos la homogeneidad entre el intereacutes y sus
repercusiones posibilitariacutea con un criterio eminentemente pragmaacutetico y
abreviando pasos admitir como segunda acepcioacuten del dantildeo la que lo
conceptualiza al tenor de sus secuelas de sus trascendidos (Bueres Alberto
256 1994)
Elegimos esta concepcioacuten porque nos parece la maacutes estricta juriacutedicamente y
abarcativa de todas las aristas de la temaacutetica que nos ocupa Ello asiacute dado
que
bull Parte de la lesioacuten o menoscabo a un intereacutes juriacutedico (no a los bienes ni
derechos)
Es importante recordar que en los primeros tiempos soacutelo se consideraba
resarcible la lesioacuten de un derecho o de un intereacutes legiacutetimo
Posteriormente se aceptoacute como resarcible el simple intereacutes no contrario a
derecho que fue precisado por el doctor Eduardo Zannoni al sostener (en
199329) que ldquoel dantildeo lesiona un intereacutes y por ende priva al sujeto de esa
facultad de actuar que aunque no constituyere el sustento de un derecho
subjetivo es una facultad que ciertamente integra la esfera de su actuar licito
es decir de su actuar no reprobado por el derecho La lesioacuten a un intereacutes -
cualquiera que sea eacuteste ndash produce en concreto un perjuiciordquo
bull Explicita su contenido subjetivo o espiritual
bull Afirma el caraacutecter espiritual de sus consecuencias como modificacioacuten
disvaliosa del espiacuteritu pero sin confundir el significado del instituto con su
exteriorizacioacuten
15
Finalmente pensamos que es indispensable diferenciar el dantildeo moral del
llamado por la doctrina dantildeo a la persona
El dantildeo a la persona dantildeo corporal para los franceses es el perjuicio causado
a la vida de un sujeto o su integridad psicofiacutesica y puede generar dantildeo
patrimonial o moral
Por otra parte el dantildeo moral es siempre un dantildeo a la persona pero para
nuestra normativa soacutelo existe dantildeo patrimonial y agravio moral que generan la
obligacioacuten de reparar
Bibliografiacutea
Bueres Alberto J ldquoEl dantildeo moral y su conexioacuten con las lesiones a la esteacutetica a
la sique a la vida de relacioacuten y a la persona en generalrdquo Dantildeos a la persona
Revista de Derecho Privado y Comunitario Santa Fe Rubinzal Culzoni
Editores 1994
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi
reimpresioacuten 2000
Zannoni Eduardo El dantildeo en la responsabilidad civil Buenos Aires Astrea
1ra reimpresioacuten 1993
16
La Evolucioacuten Histoacuterica del Dantildeo Moral en la Legislacioacuten Argentina
Hemos intentado conceptualizar al dantildeo moral como la lesioacuten a un intereacutes
juriacutedico espiritual (o extrapatrimonial) que ha de ser reparado a tenor de su
contenido estrictamente subjetivo (o espiritual) (Bueres Alberto 1994 256) y
nos parece relevante referirnos ahora a la evolucioacuten histoacuterica del dantildeo moral
en el derecho argentino
El artiacuteculo 1078 originario del Coacutedigo derogado por la ley 17711 regulaba que
ldquoSi el hecho fuese un delito de derecho criminal la obligacioacuten que de eacutel nace no
soacutelo comprende las indemnizacioacuten de peacuterdidas e intereses sino tambieacuten del
agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona molestaacutendole en
su seguridad personal o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones
legiacutetimashelliprdquo
El artiacuteculo dio lugar a un intenso debate doctrinario en su momento y a nuestro
criterio fueron los maacutes representativos exponentes del mismo los doctores
Roberto Brebbia y Alfredo Orgaz
El doctor Roberto Brebbia preocupado por el avance de los poderes
estaduales y sociales sobre los derechos individuales se sintioacute atraiacutedo por la
teoriacutea del dantildeo moral y su reparacioacuten ya que la misma tiene por finalidad
inmediata la proteccioacuten de los derechos del hombre que se refieren a su
personalidad moral aspecto descuidado por el derecho positivo del siglo XIX y
su excesivo materialismo (Brebbia Roberto H 1950 15)
Brebbia parte en su anaacutelisis de la separacioacuten en dos grandes categoriacuteas de
dantildeos patrimoniales y morales que constituyen la consecuencia loacutegica de la
clasificacioacuten de los derechos subjetivos en dos grandes grupos Patrimoniales y
extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad y sostiene que la violacioacuten de
algunos de los derechos pertenecientes al primer grupo genera un dantildeo
17
patrimonial mientras que la conculcacioacuten de algunos de los derechos
inherentes a la personalidad origina un dantildeo extramatrimonial o moral
Asimismo refuta la categorizacioacuten negativa de los derechos de la personalidad
que los define por eliminacioacuten (los que no poseen un contenido patrimonial)
afirmando que el procedimiento de definir las cosas diciendo lo que no son
puede ser de cierta utilidad praacutectica pero rara vez de intereacutes cientiacutefico (Brebbia
1950 73)
El prestigioso doctrinario concluye luego que resulta sencilla la categorizacioacuten
positiva de los derechos inherentes a la personalidad integrando tal categoriacutea
los que tienen por objeto o finalidad la proteccioacuten de los bienes personales es
decir aquellos que se adquieren o se pierden con independencia de la voluntad
de las personas no son susceptibles de ser traducidos adecuadamente en
dinero y se hallan fuera del comercio juriacutedico
Los derechos inherentes a la personalidad encargados de tutelarlos se
distinguen por las siguientes caracteriacutesticas son extrapatrimoniales (no pueden
ser evaluados pecuniariamente) se adquieren y pierden con independencia de
la voluntad especiacutefica de los titulares son absolutos (en cuanto se oponen
ldquoerga omnesrdquo) son incesibles inalienables e imprescriptibles (porque los
bienes que protegen se hallan fuera del comercio juriacutedico)
En virtud de ello el Dr Brebbia considera que los dantildeos morales son aquellos
dantildeos producidos a raiacutez de la violacioacuten de alguno de los derechos inherentes a
la personalidad es decir que los define por la naturaleza juriacutedica del derecho
subjetivo menoscabado por el iliacutecito
Y aunque ya adelantamos que no compartimos esta concepcioacuten y que hay
derechos que no son los personaliacutesimos que pueden generar dantildeo moral
(derechos sociales poliacuteticos y de familia) no podemos desconocer su
importante legado en el reconocimiento del dantildeo moral y su resarcimiento y
fundamentalmente la criacutetica exhaustiva que realizoacute al sistema vigente en el
Coacutedigo Civil antes de la reforma de Borda
18
Brebbia sosteniacutea que la interpretacioacuten que restringiacutea el derecho a recibir una
indemnizacioacuten por el agravio moral sufrido soacutelo en el caso de que hecho
dantildeoso configurase un delito penal pretendiacutea basar sus conclusiones en lo
prescripto por los artiacuteculos 1068 y 1078 del Coacutedigo Civil
La fuente del artiacuteculo 1068 y 1078 se encuentran en el derecho Romano y han
sido tenidas en cuenta por el legislador en las respectivas notas a traveacutes de las
citas que efectuacutea de las Siete Partidas
Y como en las leyes romanas en especial en la Ley Aquilia soacutelo se contempla
el dantildeo patrimonial la mayor parte de la doctrina argumentaba que debiacutea
forzosamente deducirse que nuestro Coacutedigo Civil exigiacutea como regla general un
agravio patrimonial para que surgiese el derecho a la reparacioacuten y que la
mencioacuten al agravio moral no era maacutes que una excepcioacuten a dicho principio
general y constituiacutea el uacutenico caso en que el agravio moral debiacutea ser reparado
Brebbia manifiesta que la forma en que se halla redactado el artiacuteculo 1068 no
puede a su criterio restringir el concepto de dantildeo soacutelo al de agravio patrimonial
y piensa que la expresioacuten ldquomal hecho a su persona o a sus derechos o
facultadesrdquo es suficientemente expresiva auacuten cuando se haga hincapieacute en las
fuentes tenidas en cuenta por el legislador
Por ello para el destacado jurista es evidente que el concepto de dantildeo
expresado en este artiacuteculo es amplio y abarca tanto el dantildeo patrimonial como
moral
Y lo esencial en su argumentacioacuten juriacutedica es la interpretacioacuten a contrario
sensu del artiacuteculo 1078 original para apartarse de la solucioacuten restringida
propiciada por la doctrina mayoritaria y lograr la efectiva proteccioacuten de los
derechos del hombre que se vinculan con su personalidad moral
En esa inteligencia exponiacutea (en 1950163) que ldquotoda vez que el hecho de que
la ley afirme en una parte que los dantildeos morales deben ser indemnizados en
19
los casos de delitos de derecho criminal no significa necesariamente que
niegue la procedencia de la reparacioacuten en otros supuestos Para que tal cosa
ocurriera hubiera sido necesario que el legislador estableciera la limitacioacuten de
manera expresa o bien que la misma surgiera de la confrontacioacuten de la
prescripcioacuten normativa referida con las demaacutes disposiciones que se refieren a
la materiahelliprdquo
A mayor abundamiento luego explicaba que a la par del citado artiacuteculo existiacutean
otras disposiciones como las contenidas en los artiacuteculos 1068 1075 y 1077
que aludiacutean directamente a la categoriacutea de los agravios morales y no podiacutean
ser dejadas de lado en una interpretacioacuten sistemaacutetica de la ley
Por otra parte sentildealaba que el concepto de seguridad personal como uno de
los bienes cuya vulneracioacuten generaba agravio moral era maacutes amplio que el de
integridad fiacutesica y lo comprendiacutea y que ademaacutes la nota de Veacutelez Saacutersfield al
artiacuteculo 2312 confirmaba que en el Coacutedigo Civil se hallaba reconocido como
principio general el resarcimiento del dantildeo moral
En dicha Nota se expresa que ldquoHay derechos y los maacutes importantes que no
son bienes tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del
individuo mismo a que pertenecen como la libertad el honor el cuerpo de la
persona la patria potestad etc Sin duda la violacioacuten de estos derechos
personales puede dar lugar a una reparacioacuten que constituye un bien
juriacutedicamente hablandohelliprdquo
Y un argumento definitorio a favor de la tesis que defendiacutea la reparacioacuten de los
agravios morales en caso de delitos y cuasi delitos civiles era para el
doctrinario la existencia del entonces artiacuteculo 109 de la Ley de matrimonio
Civil
Dicho artiacuteculo prescribiacutea que ldquohellipel coacutenyuge que hubiera contraiacutedo matrimonio
conociendo la existencia de algunos de los impedimentos establecidos en el
artiacuteculo 9 y que haya producido su nulidad responderaacute al otro de las peacuterdidas e
intereses sin perjuicio de la accioacuten criminal que corresponda Si el dantildeo
20
efectivo no pudiera ser fijado el juez apreciaraacute el dantildeo moral en una cantidad
de dinero proporcionada a las circunstancias del casohelliprdquo
Este supuesto incluido en una Ley incorporada en el Coacutedigo Civil era la base
de la interpretacioacuten auteacutentica del mismo
Como corolario de su posicioacuten aludiacutea a la circunstancia de que Veacutelez Saacutersfield
habiacutea reproducido sin mencionarlo siquiera en la nota correspondiente al art
1078 un paacuterrafo de Aubry et Rau que no teniacutea la significacioacuten que le queriacutea
asignar la doctrina dado que el codificador a menudo transcribiacutea textos
iacutentegros de leyes o autores sin que la letra elegida fuera en menoscabo de la
idea central inspiradora de su sistema
La interpretacioacuten amplia del artiacuteculo 1078 antes de la reforma de la Ley 17711
fue defendida tambieacuten por doctrinarios como Colmo Lafaille Spota Acuntildea
Anzorena Colombo Salas y Dassen
Cierto es que de acuerdo con la interpretacioacuten literal del anterior artiacuteculo 1078
del CC el dantildeo moral soacutelo era resarcible cuando el hecho iliacutecito era ademaacutes un
delito de derecho criminal cumplido ello era indiferente si el delito era a la vez
delito o cuasi delito civil (dolo o culpa) porque en cualquiera de los dos casos
se trataba de un delito de derecho criminal Y no existiacutea resarcimiento en los
delitos y cuasidelitos puramente civiles
Esta doctrina predominoacute en la jurisprudencia de los tribunales y fue reafirmada
en el fallo plenario de las Caacutemaras Civiles de la Capital de fecha 15 de marzo
de 1943 ldquoIribarren Fernando v Saacuteenz Briones y Ciacuteardquo (La Ley T 29 704)
En dicho fallo plenario se decidioacute que en las obligaciones derivadas de delitos y
cuasi delitos civiles no cabiacutea la indemnizacioacuten de dantildeo moral a menos que
hubiera condena criminal
El otro gran exponente del debate que suscitoacute el alcance del artiacuteculo 1078 del
CC antes de la Ley 17711 fue a nuestro juicio el doctor Alfredo Orgaz
21
El doctor Orgaz se refirioacute en primer lugar a la tarea del inteacuterprete que era en su
visioacuten la real divergencia relativa a la indemnizacioacuten del dantildeo moral en la ley
El doctrinario cordobeacutes pensaba (en 1967 197) que existiacutean dos tipos de
juristas ldquohellipel que se decide por la voluntad de la ley tal como ha sido
expresada hellippero se detiene ante lo que constituiriacutea una suplantacioacuten de este
pensamiento o de esa solucioacuten por sus aspiraciones particulares hellip y el que se
empentildea por introducir en la ley la solucioacuten que considera maacutes progresista auacuten
ejerciendo excesiva presioacuten sobre los textos legaleshelliprdquo
En su postura juriacutedica no existiacutean dudas acerca del alcance del artiacuteculo 1078
originario ya que la norma imponiacutea expliacutecitamente una condicioacuten para la
indemnizacioacuten del agravio moral que el hecho fuera un delito de derecho
criminal
Asimismo explicaba que se le queriacutea dar al artiacuteculo 1068 una significacioacuten de la
que careciacutea dado que el artiacuteculo se refiere expresamente al dantildeo patrimonial
ya que el moral no es por siacute mismo susceptible de apreciacioacuten pecuniaria
La norma en cuestioacuten distingue el dantildeo que se sufre en el patrimonio
directamente (en las cosas de que se tiene dominio o posesioacuten) e
indirectamente como reflejo del perjuicio causado indirectamente a la persona
a sus derechos o facultades (dantildeo patrimonial indirecto)
Y en lo relativo al artiacuteculo 1075 el jurista cordobeacutes entiende que no se refiere a
los dantildeos resarcibles sino a los derechos que pueden ser materia de un acto
iliacutecito
Sin embargo admitiacutea como aisladas excepciones a la regla general del 1078
originario las muy particulares disposiciones de la ley de matrimonio civil en
que no siempre existiacutea un delito de derecho criminal como presupuesto de la
reparacioacuten del agravio moral
22
Finalmente el doctor Orgaz (en 1967 201) expresaba que ldquoIntentar una
interpretacioacuten del sistema del Coacutedigo sobre la endeble base de los artiacuteculos
1068 y 1075 ndash que se refieren a otra cosa ndash para hacerle decir praacutecticamente al
artiacuteculo 1078 ldquoSi el hecho fuese o no fuese un delito de derecho criminalrdquo
importa realmente no una interpretacioacuten de ese sistema sino al contrario una
manifiesta alteracioacutenhelliprdquo
Era sin embargo el doctor Orgaz partidario de la solucioacuten amplia y de la
reforma del Coacutedigo para extender la reparacioacuten del agravio moral a todos los
casos de responsabilidad contractual o extracontractual
Creemos que era importante recordar los antecedentes de nuestro objeto de
estudio en el derecho argentino para acercarnos a su problemaacutetica actual
El porqueacute de las limitaciones al Instituto de dantildeo moral desde sus inicios en el
Coacutedigo Civil quizaacutes nos ayudaraacute a entender la causa de las restricciones
actuales que intentaremos abordar
Algunas de esas limitaciones han sido superadas a partir de la reforma de la
Ley 17711 otras las relativas a la legitimacioacuten activa para reclamarlo siguen
vigentes y la doctrina debate como lo haciacutea cuarenta antildeos atraacutes y el debate es
el camino necesario para las transformaciones
Compartimos la postura del doctor Orgaz vinculada a la funcioacuten del inteacuterprete y
al sentido literal del artiacuteculo 1078 originario pero no podemos desconocer el
enriquecedor aporte del doctor Brebbia a la teoriacutea del dantildeo moral y su
reparacioacuten
El doctor Brebbia (en 1950 15) argumentaba que ldquohellipEs en el campo
especiacutefico del Derecho Privado donde se desarrolla la primera etapa ndash y tal
vez no la menos importante ndash del combate que el Individuo sostiene en
defensa de sus derechos inalienableshelliprdquo
23
Y otro de sus aportes es a nuestro criterio reafirmar que el concepto de dantildeo
moral es creacioacuten de la doctrina juriacutedica no definieacutendose en ninguna de las
legislaciones vigentes y que la definicioacuten que se adopte como fruto de la
investigacioacuten tendraacute validez para todos los derechos positivos de
caracteriacutesticas similares de la cultura occidental
Bibliografiacutea
Brebbia Roberto El dantildeo moral ndash Doctrina ndash Legislacioacuten ndash Jurisprudencia ndash
Precedido de una Teoriacutea Juriacutedica del dantildeo 1ordm ed Buenos Aires Editorial
Bibliograacutefica Argentina 1950
Orgaz Alfredo El Dantildeo Resarcible (Actos Iliacutecitos) 3ordm ed Actualizada Buenos
Aires Ediciones Depalma 1967
24
Acerca de la reparacioacuten del Dantildeo Moral Nos hemos referido a la evolucioacuten histoacuterica del dantildeo moral en el derecho
argentino y a los debates que generaron el camino para la modificacioacuten del
artiacuteculo 1078 del CC originario y coadyudaron a su derogacioacuten a traveacutes de la
ley 17711 y nos parece oportuno para poder iniciar el tratamiento de la
problemaacutetica de su reparacioacuten remontarnos a su origen en el Derecho
EL Dantildeo Moral en el Derecho romano En una primera etapa la nocioacuten de
dantildeo comprendiacutea exclusivamente el dantildeo material Pero es importante recordar
entre los delitos particulares del derecho romano el de la injuria
Explica Eugenio Petit (en 1910 T 2 28) que ldquohellip Mientras que el delito
reprimido por la ley Aquilia consiste en un atentado contra la propiedad por
dolo o por simple culpa la injuria es un atentado contra la persona y en la
eacutepoca claacutesica al menos supone esencialmente la intencioacuten de perjudicar hellipLa
intencioacuten debe haberse manifestado por un hecho pero esta manifestacioacuten
puede afectar las formas maacutes variables golpes heridas difamacioacuten escrita o
verbal violacioacuten de domicilio ultrajes al pudor y en general todo acto de tal
naturaleza que comprometa el honor y la reputacioacuten de otrohelliprdquo
La represioacuten de la injuria varioacute seguacuten las eacutepocas La ley de las XII tablas
preveiacutea la pena del talioacuten por un miembro quebrado y una composicioacuten
pecuniaria entre las partes que en realidad siempre teniacutea lugar El pretor
reemplazoacute estas penas por una reparacioacuten pecuniaria vinculada con la
gravedad de la injuria mediante la accioacuten injuriarum que conllevaba ademaacutes la
tacha de la infamia
En la dictadura de Sila una ley Cornelia permitioacute al damnificado por la injuria
elegir entre la accioacuten injuriarum y una persecucioacuten criminal pero soacutelo en el caso
de golpes o violacioacuten de domicilio y luego este alcance se extiende a todas las
injurias
25
La accioacuten injuriarum era para la persona injuriada pero en el caso de que la
viacutectima fuera una persona alieni iuris recaiacutea sobre el pater familiae que teniacutea
una doble accioacuten una en su nombre otra en el nombre del damnificado Y lo
mismo sucediacutea respecto del marido por el insulto efectuado a su esposa
La reparacioacuten era estimada por perjudicado y el juez podiacutea mantener o
disminuir en la condenacioacuten la suma fijada
La accioacuten se ejerciacutea contra el culpable y sus coacutemplices y era instransmisible
extinguieacutendose con la muerte del ofensor y del ofendido Tambieacuten se extinguiacutea
por el perdoacuten de la injuria y en el caso de que el ofendido la hubiese soportado
sin demostrar resentimiento
En definitiva si bien se trataba de una accioacuten penal los romanos reprimieron
agravios a los sentimientos a los legiacutetimos afectos y ello constituye en la
actualidad lo que llamamos dantildeo moral ldquola lesioacuten a un intereacutes juriacutedico
espiritualrdquo
El Dantildeo Moral en el antiguo Derecho espantildeol Sentildeala Garciacutea Loacutepez (en 1990
34) que ldquohellipEn la Ley I Tit XV Partida VII ndash que sirvioacute de fuente a nuestro art
1069 Coacuted Civil ndash se consagra expresamente que el dantildeo es el
empeoramiento o menoscabo o destruccioacuten que el hombre recibe en siacute
mismo o en sus cosas por culpa de otro Es evidente que el dantildeo que se
recibe en siacute mismo no puede ser otro que el que viene denominaacutendose dantildeo
moral o no patrimonialhelliprdquo
Asimismo Pizarro Ramoacuten Daniel (en 2000 49) resalta que ldquohellipExisten
dispositivos especiacuteficos que regulan las consecuencias de distintos iliacutecitos
como por ejemplo el delito de deshonra expresioacuten que era utilizada en sentido
similar a la injuria del Derecho Romano cuya influencia en esta materia ha sido
notablehelliprdquo
El Dantildeo Moral en el antiguo Derecho franceacutes el derecho franceacutes soacutelo recibioacute
parcialmente la influencia del romano Se admitiacutea la indemnizacioacuten del dantildeo
26
moral soacutelo en materia delictual y se la rechazaba de plano en el aacutembito
contractual
Quisimos recordar el origen histoacuterico de nuestro objeto de estudio para
adentrarnos en las tesis que aceptan o niegan su reparacioacuten Intentamos hacer
historia Siacute porque es fundamental destacar que la reparacioacuten del dantildeo moral
es una conquista del moderno Derecho de dantildeos aunque el origen del Instituto
provenga de la injuria del derecho romano que expresamente preveiacutea su
resarcimiento
Y es una conquista en los teacuterminos de Brebbia que proclamaba que la teoriacutea
del dantildeo moral y su reparacioacuten teniacutea por finalidad inmediata la proteccioacuten de
los derechos inalienables
Soacutelo el moderno Derecho de dantildeos cimentado en principios de solidaridad y
equidad y orientado a que la proteccioacuten de la viacutectima no se reduzca al aacutembito
de su patrimonio e incluya los aspectos relativos a su espiacuteritu pudo lograr la
consagracioacuten de la reparacioacuten
Las Teoriacuteas acerca de la reparacioacuten del dantildeo moral Teoriacutea que niega la reparacioacuten del dantildeo moral Tuvo amplia recepcioacuten durante
el siglo XIX y principios del XX La defendieron en el Derecho Comparado
Savigny Gabba Baudry ndash Lacantinerie y Barde y en nuestro derecho Bibiloni
Para esta teoriacutea el dantildeo moral no es indemnizable porque ello implicariacutea
vulnerar principios juriacutedicos y eacuteticos
Vulneracioacuten de principios juriacutedicos consideraban que la reparacioacuten del dantildeo
moral pondriacutea en peligro los principios de la responsabilidad civil al indemnizar
un perjuicio inexistente y con paraacutemetros arbitrarios
27
Esta doctrina que soacutelo consideraba reparable el dantildeo patrimonial aacutembito en el
cual siempre era posible restablecer el equilibrio alterado tuvo marcado
predicamento y se basoacute en el materialismo a ultranza
Vulneracioacuten de principios eacuteticos argumentaban ademaacutes que era inmoral y
escandaloso ponerle precio al dolor
Vulneracioacuten de principios religiosos afirmaban que la reparacioacuten del dantildeo
moral significariacutea una impliacutecita negacioacuten del orden divino al reducir la felicidad
del hombre a valores puramente terrenales
Tal como piensa el doctor Pizarro Ramoacuten (en 2000 82) ldquohellipLa consideracioacuten
de estas motivaciones subjetivas a favor o en contra de tal reparacioacuten no
pueden trascender el plano juriacutedico que tiene valoraciones y objetivos
diferenteshelliprdquo
En el mismo sentido y al analizar criacuteticamente esta doctrina el doctor Brebbia
(en 1950 102) postula que ldquohellipEstaacute fuera de discusioacuten que los dantildeos morales
no pueden ser tasados adecuadamente en dinero ya que hemos sentildealado este
hecho precisamente como una de las caracteriacutesticas especiacuteficas de esta
especie de perjuicio pero tal circunstancia no puede constituirse en
impedimento para la reparacioacuten de los perjuicios moraleshelliprdquo
Luego el prestigioso doctrinario identifica la triple funcioacuten que puede cumplir el
dinero cuando es entregado a raiacutez de la comisioacuten de un hecho dantildeoso de
reparacioacuten por equivalencia de reparacioacuten por satisfaccioacuten y como pena
privada
En el caso del dantildeo moral es indudable que la reparacioacuten tiene la finalidad de
otorgar una satisfaccioacuten compensatoria al damnificado (aunque tambieacuten ha
sido considerada una pena de caraacutecter privado impuesta al ofensor)
En esa inteligencia el doctor Alberto Bueres (en 1994 237) dijo que ldquohellipEl
dantildeo moral no es un castigo ni un resarcimiento con una cierta tonalidad
28
represiva ni tampoco una sancioacuten de prevencioacuten abstracta dirigida a la
sociedad se trata de una sancioacuten resarcitoria en las dos esferas de la
responsabilidadhelliprdquo
La Tesis negativa moderna es la imperante en los paiacuteses comunistas como
consecuencia de una cosmovisioacuten diferente del derecho y de la vida y donde se
concebiacutea al dantildeo moral como una manifestacioacuten del espiacuteritu burgueacutes que todo
lo valora en dinero En los antildeos anteriores a la caiacuteda del sistema comunista
algunos coacutedigos receptaron el dantildeo moral y su indemnizacioacuten (ex repuacuteblicas
socialistas de Polonia Yugoslavia y Checoslovaquia)
Teoriacuteas que reconocen la reparacioacuten del dantildeo moral La Teoriacutea de la pena o sancioacuten ejemplar la reparacioacuten del dantildeo moral no
constituye un resarcimiento sino una verdadera pena civil para reprochar de
manera ejemplar la falta del ofensor
Esta doctrina fue defendida por Ripert en el Derecho comparado y por
Llambiacuteas en nuestro derecho
La teoriacutea no se basa en la proteccioacuten de la viacutectima sino en el castigo de la
conducta dolosa del autor del dantildeo
En rigor de verdad la sancioacuten como pena privada fue receptada por nuestro
derecho en el artiacuteculo 1078 originario inspirado en las ensentildeanzas de Aubry y
Rau que limitoacute la indemnizacioacuten por agravio moral a los casos en que el hecho
fuese un delito de derecho criminal
En definitiva en este caso se postulaba que los agravios morales debiacutean
producir consecuencias juriacutedicas relevantes cuando eran provocados
dolosamente y entonces se imponiacutea el pago de una indemnizacioacuten a la viacutectima
que no teniacutea caraacutecter resarcitorio sino fundamentalmente sancionatorio era
una verdadera pena civil
29
Esta teoriacutea fue desautorizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en
1985
La Corte en los autos ldquoSanta Coloma Luis F y otros c Ferrocarriles
Argentinosrdquo (JA 1986 IV624) impuso la doctrina de que el dantildeo moral tiene
caraacutecter resarcitorio el que surge de los textos legales expresos (arts 522 y
1078 del Coacuted Civil) no teniendo que guardar relacioacuten con el dantildeo material
pues no se trata de un dantildeo accesorio a eacuteste
La teoriacutea del resarcimiento del dantildeo moral Es la tendencia dominante en el
derecho moderno y la postulan en el Derecho comparado Mazeud H y L ndash
Tunc Chabas Silva Messineo De Cupis y en nuestro derecho los maacutes
prestigiosos doctrinarios Mosset Iturraspe Cifuentes Borda Brebbia
Bustamante Alsina Trigo Represas Compagnucci de Caso Zannoni Pizarro
Bueres Zavala de Gonzaacutelez entre otros
En palabras de Pizarro Ramoacuten Daniel (en 2000 85) rdquohellipPropone una solucioacuten
justa y equitativa porque pondera con criterio realista la situacioacuten de la viacutectima
en funcioacuten del menoscabo por ella experimentadohellipedifica el sistema en torno
al dantildeo injustamente sufrido por el damnificado que debe ser reparado con
sentido resarcitorio provenga de conductas antijuriacutedicas dolosas culposas o
riesgosas Y maacutes auacuten en determinados supuestos de excepcioacuten de actos
liacutecitoshelliprdquo
En lo que se refiere al dantildeo moral el dinero cumple en la terminologiacutea de
Ihering una funcioacuten satisfactoria para la viacutectima de compensacioacuten de la lesioacuten
a un intereacutes juriacutedico espiritual
Los argumentos de esta doctrina del resarcimiento del dantildeo moral han sido
sintetizados con precisioacuten y claridad por el doctor Mosset Iturraspe (en 1999
203)
El jurista santafecino enumera los principios baacutesicos que sustentan esta teoriacutea
y que es importante recordar
30
bull El Derecho de Dantildeos o la responsabilidad civil pertenece al Derecho
Privado que no castiga al agente sino que repara a la viacutectima
bull La mira estaacute puesta en quien sufre el dantildeo y no en quien lo causa
bull Si bien es verdad que no es dable expresar en una suma de dinero el
sufrimiento tambieacuten lo es que el dinero cumple una funcioacuten satisfactoria
bull La inmoralidad invocada no es tal pues no hay cambio o cesioacuten
alguna dinero por dolor sensacioacuten placentera por sufrimiento padecido
bull El Derecho es el campo de la juridicidad y no de la eticidad
Las consecuencias que se derivan de la concepcioacuten punitiva de la reparacioacuten y
de la concepcioacuten resarcitoria
La temaacutetica que intentamos analizar no se reduce a un debate doctrinario la
teoriacutea que adoptemos conllevaraacute consecuencias juriacutedicas por cierto muy
diversas
Las teoriacuteas negativas del resarcimiento del dantildeo moral se basaron en el
materialismo a ultranza y en principios morales y religiosos ajenos al aacutembito del
derecho
Pero tuvieron en su eacutepoca un auge que no podemos relativizar y nos ayudan a
comprender el por queacute de tantos antildeos de discusioacuten para aceptar al dantildeo moral
como lo que es una categoriacutea autoacutenoma del dantildeo patrimonial y cuya
reparacioacuten cumple una funcioacuten resarcitoria
Hubo quieacutenes pretendieron desvalorizar o negar su entidad defensores a vivas
del dantildeo patrimonial y de la filosofiacutea mercantilista pero el Derecho de Dantildeos
moderno llamoacute a las cosas por su nombre teniendo como pilares la solidaridad
la equidad y fundamentalmente ldquola proteccioacuten de la personardquo
Para los partidarios de la doctrina de la sancioacuten ejemplar soacutelo aquellas
conductas a las que pueda atribuirse dolo generan tal sancioacuten que es un
31
correctivo ejemplar como sosteniacutea Llambiacuteas y la determinacioacuten cualitativa y
cuantitativa del dantildeo moral depende de la gravedad de la falta
Y en lo relativo a la titularidad de la accioacuten para reclamar lo era quieacuten hubiese
sufrido un agravio moral siempre y cuando el ofensor no hubiese sido
sancionado con anterioridad por la comisioacuten del hecho (non bis in idem)
Como consecuencia esta doctrina de la sancioacuten ejemplar considera que la
pena es personaliacutesima y por ende insusceptible de ser transmitida a los
herederos
Para los postulantes de la teoriacutea resarcitoria cualquier acto iliacutecito (doloso
culposo o riesgoso) o liacutecito puede generar un menoscabo a un intereacutes juriacutedico
espiritual y la cuantificacioacuten del resarcimiento depende de la gravedad objetiva
del dantildeo causado y de las circunstancias del caso
Cabe sentildealar que el dantildeo moral es resarcible aunque el factor de atribucioacuten
sea el riesgo creado y aunque el obligado no sea el autor sino otro a quien no
es imputable culpa relativa al dantildeo
Y en lo relativo a la legitimacioacuten activa para reclamar la indemnizacioacuten son
titulares de la accioacuten los sindicados taxativamente como tales en el artiacuteculo
1078 reformado por la ley 17711 siendo indiferente el nuacutemero de
damnificados y el hecho de que algunos hayan sido indemnizados o no y la
accioacuten se transmite a los herederos soacutelo si la viacutectima la inicioacute en vida
Coacutemo esta legitimacioacuten constituye el quid de nuestro trabajo afrontaremos maacutes
adelante el anaacutelisis de la inequidad del criterio restrictivo adoptado por el
Coacutedigo para otorgar dicha legitimacioacuten en aras de limitar cataratas de
reclamos
Va de suyo que compartimos la tesis resarcitoria propia del rol del nuevo
Derecho de Dantildeos orientado a lograr la eficaz proteccioacuten de la persona pero no
32
podemos obviar mencionar que existe tambieacuten una tesis mixta y por cierto
creemos sumamente contradictoria
La tesis mixta ha sido defendida por Acuntildea Anzorena Salas y Morillo en
nuestro derecho
Es una postura ecleacutectica que analiza la cuestioacuten desde dos visiones la de
viacutectima a la que hay que reparar y la del agente que merece punicioacuten La
reparacioacuten al ser pagada por el agente lo castiga
Acuntildea Anzorena siguiendo las ensentildeanzas de Ihering relativas a las funciones
del dinero argumentaba que ldquohellipestas dos uacuteltimas funciones son las que
corresponden a la indemnizacioacuten del agravio moral pena puacuteblica y satisfaccioacuten
si es delito del Derecho Criminal satisfaccioacuten y pena privada si es acto iliacutecito
del Derecho Civil porque a eacuteste no corresponde inmiscuirse en el castigo de
las infracciones penaleshelliprdquo
Se intenta conciliar teoriacuteas opuestas conceptualmente y que producen efectos
juriacutedicos absolutamente disiacutemiles
El debate analizado auacuten permanece vigente en el aacutembito de los tribunales sin
olvidar que durante la deacutecada del setenta la mayoriacutea de la jurisprudencia
estaba a favor de la sancioacuten ejemplar y sin desconocer que auacuten cuando el
Derecho de Dantildeos consagra el resarcimiento en la actualidad los resabios de
la teoriacutea de la punicioacuten siguen presentes en muchos fallos
Bibliografiacutea
Acuntildea Anzorena A Estudios sobre responsabilidad civil La Plata Platense
1963
33
Brebbia Roberto H El dantildeo moral ndash Doctrina ndash Legislacioacuten - Jurisprudencia ndash
Precedido de una Teoriacutea Juriacutedica del dantildeo 1ordm ed Buenos Aires Editorial
Bibliograacutefica Argentina 1950
Bueres Alberto ldquoEl dantildeo moral y su conexioacuten con las lesiones a la esteacutetica a
la sique a la vida de relacioacuten y a la persona en generalrdquo Dantildeos a la persona
Revista de Derecho privado y Comunitario Santa Fe Rubinzal Culzoni
Editores 1994
Garciacutea Loacutepez Rafael Responsabilidad civil por dantildeo moral Bosch Barcelona
1990
Mosset Iturraspe Responsabilidad por Dantildeos ndash Tomo V ndash El Dantildeo Moral 1ordm
ed Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores 1999
Petit Eugenio Tratado Elemental de Derecho Romano ndash Segunda Parte 3ordm
ed Buenos Aires Valerio Abeledo Editor Libreriacutea Juriacutedica 1910
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral ndash Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El
dantildeo moral en las diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi
reimpresioacuten febrero de 2000
34
La cuantificacioacuten del dantildeo moral
El problema de la cuantificacioacuten del dantildeo moral deriva sin lugar a dudas de la
concepcioacuten que se adopte sobre este Instituto y de los prejuicios que con
andamiaje filosoacutefico lo limitaron durante siglos
Asiacute si se sigue la doctrina de la sancioacuten ejemplar la indemnizacioacuten se
estableceraacute en virtud de la culpa o dolo del responsable
Si en cambio el criterio es el de resarcimiento la cuantificacioacuten se realizaraacute de
manera maacutes objetiva teniendo en la mira el contenido del dantildeo y no la
conducta del lesionante
Si se parte de valorarlo vinculado con el dantildeo patrimonial seraacute un porcentual
del mismo y quizaacutes una suma casi simboacutelica
En funcioacuten de lo expuesto intentaremos realizar una descripcioacuten de los
distintos criterios de valoracioacuten para luego exponer la postura del Dr Zannoni
en un fallo ejemplar a nuestro juicio que aggiornado con los lineamientos de
las uacuteltimas Jornadas de Derecho Civil del antildeo 2007 otorgariacutea uniformidad de
criterios para la cuantificacioacuten
La doctrina que valora el dantildeo moral por su relacioacuten con el dantildeo patrimonial
El doctor Pizarro Ramoacuten D expone (en 2000 278) que para una posicioacuten hoy
superada el dantildeo moral debiacutea determinarse en funcioacuten de la cuantiacutea del dantildeo
patrimonial
Esta doctrina parece soslayar que existen actos iliacutecitos que soacutelo producen
menoscabo patrimonial y a la inversa en otros supuestos el perjuicio
patrimonial pude ser iacutenfimo o inexistente y el moral ser de entidad
35
La jurisprudencia mayoritaria se inclina por rechazar esta doctrina sentildealando
que el dantildeo moral no tiene por queacute tener relacioacuten con el patrimonial
En el mismo sentido se pronuncioacute la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en
ldquoPaddu Julio c Jorge Sequenza SArdquo (JA 1987IV 528)
La doctrina que valora el dantildeo moral en funcioacuten de criterios subjetivos del juzgador En esta variable la determinacioacuten del agravio moral es definida por el criterio
subjetivo y discrecional del juez en el caso concreto
Seguacuten Pizarro (en 2000 280) ldquoEsta liacutenea de pensamiento ha sido defendida
principalmente por sectores partidarios de la doctrina de la sancioacuten ejemplarhelliprdquo
Por cierto la estimacioacuten debe realizarla el juez pero la cuestioacuten no puede
quedar librada a su exclusiva subjetividad
La doctrina que valora el dantildeo moral en funcioacuten de la gravedad de la falta cometida por el responsable
Proponen esta estimacioacuten los partidarios de la sancioacuten ejemplar a la que nos
hemos referido anteriormente y que fue dominante en nuestra jurisprudencia en
la deacutecada del setenta
Para esta posicioacuten enuncia Pizarro (en 2000 281) ldquohellipCuanto maacutes grave sea
el reproche que pueda formularse al autor del dantildeo (vgr en razoacuten de mediar
dolo en su conducta o culpa grave) mayor seraacute el monto de la pena que se
mande a pagarhelliprdquo
Esta tendencia hoy superada rechazariacutea la reparacioacuten del dantildeo moral en caso
de que el perjuicio provenga del riesgo creado por una cosa o de una actividad
riesgosa dado que en este aacutembito la imputacioacuten es objetiva
36
La doctrina que valora el dantildeo moral en funcioacuten de la gravedad objetiva del perjuicio causado Esta corriente proclama la necesidad de atender a la gravedad objetiva del
dantildeo causado y es la dominante en la doctrina actual
Alberto Bueres en su ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil 1984 afirmoacute que ldquo El dantildeo moral no es una pena ni una forma
de resarcimiento que presenta una connotacioacuten retributiva ni una sancioacuten de
prevencioacuten abstracta dirigida a la sociedad Se trata pues de una tiacutepica sancioacuten
resarcitoriahellip punto 3ordm La indemnizacioacuten del dantildeo moral permite que la viacutectima
logre una ventaja una fuente de satisfaccioacuten o placer que alivia o consuela
(confort solace) otorgando un bienestar al afligido (Atiyah Pagliani Levin)helliprdquo
El doctor Pizarro (en 2000 283) dice que para la determinacioacuten del dantildeo moral
deberaacuten computarse entre otros aspectos la personalidad de la viacutectima (edad
sexo condicioacuten social su particular grado de sensibilidad) si el damnificado es
directo o indirecto y en este uacuteltimo caso su viacutenculo con la viacutectima la iacutendole de
las lesiones sufridas la posible influencia del tiempo la personalidad de quien
lo produjo y su ascendencia en la viacutectima la divulgacioacuten del hecho la gravedad
del padecimiento espiritual la realidad econoacutemica del paiacutes al dictarse la
sentenciahelliprdquo
La doctrina que pondera la gravedad de la falta y la entidad objetiva del dantildeo Es la concepcioacuten de la tesis mixta de la escuela platense que toma como
paraacutemetro ademaacutes de la entidad objetiva del dantildeo la falta cometida por el
ofensor
37
La indemnizacioacuten puede elevarse maacutes allaacute del perjuicio sufrido cuando exista
dolo o culpa grave del ofensor o viceversa disminuirse como consecuencia de
ser una reparacioacuten punitiva
Formas de la reparacioacuten del Dantildeo moral Existen dos formas de reparacioacuten del dantildeo moral en especie o in natura y por
equivalente y estaacuten reguladas en el artiacuteculo 1083 del CC
El art 1083 del CC prescribe que ldquohellipEl resarcimiento de dantildeos consistiraacute en la
reposicioacuten de las cosas a su estado anterior excepto si fuera imposible en
cuyo caso la indemnizacioacuten se fijaraacute en dinero Tambieacuten podraacute el damnificado
optar por la indemnizacioacuten en dinerordquo
La reparacioacuten in natura es una obligacioacuten primordialmente de hacer que tiene
por fin volver las cosas al estado anterior al que se hallaban antes de ocurrir el
perjuicio
En cuanto al dinero ya vimos que tiene una funcioacuten de equivalencia en el dantildeo
patrimonial y asume una funcioacuten satisfactiva en la hipoacutetesis de dantildeo moral
Seguacuten lo relata Pizarro (en 2000 311) nuestro codificador se inclinoacute por el
sistema de la reparacioacuten del perjuicio mediante una indemnizacioacuten pecuniaria
que fijariacutea el juez salvo el caso que fuera posible la restitucioacuten del objeto que
fuera materia del delito y las raiacuteces del anterior art 1083 se remontaban al
Derecho romano y al Derecho franceacutes
A su vez la ley 17711 se basoacute en el art 249 del Coacutedigo alemaacuten en el art
2058 del Coacutedigo italiano y en la Recomendacioacuten del III Congreso Nacional de
Derecho Civil de 1961
Llambiacuteas Zannoni Trigo Represas Pizarro entre otros sostienen que el art
1083 establecioacute una obligacioacuten alternativa irregular (art 635 del CC) por la
cual el acreedor opta por la forma y el modo de la reparacioacuten en especie
38
(salvo que sea imposible o implique un ejercicio abusivo del derecho) o por
equivalente
Sin lugar a dudas la reparacioacuten pecuniaria es la predominante en la vida de
tribunales
Para Mosset Iturraspe (en 1994 206) la reparacioacuten in natura tiene que ir
acompantildeada de una reparacioacuten en dinero integrando una especie de sancioacuten
mixta de lo contrario seriacutea un mero paliativo y no una reparacioacuten integral
En el mismo sentido Pizarro (en 2000 313) afirma que las dos formas de
reparacioacuten no son incompatibles entre siacute y que en materia de publicaciones
inexactas o agravios los tribunales suelen imponer ademaacutes de la publicacioacuten
de la sentencia o la retractacioacuten el pago de una indemnizacioacuten
La reforma de nuestra Carta Magna de 1994 incorporoacute tambieacuten la reparacioacuten in
natura del dantildeo ambiental al establecer en el art 41 que ldquohellipEl dantildeo ambiental
generaraacute prioritariamente la obligacioacuten de recomponer seguacuten lo establezca la
leyhelliprdquo
Asimismo el artiacuteculo 30 de la ley 25675 se refiere a la legitimacioacuten en materia
de recomposicioacuten y reparacioacuten del dantildeo ambiental producido indicando para la
recomposicioacuten los mismos legitimados del art 43 de la Constitucioacuten Nacional y
reconoce accioacuten de recomposicioacuten al Estado Nacional provincial o municipal y
para la accioacuten de recomposicioacuten o de indemnizacioacuten pertinente le otorga
legitimacioacuten a la persona directamente damnificada por el hecho dantildeoso
Ademaacutes debemos puntualizar que la indemnizacioacuten del dantildeo moral se rige por
los principios generales de la reparacioacuten seguacuten se trate de responsabilidad
contractual o aquiliana
En la responsabilidad contractual es resarcible el dantildeo moral que es
consecuencia inmediata y necesaria del perjuicio y si el incumplimiento es
doloso la obligacioacuten de indemnizar se extiende a las consecuencias mediatas
39
En responsabilidad extracontractual es resarcible el dantildeo moral que resulte
consecuencia inmediata y mediata previsible del hecho iliacutecito
Bibliografiacutea
Mosset Iturraspe Jorge Responsabilidad por Dantildeos ndash Tomo V ndash El Dantildeo
Moral Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores 1999
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El
dantildeo moral en las diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi
reimpresioacuten febrero de 2000
40
ldquoLa cuantificacioacuten del dantildeo moralrdquo Un abordaje novedoso y ejemplificador
Comentario del fallo de la Sala ldquoFrdquo de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo
Civil Autos ldquoAla Claudio Salvador c Lim Chae Hong y otro sDantildeos y
Perjuicios
Hechos La viacutectima de un accidente de traacutensito cuyo rodado fue colisionado
por un automotor que no se detuvo a pesar de que la sentildeal lumiacutenica asiacute lo
exigiacutea promovioacute demanda contra el propietario del automoacutevil embistente El
juez de primera instancia condenoacute al propietario del automoacutevil embestidor
Ambas partes apelaron La Caacutemara confirmoacute el decisorio de primera instancia
pero elevoacute el monto de la condena en concepto de incapacidad sobreviviente
fiacutesica y psiacutequica
La postura del Tribunal en lo relativo a la cuantificacioacuten del dantildeo moral
En primer lugar nos referiremos a la solucioacuten adoptada por la Caacutemara a los
efectos de cuantificar el dantildeo moral temaacutetica que ha sido y sigue siendo
objeto de amplios debates doctrinarios y de las recientes XXI Jornadas de
Derecho Civil realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Lomas de Zamora en septiembre de 2007
Y si bien con el tiempo se ha abandonado la tesis de que el dantildeo moral por ser
inconmensurable no es indemnizable en dinero porque el dolor no se tarifa ni
se paga o lo es a traveacutes de sumas simboacutelicas o con caraacutecter punitivo y la
doctrina es conteste en admitir hoy la reparacioacuten plena o integral del dantildeo
injustamente causado lo cierto es que no existe uniformidad de criterios para
establecer el quantum de dicha indemnizacioacuten que queda librada a la
discrecionalidad judicial
Y estamos convencidos de que dicha discrecionalidad estaacute unida a la
prudencia y a la equidad pero no podemos ignorar la disimilitud de soluciones
judiciales para casos anaacutelogos en lo que a cuantificacioacuten del dantildeo moral se
41
refiere Por ello deseamos destacar la solucioacuten de la Caacutemara en el caso que
nos ocupa
Sostiene la Caacutemara que ldquoDistinto es el temperamento a adoptar en cuanto al
resarcimiento del dantildeo moral que es estimable en consideracioacuten a los dolores
y padecimientos del damnificado a partir del accidente sufrido el tiempo de
convalecencia hasta su restablecimiento y las demaacutes repercusiones aniacutemicas
que provocaron las lesiones inferidas si bien no es susceptible de prueba
directahellip Por esta razoacuten la Sala ha resuelto en diversos precedentes que a
diferencia de lo que acaece en los supuestos de dantildeos materiales o a la
persona cuya entidad se determina por peritos la apreciacioacuten de la intensidad de los padecimientos que produce el dantildeo moral en el damnificado estaacute limitado por la cuantiacutea del reclamo ya que es la viacutectima quien mejor que nadie estaacute en condiciones de mensurar el dolor la afliccioacuten o los padecimientos que ha tenido a raiacutez del hechohellipLa
cuantificacioacuten queda librada al criterio prudente de los magistrados cuando la
estimacioacuten del reclamante parece exorbitante y es en ese caso que los jueces
deben computar la entidad y la magnitud de la lesioacuten o agravio en funcioacuten de
las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psiacutequica de sus
padecimientos de su dolor fiacutesico de sus miedos angustias y sufrimientoshelliprdquo
Una solucioacuten salomoacutenica que responde al criterio de la reparacioacuten integral del
dantildeo moral dado que por ser un dantildeo extrapatrimonial nadie mejor que la
viacutectima para valorar los padecimientos sufridos de acuerdo con las
particularidades del caso su realidad existencial y su personalidad de alliacute que
el Tribunal sostenga que la apreciacioacuten del dantildeo moral estaacute limitado por la
cuantiacutea del reclamo
Y soacutelo en el supuesto de que dicha reclamacioacuten fuese exorbitante la
cuantificacioacuten queda librada al criterio prudente de los jueces de conformidad
con los paraacutemetros enunciados por la Caacutemara que no son otros que los que la
doctrina mayoritaria sostiene desde hace antildeos
42
Y podriacuteamos preguntarnos si la sentencia estaacute fundada y creemos que por
supuesto lo estaacute ya que tiene en cuenta los padecimientos del damnificado a
partir del accidente sufrido el tiempo de convalecencia hasta su recuperacioacuten y
las demaacutes repercusiones aniacutemicas provocadas por las lesiones y valoriza la
cuantificacioacuten del dantildeo basaacutendose en el reclamo del damnificado que ademaacutes
es razonable y por ello reconoce el resarcimiento del dantildeo moral en $ 5000
que era la suma estimada por el actor viacutectima de lesiones
Y ante el temor de que los reclamos fuesen exagerados la uacutenica alternativa
posible seriacutea entonces la discrecionalidad judicial para morigerar la
indemnizacioacuten
Un fallo que resuelve desde lo pragmaacutetico un debate que no parece tener fin al
que nos hemos referido precedentemente y que de ser imitado podriacutea ser el
camino a la reparacioacuten integral del dantildeo sin caer en las propuestas tarifadas
que lejos estaacuten de los principios constitucionales y del espiacuteritu del derecho de
dantildeos
La razonabilidad ldquoLa postura del Dr Mosset Iturraspe muy cercana a la solucioacuten arribadardquo El Dr Jorge Mosset Iturraspe (en 1994 31) ha
sintetizado diez reglas para cuantificar el dantildeo moral
En este sentido el destacado jurista nos habla de ldquohellip 1) el dantildeo
inconmesurable es una contradiccioacuten porque se intenta mensurar el dantildeo
moral y de alliacute lo complejo de esta actividad 2) Un piso flexible la
indemnizacioacuten no debe ser tan baja tan insignificante que aparezca como una
indemnizacioacuten meramente simboacutelica y cada Juez sabraacute cual es su piso flexible
3) Un techo prudente ni tan elevada que parezca extravagante y lleve a un
enriquecimiento injusto a una situacioacuten que nunca se gozoacute Entonces la idea
se aproxima a otro criterio de flexibilidad ldquoque tenga piso que tenga techo que tenga razonabilidadrdquo 4) Dentro del contexto econoacutemico del paiacutes no
estamos diciendo que el derecho debe ceder frente a una interpretacioacuten
econoacutemica pero nos parece que un juez no puede ignorar estas cuestiones 5)
Una prueba convincente firme y clara para que un Juez otorgue una
indemnizacioacuten por dantildeo moral tiene que estar convencido de que ese dantildeo
43
moral ha existido y para eso somos abogados para arrimar al caso los hechos
que los Jueces sabraacuten decir el derecho 6) Capacidad morigeradora del Juez
el 1069 le permite al Juez morigerar que quiere decir bajar pero tambieacuten
aumentar depende de las circunstancias del caso 7) Criterio de equidad y las
circunstancias particulares una cuantificacioacuten del dantildeo moral no puede
prescindir del condenado a pagarla y de las circunstancias porque esto estaacute en
la justicia equitativa 8) Necesidad de consenso se aconseja el uso de la
informaacutetica no la uniformidad para establecer una especie de estadiacutestica
donde se vayan catalogando los dantildeos morales maacutes comunes 9) Seguridad y
predecibilidad de los fallos tenemos que predecir cuanto nos daraacuten los jueces
por nuestros dantildeos morales los que estamos haciendo objeto de la pretensioacuten
La seguridad estaacute en la predecibilidad 10) Coherencia de las decisiones una
misma indemnizacioacuten para casos similares lesiones anaacutelogas tienen que ser
reparadas de manera anaacuteloga de lo contrario no hay justiciahelliprdquo
En definitiva las reglas que nos proporciona Mosset Iturraspe constituyen una
importante guiacutea a los fines de cuantificar el dantildeo moral y resaltan la labor del
abogado que es el que tiene que acercar al juez los hechos las pruebas que
fundamenten el reclamo y el juez al decir el derecho emplearaacute un criterio de
flexibilidad en la determinacioacuten del quantumldquoque tenga piso que tenga techo que tenga razonabilidadrdquo
La propuesta del excelente jurista santafesino se acerca mucho a la solucioacuten
abordada por el Tribunal en el sublite
La Caacutemara tambieacuten emplea un criterio de flexibilidad ldquola apreciacioacuten del dantildeo moral estaacute limitada por la cuantiacutea del reclamordquo (techo de la
indemnizacioacuten) y ese criterio lleva impliacutecita la necesidad de razonabilidad dado
que si es exorbitante es el juez el que debe computar la entidad y magnitud de
la lesioacuten
44
Las grandes directivas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten para cuantificar el dantildeo moral
La Corte viene sosteniendo que ldquohellipPara la determinacioacuten del resarcimiento
las normas aplicables confieren a la prudencia de los magistrados un
significativo cometido no los autoriza a prescindir de uno de los requisitos de
validez de los actos judiciales cual es la fundamentacioacutenhelliprdquo (JA 1995 II19)
Asimismo en otro fallo el maacuteximo Tribunal afirma que ldquohellipla motivacioacuten no tiene
pautas ldquoaseacutepticamente juriacutedicasrdquo sino que al juzgar prudencialmente sobre la
fijacioacuten del resarcimiento no deben desatenderse las reglas de la propia
experiencia y del conocimiento de la realidadhelliprdquo (JA 1994 I159)
Y en esta inteligencia tambieacuten sostiene que ldquohellipSe impone el Tribunal el deber
de examinar las pretensiones deducidas prudentemente y verificar si se han
producido los perjuicios que se reclaman evitando cuidadosamente no otorgar
reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente
irrazonableshelliprdquo (JA 1997 III142)
A mayor abundamiento el Dr Ramoacuten Pizarro explica que si bien la Corte
prioriza la pauta de la realidad econoacutemica (hay apartamiento de la realidad
econoacutemica cuando el resultado al que la sentencia llega no se corresponde en
forma objetiva y razonable con los valores en juego desentendieacutendose de las
consecuencias patrimoniales que produce) en el caso Santa Coloma (5886
ED 120-649) sostuvo que la sentencia apelada lesionaba el principio alterum
non laedere que tiene raiacutez constitucional (art19) 5)
En ese caso la Caacutemara habiacutea condenado a pagar una indemnizacioacuten
puramente simboacutelica por el dantildeo moral provocado por la muerte de tres hijos
ocurrida en un accidente ferroviario
Las conclusiones de las XXI Jornadas de Derecho Civil Sobre la problemaacutetica que nos ocupa se expidioacute la Comisioacuten Nordm 2
ldquoCuantificacioacuten de la indemnizacioacuten por dantildeos personalesrdquo que afirmoacute de Lege
45
data que ldquohellip 5) El sistema de cuantificacioacuten judicial de los dantildeos a la persona
muestra un panorama de preocupante anarquiacutea que conspira contra los valores
de seguridad equidad y justiciahellip 7) La valoracioacuten y cuantificacioacuten del dantildeo
moral deben tener en cuenta las pautas empleadas mayoritariamente por
pronunciamientos judiciales expedidos en casos razonablemente afines a los
efectos de evitar decisorios contradictorios en relacioacuten al tema A tales fines
resulta altamente conveniente confeccionar tablas comparativas de
antecedentes judicialeshelliprdquo
Algunas reflexiones finales sobre la relevancia del fallo
El problema de la cuantificacioacuten del dantildeo moral sigue vigente y la anarquiacutea
que lo caracteriza atenta contra la predecibilidad y por ende contra la seguridad
del sistema judicial
Nos hemos detenido en las reglas que ha propuesto como guiacutea el Dr Mosset
Iturraspe tambieacuten mencionamos las pautas directrices que ha sentildealado la
Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y las conclusiones de las XXI Jornadas
de Derecho Civil que no hacen maacutes que reconocer la existencia de la
dispersioacuten en las soluciones juriacutedicas y la necesidad de elaborar tablas
comparativas de antecedentes judiciales
Dicha necesidad ha sido reconocida tambieacuten por el doctrinario santafecino por
el Dr Ramoacuten Pizarro y por la Dra Zavala de Gonzaacutelez
Ademaacutes la Dra Zavala de Gonzaacutelez afirma (en 19981057) que la falta de
predecibilidad en la determinacioacuten del quantum del dantildeo moral conlleva la
imposibilidad de llegar a soluciones extrajudiciales y consecuentemente
aumenta considerablemente la litigiosidad
En el mismo sentido el Dr Gabriel Stiglitz y la Dra Ana Gandolfo de Stiglitz (en
1999 189) han elaborado pautas para la fijacioacuten del quantum ldquohellipla magnitud
del bien juriacutedico lesionado la intensidad del dolor la gravedad del
padecimiento espiritual la repercusioacuten del agravio en el ser existencial
46
Tambieacuten manifiestan que a los fines de valorar la gravedad del padecimiento
debe tomarse en cuenta en principio el sufrimiento que a una persona comuacuten
ocasina normalmente el hecho (criterio objetivo o abstracto) y en casos
particulares la repercusioacuten concreta generada en la viacutectima misma en funcioacuten
de su personalidad (criterio subjetivo o en concreto)
Y es precisamente este criterio subjetivo o en concreto el que adopta el
Tribunal en el fallo que nos ocupa al sostener que nadie mejor que la viacutectima
estaacute en condiciones de mensurar el dolor que ha padecido
Y ello sin apartarse de las otras pautas directrices elaboradas por la doctrina
como la razonabilidad y por la Corte cuando hace especial hincapieacute en la
fundamentacioacuten de los jueces
De alliacute la relevancia del fallo que sintetiza las corrientes maacutes importantes
sobre el tema con un pragmatismo destacable y soacutelo en el caso de reclamos
exagerados deja la valoracioacuten al prudente criterio del juez
Creemos que el criterio plasmado en el fallo marca un iter a seguir en esta
temaacutetica al que deberiacutea sumarse la elaboracioacuten de tablas comparativas de
antecedentes judiciales sobre los dantildeos morales maacutes comunes y que este
camino conduce sin lugar a dudas a la reparacioacuten integral del dantildeo moral
cumplieacutendose el imperativo constitucional del art 19 de la Constitucioacuten
Nacional
Publicado en La Ley 2008 B 334
Bibliografiacutea
CSJN 4 - 10-94 JA 1995 ndash II ndash 19
CSJN 10-11-92 JA 1994 ndash I- 159
CSJN 24-9-96 JA 1997 ndash III 142
Conclusiones de la Comisioacuten Nordm 2 de las XXI Jornadas de Derecho Civil
septiembre de 2007 Facultad de Derecho de Lomas de Zamora
47
Mosset Iturraspe Jorge ldquoCuantiacutea del resarcimiento por Dantildeo Moralrdquo Dantildeo
Moral Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catoacutelica de
Coacuterdoba Coleccioacuten Estudios de Derecho Civil 1994 31 ndash 48
Pizarro Ramoacuten Daniel ldquoLa cuantificacioacuten de la indemnizacioacuten del dantildeo moral
en el Coacutedigo Civil Revista de Derecho de Dantildeos (2001 ndash 1) Rubinzal Culzoni
Editores 337 ndash 348
Stiglitz Gabriel A Ana Gandolfo de Stiglitz Resarcimiento del DANtildeO MORAL
Civil Comercial y Laboral Editorial Juris Rosario Prov de Santa Fe marzo de
1999
Matilde Zavala de Gonzaacutelez ldquoCuanto por dantildeo moralrdquo La Ley 1998 ndash E 1057
Gabriel A Stiglitz Ana Gandolfo de Stiglitz Resarcimiento del DANtildeO MORAL
Civil Comercial y Laboral Editorial Juris Rosario Prov de Santa Fe marzo de
1999
48
Tribunal Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala F (CNCiv)(SalaF) Fecha 11102007 Partes Ala Claudio Salvador c Lim Chae Hong y otro sdantildeos y perjuicios Publicado en LA LEY 26032008 3 con nota de Graciela B Ritto - LA LEY 2008-B 334
con nota de Graciela B Ritto
SUMARIOS A diferencia de lo que sucede en los supuestos de dantildeos materiales o a la
persona cuya entidad se determina por peritos la apreciacioacuten de la intensidad
de los padecimientos que produce el dantildeo moral en el damnificado estaacute
limitada por la cuantiacutea del reclamo ya que es la viacutectima quien se encuentra en
mejores condiciones de mensurar el dolor la afliccioacuten o los padecimientos que
ha tenido a raiacutez del hecho
El resarcimiento del dantildeo moral es estimable en consideracioacuten a los dolores y
padecimientos del damnificado a partir del accidente de traacutensito sufrido el
tiempo de convalecencia hasta su restablecimiento y las demaacutes repercusiones
aniacutemicas que provocaron las lesiones sufridas
TEXTO COMPLETO
2ordf Instancia mdash Buenos Aires octubre 11 de 2007
iquestEs arreglada a derecho la sentencia apelada
A la cuestioacuten propuesta el doctor Zannoni dijo
49
1 La sentencia apelada dictada a fs 415422 y aclaratoria de fs 424 hace
lugar a la demanda promovida por Claudio Salvador Ala contra Lim Chae Hong
a quien condena a abonar al actor la cantidad de $ 10230 con maacutes los
intereses y las costas como responsable del accidente de traacutensito acaecido el
21 de junio de 2001 a las 2240 horas aproximadamente en la interseccioacuten de
calle Colombres con Cochabamba de esta Capital Federal En la ocasioacuten el
actor conduciacutea el furgoacuten Daewo Dama dominio DIV y al llegar a la
interseccioacuten de Colombres intentoacute cruzarla pues el semaacuteforo en verde le
habilitaba el paso En ese momento el automoacutevil Mazda 626 dominio SES
que avanzaba por Colombres no se detuvo a pesar de que la sentildeal lumiacutenica asiacute
se lo exigiacutea y embistioacute al furgoacuten que sufrioacute dantildeos provocando ademaacutes
lesiones al actor El conductor del Mazda se dio a la fuga
Al contestar el traslado de la demanda el propietario del Mazda 626 Lim Chae
Hong (ver certificado de dominio agregado a fs 11) adujo que el accidente no
pudo ser causado por su automoacutevil puesto que desde antes de la fecha del
suceso y hasta meses despueacutes de eacutel se hallaba fuera de uso en reparaciones
en un taller mecaacutenico En otras palabras negoacute la participacioacuten de su automoacutevil
en el accidente Sin embargo el Sentildeor juez a quo valorando los testimonios de
Heacutector Apecechea (fs 102104) y de Sergio Ismael Almiroacuten (fs 133134)
ambos testigos que presenciaron el suceso y la pericia mecaacutenica del Ingeniero
Jorge Emilio Bourdieu obrante a fs 152163 considera probado que el
automoacutevil embestidor fue el Mazda de Lim Chae Hong En consecuencia lo
condena a resarcir en lo que considera admisible los dantildeos reclamados por el
actor
2 Apelan ambas partes En su memorial de fs 460466 el actor considera
insuficiente el resarcimiento dispuesto por la incapacidad sobreviniente -fiacutesica y
psiacutequica- por el dantildeo moral padecido y la tasa de intereacutes que la sentencia
dispone adicionar al capital de la condena En cambio la parte demandada en
su memorial de fs 469472 insiste en la no participacioacuten del automotor de su
dominio en el hecho del accidente en la mendacidad de los testigos Apecechea
y Almiroacuten y considera que el sentenciante ha interpretado arbitrariamente el
modo en que ocurrioacute el accidente
50
3 Comienzo por los agravios de la demandada En puridad el memorial no
constituye estrictamente una criacutetica concreta y razonada del pronunciamiento
apelado en los teacuterminos del art 265 CPCC En efecto a su lectura advierto en
algunos tramos cierta incongruencia y en otros soacutelo la disconformidad con
aspectos que fueron considerados expresamente por el magistrado de la
anterior instancia sin realizar reitero una criacutetica concreta y razonada del criterio
que ha guiado su pronunciamiento
Lo relativo a la mendacidad de los testigos Apecechea y Almiroacuten es una mera
reiteracioacuten de alegaciones realizadas en la anterior instancia en los teacuterminos del
art 456 del CPCC acerca de la no idoneidad de esos testimonios Que el
primero dijese que el Mazda era de color oscuro quizaacutes azul oscuro o algo
asiacute cuando es de color gris oscuro fue considerado irrelevante -maacutexime en
razoacuten del tiempo transcurrido entre el hecho y la declaracioacuten- que el segundo
afirmara que el Daewo Dama volcoacute cuando en realidad el vuelco no estaacute
probado lo que lleva al Sentildeor Juez a quo a prescindir de esa circunstancia del
relato no causa agravio al demandado Tampoco lo causa el hecho de que
magistrado sentildeale que la cuestioacuten de una factible trayectoria del Daewo luego
del embestimiento chocando contra otro auto no fue alegado por el actor en su
escrito de inicio ni sentildealado por los testigos por lo que dicha circunstancia
faacutectica seraacute considerada como inexistente Se trata de cuestiones que no
inciden en la solucioacuten del pleito maacutexime cuando la recurrente no se agravia de
los dantildeos que la sentencia condena a reparar
Voto en consecuencia por confirmar lo resuelto en este aspecto
4 Debemos ahora abocarnos a los agravios de la parte actora Comenzareacute por
la consideracioacuten de los rubros resarcitorios correspondientes a la incapacidad
sobreviniente y al dantildeo moral
Ante todo es menester precisar el modo en que el actor planteoacute su reclamo al
demandar Solicitoacute se condenase al demandado a pagar $ 3000 por
incapacidad sobreviniente de caraacutecter parcial permanente Reclamoacute por las
secuelas derivadas de los politraumatismos de costilla derecha y hombro
izquierdo y latigazo de cuello comprendiendo en su reclamo el dantildeo psiacutequico
51
La sentencia condena a pagar esa suma Cierto es que en este tipo de
reclamos se ha de estar a lo que determine la pericia meacutedica y psicoloacutegica
pues la suma demandada deja a salvo lo que en maacutes o en menos resulte de
dichas pericias
El dictamen meacutedico determina que el actor padece como secuelas del
accidente disminucioacuten de la movilidad de la articulacioacuten del hombro seguacuten se
describe en el informe relativo al examen cliacutenico fiacutesico y funcional cervicalgia
croacutenica tambieacuten con limitacioacuten de movimientos y un cuadro de depresioacuten
reactiva en estado moderado aconsejando un tratamiento de psicoterapia
individual para evitar el agravamiento del cuadro durante 12 a 18 meses a
razoacuten de dos sesiones semanales (ver informe psicoloacutegico agregado a fs 383)
El perito estima una incapacidad del 19
Bien es sabido que al estimarse indemnizaciones en el aacutembito de la
responsabilidad civil en concepto de incapacidad sobreviniente no es preciso
atender a porcentajes o baremos de incapacidad que son usuales en las
indemnizaciones tarifadas en el derecho laboral La indemnizacioacuten por este
concepto tiene por finalidad cubrir no soacutelo las limitaciones de orden laboral sino
tambieacuten la proyeccioacuten del menoscabo sufrido con relacioacuten a todas las esferas
de su personalidad Sin embargo aun cuando el dictamen pericial no tenga
caraacutecter vinculante para el juez eacuteste para apartarse de sus conclusiones debe
encontrar apoyo en razones serias objetivamente demostradas o inferibles de
las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa
reveladores de que el dictamen se halla rentildeido con principios loacutegicos o
maacuteximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio
objetivamente considerado -arg art 477 del CPCC- (conf Palacio Derecho
Procesal Civil t IV paacuteg 720 Sala E R 1159 del 20983 Sala A R 3556 del
13384 esta Sala en sentencia libre del 132097 del 28294 sentencias libres
156750 y 164398 ambas del 11595 sentencia libre del 29296 entre otros)
Asiacute pues si al formular el reclamo el actor estimoacute una suma por incapacidad -
en el caso $ 3000- sujeta a lo que en maacutes o en menos surgiese de la prueba el
sentenciante no debe pasar por alto el dictamen meacutedico aun cuando ya lo
sabemos el rubro no estaacute regido por baremos de incapacidad que son usuales
52
en las indemnizaciones tarifadas en el derecho laboral
Por esto considero que corresponde elevar sustancialmente el monto de la
condena y propongo fijarlo en $ 16500 que comprende la incapacidad
sobreviniente y el costo del tratamiento psicoterapeacuteutico estimado
Distinto es el temperamento a adoptar en cuanto al resarcimiento del dantildeo
moral que es estimable en consideracioacuten a los dolores y padecimientos del
damnificado a partir del accidente sufrido el tiempo de convalecencia hasta su
restablecimiento y las demaacutes repercusiones aniacutemicas que provocaron las
lesiones inferidas Si bien no es suceptible de prueba directa Sin embargo aun
cuando el dictamen pericial no tenga caraacutecter vinculante para el juez eacuteste para
apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias
objetivamente demostradas o inferibles de las circunstancias del caso de
acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen
se halla rentildeido con principios loacutegicos o maacuteximas de la experiencia o contradice
el restante material probatorio objetivamente considerado -arg art 477 del
CPCC- (conf Palacio Derecho Procesal Civil t IV paacuteg 720 Sala E R 1159
del 20983 Sala A R 3556 del 13384 esta Sala en sentencia libre del
132097 del 28294 sentencias libres 156750 y 164398 ambas del 11595
sentencia libre del 29296 entre otros) (CNCivil Sala A 101197 LL 1999-A-
484 -fallo 41189-S- y JA 1998-III-334 Sala D 9999 LL 2000-C-948 -
jurisprudencia agrupada caso ndeg15080- Sala G 191080 JA 1981-IV-329
Sala E 30384 JA 1984-III-293 esta Sala 291099 LL 2000-E-924
etceacutetera)
Por tal razoacuten esta Sala ha resuelto en diversos precedentes que a diferencia
de lo que acaece en los supuestos de dantildeos materiales o a la persona cuya
entidad se determina por peritos la apreciacioacuten de la intensidad de los
padecimientos que produce el dantildeo moral en el damnificado estaacute limitado por la
cuantiacutea del reclamo ya que es la viacutectima quien mejor que nadie estaacute en
condiciones de mensurar el dolor la afliccioacuten o los padecimientos que ha tenido
a raiacutez del hecho La cuantificacioacuten queda librada al criterio prudente de los
magistrados cuando la estimacioacuten del reclamante parece exorbitante y es en
ese caso que los jueces deben computar la entidad y magnitud de la lesioacuten o
53
agravio en funcioacuten de las proyecciones de la persona en sus esferas existencial
y psiacutequica de sus padecimientos de su dolor fiacutesico de sus miedos angustias y
sufrimientos
Por lo expuesto y habiendo el actor estimado el resarcimiento del dantildeo moral
en $ 5000 -suma eacutesta que guarda razonabilidad de acuerdo a lo resuelto en
casos anaacutelogos al presente- entiendo que dicha suma debe ser confirmada
5 Se queja el actor tambieacuten de que la sentencia haya resuelto aplicar al capital
de la condena los intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco
Central de la Repuacuteblica Argentina Considera que debiera ser aplicada la tasa
activa promedio
Tengo dicho que corresponde liquidar los intereses a la tasa pasiva promedio
dispuesta por el art 10 del decreto 94191 por aplicacioacuten de la doctrina del fallo
plenario en Vaacutezquez c Bilbao de 1993 (LA LEY 1993-E 126) que constituye
doctrina legal del fuero y que fuera ratificada respecto a los intereses
devengados auacuten despueacutes del 6 de enero de 2002 en el fallo plenario del
11112003 en la causa Alaniz Ramona E y otro c Transportes 123 SACI del
23304 computando dichos intereses desde la fecha del hecho que motiva el
reclamo (conf esta Caacutemara en pleno 161258 LA LEY 93-667)
La obligatoriedad que tiene la doctrina legal (art 303 del CPCC) impide a mi
juicio ensayar la aplicacioacuten de tasas de intereacutes diversas con fundamento en
criterios que por muy respetables que puedan parecer coadyuvariacutean a resentir
la seguridad juriacutedica que la doctrina legal tiende a privilegiar No se me oculta
que la emergencia econoacutemica que afecta al paiacutes desde principios del antildeo 2002
y el abandono de la convertibilidad del peso implicaron una alteracioacuten
significativa en el valor de la moneda coadyuvante a su depreciacioacuten Pero
esto no nos autoriza a sostener aprioriacutesticamente que la tasa pasiva promedio
dispuesta por el art 10 del decreto 94191 no preserva razonablemente el
principio de integridad de la condena
6 En suma si se comparte mi voto corresponde confirmar la sentencia
apelada en lo principal que decide y modificarla soacutelo respecto al monto de la
condena en concepto de incapacidad sobreviniente fiacutesica y psiacutequica elevaacutendolo
54
a $ 16500 Las costas de esta instancia deben ser impuestas al demandado
perdidoso (art 68 del CPCC)
Por anaacutelogas razones a las aducidas por el vocal preopinante los DOCTORES
GALMARINI y POSSE SAGUIER votaron en el mismo sentido a la cuestioacuten
propuesta
Por lo que resulta de la votacioacuten que instruye el Acuerdo que antecede se
confirma la sentencia apelada en lo principal que decide y se modifica soacutelo
respecto del monto de la condena en concepto de incapacidad sobreviniente
fiacutesica y psiacutequica elevaacutendolo a $ 16500 Las costas de esta instancia deben ser
impuestas al demandado perdidoso (art 68 del CPCC) Toda vez que este
tribunal ha modificado lo resuelto por el Sr juez de primera instancia de
conformidad con lo dispuesto por el art 279 del Coacutedigo Procesal corresponde
adecuar los honorarios de los profesionales intervinientes en autos
Por ello en atencioacuten al monto del proceso (capital e intereses) trabajos
realizados apreciados por su importancia extensioacuten y calidad resultado
obtenido y lo dispuesto por los arts 6 7 9 37 38 y concs de la ley 21839 -
mod por la ley 24432- se regulan los honorarios de la Dra S G R letrada
patrocinante de la actora por su actuacioacuten en las dos primeras etapas del
proceso en CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS ($4200) Asimismo se
regulan los honorarios del Dr J A R letrado patrocinante y luego tambieacuten
apoderado de la demandada en las tres etapas del proceso en CUATRO MIL
CUATROCIENTOS PESOS ($4400)
Por la labor del perito meacutedico Dr F G S apreciada por su importancia y
calidad teniendo en cuenta lo dispuesto en lo pertinente por la ley 24432 se
regulan sus honorarios en MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1650)
Por la tarea del perito ingeniero mecaacutenico J E B apreciada por su importancia
y calidad teniendo en cuenta lo dispuesto por el decreto-ley 788755 -mod por
decley 1614657 y ley 21165- y en lo pertinente por la ley 24432 se regulan
sus honorarios en MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1650)
Por la labor de Alzada (art 14 del arancel) se regulan los honorarios de la Dra
55
R en MIL NOVECIENTOS PESOS ($1900) y los del Dr R en MIL
TRESCIENTOS PESOS ($1300)
Por la labor realizada por el mediador Dr E Z teniendo en cuenta lo dispuesto
por el art 21 inc 3 del decreto reglamentario 9198 se regulan sus honorarios
en SEISCIENTOS PESOS ($600)
Con relacioacuten a los letrados deberaacuten adicionarse en su caso y en los teacuterminos
de los arts 79 y 80 de la ley 1181 del GCBA y Acordada Ndeg 0605 de la
CSJN el aporte previsional tenido en cuenta por el Sr Juez a quo en la
resolucioacuten apelada Notifiacutequese y devueacutelvase mdash Eduardo A Zannoni mdash Joseacute
Luis Galmarini mdash Fernando Posse Saguier
56
Dantildeo Moral Contractual y Extracontractual
El Coacutedigo Civil consagra un doble reacutegimen de responsabilidad la originada en
el incumplimiento obligacional (arts 505 a 514 519 a 522 622 y concordantes)
y la aquiliana (arts 1066 y siguientes 901 y concordantes siendo las
diferencias fundamentales la extensioacuten del resarcimiento y el plazo de
prescripcioacuten liberatoria
En lo que interesa a nuestro objeto de estudio el Coacutedigo trata del dantildeo moral
contractual en el artiacuteculo 522 y del extracontractual en el 1078
En el aacutembito contractual o de incumplimiento obligacional el artiacuteculo 522
prescribe que ldquohellipEn los casos de indemnizacioacuten por responsabilidad
contractual el juez podraacute condenar al responsable a la reparacioacuten del agravio
moral que hubiere causado de acuerdo con la iacutendole del hecho generador de
la responsabilidad y circunstancias del casohelliprdquo
En el aacutembito extracontractual el artiacuteculo 1078 regula ldquohellipLa obligacioacuten de
resarcir el dantildeo causado por los actos iliacutecitos comprende ademaacutes de la
indemnizacioacuten de peacuterdidas e intereses la reparacioacuten del agravio moral causado
a la viacutectimahelliprdquo
Mosset Iturraspe (en 1999 99) reflexiona acerca de los dos regiacutemenes de
responsabilidad y afirma que en el artiacuteculo 1078 hay una responsabilidad con
base legal geneacuterica y abstracta que el juez debe aplicar probado el dantildeo y en
el artiacuteculo 522 la responsabilidad tiene base judicial en la equidad y es
facultativo para el magistrado condenar o no el dantildeo moral
La responsabilidad aquiliana tiene su fundamento en el principio general de no
dantildear a otro (alterum non laedere) de base constitucional
57
Las dos corrientes de interpretacioacuten del artiacuteculo 522 del Coacutedigo Civil
La tesis amplia es partidaria de reparacioacuten de todo dantildeo moral existente o
demostrado
El podraacute del artiacuteculo 522 carece de sentido (Bueres) o bien debe leerse como
podraacute si no estaacute probado pero deberaacute si el dantildeo moral se demuestra (Brebbia)
No puede ser entendido como una facultad discrecional (Trigo Represas)
(Mosset Iturraspe 1999 101)
Requisitos para la procedencia de la indemnizacioacuten la existencia de un
contrato vaacutelido un incumplimiento de las obligaciones emergentes del mismo
el factor de atribucioacuten de responsabilidad objetivo o subjetivo que haga
imputable el incumplimiento del deudor la relacioacuten de causalidad adecuada
entre el incumplimiento y el dantildeo y un dantildeo moral resarcible
En lo relativo a la prueba se enfatiza que debe ser acreditado debidamente por
la viacutectima o bien procede cuando resulta resulta notorio seguacuten Bueres
(Jornadas de San Juan)
La tesis restringida El podraacute atiende a la potestad del magistrado y reconoce
su origen en el Coacutedigo suizo de las obligaciones (arts 47 y ss)
En esta corriente estaacuten los que alegan que el dantildeo moral debe ser grave en su
intensidad los que defienden la prueba indubitable los que no reconocen el
dolor contractual sino los dantildeos a la persona los que postulan la sancioacuten mixta
(sancioacuten al ofensor y reparacioacuten para el damnificado) y entonces exigen culpa
grave o dolo para hacer lugar a la indemnizacioacuten
Incorporan asiacute exigencias que no se derivan de la norma gravedad del
sufrimiento prueba del dolo intensidad para negar las simples molestias y dar
lugar a las molestias maacutes profundas
58
Para esta concepcioacuten la sentencia que hace lugar al dantildeo moral contractual no
seriacutea declarativa sino constitutiva del derecho y este caraacutecter constitutivo de la
sentencia estaacute iacutentimamente vinculado a la sancioacuten ejemplar
Al respecto Llambiacuteas que es uno de los maacuteximos defensores de la sancioacuten
ejemplar (en 1973 353) discurre querdquohellipEs interesante poner de relieve la
foacutermula muy apropiada del art 522 No determina una automaacutetica
indemnizacioacuten de todo dantildeo moral proveniente de un contratohellip En esa
locucioacuten son importantes 1) el podraacute que remite a la prudencia y discrecioacuten del
juez 2) el condenar que aclara el sentido punitorio y no resarcitorio que en esa
situacioacuten tiene la sentencia 3) la mencioacuten del agravio moral que cintildee el
pronunciamiento al dantildeo moral intencionado o proveniente del dolo del deudor
4) el causado que indica la necesidad de que el dolo del deudor sea la causa
eficiente del a lesioacuten No se trata pues de medir o pondera un dantildeo sino de
apreciar la gravedad de una falta a fin de graduar justamente es decir con
justicia la importancia de la pena a que el deudor se ha hecho merecedorhelliprdquo
Dantildeo moral por incumplimiento obligacional o contractual
Ya nos detuvimos en los presupuestos de su configuracioacuten pero es menester
resaltar que debe existir una obligacioacuten preexistente emanada de un contrato
vaacutelido (no viciado de nulidad) o de otra fuente obligacional
Pizarro insiste (en 2000 152) en que en la llamada oacuterbita contractual es maacutes
amplia de lo que pareceriacutea y por analogiacutea abarca otros supuestos asiacute la
doctrina admite que se apliquen sus preceptos en materia de actos juriacutedicos
unilaterales entre vivos de contenido patrimonial involucrando a las
obligaciones emergentes de la voluntad unilateral y a la gestioacuten de negocios
regida por las acciones del mandato en la mediada de la utilidad de la
actividad
59
La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral contractual
Es el acreedor en principio el uacutenico titular de la accioacuten resarcitoria como
consecuencia del principio de la relatividad de las convenciones (arts 503
1195 y concordantes)
En definitiva el artiacuteculo 522 del CC consagra la reparacioacuten del dantildeo moral en
materia obligacional
La doctrina discute el alcance del rol del juez que prescribe la normativa y
pensamos siguiendo a Pizarro (en 2000 160) que la funcioacuten del magistrado es
la misma tanto en los actos iliacutecitos como en el incumplimiento contractual
En este sentido reflexiona el prestigioso jurista citado precedentemente que ldquo
No alcanzamos a comprender por queacute en materia contractual el rol del juez
debe ser de equidad y en la oacuterbita aquiliana de justicia hellipLa equidad (valor
fundado) es uno de los caminos que permiten llegar a la justicia (valor
fundante) pero no el uacutenico Estaacute tambieacuten la seguridad que no puede ser
soslayada en esta materiahelliprdquo
Creemos que el dantildeo moral derivado de un iliacutecito contractual o extracontractual
debe recibir el mismo tratamiento por el ordenamiento juriacutedico si la
responsabilidad civil se basa en el damnificado y en este orden de ideas se
expidioacute el despacho final de las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de
1984 (Zavala de Gonzaacutelez Bueres Vazquez Ferreira Gabriel Stiglitz
Chiappero de Bas Sandioval Luque Junjet de Sandoval y Pizarro)
Asimismo han adoptado esta liacutenea de pensamiento juriacutedico los proyectos de
reforma del Coacutedigo Civil de 1987 el proyecto de la Comisioacuten de Legislacioacuten
General (con sancioacuten de la Caacutemara de Diputados) y el Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1992 (la indemnizacioacuten comprende el dantildeo moral)
60
Y en rigor de verdad esta es la jurisprudencia dominante en la actualidad que
se concreta auacuten maacutes en las relaciones de consumo en las que impera el
principio de la interpretacioacuten pro consumidor (art 3ordm de la ley 24240)
En este aacutembito el doctor Carlos Alberto Guersi y la doctora Celia Weingarten
(en 2008 237) argumentan que ldquohellipLa Ley del Consumidor en el artiacuteculo 40
establece precisamente a traveacutes del dantildeo causado por el riesgo y vicio del
bien o servicio la unificacioacuten del campo contractual y extracontractual
incorporando ademaacutes a los obligados a la reparacioacuten en forma solidaria a la
cadena de produccioacuten comercializacioacutenhelliprdquo
El dantildeo moral extracontractual
El acto iliacutecito es la vulneracioacuten del deber de no dantildear a las personas en siacute
mismas o en sus bienes neminem laedere
Pero al decir de Mosset Iturraspe (en 1999 156) ldquoNo es verdad que baste o
sea suficiente para responsabilizar al agente del dantildeo causado es preciso
ademaacutes que ese dantildeo sea el resultado del obrar antijuriacutedicohelliprdquo
Existe un deber de no dantildear a otro consagrado en el artiacuteculo 19 de nuestra
Carta Magna y por supuesto el dantildeo es un presupuesto de la responsabilidad
civil y la antijuricidad es otro de los presupuestos concurrente pero distinto al
dantildeo
De conformidad con la redaccioacuten del artiacuteculo 1078 de la ley 17711 para la
procedencia de la indemnizacioacuten del dantildeo moral es suficiente un iliacutecito civil ya
no un delito de Derecho Penal como en la etapa anterior a la reforma de Borda
El iliacutecito civil puede ser o no un delito de derecho criminal tampoco es
necesario que se trate de un iliacutecito intencionado realizado con aacutenimo de
perjudicar un delito (art 1072) Tanto en el delito como en el cuasidelito (art
1109) corresponde la reparacioacuten del dantildeo moral
61
El 1078 del CC tanto en su formulacioacuten originaria como en la vigente
concuerda con lo regulado por el artiacuteculo 29 del Coacutedigo Penal
El art 29 de dicho cuerpo normativo dispone que ldquohellipLa sentencia condenatoria
podraacute ordenar
1) La reposicioacuten al estado anterior a la comisioacuten del delito en cuanto sea
posible disponiendo a ese fin las restituciones y demaacutes medidas necesarias
2) La indemnizacioacuten del dantildeo material y moral causado a la viacutectima a su
familiacutea o a un 3ordm fijaacutendose el monto prudencial por el juez en defecto de plena
prueba
3) El pago de las costashelliprdquo
Mosset Iturraspe enuncia para ejemplificar (en 2000 159) hipoacutetesis comunes
de iliacutecitos generadores de dantildeo moral el homicidio las lesiones el secuestro o
privacioacuten ilegiacutetima de la libertad los iliacutecitos contra la honestidad los iliacutecitos
contra el honor los iliacutecitos contra los bienes que componen el patrimonio la
bigamia la utilizacioacuten indebida del nombre la violacioacuten de la imagen los
accidentes deportivos la concurrencia desleal las actividades bancarias las
actividades industriales las actividades profesionales los accidentes
ferroviarios o e traacutensito la vulneracioacuten del derecho de autoriacutea y personalidad
artiacutestica la violacioacuten de la intimidad la desaparicioacuten de cadaacuteveres entre otros
El homicidio regulado por los arts 1084 y 1085 del CC En este caso la ley
admite la legitimacioacuten activa iure propio de ciertos damnificados indirectos
(coacutenyuge y herederos necesarios es decir ascendientes y descendientes)
Lesiones reguladas por el art 1086 del CC Pueden provocar dantildeos
patrimoniales en la medida en que afectan la actividad productiva (peacuterdidas
actuales dantildeo emergente o disminucioacuten de ganancias futuras lucro cesante)
o dantildeos morales
Privacioacuten de la libertad regulada por el art 1087 del CC Comprende las
libertades de movimiento o locomocioacuten Kemelmajer de Carlucci (en 1994 41)
62
con un criterio maacutes amplio la hace extensiva a la determinacioacuten econoacutemica y
social
En este caso el dantildeo moral se configura esencialmente con las molestias a la
seguridad personal
Iliacutecitos contra la honestidad y la libertad sexual regulados por el art 1088 del
CC y por Libro III del Coacutedigo Penal como delitos contra la honestidad El listado
del CC es meramente enunciativo (estupro o rapto coacutepula carnal por medio de
violencias o amenazas a cualquier mujer honesta seduccioacuten de mujer honesta
menor de 18 antildeos)
El dantildeo moral no requiere en estos casos prueba determinada pues es
consecuencia de la comisioacuten de estos iliacutecitos
Iliacutecitos contra el honor regulados por los arts 1089 y 1090 del CC y por el tiacutetulo
II del Coacutedigo Penal (arts 109 a 117) La jurisprudencia es conteste en admitir la
indemnizacioacuten del dantildeo moral en los casos de calumnias e injurias y en
acusacioacuten criminal infundada en la que se imputa un delito
La calumnia es la falsa imputacioacuten de un delito que de lugar a la accioacuten puacuteblica
(art109 Coacutedigo Penal)
La injuria comprende todo atentado contra el honor y se produce cuando se
deshonra desacredita o menosprecia a otro por cualquier medio
Iliacutecitos contra los bienes el dantildeo moral consiste en estos casos en molestias
en el goce de los bienes o afecciones sobre los bienes
El CC trata los delitos de hurto ursurpacioacuten de dinero y dantildeo (1091 a 1095 del
CC) El Coacutedigo Penal de hurto robo extorsioacuten estafa y otras defraudaciones
la usura quiebra la ursurpacioacuten y el dantildeo
63
En estos casos como expone Mosset Iturrraspe (en 1999165) se requiere de la
prueba del dantildeo moral que estaraacute dada por la demostracioacuten del especial goce
que el bien originaba o de la intensidad de la afeccioacuten
Nulidad de matrimonio Divorcio y Filiacioacuten el CC admitioacute originariamente la
reparacioacuten del dantildeo moral en el caso de nulidad de matrimonio (art 234 91 y
109 de la ley 2393) para el coacutenyuge de buena fe contra el de mala fe y los
terceros coacutemplices del error y tal solucioacuten se mantiene en el art 225 de la ley
23515
En el caso del divorcio cuando alguno de los coacutenyuges incurre en las causales
del 202 del CC obra antijuriacutedicamente y si ademaacutes causa un dantildeo cierto al
inocente la doctrina actual se inclina por considerar que se aplican los
principios generales de la responsabilidad civil por dantildeo patrimonial o moral
En esta liacutenea jurisprudencial se ha pronunciado la Caacutemara Nacional Civil en
pleno en 1994 (La Ley 1994 E 538)
En lo concerniente a la filiacioacuten el doctor Zannoni entiende que la actitud de los
progenitores de no reconocer a un hijo extramatrimonial representa una
conducta iliacutecita con idoneidad para generar dantildeo moral siempre que medie
culpa o dolo en su conducta (La Ley 1990 A 1)
La violacioacuten de la imagen el derecho a la imagen estaacute comprendido en los
modernos derechos de la personalidad (art 31 de la ley 11723) Dice Mosset
Iturraspe (en 1999168) que la simple publicacioacuten de la fotografiacutea de una
persona con fines comerciales sin la debida autorizacioacuten genera un dantildeo moral
que debe ser indemnizado
Lesioacuten a la intimidad regulado en el art 1071 bis del CC Comprende el
derecho a la tranquilidad la autonomiacutea y el control de la informacioacuten personal
En opinioacuten de Pizarro (en 2000 415) la valoracioacuten del dantildeo moral debe
realizarse teniendo en cuenta la personalidad de la viacutectima (si es mayor o
64
menor de edad) la iacutendole de la intrusioacuten la gravedad objetiva del perjuicio la
mayor o menor divulgacioacuten
El derecho moral del autor regulado en los arts 1ordm y 2ordm de la ley 11723 Se
materializa en el derecho al respeto de la obra auacuten cuando se hubiese
desprendido de sus derechos a favor de un tercero a que se respete su
nombre o seudoacutenimo a publicar o no publicar a suspender la publicacioacuten etc
La vulneracioacuten de este derecho es pasible de generar dantildeo moral
Derecho a la igualdad la violacioacuten de este derecho se concreta a traveacutes de la
discriminacioacuten cuya sancioacuten y reparacioacuten estaacute prevista en la ley 23592 (art 1ordm)
Pretensiones judiciales infundadas la jurisprudencia ha receptado el reclamo
del dantildeo moral basado en acciones judiciales infundadas El art 99 de la ley
24522 de quiebras preveacute dantildeos y perjuicios que deberaacuten ser afrontados por
quien la peticionoacute con dolo o culpa grave cuando la sentencia de quiebra sea
revocada
La utilizacioacuten indebida del nombre es una conducta antiacutejuriacutedica susceptible de
generar dantildeo moral (reclamacioacuten del nombre cuando su uso fuese desconocido
por terceros derecho de exigir que otros cesen en su uso derecho de reclamar
el cese de la utilizacioacuten maliciosa para designar cosas o personajes de
fantasiacutea)
Responsabilidad por riesgo creado regulada en el art 1113 2 ordm parte del CC
Es plenamente reparable el dantildeo moral asiacute como lo es tambieacuten en los demaacutes
supuestos de responsabilidad objetiva
En lo que a ello se relaciona las VII Jornadas de Derecho Civil de 1979 en
una de las recomendaciones formuladas declararon que eran reparables los
dantildeos morales originados en el riesgo de la cosa ( Bustamante Alsina Trigo
Represas Compagnucci de Caso Kemelmajer de Carlucci Menvielle de
Carena y Brebbbia)
65
Hemos abordado la problemaacutetica del dantildeo moral contractual y extracontractual
por lo que pensamos que es oportuno ahora referirnos a los presupuestos del
dantildeo moral resarcible que son comunes a ambos regiacutemenes de
responsabilidad
Los requisitos del dantildeo moral resarcible
En opinioacuten del destacado jurista Pizarro (en 2000 102) que compartimos el
dantildeo moral debe ser cierto personal ndash aunque no necesariamente exclusivo ndash
del damnificado y derivar de la lesioacuten a un intereacutes juriacutedico o espiritual
a) La certeza del dantildeo ensentildea el doctor Zannoni (en 1989 44) que la
certidumbre del dantildeo se relaciona con la consecuencia que genera la accioacuten
lesiva y tambieacuten con la iacutendole del intereacutes lesionado La certeza implica la
existencia auacuten cuando no pueda determinarse la cuantiacutea maacutes que
aproximadamente Es importante recordar que en general y sobre todo en el
aacutembito de la responsabilidad aquiliana la existencia se tiene por acreditada in
re ipsa por la sola circunstancia del hecho iliacutecito y la legitimacioacuten activa para
reclamar
b) Dantildeo moral actual y futuro el dantildeo moral no es el dolor la pena la
angustia que constituyen su exteriorizacioacuten sino el menoscabo a un intereacutes
juriacutedico espiritual que tiene un contenido estrictamente subjetivo o espiritual
Dicha lesioacuten puede existir auacuten cuando falte comprensioacuten por parte del
damnificado (dantildeo moral de las personas sin discernimiento) En funcioacuten de
ello es indudable que el dantildeo moral puede proyectar sus efectos hacia el
futuro (ceguera hemiplejiacutea impotencia sexual) Ese dantildeo moral futuro es cierto
e indemnizable Y en lo relativo a la peacuterdida de chance al decir de Pizarro (en
2000 107) la doctrina moderna admite el valor econoacutemico o espiritual que en siacute
mismo tiene la existencia de la chance que puede provocar un menoscabo
derivado de su peacuterdida Zavala de Gonzaacutelez reconoce que nada impide la
existencia de chances espirituales que el hecho malogra y que hacen al
bienestar e integridad espirituales en sentido amplio (peacuterdida de chances
matrimoniales para el hombre o la mujer o imposibilidad de mantener
66
relaciones sexuales o sociales derivadas de lesiones a la integridad
psicofiacutesica)
c) Subsistencia del dantildeo el dantildeo debe subsistir al momento de dictarse la
sentencia y esta exigencia estaacute directamente vinculada con la certidumbre
El caraacutecter personal de la accioacuten
El requisito de la personalidad del dantildeo resarcible implica que soacutelo la persona
que sufre el perjuicio moral de manera directa o indirecta puede peticionar la
reparacioacuten
El dantildeo moral puede ser directo o indirecto Es directo cuando el titular del
intereacutes lesionado es el damnificado y es indirecto cuando el perjuicio propio
alegado por el accionante deriva de una lesioacuten a bienes patrimoniales o
extramatrimoniales de un tercero (caso del homicidio en el que la viuda y los
hijos del muerto que son damnificados indirectos pueden reclamar iure propio
la reparacioacuten del dantildeo moral de acuerdo con el art 1078)
En el caso del dantildeo moral la cuestioacuten de los damnificados indirectos estaacute
acotada por la normativa de manera inequitativa y contraria a los principios
constitucionales pero a esta temaacutetica que es el nuacutecleo central de nuestra
investigacioacuten nos referiremos maacutes adelante
Tambieacuten vinculada con el caraacutecter personal de la accioacuten es la supuesta
intransmisibilidad de la accioacuten a terceros por actos entre vivos salvo que la
viacutectima la hubiera deducido y que merece un capiacutetulo aparte en su anaacutelisis
Otra arista muy importante en la vida moderna es la de los dantildeos colectivos
(dantildeo ambiental por productos elaborados)
En estos supuestos el perjuicio no deja de ser propio del damnificado aunque el
hecho generador haya extendido la lesividad a un nuacutemero indeterminado de
personas y para reclamar quien pretende la indemnizacioacuten tiene que invocar el
caraacutecter personal que tiene el dantildeo (Pizarro Ramoacuten 2000 116)
67
La transmisioacuten de las pretensiones ldquomortis causardquo Explica el doctor Alberto J Bueres (en 1999 189) que el art 1078 sienta el
caraacutecter personal de la accioacuten para reclamar el dantildeo moral en vida de la
viacutectima ndash sin defecto de lo dispuesto por el art1080 y ademaacutes si sobreviene la
muerte de eacutesta soacutelo los herederos forzosos ndash seguacuten la norma ndash pueden solicitar
el resarcimiento por derecho propio y en calidad de damnificados indirectos
Luego afirma el eximio jurista que de todas maneras si la viacutectima inicia la
accioacuten en vida hay criterio formado acerca de que dicha accioacuten puede ser
continuada iure sucessionis por sus herederos en general (forzosos y no
forzosos legiacutetimos o testamentarios) e inclusive por sus sucesores universales
no herederos (legatario de cuota nuera viuda)
Agrega que la cuestioacuten mencionada precedentemente fue decidida por la
Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal en un fallo
plenario de fecha 7377 en los autos ldquoLanzillo Joseacute A c Fernaacutendez Narvaja
Claudiordquo en el que la mayoriacutea de los jueces que votaron en plenario se inclinoacute
por la buena doctrina al entender que la accioacuten en curso puede ser continuada
por los herederos en general para lo cual se adujo que el art 1099 debiacutea ser
aplicado en forma analoacutegica
En dicho fallo plenario se sostuvo que ldquoLa accioacuten en curso por reparacioacuten del
dantildeo moral puede ser continada por sus herederosrdquo (ED 72 320)
El doctor Bueres (en 1999 193) manifiesta que ldquoNosotros pensamos de
entrada que el art 1078 es categoacuterico cuando establece que la accioacuten
indemnizatoria soacutelo competeraacute al damnificado directo (en vida de eacutel claro estaacute)
Hay pues un personalismo originario o geneacutetico con respecto a la retensioacuten
pese a que no cuadra entender que existe inherencia personal (puesto que si
la hubiera el derecho y la accioacuten para reclamarlo se extinguiriacutean por la muerte y
en ninguacuten caso pasariacutean a los herederos) Ademaacutes el art 1109 que contiene
68
el principio de responsabilidad por culpa efectuacutea una remisioacuten a las
disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil Vale decir que en el caso
hay un reenviacuteo al art 1099 Esta uacuteltima disposicioacuten menciona los supuestos de
delitos que ocasionan dantildeo moral especiacuteficamente aunque no excluye que
esos mismos iliacutecitos puedan generar o no dantildeos materialesEn rigor el
mencionado art 1099 se refiere exclusivamente al dantildeo moral (ldquosino dantildeo
moralrdquo) puesto que el dantildeo material es ajeno al problema del ejercicio de la
accioacuten (no porque no pueda existir)Visto asiacute el asunto la remisioacuten del art
1109 a las disposiciones inherentes a los delitos civiles permite entender que
no todo lo que en apariencia no estaacute en el art 1099 queda fuera de su aacutembito ndash
como se ha dicho - En consecuencia la intransmisibilidad de la accioacuten por
dantildeo moral que sienta el uacuteltimo precepto excepto cuando ella fue iniciada por
el causante antes de morir alcanza a los delitos (art 1072) a los cuasidelitos
(art 1109) y a los demaacutes actos iliacutecitos que se atribuyen al dantildeante sobre la
base de un factor de atribucioacuten objetivo (art 907 paacuterr 2ordm 1113 paacuterr 2ordm uacuteltimo
supuesto 2618 etc)rdquo
Advierte nuestro maestro que el art 1099 del Proyecto de Unificacioacuten de la
Legislacioacuten Civil y Comercial Federal de la Caacutemara de Diputados de la Nacioacuten
estatuye que ldquoLa accioacuten para reclamar el dantildeo moral cuando no ha sido
deducida por el causante no pasa a los herederos salvo que se demostrase
que aacutequel se encontraba en imposibilitado para accionarrdquo
Y entonces relata que se planteoacute una alternativa dada la diversidad de enfoque
de los integrantes que se ocuparon del tema y de los antecedentes doctrinales
y legislativos proporcionados por los derechos comparados y argentino y que
fueron dos las opciones adoptaacutendose una postura ecleacutectica
Negar legitimacioacuten a los herederos cuando la accioacuten no fue promovida en vida
del causante (Mosset Iturraspe)
Estimar que los sucesores del damnificado directo fallecido pueden pretender
por dantildeo moral aunque eacuteste uacuteltimo no haya promovido la accioacuten (Bures y
Banchio)
69
Y afirma entonces que el Proyecto abrioacute una significativa brecha con respecto
al principio actio personalis muritur cum persona recogido al menos
parcialmente por el art 1099 y que es un resabio de las leyes romanas que
negaban la accioacuten al heredero por el delito de injuria cometido en perjuicio del
causante ndash con lo cual estableciacutean una excepcioacuten a la regla de la
transmisibilidad de los derechos (tradicioacuten que fue continuada por las Leyes de
Partidas y por el Derecho franceacutes de finales del siglo pasado y de parte del
presente)
Y en lo relativo al traspaso del creacutedito por dantildeo moral entre vivos el eminente
jurista asevera que no hay reparos para que el propio damnificado ceda el
derecho poniendo en marcha su voluntad ndash motor o fuerza impelente para
superar el personalismo ndash por acto entre vivos (1444) sin necesidad de iniciar
el juicio para efectuar luego la cesioacuten del derecho (y de la accioacuten)
El dantildeo moral como lesioacuten a un simple intereacutes liacutecito espiritual
Una parte de la doctrina exige como requisito del dantildeo resarcible la lesioacuten a un
derecho subjetivo para evitar la catarata de reclamos (Orgaz Bustamante
Alsina Kemelmajer de Carlucci Trigo Represas)
El tema es de trascendencia vital en nuestra investigacioacuten dado que la solucioacuten
normativa del 1078 del CC se enrola en este criterio restringido
Razones de equidad y de tratamiento igualitario nos conducen a seguir una
concepcioacuten maacutes amplia que defiende con maestriacutea el Doctor Bueres y que
tambieacuten comparte el doctor Pizarro
El doctor Alberto Bueres en el fallo plenario de la Caacutemara Nacional Civil de
1995 ha dicho que ldquola juridicidad no puede quedar reducida a la aneacutemica o
esmirriada nocioacuten de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo
normalmente absoluto e incluso limitado o recortado en punto a la extensioacuten de
las necesidades a satisfacer La juridicidad apunta al ordenamiento como una
70
totalidad a todas las fuentes del derecho como expresioacuten de lo justo Va de
suyo que dentro de un sistema amplio de atipicidad del dantildeo han de tener
cabida inexorable los intereses llamados de hecho o simples (valgan las
expresiones) pues mientras ellos sean liacutecitos y serios su reconocimiento a los
fines resarcitorios es una exigencia de la equidad y la solidaridad social
Cuadra enfatizar que la equidad ha de servir en el caso para ponderar y
corregir normas ndash dentro de un sistema del ldquoius aequmrdquo como el que impera y
no de un sistema del ldquoius strictumrdquo como lo queriacutea el positivismo legalistahelliprdquo
(La Ley 1995 C 642)
En el derecho del ldquoius aequmrdquo la lesioacuten a un simple intereacutes liacutecito espiritual
genera la obligacioacuten de resarcir el dantildeo moral Por cierto nuestro Coacutedigo
adhiere al ldquoius strictumrdquo en el artiacuteculo 1078 y de alliacute la criacutetica al sistema de
legitimados activos para el resarcimiento que formularemos maacutes adelante
Y esa es la razoacuten de ser de nuestra investigacioacutenhellip la insercioacuten real de nuestro
derecho en el ius aequm por viacutea de reforma legislativa o a traveacutes de la
actividad comprometida del juez con la equidad y la solidaridad en el moderno
derecho de dantildeos
Bibliografiacutea
Bueres Alberto J Coacutedigo Civil y normas complementarias Anaacutelisis doctrinario
y jurisprudencial 3 A direccioacuten Alberto J Bueres coordinacioacuten Elena Highton
Buenos Aires Hammurabi 1999
Guersi Carlos Weingarten Celia Tratado de Dantildeos Reparables ndash Tomo I ndash
Parte General 1ordm ed Buenos Aires la Ley 2008
Kemelmajer de Carlucci A R ldquoSirve al Derecho argentino la creacioacuten
pretoriana de la justicia italianardquo Revista de Derecho Privado y Comunitario Nordm
1 1994
LLambiacuteas Jorge A Tratado de Derecho Civil Tomo I Buenos Aires Perrot
1973
71
Mosset Iturraspe Responsabilidad por Dantildeos ndash Tomo V ndash El Dantildeo Moral
Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores 1999
Pizarro Ramoacuten A Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Hammurabi 2000
Zannoni Eduardo ldquoLa responsabilidad por el no reconocimiento espontaacuteneo
del hijordquo La Ley 1990 A 1
Zannoni Eduardo El dantildeo en la responsabilidad civil Buenos Aires Astrea
1993
Zavala de Gonzaacutelez Resarcimiento de Dantildeos t 2 a 2ordf ed Buenos Aires
Hammurabi 1993
72
Acerca de los pretendidos dantildeos autoacutenomos Hemos tratado la teoriacutea general del dantildeo moral su evolucioacuten histoacuterica las
diferentes doctrinas que fundamentaron su procedencia su reparacioacuten los
distintos regiacutemenes de responsabilidad los requisitos de su resarcibilidad y nos
parece que no podemos obviar referirnos a otros dantildeos que la doctrina
moderna considera autoacutenomos del agravio moral
El denominado dantildeo a la persona Afirma Alberto Bueres (en 1994 259) que ldquohellip el dantildeo a la persona vendriacutea a
ser en Italia el dantildeo corporal del que hablan los franceses Por tanto se tratariacutea
del perjuicio causado a la vida de un sujeto o a su integridad sicofiacutesica (o
sicosomaacutetica) Bajo esta luz entonces es posible distinguir el dantildeo a la
persona del dantildeo a las cosas Y con total independencia resulta escindible el dantildeo patrimonial del dantildeo moral (el resaltado es nuestro) Ambas
clasificaciones ndash se agrega ndash no se excluyen puesto que el dantildeo a la persona
pude acarrear perjuicios patrimoniales o morales y lo propio sucede con el
dantildeo a las cosashelliprdquo
Luego el eximio jurista expone que en la doctrina italiana se identifica el dantildeo
bioloacutegico que es un teacutermino de los meacutedicos legistas con el dantildeo a la integridad
sicofiacutesica o con el dantildeo a la salud
El dantildeo a la salud es maacutes abarcativo (no soacutelo estaacute integrado por los dantildeos al
cuerpo y a la mente) y en Italia el derecho a la salud tiene jerarquiacutea
constitucional (art 32 de la Cata Magna de ese paiacutes) Y existe una nueva
orientacioacuten jurisprudencial de las escuelas genovesa y pisiana que tratan de
ampliar las fronteras del dantildeo a la salud (extendiendo su alcance a la calidad
de vida al bienestar espiritual a la conservacioacuten del ambiente salubre)
Al decir de Bueres la referencia a la salud se inserta en la claacuteusula general de
la injusticia del dantildeo del artiacuteculo 2043 del Coacutedigo italiano y sirve para hacer
maacutes eficaz la proteccioacuten de la persona a traveacutes de la responsabilidad civil
73
Cabe resaltar que el llamado dantildeo a la persona como sostiene el maestro
civilista puede generar dantildeo patrimonial o moral (extrapatrimonial) dado que si
se lesiona la integridad sicofiacutesica de la persona eacutesta debe pagar asistencia
meacutedica remedios deja de obtener lucros y a la vez experimenta una
modificacioacuten disvaliosa del espiacuteritu
Lo mismo afirma Bueres (en 1994 263) es aplicable al dantildeo a las cosas al
lesionarse un intereacutes econoacutemico se puede tambieacuten minorar un intereacutes
espiritual (el hurto de una joya de familia vulnera un intereacutes econoacutemico y
ademaacutes espiritual los valores afectivos del damnificado y hasta podiacutea no
existir dantildeo patrimonial si la joya estaacute asegurada y siacute dantildeo moral)
Bueres enfatiza que el dantildeo moral es siempre un dantildeo a la persona tenga su
origen en las afecciones o se derive del menoscabo a un bien patrimonial por
que lo afectado es el espiacuteritu que es parte de la integridad sicofiacutesica y asimismo
toda lesioacuten a bienes personaliacutesimos es dantildeo a la persona sean espirituales o
patrimoniales los intereses afectados
Y en definitiva en nuestro ordenamiento juriacutedico soacutelo hay dos geacuteneros de
dantildeos patrimoniales y extrapatrimoniales de conformidad con la letra de
nuestro Coacutedigo
No podemos hablar conforme a derecho de un tercer geacutenero de dantildeo llamado
dantildeo a la persona ni de una multiplicidad de dantildeos autoacutenomos que deban ser
resarcidos no es el espiacuteritu de nuestro Coacutedigo Civil aunque muchas veces
sean interesantes creaciones doctrinarias para superar ciertas restricciones de
la normativa
Bueres reconoce (en 1994 264) que el llamado dantildeo a la persona ha tenido el
valor de alertar a los juristas sobre la necesidad de pasar de un injusto sistema
de tipicidad del iliacutecito a un sistema de atipicidad del iliacutecito (prefiriendo hablar de
tipicidad o atipicidad del dantildeo)
74
En Italia el dantildeo a la persona sufrioacute una interesante evolucioacuten marcada por
algunos hitos pero creemos que esencialmente surge como consecuencia de el
caraacutecter limitativo que el art 2059 del Coacutedigo Civil italiano reguloacute para el dantildeo
moral
Resentildea Pizarro Ramoacuten (en 2000 62) que hasta 1974 se admitiacutea el dantildeo
patrimonial y moral a partir de 1974 surge el dantildeo bioloacutegico como dantildeo
patrimonial en 1979 la Corte Constitucional admite como tercer geacutenero de
dantildeos el dantildeo a la persona partiendo del reconocimiento del derecho a la
salud y de la lesioacuten a la integridad sicofiacutesica en 1985 la Corte de Casacioacuten lo
reubica como dantildeo a la salud dentro del aacutembito patrimonial pero distinto del
dantildeo emergente y del lucro cesante y en 1986 la Corte Constitucional lo ubica
definitivamente como dantildeo patrimonial
Asiacute en Italia el dantildeo no patrimonial se limita al dantildeo moral previsto en el art
2059 del Coacutedigo italiano
Cabe sentildealar que en el derecho italiano se adopta legalmente la distincioacuten de
origen alemaacuten entre dantildeo patrimonial y no patrimonial y el resarcimiento del
dantildeo no patrimonial procede soacutelo cuando la ley lo sentildeale (art 2059)
El legislador al formular una norma especial (DPR Nordm 224 de 1988) para la
adaptacioacuten de la citada directiva europea ha establecido que es resarcible el
dantildeo ocasionado por la muerte o lesiones personales
Kemelmajer de Carlucci al reflexionar sobre esta temaacutetica (en 1994 70)
asevera que ldquofrente a un artiacuteculo que manda reparar el dantildeo injusto otros
como el viejo artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil o el 2059 del Coacutedigo Civil italiano
limitan la reparacioacuten del dantildeo moral a los supuestos en que el hecho dantildeoso
es al mismo tiempo un delito de derecho criminalrdquo
Finalmente y en lo que al dantildeo a la persona como categoriacutea autoacutenoma se
vincula es importante mencionar que estaacute expresamente regulado en el art
75
1985 del Coacutedigo de Peruacute de 1984 que prescribe que son reparables el dantildeo
emergente el lucro cesante el dantildeo a la persona y el dantildeo moral
El dantildeo al proyecto de vida
Explica el doctor Pizarro (en 2000 61) que para algunos autores entre ellos
Fernaacutendez Sessarego existiriacutea otro dantildeo de caraacutecter extrapatrimonial el
llamado dantildeo al proyecto de vida que impide que la persona desarrolle su
personalidad
Entonces el excelente jurista sostiene que ldquoel dantildeo al proyecto de vida
afectariacutea la manera de vivir que cada uno ndash conciente o inconcientemente ha
elegido - y la libertad que todos tenemos de definir nuestro propio proyecto
existencialrdquo
Agrega luego que este dantildeo seriacutea de enorme proyeccioacuten futura de caraacutecter
generalmente continuado y esta caracteriacutestica lo diferenciariacutea para sus
propulsores de la nocioacuten amplia del dantildeo a la persona (en su manifestacioacuten de
dantildeo al proyecto de vida) y el dantildeo moral comprendido para esta corriente
como pretium doloris
El dantildeo a la vida de relacioacuten es el denominado preacutejudice drsquo agregraveement en el
derecho franceacutes perjuicio a la vida de relacioacuten en el derecho italiano o loss of
amenities of life en el ingleacutes (Pizarro 2000 58)
Kemelmajer de Carlucci advierte que su formulacioacuten es anterior al dantildeo a la
salud y su desarrollo ha sido uacutetil auacuten en los paiacuteses de amplia reparabilidad del
dantildeo moral para explicar los supuestos en que el damnificado ha quedado en
un estado fiacutesico tal que no es conciente de sus dolores (caso tiacutepico el de la
viacutectima descerebrada) El leading case ingleacutes en la materia es Wise cKate
(1962)
Agrega que en dicho leading case se dijo que quien ha perdido su estado de
conciencia tiene derecho a ser indemnizado
76
En Francia se lo definioacute como la disminucioacuten de los placeres de la vida
provocada por la dificultad o imposibilidad de realizar actividades normales
Kemelmajer de Carlucci expresa ademaacutes (en 1994 87) que la Corte de
Casacioacuten italiana lo catalogoacute como dantildeo patrimonial a partir de 1982 y que la
mayoriacutea de los autores italianos sostienen hoy que esta nocioacuten estaacute absorbida
por el dantildeo a la salud
En el mismo sentido Bueres (en 1994 265) sentildeala que en Italia el dantildeo a la
vida de relacioacuten tiene caraacutecter patrimonial porque aunque no incida en la
capacidad de trabajo del damnificado lo coloca en una situacioacuten de inferioridad
en las relaciones con el mundo externo
El Dantildeo esteacutetico Bueres revela (en 1994 265) que en la doctrina italiana se ha sostenido que el
dantildeo esteacutetico generado a una mujer por una cicatriz ocasionaacutendole dificultad
para contraer matrimonio no es un dantildeo moral aunque se produzca un
quebranto siacutequico dado que el hecho repercute de manera negativa en la
posibilidad de obtener una ventaja econoacutemica derivada de un matrimonio
conveniente
Asimismo agrega que generalmente la doctrina nacional ha desconocido valor
econoacutemico a la peacuterdida de chance matrimonial sin perjuicio de considerarla
para la configuracioacuten del dantildeo moral
En nuestro derecho se ha advertido que existe iacutentima conexidad entre las
lesiones esteacuteticas y siacutequicas y el dantildeo a la vida de relacioacuten pero al dantildeo
esteacutetico no se lo considera como autoacutenomo sino que se lo indemniza a tenor de
su contenido esencialmente espiritual o patrimonial (en el supuesto de que las
lesiones hayan sido sufridas por una modelo que trabaja con su imagen)
El dantildeo a la esfera sexual dice Kemermajer de Carlucci (en 1994 89) que se
lo ha definido como la disminucioacuten del complejo de funciones de los oacuterganos
77
sexuales en sus componentes endocriacutenicos y exocriacutenicos cuya finalidad es el
desarrollo sicofiacutesico del individuo que se traduce en la madurez sexual la
reproduccioacuten y el placer de la libido
En Italia dicho menoscabo es considerado un dantildeo a la persona y por lo tanto
se lo incluye en la ampliacutea categoriacutea del dantildeo a la salud
Dantildeo siacutequico en lo que se refiere a esta temaacutetica nuestro maestro el doctor
Bueres advierte en (1994 266) ldquohellipAcerca de la mencionada independencia del
dantildeo siacutequico con respecto al dantildeo moral aunque emplazaacutendose el primero en
un terreno extrapatrimonial se ha expresado que el referido dantildeo siacutequico opera
en la esfera del razonamiento mientras que el dantildeo moral se desenvuelve en la
esfera del sentimiento (accioacuten y efecto de experimentar sensaciones)
Entonces asevera que la idea es falsa porque el dantildeo moral abarca ndash al
lesionarse intereses ndash no soacutelo las situaciones desfavorables que repercuten en
la capacidad de sentir sino tambieacuten las que inciden en las capacidades de
querer y de entender
A mayor abundamiento el eximio jurista dice que se suele ejemplificar el dantildeo
siacutequico con la depresioacuten sentildealaacutendose que el depresivo tiene en general
enfoques que son efectos de su dolencia y que no los puede alejar por viacutea de
su soacutelo razonamiento ya que eacuteste estaacute afectado (Cipriano Neacutestor Amilcar El
dantildeo siacutequico sus diferencias con el dantildeo moral La Ley 1990 D 679)
Y Bueres estima que no obstante que con el razonamiento no se supere el mal
ello no excluye que el depresivo ademaacutes de su capacidad de comprender tiene
afectada su capacidad de sentir o de querer y que existe una mezcla de
repercusiones que bajo cualquier oacuterbita entran en el dantildeo moral
Ademaacutes siguiendo su exposicioacuten Bueres se plantea quieacutenes seriacutean los
legitimados para reclamar el dantildeo siacutequico extrapatrimonial pero diferente del
moral Lo seriacutea cualquier damnificado como surge del art 1079 del CC (dantildeo
78
patrimonial) o soacutelo el damnificado directo y en caso de muerte los herederos
forzosos como surge del 1078 del CC para el dantildeo moral
Desde ya adelantamos que la problemaacutetica de la legitimacioacuten para reclamar
dantildeo moral es el quid de nuestra investigacioacuten independientemente de
considerar al dantildeo siacutequico coacutemo dantildeo moral y aunque nos explayaremos sobre
la misma en el capiacutetulo siguiente no podemos obviar que uno de los pilares de
los defensores del dantildeo siacutequico ha sido evadir la restriccioacuten de la legitimacioacuten
activa consagrada por nuestra normativa
Concluye el doctor Bueres afirmando que nuestro Coacutedigo Civil establece dos
tipos de dantildeos el patrimonial y el moral y que al primero se refieren los
artiacuteculos 519 1068 y 1069 y al segundo los artiacuteculos 522 y 1078 y que unos
razonamientos en sentido contrario importan confundirlo todo
En la misma inteligencia el doctor Pizarro (en 2000 60) declara que la
pretendida autonomiacutea de estas categoriacuteas deviene de una incorrecta valoracioacuten
del concepto dantildeo y luego citando a Bueres sentildeala que dicha valoracioacuten
apunta a la entidad de los bienes menoscabados maacutes que a los intereses
conculcados y especialmente a las consecuencias que genera que genera su
lesioacuten
En la posicioacuten doctrinaria contraria el dantildeo siacutequico es postulado como
autoacutenomo y con caracteriacutesticas que lo diferenciariacutean del dantildeo moral
En esa liacutenea Daray Hernaacuten (en 1995 16) intenta delimitarlo desde una
perspectiva juriacutedica alegando que ldquohellipes la perturbacioacuten transitoria o
permanente del equilibrio espiritual preexistente de caraacutecter patoloacutegico
producida por un hecho iliacutecito que genera en quien la padece la posibilidad de
reclamar una indemnizacioacutenhelliprdquo
En rigor de verdad para Daray el caraacutecter patoloacutegico es la nota distintiva y la
foacutermula maacutes clara para diferenciar el dantildeo siacutequico del dantildeo moral aunque
reconoce que dicho dantildeo sicoloacutegico no estaacute expresamente incluido en ninguacuten
79
texto de la legislacioacuten vigente pero afirmando que lo mismo ocurre con oros
dantildeos (lesioacuten esteacutetica peacuterdida de chance)
Una formulacioacuten bastante dogmaacutetica creemos dado que cualquier modificacioacuten
disvaliosa del espiacuteritu puede resultar traumaacutetica y por cierto es dantildeo moral y
ello hablando en el aacutembito de nuestra normativa ya que no pretendemos
adentrarnos en aspectos de otras ciencias
Por otra parte Daray enfatiza (en 1995 52) que la inclusioacuten de la foacutermula
derechos o facultades en el art 1068 del CC como elementos sobre los cuales
puede haber un detrimento indirecto es la que permite hablar de dantildeo
sicoloacutegico y que dicho menoscabo se indemnizariacutea a tenor de lo dispuesto por
el art 1079 del CC cuyo criterio amplio permitiriacutea solicitar su reparacioacuten a toda
persona que por el hecho iliacutecito lo hubiera padecido
A mayor abundamiento el autor citado considera que el dantildeo psicoloacutegico no es
ni exclusivamente patrimonial ni exclusivamente extrapatrimonial en tanto
puede provocar la peacuterdida de chances econoacutemicas o el costo de una terapia
asiacute como tambieacuten disturbios espirituales
Parafraseando a Orgaz (en 1967 97) a esta altura del anaacutelisis nos parece
importante recordar la tarea del jurista como el que se decide por la voluntad de
la ley tal como ha sido expresada y no da soluciones que respondan a sus
aspiraciones particulares por maacutes progresistas que ellas parezcan
Y en esa liacutenea de pensamiento nuestra normativa distingue exclusivamente dos
clases de dantildeos patrimonial y extrapatrimonial no se puede presionar el texto
legal para que regule lo que no regula
En otros sistemas juriacutedicos como en Italia ante el caraacutecter limitativo y punitorio
del resarcimiento del dantildeo moral en el art 2059 del Coacutedigo Civil italiano es
loacutegico que la doctrina haya elaborado soluciones que contemplen los dantildeos
que el acotado dantildeo moral italiano no incluye pero lo han hecho en el contexto
de su normativa ya que cuando hablan de dantildeo bioloacutegico lo incluyen en el
80
dantildeo a la salud de raigambre constitucional en el art 32 de la Carta Magna de
ese paiacutes
Y el dantildeo a la salud de contenido amplio abarca las otras formas de dantildeo que
han sido elaboradas por los autores (a la vida de relacioacuten a la esfera sexual)
pero es dantildeo patrimonial
Tampoco la doctrina italiana ha presionado el texto del art 2059 para hacerle
decir lo que no dice
Es cierto tambieacuten que la creacioacuten pretoriana del derecho italiano ha incidido
favorablemente en nuestro derecho alertando sobre la importancia de la
atipicidad del dantildeo y sobre el valor del individuo desde una concepcioacuten maacutes
humanista del derecho
En nuestro ordenamiento juriacutedico hemos avanzado mucho en materia de dantildeo
moral superamos la concepcioacuten del pretium dolores y su relacioacuten con la nocioacuten
de pena o sancioacuten ejemplar que imponiacutea la tipicidad del dantildeo en el artiacuteculo
1078 del CC originario reafirmamos el caraacutecter resarcitorio de la indemnizacioacuten
con su rol satisfactivo pero auacuten nos queda por avanzar en la temaacutetica de la
legitimacioacuten activa para reclamarlo
Pero ese tema es el tema que nos ocupa como ratio esencial de este trabajo y
nos abocaremos a eacutel en los capiacutetulos siguientes
Bibliografiacutea
Bueres Alberto ldquoEl dantildeo moral y su conexioacuten con las lesiones a la esteacutetica a
la sique a la vida de relacioacuten y a la persona en generalrdquo Dantildeos a la persona
Revista de Derecho Privado y Comunitario Santa Fe Rubinzal Culzoni
Editores 1994
Daray Hernaacuten Dantildeo psicoloacutegico Caracterizacioacuten Diferencia con el agravio
moral Reclamacioacuten Fijacioacuten Monto indemnizatorio Prueba Teacutecnicas de
81
evaluacioacuten Jurisprudencia sistematizadaBuenos Aires Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Desalma 1995
Kemelmajer de Carlucci Aiacuteda ldquoEl dantildeo a la persona Sirve al Derecho
Argentino la Creacioacuten Pretoriana de la Jurisprudencia Italiana Dantildeos a la
persona Revista de Derecho Privado y Comunitario Santa Fe Rubinzal
Culzoni Editores 1994
Orgaz Alfredo El dantildeo resarcible (Actos Iliacutecitos) 3ordm ed Actualizada Buenos
Aires Ediciones Desalma 1967
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Hammurabi 2000
82
La problemaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral Hemos analizado la nocioacuten de dantildeo moral que es punto de partida y de llegada
para su reparacioacuten integral la evolucioacuten histoacuterica del dantildeo moral en nuestro
derecho la problemaacutetica de su reparacioacuten y cuantificacioacuten el dantildeo moral
contractual y extracontractual la inexistencia de las pretendidas categoriacuteas de
dantildeos autoacutenomos distintos del agravio moral para adentrarnos ahora en la
esencia de nuestro trabajo la temaacutetica de la legitimacioacuten activa para
reclamarlo
El artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil se enrola en una posicioacuten restrictiva en lo
relativo al reconocimiento de la legitimacioacuten activa
Como consecuencia de esta limitacioacuten se desconoce la legitimacioacuten de los
parientes que acrediten haber sufrido una lesioacuten en sus intereses legiacutetimos
aunque del hecho iliacutecito no haya derivado la muerte de la viacutectima
Soacutelo se admite como legitimado al damnificado directo y si del hecho hubiese
resultado la muerte de la viacutectima uacutenicamente tienen accioacuten los herederos
forzosos de manera que quedan excluidos la concubinao los hermanos la
guardadora el hijo de crianza la novia o y otras personas que puedan sufrir
una lesioacuten en un intereacutes propio en virtud de sus lazos afectivos con la viacutectima
La condicioacuten impuesta por el artiacuteculo 1078 del CC se contradice con la amplitud
de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo patrimonial dispuesta por el
artiacuteculo 1079 del CC que reconoce legitimacioacuten a toda persona que por el
delito hubiese sufrido aunque sea de manera indirecta por lo que resulta
irrazonable esta solucioacuten legal aunque su sentido sea inequiacutevoco
Sin duda es inexplicable desde el punto de vista loacutegico esta notoria
contradiccioacuten y desde el punto de vista axioloacutegico podriacuteamos inferir que el
Coacutedigo Civil valoriza maacutes el dantildeo patrimonial que el dantildeo moral y como
consecuencia de ello reconoce amplitud de legitimados para reclamar dantildeos
patrimoniales
83
Desde el punto de vista histoacuterico es auacuten maacutes enjuiciable el sistema vigente
dado que el artiacuteculo 1078 antes de la reforma de la ley 17711 si bien soacutelo
reconociacutea dantildeo moral si el hecho fuese un delito de derecho criminal
consagraba la legitimacioacuten amplia de los damnificados
El sistema actual implica la conculcacioacuten de la esencia misma del principio
general de no dantildear a otro (alterum non laedere) que la Constitucioacuten Nacional
establece como liacutemite concreto de las conductas privadas individuales en su
artiacuteculo 19
Asimismo vulnera el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artiacuteculo
16 de Nuestra Carta Magna y la garantiacutea de proteccioacuten de la familia regulada
en el artiacuteculo 14 bis tercer paacuterrafo
Y a mayor abundamiento se contradice con los principios establecidos en los
Tratados Internacionales de jerarquiacutea constitucional Pacto de San Joseacute de
Costa Rica Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y
Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos
La doctrina que defiende el espiacuteritu del artiacuteculo 1078 actual basa su
fundamentacioacuten en el temor a una multiplicidad de reclamos temor que no se
manifiesta en el aacutembito de los dantildeos patrimoniales y que no tiene razoacuten de ser
si se tiene en cuenta la atribucioacuten judicial de la morigeracioacuten equitativa de la
indemnizacioacuten en meacuterito de la situacioacuten patrimonial del deudor del artiacuteculo
1069 paacuterrafo 2ordm del CC y la prueba del dantildeo moral causado a las afecciones
legiacutetimas por parte de quienes lo alegaren como damnificados indirectos en el
supuesto de lesiones y en el caso de muerte de la viacutectima aunque no fuesen
sus herederos forzosos
Hemos esbozado la problemaacutetica por lo que corresponde estudiar algunos
conceptos clave de la misma para poder plantear nuestra hipoacutetesis de
investigacioacuten
84
Esos conceptos nos permitiraacuten aproximarnos a nuestro objeto de estudio
recordando en primer lugar la definicioacuten de dantildeo moral que es nuestro punto de
partida y de llegada para su reparacioacuten integral y consecuentemente para abrir
el camino a una legitimacioacuten amplia que responda al ius aequm para luego
detenernos en el alcance del intereacutes simple del damnificado directo e indirecto
de los legitimados activos y de los herederos forzosos
El concepto del dantildeo moral retomamos ahora la nocioacuten a la que adherimos
inicialmente que es la enunciada por el doctor Bueres (en 1994 256) ldquohellipEl
dantildeo moral cuando menos en una acepcioacuten primaria o pura ndash es la lesioacuten a un
intereacutes juriacutedico espiritual (o extramatrimonial) que ha de ser reparado a tenor de
su contenido estrictamente subjetivo (o espiritual) El significado expuesto
presenta las siguientes caracteriacutesticas 1) Por de pronto hemos puesto el
acento en los intereses a seleccionar por el inteacuterprete (y no en los bienes ndash o
derechos o en las consecuencias ndash al menos y en lo que a estas
consecuencias respecta para categorizar la figura - )
2) Estos intereses han de ser juriacutedicos (amparados por el Derecho) En otros
teacuterminos ha de tratarse de intereses que es de justicia reparar Alguna vez
dijimos que la juridicidad no puede quedar reducida a la aneacutemica o esmirriada
nocioacuten de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo normalmente
absoluto e incluso limitado o recortado en punto a la extensioacuten de las
necesidades a satisfacer La juridicidad que predicamos no se detiene en la positividad de la norma sino que apunta a todo el ordenamiento como totalidad (a todas las fuentes del Derecho como expresioacuten de lo justo) ( el
resaltado nos pertenece) Va de suyo que dentro de un amplio sistema de
atipicidad del dantildeo han de tener cabida los llamados intereses de hecho o
intereses simples en tanto y en cuanto ellos sean serios y liacutecitos pues el
reconocimiento de dichos intereses es un reclamo de la equidad y de la
solidaridad social
3) El intereacutes conculcado ha de ser espiritual (o extrapatrimonial) Nos
apresuramos en aclarar que resaltamos principalmente lo espiritual de la
necesidad que se afecta dado que la palabra extrapatrimonial a veces fue
utilizada con sentido amplio o con sentido desviado [ ] Por tanto dentro de la
pleacuteyade de intereses soacutelo han de computarse para perfilar el dantildeo moral
85
aquellos intereses que poseen subjetividad (es decir aquellos intereses que
estructuran el dantildeo moral puro)
4) En corolario de lo afirmado precedentemente el dantildeo moral debe tener un
contenido subjetivo o con arreglo a otras miras debe tener consecuencias
espirituales Bajo esta oacuteptica es aceptable que se diga que en el dantildeo moral
hay una modificacioacuten disvaliosa del espiacuteritu en el desenvolvimiento de las
capacidades de entender querer y de sentir ndash que se traduce en un modo de
estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho
como consecuencia de eacuteste y aniacutemicamente perjudicial - Claro estaacute que para
algunos autores esta definicioacuten encierra el concepto de dantildeo moral mientras
que nosotros pensamos que la proposicioacuten conceptualiza al menos en una
primera acepcioacuten soacutelo las consecuencias ndash o si se prefiere el contenido ndash del
susodicho perjuicio espiritual [ ] El dantildeo en sentido estricto cabal
rigurosamente teacutecnico etceacutetera es el enunciado (lesioacuten a un intereacutes juriacutedico)
el hecho de que admitamos la homogeneidad entre el intereacutes y sus
repercusiones posibilitariacutea con un criterio eminentemente pragmaacutetico y
abreviando pasos admitir como segunda acepcioacuten del dantildeo la que lo
conceptualiza al tenor de sus secuelas de sus trascendidoshelliprdquo
Compartimos esta concepcioacuten de nuestro maestro porque nos resulta la maacutes
estricta juriacutedicamente y la maacutes cercana a un moderno derecho de dantildeos
caracterizado por la equidad y la solidaridad
En esta definicioacuten de dantildeo moral se parte de la lesioacuten o menoscabo a un
intereacutes juriacutedico (no a los bienes ni derechos)
Es fundamental recordar que para el derecho positivo del siglo XIX imbuido de
un excesivo materialismo soacutelo se consideraba resarcible la lesioacuten a un derecho
subjetivo o a un intereacutes legiacutetimo
Por otra parte cierto sector de nuestra doctrina y copiosa jurisprudencia exige
el precitado requisito (Orgaz Bustamante Alsina Trigo Represas entre otros)
86
La premisa de la que se parte es la necesidad de evitar una proliferacioacuten de
damnificados a raiacutez del acto dantildeoso y aunque no se niega la existencia de
llamado perjuicio de hecho se desconoce su tutela legal (Pizarro 2000 118)
Advierte luego el doctor Pizarro que el sustento legal seriacutea el art 1068 que
pondriacutea especial eacutenfasis en la necesidad de que medie una lesioacuten a un derecho
subjetivo o un intereacutes legiacutetimo reconocido como presupuesto del dantildeo
resarcible y en materia de dantildeo moral se hace hincapieacute en el art 1078 que
consagra un sistema riacutegido a la hora de determinar los legitimados activos
Por ello la divisioacuten entre dantildeo juriacutedico y dantildeo de hecho siendo el primero
consecuencia del menoscabo a un derecho subjetivo o un intereacutes legiacutetimo
tutelado por la ley y el segundo en cambio soacutelo se generariacutea por rebote o
repercusioacuten del acto iliacutecito en el aacutembito patrimonial o extramatrimonial de la
viacutectima quedando al margen de toda reparacioacuten
Frente a esta corriente doctrinaria es el doctor Zannoni (en 1993 29) el que
abre el camino hacia la reparacioacuten integral del dantildeo al aceptar como resarcible
el simple intereacutes no contrario a derecho al sostener que ldquohellipel dantildeo lesiona a
un intereacutes y por ende priva al sujeto de esa facultad de actuar que aunque no
constituyere el sustento de un derecho subjetivo es una facultad que
ciertamente integra la esfera de su actuar liacutecito es decir no reprobado por el
derecho La lesioacuten a un intereacutes - cualquiera que sea eacuteste ndash produce en
concreto un perjuiciohelliprdquo
El concepto de dantildeo que hemos adoptado siguiendo al maestro Bueres tiene
en cuenta el contenido subjetivo o espiritual del menoscabo y asimismo el
caraacutecter espiritual de sus consecuencias (pero sin confundir el lnstituto con su
exteriorizacioacuten) y fundamentalmente pone el eacutenfasis en la lesioacuten que irroga a
un intereacutes amparado por el derecho de naturaleza extrapatrimonial
Parafraseando al eximio jurista en su voto del plenario de la Caacutemara Nacional
Civil de 1995 (en la Ley 1995 C 642) la juridicidad no puede quedar reducida
a la aneacutemica nocioacuten de los idealistas enlazada con el derecho subjetivo
87
debiendo apuntar al ordenamiento juriacutedico como totalidad por lo que en un
sistema amplio de atipicidad del dantildeo han de tener cabida inexorable los
intereses llamados de hecho o simples porque mientras ellos sean liacutecitos y
serios su reconocimiento a los fines resarcitorios es una exigencia de la
equidad y la solidaridad social
Definido el dantildeo moral corresponde aclarar el alcance de los conceptos de
damnificado directo e indirecto
Damnificado directo explica Zavala de Gonzaacutelez (en 1993 629) que
damnificado directo es la persona que sufre un dantildeo en calidad de viacutectima
inmediata del suceso y damnificados indirectos son los demaacutes sujetos distintos
de la viacutectima que tambieacuten experimentan un perjuicio a raiacutez del hecho
Alega entonces que el damnificado indirecto no es un tercero sino otro
perjudicado por el suceso al lado de la viacutectima inmediata o inclusive puede ser
el perjudicados en la hipoacutetesis de que la viacutectima inmediata no sufre
juriacutedicamente un dantildeo (en el supuesto de homicidio la persona fallecida no
reviste para el derecho la calidad de damnificada porque no puede invocar el
perjuicio que le causa su propia muerte dado que ha dejado de ser sujeto de
derecho)
En definitiva la lesioacuten al intereacutes del damnificado directo es susceptible de
menoscabar ademaacutes un intereacutes distinto el del damnificado indirecto
Para la prestigiosa jurista la uacutenica diferencia entre ambas clases de
perjudicados radica en el modo en el que el hecho afecta la esfera del
damnificado indirecto por viacutea de repercusioacuten o reflejo y ello por mediar una
conexioacuten objetiva entre la situacioacuten de ese sujeto y la del damnificado directo
ya que el bien o intereacutes de eacuteste satisface tambieacuten un bien o intereacutes de aqueacutel
En teacuterminos de Ghersi Weingarten (en 2008 242) ldquoDamnificado directo es la
persona que sufre un dantildeo en calidad de viacutectima inmediata de un suceso y soacutelo
eacutel puede en el art 1078 ser titular de la accioacuten de reparacioacuten y soacutelo si del hecho
88
hubiere resultado la muerte de la viacutectima podraacuten reclamar sus herederos
forzosos El intereacutes juriacutedico que el legislador ha pretendido legitimar a traveacutes de
la limitacioacuten prescripta es que es que si el propio interesado no se siente
dantildeado o no cree digno ponerle precio a su dolor nadie puede intentar la
accioacuten en su lugarhelliprdquo
Antildeaden luego los juristas que la estricta literalidad en la interpretacioacuten de la
norma conduce a soluciones ciertamente injustas (la imposibilidad de accionar
por dantildeo moral del coacutenyuge de quien resulta ser damnificada directa en un
accidente iacutedem para la pretensioacuten de los padres de la viacutectima inmediata del
hecho que sufrioacute lesiones a su integridad fiacutesica y tampoco pueden los padres
reclamar indemnizacioacuten por derecho propio en concepto de dantildeo moral cuando
concurren en representacioacuten del menor)
En el mismo orden de ideas el doctor Pizarro (en 2000 172) precisa
particularmente queacute debe entenderse por damnificado directo e indirecto
Advierte entonces que de conformidad con una primera acepcioacuten que tiene en
cuenta el objeto del dantildeo y que estaacute receptada por el art 1068 del CC
damnificado directo es quien experimenta una minoracioacuten en su patrimonio (en
su composicioacuten actual o en sus proyecciones futuras) y damnificado indirecto
es aqueacutel que sufre un perjuicio en sus bienes juriacutedicos extrapatrimoniales y
ambos tipos de detrimento (directo e indirecto) pueden general dantildeo
patrimonial o moral
Y agrega que seguacuten otra acepcioacuten de importancia en el tema que nos ocupa
damnificado directo es quien sufre en calidad de viacutectima la lesioacuten de un intereacutes
patrimonial o extrapatrimonial y a raiacutez de ello experimenta un perjuicio
patrimonial o moral y damnificado indirecto es la persona que padece un dantildeo
propio derivado de un iliacutecito que tiene por viacutectima a un tercero (respecto de
quien existiacutea un intereacutes patrimonial o extrapatrimonial que resulta conculcado)
89
La problemaacutetica de la legitimacioacuten activa
La legitimacioacuten activa se vincula con el requisito de la personalidad del dantildeo
resarcible al que ya nos hemos referido y conlleva la distincioacuten entre
damnificado directo e indirecto resentildeada ut supra
El damnificado directo se encuentra legitimado para reclamar su dantildeo moral
tanto en el aacutembito contractual (art 522) como en el aacutembito extracontactual y es
en eacuteste donde los problemas se plantean
El sentido del art 1078 del CC despueacutes de la reforma de la ley 17711 es
inequiacutevoco ldquoLa accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral soacutelo competeraacute al
damnificado directo si del hecho hubiere resultado la muerte de la viacutectima
uacutenicamente tendraacuten accioacuten los herederos forzososrdquo
El texto de la ley no deja lugar a dudas y seguacuten revela Pizarro (en 2000 183)
se aplica tanto en materia extracontractual como obligacional (ya que el art
522 del CC no contiene referencia alguna a los legitimados activos se aplica
analoacutegicamente el art 1078)
Piensa en el mismo sentido la jurista mendocina Kemelmajer de Carlucci (en
ED 140 ndash 893)
El damnificado directo en principio la accioacuten soacutelo compete al damnificado
directo y esta regla admite soacutelo dos excepciones
Cuando como consecuencia del hecho dantildeoso se produjese la muerte de la
viacutectima En este supuesto la ley legitima iure propio a ciertos damnificados
indirectos los herederos forzosos
La otra excepcioacuten es el derecho del marido y de los padres a reclamar los
dantildeos derivados de injurias a la mujer y a los hijos (art 1080)
90
Consecuencias de la restriccioacuten de la legitimacioacuten activa cuando el damnificado
directo sobrevive
En este supuesto los damnificados indirectos carecen de toda accioacuten para
reclamar dantildeo moral y como dice Pizarro (en 2000 183) no son resarcibles
entre otros los siguientes casos
a) El dantildeo moral experimentado por los padres a raiacutez de una lesioacuten
discapacitante de un hijo o del contagio de una grave enfermedad
Cabe celebrar que en esta hipoacutetesis se ha expedido la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires declarando la inconstitucionalidad del art 1078 y
reconociendo consecuentemente el derecho al resarcimiento del dantildeo moral de
los progenitores iure propio (LLBA 2007 (setiembre) 869)
En dicho fallo la Suprema Corte manifestoacute que ninguna de las excepciones
contempladas en el precepto del 1078 permite traspasar el valladar impuesto
en materia de legitimacioacuten por lo que en la buacutesqueda de una solucioacuten justa y
acorde con el criterio propugnado por la doctrina nacional se imponiacutea ejercer el
control difuso de constitucionalidad del art 1078 del CC
Nos referiremos a este leading case para nuestra problemaacutetica en otro de los
capiacutetulos de este trabajo con la profundidad que la solucioacuten adoptada amerita
b) Tampoco es resarcible el dantildeo moral experimentado por los hermanos de la
viacutectima a raiacutez de una lesioacuten discapacitante de la misma ni el dantildeo moral de los
hijos por dantildeos causados a la integridad sicofiacutesica de los padres ni el dantildeo
moral causado a personas sin discernimiento
c) No es resarcible el dantildeo moral de los padres hijos o coacutenyuge en el
supuesto de privacioacuten ilegiacutetima de la libertad ni el del marido derivado de la
violacioacuten o abuso sexual cometido contra su esposa ni el de los padres por
abusos sexuales que tienen como viacutectimas a sus hijos ni el del coacutenyuge en
91
caso de contagio de una enfermedad grave contagiosa o no al otro coacutenyuge ni
el del concubino a por lesiones discapacitantes sufridas por su pareja
Agrega el doctor Gregorini Clusellas (en la Ley 1995 C 405) el dantildeo moral a
la madre por desconocimiento de filiacioacuten considerando que es damnificada
directa porque su dantildeo tiene entidad propia pero la jurisprudencia prevaleciente
recepta la restriccioacuten legitimatoria del 1078
Recuerda luego que el Derecho franceacutes reconoce expresamente a la madre
extramatrimonial la reparacioacuten del dantildeo causado por el autor del embarazo
(Coacuted Civil art 340 sley 72- 3 mediante una previsioacuten que armoniza con la
geneacuterica responsabilidad por dantildeos prevista en los arts 1382 y 1383 de la ley
citada
Asimismo declara el prestigioso jurista que ldquohellipCreemos que el iliacutecito respecto
de ella no seraacute el desconocimiento filiatorio del padre sino los hechos
posteriores y conexos al mismo algunos de los cuales proyectan su agravio
maacutes directamente a la madre que al hijordquo
El damnificado indirecto ya sabemos que es la persona que padece un
dantildeo propio derivado del iliacutecito que tiene por viacutectima a un tercero por efecto
reflejo o rebote
La ley reconoce legitimacioacuten activa por dantildeo moral a ciertos damnificados
indirectos los herederos forzosos La accioacuten que tienen para reclamar la
reparacioacuten es iure propio y no iure hereditatis
Cabriacutea entonces preguntarse cuaacutel es el alcance juriacutedico de la expresioacuten
herederos forzosos que tambieacuten ha sido objeto de debate doctrinario
La doctrina del grado preferente de acuerdo con el orden sucesorio en concreto al momento del fallecimiento para este tesis deben ser
92
considerados legitimados activos soacutelo quienes revistan en concreto la calidad
de herederos al momento de la muerte de la viacutectima
Sostienen esta postura Borda Belluscio Cichero Mosset Iturraspe entre otros
y una copiosa jurisprudencia
Razonan equivocadamente que la aplicacioacuten de las reglas del derecho
sucesorio determinan que las personas comprendidas dentro de un orden
hereditario excluyen a las del subsiguiente y que el pariente maacutes cercano en
grado excluye al maacutes remoto
La doctrina que considera herederos forzosos a todos lo que tienen potencialmente ese caraacutecter en el momento del fallecimiento para este
tesis son herederos forzosos a los fines del 1078 todos los que potencialmente
invisten ese caraacutecter al momento de la muerte de la viacutectima
Participan de esta postura Llambiacuteas Kemelmajer de Carlucci Zannoni Trigo
Represas Compagnucci de Caso Bueres Bossert Jorge Alterini Pizarro
entre otros
Asimismo este ha sido el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacioacuten en 1993 en los autos ldquoFrida A Goacutemez Orue de Gaete y otra c Prov
de Buenos Aires s dantildeos y perjuiciosrdquo (La ley 1994 C 546)
A mayor abundamiento en el fallo plenario de la Caacutemara Nacional Civil del 28
de febrero de 1994 en los autos ldquoRuiz Nicanor y otro c Russo Pascualrdquo en lo
relativo a la legitimacioacuten de los herederos forzosos para efectuar el reclamo se
dictaminoacute que entre ellos no regiacutean las exclusiones del derecho sucesorio y que debiacutean comprenderse dentro de los herederos a los eventuales y no a los existentes al momento del fallecimiento del causante (La Ley 1994
B 484)
En la misma linea de pensamiento sostuvo recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten en los autos ldquoBR y otros c Buenos Aires Provincia de
93
sdantildeos y perjuiciosrdquo que ldquoSi bien es cierto que el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil
admite el reclamo por dantildeo moral sufrido como consecuencia del fallecimiento
de una persona soacutelo con respecto a los herederos forzosos corresponde asignar a tal mencioacuten una interpretacioacuten amplia de modo tal que alcance a todos aquellos que son legitimarios con vocacioacuten eventual aunque de hecho pudieran quedar desplazados de la sucesioacuten por la concurrencia de otros herederos de mejor grado Tal comprensioacuten se compadece con el caraacutecter ldquoiure propiordquo de dicha pretensioacuten resarcitoria y ademaacutes satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosashelliprdquo (el resaltado nos
pertenece) (ED Diario de Jurisprudencia y Doctrina del 2-10-98)
Ello asiacute dado que la accioacuten indemnizatoria por dantildeo moral es articulada por los
herederos forzosos iure propio y no iure hereditatis
Independientemente de esta temaacutetica lo cierto es que el art 1078 tiene un
sentido limitativo y restrictivo en materia de legitimacioacuten activa de damnificados
indirectos
Quedan excluidos de dicha legitimacioacuten aquellas personas que tienen un
intereacutes liacutecito extrapatrimonial conculcado como lo seriacutean en caso de muerte de
la viacutectima el concubinoa los hermanos la abuela la guardadora el hijo de
crianza la novia o y otras personas que puedan sufrir un menoscabo a un
intereacutes propio en virtud de sus lazos afectivos con el damnificado
En este aspecto la doctora Zavala de Gonzaacutelez (en 1999 181) reafirma que
ldquohellipResulta atentatoria de la igualdad ante la ley ademaacutes de carente de
razonabilidad y congruencia la amplia legitimacioacuten de los damnificados
indirectos en su patrimonio (art 1079) discriminando injustamente a quienes
sufren en su espiacuterituhelliprdquo
Es tambieacuten la conviccioacuten de los doctores Ghersi y Weingarten (en 2008244)
que aseveran que ldquohellip No obstante lo limitativo de la norma la actual
tendencia jurisprudencial se inclina acertadamente hacia la ampliacioacuten de los
sujetos mencionados en el 1078 Coacuted Civil (herederos forzosos) para dar
94
cabida a otros viacutenculos afectivos como la de un hermano una novia la abuela
concubina etc ya que la norma resulta ser muy restrictiva no acorde con la
estructura familiar actual ni con el deber de no dantildear y el principio de
reparacioacuten integral del dantildeo como derecho constitucional (art 14 bis CN y
Tratados Internacionales)helliprdquo
A esta altura de nuestro desarrollo estamos convencidos de las hipoacutetesis que
deseamos formular para este trabajo de investigacioacuten y que intentaremos
corroborar al finalizar la investigacioacuten a traveacutes del anaacutelisis de fallos y del
estudio de corrientes doctrinarias en nuestro derecho y en el derecho
comparado
Hipoacutetesis de trabajo
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo de naturaleza extrapatrimonial o un intereacutes simple de naturaleza
extrapatrimonial estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral cuando del hecho
iliacutecito no haya derivado la muerte de la viacutectima
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo a un intereacutes simple de naturaleza extrapatrimonial aunque no sea un
heredero forzoso estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral en el supuesto de
muerte de la viacutectima
Algunas reflexiones finales
La doctrina mayoritaria ha mostrado su insatisfaccioacuten con la normativa actual
proclamando la necesidad de una modificacioacuten que otorgue soluciones maacutes
flexibles en materia de legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral
La ampliacioacuten de ldquolege ferendardquo de los legitimados activos en esta materia ha
sido reiteradamente sostenida en forma absolutamente mayoritaria en los maacutes
recientes Congresos y Jornadas ldquoII Congreso Internacional de Derecho de
95
Dantildeosrdquo Buenos Aires 1991 ldquoIII Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La
Pampardquo 1991 ldquoXIV Jornadas de Derecho Civilrdquo San Miguel de Tucumaacuten
1993 ldquoIV Congreso Internacional de Derecho de Dantildeosrdquo Buenos Aires 1995
Creemos que la contradiccioacuten loacutegica entre el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil y el
artiacuteculo 1079 en lo relativo a la legitimacioacuten activa es desde el punto de vista
juriacutedico ya no axioloacutegico insostenible
Carlos Santiago Nino (en 1987 273) explica que hay una contradiccioacuten entre
normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles
Nino ensentildea que Alf Ross distingue tres clases de inconsistencias total ndash total
(los aacutembitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente) total ndash
parcial (cuando el aacutembito de referencia de una norma estaacute incluido totalmente
en el de la otra pero eacutesta uacuteltima comprende ademaacutes casos adicionales) y la
inconsistencia parcial ndash parcial que es la que se da en el caso que nos ocupa
La inconsistencia parcial ndash parcial se produce cuando las descripciones de dos
normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente pero ambas
tienen aacutembitos de referencia autoacutenomos
En el caso la solucioacuten del art 1078 es incompatible con la del 1079 en lo
relativo a la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo pero ambas normas tienen
aacutembitos de referencia autoacutenomos la primera en lo extrapatrimonial la segunda
en lo patrimonial
A maacutes de ello y como corolario de lo expuesto la restriccioacuten impuesta por el
art 1078 del CC no soacutelo es incompatible con la solucioacuten adoptada por el art
1079 sino ademaacutes con la insercioacuten de nuestro derecho en el contexto
supranacional a partir de la reforma de Nuestra Carta Magna de 1994
Los Tratados Internacionales con jerarquiacutea constitucional amparan el derecho a
la integridad personal y el consecuente derecho a la reparacioacuten
96
Esta garantiacutea estaacute estatuida por el artiacuteculo 21 punto 2 de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos que regula que ldquoninguna persona puede
ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnizacioacuten
justardquo y a su vez el artiacuteculo 5ordm de dicho cuerpo normativo ampara el derecho a
la integridad personal regulando que ldquoToda persona tiene derecho a que se
respete su integridad fiacutesica psiacutequica y moralrdquo
Asimismo el artiacuteculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos
establece que ldquoToda persona tiene derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad juriacutedicardquo y el artiacuteculo 26 consagra que
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacioacuten
a igual proteccioacuten de la leyrdquo
Proteccioacuten a la persona y a su personalidad juriacutedica integridad personal y
consecuente deber de reparar igualdad ante la ley y derecho de igual
proteccioacuten ante la ley principios constitucionales que el anacroacutenico artiacuteculo
1078 del CC parece desconocer
Bibliografiacutea
Bueres Alberto ldquoEl dantildeo moral y su conexioacuten con las lesiones a la esteacutetica a
la sique a la vida de relacioacuten y a la persona en generalrdquo Dantildeos a la persona
Revista de Derecho Privado y Comunitario Santa Fe Rubinzal Culzoni
Editores 1994
Bueres Alberto Fallo Plenario de la Caacutemara Nacional Civil La Ley 1995 C
642
ED Diario de Jurisprudencia y Doctrina 2-10-98
Gregorini Clusellas Eduardo L ldquoDantildeo Moral ndash Dantildeos y Perjuicios ndash Filiacioacuten ndash
Legitimacioacutenrdquo La Ley 1995 C 405
Guersi Carlos Weingarten Cecilia Tratado de Dantildeos Reparables ndash Tomo I ndash
Parte General 1ordf ed Buenos Aires La ley 2008
Kemelmajer de Carlucci Aiacuteda ldquoLegitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral
en caso de muerte de la viacutectimardquo ED 140 ndash 893
LLBA 2007 (setiembre) 869
97
Nino Carlos Santiago Introduccioacuten al anaacutelisis del Derecho 5ordm ed Barcelona
Editorial Ariel 1994
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi 2000
Zannoni Eduardo El dantildeo en la responsabilidad civil 1ordm reimpresioacuten Buenos
Aires Astrea
Zavala de Gonzaacutelez Matilde Resarcimiento de Dantildeos vol 2 a y 2 b 2ordm
reimpresioacuten Buenos Aires Hammurabi 1993
98
La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en el derecho comparado
Habiendo desarrollado la problemaacutetica que nos inquieta y nos llama a la
reflexioacuten intentaremos ahora reflejar las soluciones maacutes importantes que
acerca de la legitimacioacuten activa en el dantildeo moral se han adoptado en el
derecho comparado
Es importante recordar a esta altura del anaacutelisis que la legitimacioacuten activa es
una condicioacuten para el ejercicio de la accioacuten es la aptitud que tiene la parte para
obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestioacuten en un caso concreto
y que surge de la ley
En primer lugar nos referiremos a la legitimacioacuten activa del damnificado directo
posteriormente a las posturas receptadas en otros paiacuteses con relacioacuten al
damnificado indirecto para detenernos luego especialmente en el derecho
franceacutes
Sistema que reconoce con amplitud el derecho del damnificado directo Explica Pizarro (en 2000 173) que para una primera tendencia mayoritaria en
el derecho comparado se reconoce en forma expresa o impliacutecita con total
amplitud el derecho de todo damnificado directo a obtener la reparacioacuten del
dantildeo moral derivado de hechos iliacutecitos y en algunos casos tambieacuten de
incumplimientos obligacionales Agrega luego que el principio de la atipicidad
del dantildeo rige plenamente en la materia por lo que es irrelevante que el mismo
sea prefijado expresa o formalmente por la ley
Dentro de esta tendencia de reconocimiento amplio del derecho del
damnificado directo para reclamar resarcimiento por dantildeo moral menciona a los
siguientes Coacutedigos
Francia art 1384 (Cabe destacar que seguacuten Orgaz (en 1980 242) la
jurisprudencia francesa va auacuten maacutes lejos que los coacutedigos sin restricciones y en
99
los casos de homicidio ademaacutes de la accioacuten personal de los herederos por su
dantildeo propio tiene otra maacutes en su mera calidad de herederos jure hereditatis
por el dantildeo sufrido por el muerto a causa de su muerte) Chile (arts 2314 y
2331 in fine) Peruacute de 1984 (art 1984) Paraguay de 1986 (art 1385)
Venezuela de 1942 (art 1196) Meacutexico de 1938 (art 1916) Japoacuten (art 710)
Portugal de 1967 (art 496) Grecia (art 932) Liacutebano (art 263) entre otros
Asevera Mosset Iturraspe (en 1999 247) que en la doctrina y la jurisprudencia
francesa predomina la maacutes extrema liberalidad que conduce a eliminar toda
clase de barreras y que la jurisprudencia desde 1954 considera tambieacuten
titulares de la pretensioacuten resarcitoria por dantildeo moral a la novia la concubina o
la pupila por la muerte de su tutor Para esta tendencia la exigencia de la
prueba concreta del perjuicio seriacutea el uacutenico freno contra la proliferacioacuten de
acciones
Sistema que consagra la tipicidad del dantildeo moral para esta corriente de
caraacutecter maacutes restrictivo soacutelo se admite la reparacioacuten del dantildeo moral en los
casos expresamente previstos por la ley
Pizarro manifiesta (en 2000 174) que este criterio limitativo es el adoptado por
los coacutedigos de Alemania (art 253) Suiza (Coacutedigo de las Obligaciones arts 28 y
47) Austria (arts 1325 y 1331) Polonia (Coacutedigo de las obligaciones arts 157
165 y 166) Italia de 1942 (art2059) Turquiacutea (Coacutedigo de las Obligaciones
arts 47 y 49) que soacutelo otorgan legitimacioacuten activa al damnificado directo por
dantildeo moral en los casos expresamente previstos por la ley
En lo que se refiere al coacutedigo italiano el mismo reduce la accioacuten a los delitos
penales (art 2059) y ante este sistema riacutegido de tipicidad del dantildeo moral que
traduce su insuficiencia en la realidad han surgido creaciones pretorianas de
nuevos dantildeos para compensar la restriccioacuten del sistema (dantildeo bioloacutegico dantildeo
a la persona dantildeo a la salud)
Ilustra Pizarro ( en 2000 179) que a nivel supranacional se deben destacar
los teacuterminos de la resolucioacuten 75 ndash 7 del Comiteacute de Ministros del Consejo de
100
Europa respecto de la reparacioacuten de dantildeos en caso de lesiones corporales
(Comiteacute de Ministros 14 de marzo de 1975) intentando armonizar las normas
juriacutedicas en la materia para los Estados miembros
Con relacioacuten al damnificado directo el art 11 dispone que la viacutectima debe ser
indemnizada por el perjuicio esteacutetico los dolores fiacutesicos y los sufrimientos
siacutequicos y el art 12 establece que el resarcimiento tendraacute en cuenta la
intensidad de la duracioacuten de dichos dolores y sufrimientos
La legitimacioacuten activa del damnificado indirecto por dantildeo moral en el Derecho comparado En el caso del damnificado indirecto el perjuicio propio invocado deriva de una
lesioacuten a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero El dantildeo se
produce de manera refleja o de rebote tal como ocurre en el supuesto de
homicidio
El dantildeo se proyecta maacutes allaacute del ocasionado a la viacutectima directa repercutiendo
en el aacutembito de otras personas relacionadas con ella por viacutenculos de afecto
En el caso del homicidio se admite generalmente la existencia del derecho a
obtener el resarcimiento del dantildeo moral por parte de ciertos damnificados
indirectos vinculados a la viacutectima por afecto o parentesco
No sucede asiacute en el supuesto de los damnificados indirectos en la hipoacutetesis de
supervivencia de la viacutectima (lesiones discapacitantes privacioacuten ilegiacutetima de la
libertad abusos sexuales) en que suele predominar en general un criterio
mucho maacutes restrictivo
En el derecho comparado se distinguen seguacuten afirma Pizarro (en 2000 176)
tres sistemas en materia de legitimacioacuten activa de los damnificados indirectos
por dantildeo moral
101
Sistema que admite con amplitud la legitimacioacuten activa de los damnificados
indirectos por dantildeo moral
En esta corriente es pionero el derecho franceacutes y nos dice Pizarro en la obra
citada que su doctrina y jurisprudencia han interpretado con flexibilidad los
textos legales del Coacutedigo Civil reconociendo amplia legitimacioacuten activa por
dantildeo moral a todo damnificado indirecto pariente o no que pueda invocar un
dolor real y profundo como consecuencia del dantildeo causado iliacutecitamente a la
viacutectima inmediata
En el mismo sentido Orgaz (en 1980 242) expone que la jurisprudencia
francesa ocupa otra vez por siacute sola una de las posiciones generales (es y ha
sido a nuestro criterio una avanzada en nuestro objeto de investigacioacuten)
Asimismo antildeade el prestigioso jurista que en Francia el dantildeo moral que causa
por ejemplo a una persona el deceso de otra depende de un viacutenculo de
afecto y no de parentesco como criterio dominante en los tribunales y en la
doctrina
Ademaacutes explica que con este punto de partida basta una cierta comunidad de
vida entre la viacutectima y el que pretende el resarcimiento relaciones de novia o
novio de madrastra de legatario universal aunque se trate de un extrantildeo y
coacutemo se reconoce la necesidad de restringir de alguacuten modo la formal
irrestriccioacuten se exige de los demandantes la prueba de un dolor real y no de
cualquier intensidad sino de un dolor muy profundo
Y en otro orden de problemas Pizarro arguye (en 2000 177) que en los casos
de supervivencia de la viacutectima el camino del derecho franceacutes para lograr la
legitimacioacuten activa del damnificado indirecto ha sido maacutes complicado y que fue
una sentencia de la Chambre Civile de la Cour de Cassation del 22 de octubre
de 1946 la que abrioacute la senda hacia la equidad
102
La Corte de Casacioacuten exigioacute entonces para la legitimacioacuten activa del
damnificado indirecto la existencia de un menoscabo espiritual de caraacutecter
excepcional
Advierte luego que en los uacuteltimos antildeos se han flexibilizado los criterios y solo
se requiere que el dantildeo moral reparable sea personal directo y cierto
Dada la importancia de la jurisprudencia francesa en lo vinculado con la
legitimacioacuten activa volveremos sobre esta temaacutetica como corolario de este
capiacutetulo
Sistema que admite con caraacutecter restringido la legitimacioacuten activa de los
damnificados indirectos
En esta corriente se enrolan los coacutedigos que soacutelo reconocen legitimacioacuten
activa a los damnificados indirectos por dantildeo moral en el caso de la muerte de
la viacutectima y que se basan para admitir la pretensioacuten en un elemento objetivo
que es el parentesco
Por cierto es la postura de nuestro Coacutedigo Civil en el art 1078 que ya
cuestionamos en el capiacutetulo anterior por razones loacutegicas axioloacutegicas
constitucionales y de insercioacuten en el derecho supranacional
En lo relativo al elemento objetivo para admitir la indemnizacioacuten del dantildeo moral
del damnificado indirecto la solucioacuten general de las legislaciones es coacutemo ya
se sentildealara el parentesco aunque no siempre coinciden en cuaacutento al alcance
que se le debe dar al viacutenculo a tales fines
Orgaz revela (en 1980 244) que en caso de homicidio el coacutedigo suizo de las
obligaciones (art 47) y el de Meacutexico (art 1916) conceden la reparacioacuten del
dantildeo moral a la familia del muerto el coacutedigo civil de Venezuela (art 1196) y el
proyecto franco ndash italiano de las obligaciones (art 85) a los parientes afines y
coacutenyuges el coacutedigo de Polonia (art 166) a los miembros maacutes proacuteximos del a
familia del difunto o a la institucioacuten por ellos designada el coacutedigo de Portugal
103
en conjunto al coacutenyuge no separado judicialmente de persona o bienes y a sus
hijos y otros descendientes y a falta de eacutestos a los padres u otros ascendientes
y por uacuteltimo a los hermanos o sobrinos que los representen (art 496 apart 2ordm)
El coacutedigo paraguayo (art 1385) adopta la misma foacutermula que nuestro art 1078
ley 17711 al hablar de los herederos forzosos
En el coacutedigo italiano no hay norma que consagre la limitacioacuten pero lo han
hecho la doctrina y la jurisprudencia predominante al tomar como criterios
objetivos la familia o el parentesco por considerar que la familia es un
organismo eacutetico - juriacutedico (algunos hablan de los herederos otros de los
viacutenculos de consaguinidad otros de la familia en sentido estrecho y hay
quienes defienden un criterio amplio de familia)
A nivel supranacional se deben considerar los teacuterminos de la resolucioacuten 75 ndash
7 del Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa ya mencionada respecto de
la reparacioacuten de dantildeos en caso de lesiones corporales y de fallecimiento
Para los damnificados indirectos el art 13 regula que ldquoEl padre la madre y el
coacutenyuge de la viacutectima que en razoacuten de un atentado contra la integridad fiacutesica o
mental experimenten sufrimientos siacutequicos no podraacuten obtener reparacioacuten de
este perjuicio maacutes que en presencia de sufrimientos de caraacutecter excepcional
(el subrayado es nuestro) ninguna otra persona podraacute pretender semejante
reparacioacutenrdquo
Si bien el criterio es riacutegido y excepcional se admite la legitimacioacuten activa de
los damnificados indirectos en la hipoacutetesis de supervivencia de la viacutectima por lo
que a pesar de no alcanzar la flexibilidad de la doctrina y la jurisprudencia
francesa nos parece uacutetil resaltarlo
En el caso de fallecimiento el art 19 regula que los sistemas juriacutedicos que
actualmente conceden el resarcimiento por dantildeo moral a un 3ordm no deberiacutean
otorgar tal reparacioacuten a otras personas que no fueran el padre y la madre la
coacutenyuge el novio y los hijos de la viacutectima condicionado a estrechos lazos
104
afectivos y en su segundo paacuterrafo al referirse a los sistemas juriacutedicos que
otorgan indemnizacioacuten a determinadas personas eacuteste no deberiacutea ampliarse
En rigor de verdad no se comprende el segundo paacuterrafo si el objetivo es
armonizar la reparacioacuten del dantildeo en los Estados miembros
Sistemas que no reconocen la legitimacioacuten activa de los damnificados
indirectos
El coacutedigo de Alemania soacutelo otorga indemnizacioacuten al damnificado directo y no
reconoce el derecho de resarcimiento de los damnificados indirectos ni auacuten en
la hipoacutetesis de muerte El artiacuteculo 253 dispone que cuando se trata de un dantildeo
no patrimonial solamente puede exigirse una compensacioacuten econoacutemica en los
casos determinados por la ley
Los juristas alemanes piensan que dicha indemnizacioacuten es un siacutentoma de
excesivo materialismo y un sistema similar al alemaacuten tiene el derecho
angloamericano
Inicialmente esta tambieacuten fue la solucioacuten que habiacutea consagrado el coacutedigo de
Brasil (art 1537 y siguientes) pero Pizarro reconoce que la doctrina moderna
dominante y la jurisprudencia mayoritaria interpretan los textos vigentes con
mayor flexibilidad y proclaman la reparacioacuten plena del dantildeo moral de la familia
de la viacutectima en caso de muerte
El dantildeo moral en el derecho franceacutes y la legitimacioacuten activa para reclamarlo Creemos de trascendente significacioacuten para nuestro objeto de estudio y la
puesta a prueba de nuestras hipoacutetesis reflexionar acerca de la evolucioacuten del
Instituto de dantildeo moral en el derecho franceacutes y en la temaacutetica de la legitimacioacuten
activa para reclamarlo dado que este derecho ha marcado tendencia de
105
avanzada y una amplitud de criterio para el resarcimiento que garantiza la
equidad y el debido respeto a la dignidad del individuo
En este orden de pensamientos cabriacutea referirse en primer lugar al concepto de
dantildeo moral en el derecho franceacutes
Mazeaud Henri y Leacuteon y Tunc Andreacute (en 1961 424) puntualizan que el
perjuicio material es el perjuicio patrimonial y el perjuicio moral es el perjuicio
extrapatrimonial el no econoacutemico
El artiacuteculo 1382 del Coacutedigo civil franceacutes en la esfera de la responsabilidad
delictual y cuasidelictual regula que ldquoTodo hecho del hombre que causa a otro
un dantildeo obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedidordquo
Instruyen los eximios juristas que el precepto estaacute concebido en los teacuterminos
maacutes generales que cabe un dantildeo puede ser tanto un dantildeo moral como un
dantildeo pecuniario
Para refutar a aquellos sectores doctrinarios que pretendiacutean que la reparacioacuten
del perjuicio moral se oponiacutea a los principios fundamentales de la
responsabilidad civil (Savatier entre otros) los hermanos Mazeaud y Tunc
proclamaron que en derecho esa reparacioacuten se imponiacutea tambieacuten ante la
equidad porque que en una sociedad avanzada seriacutea chocante sin incurrir en
ninguna responsabilidad civil lesionar los sentimientos maacutes elevados y maacutes
nobles de las personas mientras que el menor atentado contra su patrimonio
origina responsabilidad
Hacen luego una reserva relativa a la jurisprudencia administrativa dado que
el Consejo de Estado establece como principio que el dolor moral por no ser
apreciable en dinero no constituye un dantildeo susceptible de reparacioacuten
Para luego manifestar que la Corte de Casacioacuten por el contrario no duda en
conceder una accioacuten por dantildeos y perjuicios a la viacutectima de un perjuicio moral
desde una sentencia del 15 de junio de 1833
106
Se refieren entonces a la problemaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar
el dantildeo moral rememorando que la misma cuestioacuten se planteoacute en el terreno
del dantildeo material resolvieacutendose en este supuesto que toda persona que
justifique un perjuicio cierto y un intereacutes legiacutetimo puede demandar su
reparacioacuten
Hablan a continuacioacuten del Proyecto de Coacutedigo francoitaliano de las
obligaciones y de los contratos que en el paacuterrafo 3ordm de su art 85 reconoce
como legitimados en el caso del pesar por la muerte de la viacutectima a los
parientes consanguiacuteneos afines o al coacutenyuge y dudan de su caraacutecter limitativo
Lo cierto es que en el derecho positivo franceacutes no hay ninguacuten precepto legal
que resuelva la temaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar la
indemnizacioacuten por dantildeo moral
Los prestigiosos juristas explican que soacutelo se puede citar la ley del 8 de junio
de 1895 (art 446 del Coacuted de instruccioacuten criminal) que en una hipoacutetesis
diferente cual es la del error judicial declara que las uacutenicas personas que
pueden alegar dantildeo moral fuera de la viacutectima son su coacutenyuge sus
descendientes y sus ascendientes y los demaacutes soacutelo pueden requerir perjuicio
material
Los doctrinarios franceses rechazan las teoriacuteas restrictivas que proceden de
una confusioacuten entre el perjuicio material y el dantildeo moral y declaran que ldquoAsiacute
como no cabriacutea reservarle la accioacuten de indemnizacioacuten tan soacutelo a los parientes
consanguiacuteneos y afines que sean acreedores de alimentos (que es el sistema
del art 1237 del coacutedigo civil austriacuteaco) no se podriacutea reservarla para los
parientes consanguiacuteneos y por afinidad muy proacuteximos (coacutenyuge ascendientes
descendientes hermanos y hermanas suegros y suegras yernos y nueras
(que es el sistema adoptado por el art 166 del coacutedigo de las obligaciones de la
Repuacuteblica de Polonia) ni a los parientes en grado de sucederrdquo
107
Los hermanos Mazeaud y Tunc propugnan que la reparacioacuten no se limita a una u otra de esas categoriacuteas y es susceptible de afectar a cualquier persona y en cuanto al peligro de la multiplicidad de acciones de resultas de un accidente mortal el freno estariacutea dado por la acreditacioacuten del pesar padecido (el resaltado es nuestro)
Luego proponen que a la manera del antiguo derecho franceacutes en el que la
accioacuten criminal privada era de caraacutecter familiar (la venganza se perseguiacutea en
nombre de la familia entera por el pariente maacutes cercano) por viacutea legislativa se
regule una accioacuten de caraacutecter similar para el reclamo de dantildeo moral
En definitiva para los admirables juristas el uacutenico liacutemite para la multiplicacioacuten
de acciones por este criterio amplio de la legitimacioacuten activa estariacutea dado por
la exigencia de un pesar real y suficientemente profundo y corresponderiacutea a los
tribunales determinar si se ha cumplido ese requisito (que en el caso de
parentesco se presume)
En ese sentido manifiestan que fuera del ciacuterculo familiar los tribunales
admiten la accioacuten de los novios o prometidos o de las personas que aunque
no tengan viacutenculo de parentesco con el menor lo hayan criado como a su
propio hijo pero rechazan todas las demandas en que no se demuestre un
dolor profundo
Un paacuterrafo aparte merece la problemaacutetica de la supervivencia de la viacutectima
que es otro de los planteos de nuestra investigacioacuten en el esquema de los
hermanos Mazeaud y Tunc
Los juristas franceses (en 1961 461) expresan que varias cortes de casacioacuten
se habiacutean negado a admitir reparacioacuten a parientes muy cercanos en el
supuesto de enfermedad de la viacutectima y que en una sentencia del 22 de
octubre de 1946 lo admitioacute la Caacutemara civil de la Corte de casacioacuten con caraacutecter
excepcional (se trataba del caso de una hija uacutenica aquejada por una
enfermedad definitiva susceptible de comprometer gravemente las condiciones
de su existencia)
108
En el anaacutelisis que efectuacutean sobre este aspecto particular manifiestan con
claridad que ldquoNo cabriacutea exigir para conceder la reparacioacuten la muerte de la
viacutectima del accidente Cuando eacutesta siga afectada por una enfermedad grave
iquestno van a recorrer a diario un verdadero calvario los padres y su pesar no es a
veces mayor que si su hijo hubiera sucumbidordquo
Y en otro orden de ideas y en lo que hace al dantildeo moral contractual los
hermanos Mazeaud y Tunc analizando varios casos de jurisprudencia
francesa ejemplificaron entre otros los siguientes supuestos ldquo El del
transportista que por no cumplir con sus obligaciones contractuales atenta
contra los sentimientos del viajero al impedirle llegar a tiempo a unos funerales
a los que teniacutea que asistir el del incumplimiento de una convencioacuten referente a
una cosa que no posee sino un valor moral como el depoacutesito de un retrato de
familia entre otrosrdquo
Ha sido la los grandes civilistas franceses una visioacuten progresista y superadora
del derecho estrictamente ajustada al ius aequm
Y es menester resaltar que en nuestra doctrina y jurisprudencia recieacuten estamos
timiacutedamente abordando el camino por ellos propiciado ab initio
Bibliografiacutea
Mazeaud Henri y Leoacuten Tunc Andreacute Tratado Teoacuterico y Praacutectico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo Segundo Volumen II 5ordm
ed Buenos Aires Ediciones Juriacutedicas Europa - Ameacuterica 1961
Mosset Iturraspe Jorge Responsabilidad por Dantildeos ndash Tomo V ndash El Dantildeo
Moral Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores 1999
Orgaz Alfredo El dantildeo Resarcible Coacuterdoba Marcos Lerner Editora Coacuterdoba
1980
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi 2000
109
La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral de los concubinos
Hemos intentado describir las soluciones adoptadas para la problemaacutetica de la
legitimacioacuten activa para recamar dantildeo moral en el derecho comparado con
especial eacutenfasis en el derecho franceacutes que ha marcado la tendencia maacutes
amplia y flexible de la mano de la equidad y la solidarizacioacuten del dantildeo
Ahora es ineludible analizar las aristas de esta temaacutetica en nuestro derecho
que se va acercando a traveacutes de los aporte doctrinarios y esencialmente de la
voz de los jueces a soluciones maacutes acordes al moderno derecho de dantildeos
Queremos referirnos en primer lugar y a modo de prueba de nuestras
hipoacutetesis al supuesto de los damnificados indirectos que hayan sufrido una
lesioacuten a un intereacutes simple de naturaleza extrapatrimonial en el supuesto de
muerte de la viacutectima
En este sentido y como clase paradigmaacutetica de dichos damnificados indirectos
a los concubinos
Por lo que previamente habremos de discurrir sobre la naturaleza del
concubinato y los derechos que la legislacioacuten le ha reconocido a traveacutes del
tiempo para llegar al quid de nuestro anaacutelisis la arbitraria exclusioacuten que la
normativa vigente prescribe respecto de la titularidad de la accioacuten para
reclamar dantildeo moral en el caso de la muerte de la viacutectima al concubino
Prima facie diremos que el concubinato es una unioacuten sin atribucioacuten de
legitimidad a la que la ley omite en principio reconocer aunque constituya un
hecho social
Es la unioacuten de caraacutecter estable y permanente entre dos personas por lo que la
doctrina francesa habla de matrimonio aparente
En la nota al art 325 del Coacutedigo Civil Veacutelez sentildeala que las leyes no castigan la
unioacuten de personas libres
110
Claro estaacute que un sector de la doctrina (Loacutepez del Carril entre otros)
basaacutendose en el art 223 del CC distinguen entre concubinato y unioacuten libre
considerando que unioacuten libre seriacutea exclusivamente la de los convivientes no
afectados entre siacute por impedimentos matrimoniales
Se alega asiacute que la unioacuten libre es un hecho social liacutecito y la concubinaria es
irregular o de orden inmoral
Tal como sentildeala Zavala de Gonzaacutelez (en 2005 275) en las uniones libres la
supuesta inmoralidad del concubinato no trasciende en reprobacioacuten juriacutedica
sino que se subordina al juicio y aceptacioacuten de cada personahellipReparar el dantildeo
moral por muerte de quien integraba una unioacuten de hecho con el pretensor no
alienta concubinatos sino que reconoce realidades innegables que pueden ser
intriacutensecamente liacutecitas y a todo evento respetables pues atantildeen a la intimidad
de cada cual y en cambio denegar el resarcimiento ldquocastigardquo por no haber
contraiacutedo matrimonio habiendo podido hacerlo o por no haberse antes
divorciado pese a que ademaacutes de no mediar obligacioacuten de cumplir una u otra
conducta es asunto ajeno a la injusticia del perjuicio que otro causa a personas
en tal situacioacutenhelliprdquo
En otro orden de ideas explica Gandolla (en 1999 218) que la norma es
productora de efectos sociales deseados pero tambieacuten es traduccioacuten de la
realidad sociocultural del medio al que estaacute dirigida y que cuando se produce
una fisura en la construccioacuten juriacutedica y caminan desacompasadamente
sociedad y derecho encontramos la actividad plena jurisdiccional para adecuar
una y otra pieza con equidad y justiciahelliprdquo
Compartimos absolutamente su pensamiento ya que esa es nuestra postura
ante una norma como es el art 1078 que es inequitativa y que no guarda
coherencia con el sistema general de reparacioacuten del dantildeo patrimonial pero que
es inequiacutevoca
111
Ciertamente ya afirmamos que es anacroacutenica pero no podemos sino atenernos
a su sentido literal que no admite dudas interpretativas por lo que el camino
hacia la equidad en la reparacioacuten queda en manos de los jueces hasta tanto
no se concrete la ansiada reforma legislativa
En lo relativo al concubinato sin embargo la legislacioacuten y la jurisprudencia
paulatinamente han tratado de recomponer la fisura entre el derecho y la
sociedad
En primer lugar se reconocioacute el derecho a pensioacuten a la concubina por ley
23570 de 1988
En materia previsional se regula el derecho a pensioacuten a favor de la conviviente
o el conviviente en el supuesto de que el causante estuviese separado de
hecho o hubiese convivido en aparente matrimonio durante cinco antildeos
anteriores al fallecimiento o dos antildeos si hubiere descendencia o el causante
haya sido soltero viudo separado legalmente o divorciado
Posteriormente en el fallo plenario de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en
lo Civil del 4 de abril de 1995 se admitioacute la legitimidad de los concubinarios
para reclamar la indemnizacioacuten del dantildeo patrimonial ocasionado por la muerte
de uno de ellos como consecuencia de un hecho iliacutecito en tanto no medie
impedimento de ligamen
Deseamos reproducir parte del voto de nuestro maestro el doctor Bueres en
dicho fallo plenario porque son claves los conceptos juriacutedicos por eacutel invocados
en la problemaacutetica que nos ocupa
Dijo el doctor Bueres ldquohellipLa juridicidad no puede quedar reducida a la aneacutemica
y esmirriada nocioacuten de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo
normalmente absoluto e incluso limitado o recortado en punto a la extensioacuten de
las necesidades a satisfacer La juridicidad apunta al ordenamiento como
totalidad a todas las fuentes del derecho como expresioacuten de lo justo Va de
suyo que dentro de un sistema amplio de atipicidad del dantildeo han de tener
112
cabida inexorable los intereses llamados de hecho o simples (valgan las
expresiones) pues mientras ellos sean liacutecitos y serios su reconocimiento a los
efectos resarcitorios es una exigencia de la equidad y la solidaridad socialhelliprdquo
En el mismo sentido De Lorenzo declara (en 199664) que hay muchos
intereses que resultan tutelados por el ordenamiento sin llegar a esa forma de
reconocimiento juriacutedico la de que medie un derecho subjetivo o un intereacutes
legiacutetimo
Y a mayor abundamiento Bidart Campos (en 1996 17) explica que hay
situaciones juriacutedicas subjetivas que si bien no se encuentran en el marco del
derecho subjetivo o intereacutes legiacutetimo son asumidas y reconocidas por el
Derecho Constitucional pero frustradas procesalmente por negarle la
legitimacioacuten al justiciable que invocando una de aquellas situaciones ve
tropezar la constitucioacuten en el orbe de lo procesal
Y retomando el voto del doctor Bueres en el fallo plenario de 1995 queremos
resaltar otro aspecto trascendente del mismo al explayarse sobre las
caracteriacutesticas del concubinato y las consecuencias juriacutedicas que de eacutel derivan
exista o no impedimento de ligamen
Enfatiza el eximio jurista que ldquohellipEn lo que hace a la pregonada inmoralidad del
concubinato estoy convencido que este argumento no resiste el anaacutelisis maacutes
elemental El concubinato es un hecho social no reprobado por el
ordenamiento de donde una unioacuten de semejante naturaleza estaacute protegida por
el art 19 de la Constitucioacuten Nacional ndash al quedar localizada en el aacutembito de las
acciones privadas de los hombres El propio Codificador en la nota puesta al
325 dijo en el siglo pasado que ldquoLas leyes no castigan las uniones de hombres
libresrdquohellipEn definitiva este argumento de la inmoralidad del concubinato ndash como
bien se ha dicho ndash estaacute en franca retirada - A la vista de ello quienes niegan
accioacuten a la concubina (o al concubinario) en estos momentos se fundan en su
carencia de intereacutes legiacutetimo para exigir una prestacioacuten asistencial Bajo esta luz
y descartado que el dantildeo tan soacutelo se configure por la lesioacuten a un intereacutes legiacutetimo (derivado de un derecho subjetivo) entiendo que la unioacuten
113
permanente con apariencias de matrimonio con fidelidad de parte de los integrantes de la pareja con aportaciones econoacutemicas ndash o susceptibles de poseer valor econoacutemico ndash con notoriedad y desde luego con hijos en comuacuten ndash cuando los hay ndash es tiacutetulo maacutes que suficiente sobre la base de la equidad y de la solidaridad social para legitimar a la concubina (o al concubinario) a fin de que pueda efectuar una reclamacioacuten indemnizatoria a terceros que le han causado un dantildeo (el resaltado es nuestro)helliprdquo
Finalmente Bueres deja sentado por elementales razones de certeza juriacutedica
que la respuesta a este plenario en el sentido de admitir el derecho de
indemnizacioacuten de uno de los concubinarios ante el homicidio del otro
conconviviente cuando la unioacuten no es adulterina no importa de ninguacuten modo
considerar que el referido plenario ha excluido la legitimacioacuten del concubinario
que posee impedimento de ligamen sino que la foacutermula del plenario tuvo en
cuenta el caso concreto de la convocatoria dado que los convivientes teniacutean
aptitud nupcial
Creemos que los argumentos del voto de Bueres se proyectan tambieacuten al
aacutembito de justificacioacuten del derecho del concubino de reclamar indemnizacioacuten
por dantildeo moral en la hipoacutetesis de muerte del conviviente
El fundamento juriacutedico es el mismo maacutes allaacute de la letra de la ley que opera
como valla el concubinato como hecho social protegido por nuestra Carta
Magna la lesioacuten a un intereacutes simple extrapatrimonial no reprobado por el
derecho como dantildeo resarcible y la equidad y la solidaridad como punto de
partida para el reconocimiento del resarcimiento del agravio moral del
concubinario en el supuesto de la muerte de su conviviente
En la misma liacutenea de argumentacioacuten juriacutedica del fallo plenario precitado se
pronuncioacute la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires reconociendo la
legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo material al concubino
La Suprema Corte sostuvo en los autos ldquoAFEc VIArdquo que ldquohellipLa concubina
se encuentra legitimada para reclamar los dantildeos y perjuicios por la muerte de
114
su compantildeero estando esa legitimacioacuten reglada dentro de los teacuterminos del
artiacuteculo 1079 del Coacutedigo Civil el cual debe ser interpretado en funcioacuten de la
amplitud que emerge de sus propios teacuterminos (respecto de toda persona) como
de la situacioacuten existencial que define el hecho de que las partes no hayan
estado vinculadas por un matrimonio de caraacutecter civil no puede dejar si
respuesta un pedido de resarcimiento habieacutendose acreditado que la concubina
de la viacutectima era sostenida econoacutemicamente por eacutestahelliprdquo (La Ley 1992 B ndash)
A mayor abundamiento el maacuteximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires
hizo lugar al dantildeo material en el aacutembito del concubinato denegando el dantildeo
moral en los autos ldquoV M c C J M y otrordquo del 7 de mayo de 2003
Y retomando las concesiones que el derecho fue realizando a favor del
concubinato para acercarse a la realidad social actual que es puacuteblico y notorio
no es la de Veacutelez y la defensa a ultranza del matrimonio realizaremos una
resentildea de los derechos que se les han reconocido a los concubinarios
Asiacute el artiacuteculo 248 de la ley de Contrato de Trabajo (indemnizacioacuten por
antiguumledad beneficiarios en el caso de muerte del trabajador) regula que ldquoA
los efectos indicados queda equiparada a la viuda para cuando el trabajador
fallecido fuera soltero o viudo la mujer que hubiese vivido puacuteblicamente con el
mismo en aparente matrimonio durante un miacutenimo de 2 antildeos anteriores al
fallecimientordquo
Tambieacuten la ley 24411 sobre desaparicioacuten forzada de personas en su artiacuteculo
4ordm regula que ldquoLos efectos y beneficios de esta ley se aplicaraacuten tambieacuten a las
uniones matrimoniales de hecho que tuviesen una antiguumledad de por lo menos
dos antildeos anteriores a la desaparicioacuten o fallecimiento seguacuten el caso Se
presumiraacute salvo prueba en contrario que existioacute unioacuten de hecho cuando
hubiera descendencia reconocida por el desaparecido o fallecido o la filiacioacuten
del descendiente hubiera sido establecida judicialmenterdquo
Por su parte el art 9ordm de la ley 23091 establece que en caso de muerte del
locatario el arrendamiento podraacute ser continuado en las condiciones pactadas y
115
hasta el vencimiento del plazo contractual por quienes acrediten haber
convivido y recibido de aqueacutel ostensible trato familiar
En el marco de la seguridad social se ha admitido que el o la beneficiaria
excluyen al coacutenyuge supeacuterstite en el goce de la pensioacuten o la comparten en los
casos expresamente previstos por la ley
En definitiva el concubinato es la unioacuten de dos personas en aparente
matrimonio que no tienen tiacutetulo de estado y en el caso de los bienes
constituyen una sociedad de hecho a los efectos de nuestra legislacioacuten
Dicha unioacuten que se ha generalizado a traveacutes del tiempo y la realidad social del
paiacutes estaacute protegida por la Constitucioacuten Nacional en tanto su espiriacutetu tuitivo
abarca la proteccioacuten integral de la familia y las acciones privadas de los
hombres
Ademaacutes esa proteccioacuten estaacute garantizada por la Declaracioacuten Universal de
Derechos Humanos (art16) el Pacto de San Joseacute de Costa Rica (art 172) y el
Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (art 101)
tratados que tienen jerarquiacutea constitucional a partir de la reforma de nuestra
Carta Magna de 1994
En el aacutembito del dantildeo patrimonial se ha admitido el derecho innegable del
concubinario para reclamar el resarcimiento por la muerte de su conviviente y
dicho reconocimiento parte de considerar dantildeo resarcible la lesioacuten a un intereacutes
simple no reprobado por el derecho y por supuesto de la amplitud de la
legitimacioacuten para reclamar dantildeo material consagrada por el art 1079 del CC
Y volvemos al quid de nuestra investigacioacuten habiendo identificado a nuestro
criterio una contradiccioacuten loacutegica una inconsistencia parcial ndash parcial entre las
dos normas el art 1079 y el art 1078 del CC siendo por supuesto autoacutenomos
los aacutembitos de referencia de ambas normas
116
Desde la argumentacioacuten juriacutedica basada en el ius aequm y en un sistema de
atipicidad del dantildeo es innegable el derecho del concubinario al resarcimiento
del agravio moral en el supuesto de muerto del conviviente como lo es y en
ello la doctrina y la jurisprudencia es conteste para exigir el resarcimiento
patrimonial
Tambieacuten en la actualidad la doctrina mayoritaria considera procedente ampliar
en una futura reforma del Coacutedigo Civil el aacutembito de los damnificados indirectos
legitimados para reclamar la reparacioacuten del dantildeo moral (Recomendacioacuten de
las Jornadas de San Juan Bueres Pizarro Zavala de Gonzaacutelez Chiapero de
Bas Junyent de Sandoval Lloveras de Resk y Stiglitz)
Concordantemente el doctor Gregorini Clusellas (en 1995 405) acentuacutea que
ldquoPensamos que una sencilla modificacioacuten al art 1078 del Coacuted Civil aventariacutea
cuestionamientos para los casos en que razones de justicia impongan reparar
Sugerimos agregarle como paacuterrafo final el siguiente texto Los jueces
fundadamente podraacuten extender la reparacioacuten al damnificado indirecto que
acredite un agravio ciertohelliprdquo
En el derecho comparado franceacutes y en lo concerniente al concubinato desde el
fallo de la Chambreacute Mixteacute del 27 de febrero de 1920 (autos Gaudras c
Dangerous) el criterio consiste en la reparacioacuten cuando el concubinato es
estable y no tiene caracteres que lo tornen iliacutecito
La jurisprudencia actual y la legitimacioacuten activa de los concubinos
La Caacutemara Civil y Comercial de Mar del Plata Sala II en noviembre de 2004
habiacutea iniciado el camino y habiacutea reconocido el derecho indemnizatorio de la
concubina con fundamento en los preceptos constitucionales de la proteccioacuten
de la familia (arts 14 bis tercer paacuterrafo Const Nacional 17 27 y concds de la
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Joseacute de
Costa Rica 10 y 23 Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y
Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos) igualdad
117
ante la ley (art 16 Const Nacional) y doctrina emanada del art 1079 del
Coacutedigo Civil en cuanto sienta el principio general de la responsabilidad civil y a
su amparo ampliacutea el espectro de los legitimados para reclamar por dantildeo
Asimismo el Juzgado Federal de la Instancia de Concepcioacuten del Uruguay el 28
de diciembre de 2004 en los autos Riacuteos Mariacutea Hortensia por siacute y sus hijos
menores y otra c Mazur Mario de Jesuacutes yu otros admitioacute la indemnizacioacuten por
dantildeo moral de la concubina y sostuvo que hellip Laconcubina se encuentra
legitimada para accionar por los dantildeos y perjuicios por la muerte de su
compantildeero estando esa legitimacioacuten reglada dentro de los teacuterminos del
artiacuteculo 1079 del Coacutedigo Civil (Caacutem Civ y Com de Juniacuten 20896 M G R y
otra c Transp El Resero LLBA 1996-1140) Sin embargo quedoacute en el camino
el dantildeo moral en caso de muerte La razoacuten fue la barrera que establece el
art1078 del Coacutedigo Civil que habla del dantildeo moral uacutenicamente a los herederos
forzosos A pesar de ello ya muchas voces se alzaron en contra de tal criterio
en el entendimiento de que la norma no puede ignorar que si existe
convivencia con caracteriacutesticas de matrimonio formando una familia el dolor y
la alteracioacuten del espiacuteritu al perder al compantildeero no pueden dejar de producirse
Por supuesto que ademaacutes de esa razoacuten existe una argumentacioacuten juriacutedica
que es la colisioacuten entre lo expresado por el art 1078 y lo normado por los
artiacuteculos 1077 y 1079 del Coacuted Civil Si todo dantildeo debe repararse incluso a los
damnificados indirectos iquestpor queacute excluir a la concubina hellip
Siguiendo esta tendencia la Caacutemara de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial de
San Isidro Sala Segunda en los autos Hernaacutendez Mariacutea Rosa c Witomsky
Mario sdantildeos y perjucios el 2 de mayo de 2007 confirmoacute una sentencia que
habiacutea reconocido legitimacioacuten a la concubina para reclamar el dantildeo moral
causado por la muerte de su pareja entendiendo que el liacutemite dispuesto por el
artiacuteculo 1078 del CC era la garantiacutea de igualdad ante la ley dispuesta por el art
16 de la Constitucioacuten Nacional
El fallo de de la Caacutemara 2ordf Civil y Comercial de Mar del Plata del 26 de
diciembre de 2007 en los autos ldquoCamargo Moacutenica y otro cLima Roberto y
otrardquo trascendioacute esa solucioacuten juriacutedica y concretoacute el rol judicial de los jueces
dinamizando el derecho de dantildeos al consagrar de oficio la inconstitucionalidad
118
de la norma tan cuestionada por la doctrina y la jurisprudencia y
consecuentemente admitir el reclamo indemnizatorio del dantildeo moral de la
concubina
En el mismo sentido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco
sala I en lo civil comercial y laboral declaroacute la inconstitucionalidad del art 1078
del Coacutedigo Civil al decidir que la concubina teniacutea derecho a la indemnizacioacuten
del dantildeo moral por la muerte del causante (DJ 2008II1155)
En el caso citado primera instancia habiacutea admitido el rubro por dantildeo moral de
la concubina con fundamento en el principio de la reparacioacuten integral y la
Caacutemara de Apelaciones lo habiacutea desestimado dado que en virtud de la
limitacioacuten que suponen los teacuterminos del art 1078 del Coacuted Civil la concubina
carece de legitimacioacuten para solicitar tal resarcimiento
El maacuteximo Tribunal provincial hizo lugar al dantildeo moral a favor de la concubina
coincidiendo con primera instancia sosteniendo la inaplicabilidad del art 1078
del CC que limita la legitimacioacuten para reclamar a los herederos forzosos del
fallecido fundaacutendose en que la mentada norma conculca los preceptos
constitucionales establecidos en el 14 bis y 16 de la Constitucioacuten Nacional y de
la Constitucioacuten de la Provincia del Chaco que en su art 35 consagra la
proteccioacuten de la familia
Creemos haber demostrado nuestra hipoacutetesis de que ldquotodo damnificado
indirecto que acredite haber sufrido la lesioacuten a un intereacutes simple de naturaleza
extrapatrimonial aunque no sea un heredero forzoso estaacute legitimado para
reclamar dantildeo moral en el supuesto de muerte de la viacutectimardquo
El art 1078 del CC excluye a los concubinos de dicha legitimacioacuten y desde la
interpretacioacuten literal de la norma no hay lugar a dudas su sentido es
inequiacutevoco
Pensamos que es esencial el rol de los jueces para resolver esta inequidad
119
Soacutelo el juez basaacutendose en los principios generales del derecho en el alterum
non laedere y en la aequitas puede acercar al derecho a la realidad social
cumpliendo los lineamientos del moderno derecho de dantildeos basado en la
proteccioacuten eficaz de la persona y en la solidaridad
Y es lo que la jurisprudencia actual ha hecho en dos fallos que por su
trascendencia y sus repercusiones juriacutedicas merecen un tratamiento maacutes
detallado que seraacute materia de los proacuteximos capiacutetulos
Bibliografiacutea
Bidart Campos Germaacuten J ldquoReflexiones constitucionales sobre el acceso a la
justicia el proceso y la legitimacioacutenrdquo en Gozaini Osvaldo A La Legitimacioacuten en
el proceso civil Ediar Buenos Aires 1996
Bueres Alberto Fallo plenario de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo
Civil en Pleno (La Ley 1995 ndash c 642)
DJ 2008II 1155
Gandolla Julia Elena ldquoDantildeo Moral por muerte del concubinordquo Revista Derecho
de Dantildeos 6 Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores 1999
Gregorini Clusellas Eduardo L ldquoEl dantildeo moral en la negativa de filiacioacuten y la
legitimacioacuten al resarcimientordquo La Ley 1995C 405
De Lorenzo Miguel F El dantildeo injusto en la responsabilidad civil Buenos Aires
Abeledo Perrot 1996
Zavala de Gonzaacutelez Matilde ldquoDantildeo existencial por muerte de un concubinordquo
La Ley 2005 275
120
Tiacutetulo La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral
Autor Ritto Graciela B Publicado en LLBA 2005 (octubre) 1049 Fallo comentado Caacutemara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata sala II
(C2aCivyComMardelPlata)(SalaII) ~ 20041123 ~ R S E c Bustos Esteban
SUMARIO I Introduccioacuten - II La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral seguacuten
la doctrina nacional y los proyectos de reforma del Coacutedigo Civil - III La legitimacioacuten
activa para reclamar dantildeo moral en el derecho comparado - IV La contradiccioacuten loacutegica
entre el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil y el artiacuteculo 1079 en lo relativo a la legitimacioacuten
activa - V Algunas reflexiones finales - VI Bibliografiacutea
I Introduccioacuten
El fallo de que se trata reconoce la legitimacioacuten activa y el consecuente reclamo
indemnizatorio por dantildeo moral a la concubina a pesar de la restriccioacuten expresa
establecida por el art 1078 del Coacuted Civil
El mencionado artiacuteculo en el caso de muerte de la viacutectima soacutelo reconoce accioacuten por
indemnizacioacuten del dantildeo moral a los herederos forzosos
El art 1078 del Coacuted Civil (sustituido por la ley 17711 -Adla XXVIII-B 1810-)
regula que La obligacioacuten de resarcir el dantildeo causado por los actos iliacutecitos
comprende ademaacutes de la indemnizacioacuten de peacuterdidas e intereses la reparacioacuten del
agravio moral ocasionado a la viacutectima
La accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado directo
si del hecho hubiere resultado la muerte de la viacutectima soacutelo tendraacuten accioacuten los
herederos forzosos
II La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral seguacuten la doctrina
nacional y los proyectos de reforma del Coacutedigo Civil
Al respecto cabe destacar que la doctrina mayoritaria ha manifestado su
insatisfaccioacuten con la normativa actual proclamando la necesidad de una
modificacioacuten que otorgue soluciones maacutes flexibles en materia de legitimacioacuten activa
por dantildeo moral
La ampliacioacuten de lege ferenda de los legitimados activos para reclamar dantildeo
moral ha sido reiteradamente sostenida en forma absolutamente mayoritaria en los
121
maacutes recientes Congresos y Jornadas II Congreso Internacional de Derecho de
Dantildeos Buenos Aires 1991 III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La
Pampa 1991 XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil San Miguel de
Tucumaacuten 1993 IV Congreso Internacional de Derecho de Dantildeos Buenos Aires
1995
La recomendacioacuten de las Jornadas de San Juan expresoacute sobre el particular Se
aconseja ampliar en una futura reforma del Coacuted Civil el aacutembito de damnificados
indirectos legitimados para reclamar la reparacioacuten del dantildeo moral La suscriben
Bueres Pizarro Zavala de Gonzaacutelez Chiapero de Bas Junyent de Sandoval
Lloveras de Resk y Stiglitz
Jorge Mosset Iturraspe que en las Jornadas mencionadas habiacutea propuesto la
inconveniencia de la modificacioacuten del art 1078 del Coacuted Civil manifiesta en la
actualidad (1999 251) que En los uacuteltimos antildeos la observancia de casos reales
nos ha convencido de la conveniencia de un texto similar al del Proyecto de 1993
del Ejecutivo que legitima a los convivientes en caso de muerte sujeto claro
estaacute a la apreciacioacuten judicial
En la misma inteligencia el Proyecto de la Comisioacuten designada por decreto 46892
-Adla LII-B 1641- en el art 1596 establece que si del hecho dantildeoso hubiese
resultado la muerte de la viacutectima estaacuten legitimados el coacutenyuge los descendientes
los ascendientes y las personas que conviviacutean con ella al tiempo del hecho
Asimismo el Proyecto de la Comisioacuten de Legislacioacuten General que cuenta con la
sancioacuten de la Honorable Caacutemara de Diputados tambieacuten propone importantes
modificaciones en materia de legitimacioacuten activa por dantildeo moral y en el art 1078
dispone que si del hecho sobreviene la muerte de la viacutectima tendraacuten accioacuten sus
ascendientes descendientes coacutenyuge y hermanos
Finalmente el Proyecto de 1998 reconoce la satisfaccioacuten del dantildeo extrapatrimonial
en los supuestos de gran incapacidad o muerte de la viacutectima al coacutenyuge
ascendientes descendientes y quienes convivan con ella recibiendo trato familiar
ostensible confiriendo atribuciones a los tribunales para que en casos especiales
se reconozca legitimacioacuten a otros sujetos atendiendo a la repercusioacuten del hecho y a
la vinculacioacuten del reclamante con el damnificado
III La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en el derecho
comparado
En la doctrina y jurisprudencia francesas predomina la concepcioacuten amplia que
122
conduce a eliminar todo tipo de barreras En virtud de ello la jurisprudencia
francesa desde 1954 sostiene que la novia la concubina o la pupila por la muerte
de su tutor son tambieacuten titulares de la pretensioacuten resarcitoria por dantildeo moral
La exigencia de la prueba concreta del perjuicio es el uacutenico freno contra la catarata
de reclamos tan temida por un sector de nuestra doctrina nacional
Mosset Iturraspe explica que en el Derecho italiano el criterio es restrictivo y soacutelo
se otorga la pretensioacuten a los parientes proacuteximos por considerar que la familia es un
organismo eacutetico juriacutedico donde se establecen relaciones juriacutedicas basadas en
deberes y derechos reciacuteprocos Y que seguacuten Sconamiglio para unos la reparacioacuten se
limita a los herederos para otros alcanza a los unidos por viacutenculos de
consaguinidad y no faltan quienes sostienen un criterio maacutes amplio de familia
En el Derecho portugueacutes se reconoce accioacuten al coacutenyuge no separado y los hijos y
otros descendientes en conjunto a falta de eacutestos a los padres u otros
ascendientes y en su caso a los hermanos o sobrinos hijos de hermanos
prefallecidos de la viacutectima
Concepto de dantildeo moral
Alberto Bueres (1984 II Jornadas de Derecho Civil) sentildeala que el dantildeo moral es el
menoscabo o peacuterdida de un bien -en sentido amplio- que irroga una lesioacuten a un
intereacutes amparado por el derecho de naturaleza extrapatrimonial Dicho intereacutes tiene
un contenido puramente espiritual
El doctor Bueres (1994 256) agrega que el dantildeo moral -cuando menos en una
acepcioacuten primaria o pura- es la lesioacuten a un intereacutes juriacutedico espiritual (o
extrapatrimonial) que ha de ser reparado a tenor de su contenido estrictamente
subjetivo (o espiritual) Por de pronto hemos puesto el acento en los intereses a
seleccionar por el inteacuterprete Esos intereses han de ser juriacutedicos (amparados por el
Derecho) En otros teacuterminos ha de tratarse de intereses que es de justicia
reparar La juridicidad que predicamos no se detiene en la positividad de la
norma sino que apunta al ordenamiento como totalidad (a todas las fuentes del
derecho como expresioacuten de lo justo) Va de suyo que dentro de un amplio sistema
de atipicidad del dantildeo han de tener cabida los llamados intereses de hecho o
intereses simples en tanto y en cuanto ellos sean serios y liacutecitos pues el
reconocimiento de dichos intereses es un reclamo de la equidad y de la solidaridad
social El intereacutes conculcado ha de ser espiritual (o extrapatrimonial)
En corolario de lo afirmado precedentemente el dantildeo moral debe tener un
123
contenido subjetivo o con arreglo a otras miras debe tener consecuencia
espirituales
IV La contradiccioacuten loacutegica entre el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil y el
artiacuteculo 1079 en lo relativo a la legitimacioacuten activa
Zavala de Gonzaacutelez (1993 v 2a 661) manifiesta que tampoco la clase de dantildeo
de que se trate (moral o patrimonial) desvirtuacutea la esencia clasificada el dantildeo
mismo iquestPor queacute en ciertos perjuicios rigen restricciones legitimantes (art 1078) y
en otros no (art 1079) si todos ellos son en lo baacutesico menoscabos injustos
cualquiera sea la esfera -espiritual o material- en que se constatan No
encontramos respuesta loacutegica ni axioloacutegica que pueda justificar la discriminacioacuten
lesiva del principio de igualdad juriacutedica (art 16 Constitucioacuten Nacional)
La restriccioacuten impuesta por el art 1078 del Coacuted Civil se contradice con la amplitud
de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo patrimonial dispuesta por el art 1079
del Coacuted Civil que reconoce legitimacioacuten a toda persona que por el delito hubiese
sufrido aunque sea de manera indirecta por lo que resulta irrazonable esta
solucioacuten aunque su sentido sea inequiacutevoco
Carlos Santiago Nino (1987 273) sostiene que hay una contradiccioacuten entre normas
cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles
Alf Ross distingue tres clases de inconsistencias total-total (los aacutembitos de
referencia de ambas normas se superponen totalmente) total-parcial (cuando el
aacutembito de referencia de una norma estaacute incluido totalmente en el de la otra pero
eacutesta uacuteltima comprende ademaacutes casos adicionales) y la inconsistencia parcial-parcial
que es la que se da en caso que nos ocupa
La inconsistencia parcial-parcial se produce cuando las descripciones de dos normas
con soluciones incompatibles se superponen parcialmente pero ambas tienen
aacutembitos de referencia autoacutenomos
En el caso la solucioacuten del art 1078 es incompatible con la del 1079 en lo relativo a
la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo pero ambas normas tienen aacutembitos de
referencia autoacutenomos
El art 1078 se circunscribe al dantildeo moral
El art 1079 se refiere al dantildeo patrimonial
Los juristas y los jueces utilizan como dice Alf Ross varias reglas para resolver los
124
problemas de contradiccioacuten normativa
Una de esas reglas el principio lex superior es el que ha aplicado la Caacutemara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata sala II en el fallo en anaacutelisis
con impecable loacutegica juriacutedica
Y asiacute en el fallo de que se trata la Caacutemara sostuvo Por eso a la luz de los
hechos y circunstancias mentados cabe concluir que el precepto resulta inaplicable
en el particular por resultar lesivo de derechos fundamentales y garantiacuteas de
raigambre constitucional como lo son la proteccioacuten integral de la familia y la
igualdad ante la ley en la certidumbre de que la muerte del compantildeero ha
conculcado en la concubina un derecho legiacutetimo proveniente de su
emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relacioacuten
estable y prolongada mantenida con la viacutectima y de la crianza de sus cuatro hijos
(uno de ambos y los otros tres del anterior matrimonio de aqueacutel)
Por cierto que a la contradiccioacuten loacutegica existente entre los arts 1078 y 1079 en lo
relativo a la legitimacioacuten activa se suma una contradiccioacuten axioloacutegica
Es evidente que las pautas valorativas no son las mismas para dantildeo patrimonial y
moral y podriacuteamos inferir que el Coacuted Civil valoriza maacutes el dantildeo patrimonial que el
dantildeo moral y como consecuencia de ello reconoce amplitud de legitimados activos
para reclamar dantildeos patrimoniales
Podraacute sostenerse que en definitiva se trata de poliacutetica legislativa y es indudable
pero ello no subsana las contradicciones existentes
La relevancia del fallo
El fallo presenta una correcta argumentacioacuten justificatoria con razones expliacutecitas
que han sido aducidas para lograr la validez de la decisioacuten (razones propiamente
juriacutedicas o fuentes del derecho razones interpretativas o parajuriacutedicas razones
faacutecticas razones loacutegicas axioloacutegicas y teacutecnicas o doctrinarias)
La Caacutemara argumentoacute que Tal es la solucioacuten extrema que debe aplicar en el
caso buscando realizar un anaacutelisis de compatibilidad y armonizacioacuten entre el texto
de la ley y los derechos reconocidos en la Carta Magna Para cumplir ese cometido
se ha de buscar una interpretacioacuten valiosa (CS ED 117-579) que atienda a la
realidad del precepto y a la voluntad del legislador en funcioacuten integradora de esa
ley con el ordenamiento juriacutedico restante y los principios y garantiacuteas de la
Constitucioacuten Nacional y provincial reparando en su razonabilidad e inteligencia (del
125
voto del doctor Galdoacutes en fallo plenario CApel Azul Credi Paz SA c Foulkes
Mariana Andrea sejecucioacuten del 221120 pub en Boletiacuten Judicial Ndeg 24437
24438 24439 24440)
En razoacuten de lo expuesto propongo la admisioacuten del reclamo indemnizatorio de la
concubina con la consiguiente confirmacioacuten del decisorio de primera instancia
fundamentado en los preceptos constitucionales de proteccioacuten de la familia (arts
14 bis tercer paacuterrafo Constitucioacuten Nacional 17 27 y concs de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Joseacute de Costa Rica 10 y 23
Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales y Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos) igualdad ante la ley (art 16
Constitucioacuten Nacional) y doctrina emanada del art 1079 del Coacuted Civil en cuanto
sienta el principio general de la responsabilidad civil y a su amparo ampliacutea el
espectro de los legitimados para reclamar por dantildeo
El doctor Jorge Mayo (2005 41) al comentar este fallo manifestoacute que frente a la
tipologiacutea normativa igual a taxatividad en el supuesto sostener que el art 1078 es
violatorio del principio de igualdad me parece una falacia Y no creo que la
inconstitucionalidad resulte admisible frente a nuestro derecho positivo (con un
amplio reacutegimen de divorcio vincular)
En rigor de verdad no es posible desconocer la opinioacuten de tan destacado jurista
como no es posible ignorar los postulados de la adhesioacuten dogmaacutetica al derecho
positivo
Cabe entonces preguntarse cuaacutel es el rol de los jueces en el Derecho de dantildeos
Al respecto comparto la postura del doctor Gabriel Stiglitz (1992 173) que
manifiesta que cuando la Administracioacuten del Estado y la propia legislacioacuten
aparecen a menudo en retirada respecto a sus funciones de control de las
relaciones en la comunidad dejando toda la suerte sobre la justicia de esas
relaciones echada al libre juego de las fuerzas sociales y siendo que las
desigualdades reales entre los sujetos privan a los maacutes necesitados del goce
efectivo de esta libertad entonces para que la responsabilidad civil no se
transforme en un sistema de vallas que impidan el resarcimiento es que emerge la
trascendencia del rol judicial dinamizando el derecho de dantildeos como teacutecnica para
una eficaz proteccioacuten de la persona
V Algunas reflexiones finales
El art 1078 del Coacuted Civil se enrola en una posicioacuten restrictiva en lo relativo al
126
reconocimiento de la legitimacioacuten activa Como consecuencia de esta restriccioacuten se
desconoce la legitimacioacuten de los parientes que acrediten haber sufrido una lesioacuten en
sus intereses legiacutetimos aunque del hecho iliacutecito no haya derivado la muerte de la
viacutectima
Soacutelo se admite como legitimado al damnificado directo y si del hecho hubiese
resultado la muerte de la viacutectima uacutenicamente tienen accioacuten los herederos forzosos
de manera que quedan excluidos la concubinao los hermanos la guardadora el
hijo de crianza la novia y otras personas que puedan sufrir una lesioacuten en un intereacutes
propio en virtud de sus lazos afectivos con la viacutectima
La restriccioacuten impuesta por el art 1078 se contradice con la amplitud de la
legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo patrimonial dispuesta por el art 1079 del
Coacuted Civil que reconoce legitimacioacuten a toda persona que por el delito hubiese
sufrido aunque sea de manera indirecta por lo que resulta irrazonable esta
solucioacuten legal aunque su sentido sea inequiacutevoco
Estamos en presencia de una inconsistencia parcial-parcial en terminologiacutea de Alf
Ross a la que se suma una contradiccioacuten axioloacutegica Podriacuteamos inferir que el Coacuted
Civil valoriza maacutes el dantildeo patrimonial que el dantildeo moral y como consecuencia de
ello reconoce amplitud de legitimados activos para reclamar dantildeos patrimoniales
Es evidente que el criterio estricto responde a poliacutetica legislativa pero ello no
subsana las contradicciones existentes
La doctrina que defiende el espiacuteritu del art 1078 actual basa su fundamentacioacuten en
el temor a una multiplicidad de reclamos temor que no se manifiesta en el aacutembito
de los dantildeos patrimoniales y que no tiene razoacuten de ser si se tiene en cuenta la
atribucioacuten judicial de la morigeracioacuten equitativa de la indemnizacioacuten en meacuterito de la
situacioacuten patrimonial del deudor del art 1069 paacuterr 2deg del Coacuted Civil y la prueba
del dantildeo moral causado a las afecciones legiacutetimas por parte de quienes lo alegaren
como damnificados indirectos en el supuesto de lesiones y en el caso de muerte de
la viacutectima aunque no fuesen herederos forzosos
Desde el punto de vista histoacuterico es auacuten maacutes enjuiciable el sistema vigente dado
que el art 1078 antes de la reforma de la ley 17711 si bien soacutelo reconociacutea dantildeo
moral si el hecho fuese un delito de derecho criminal consagraba la legitimacioacuten
amplia de los damnificados
Si se admite la reparacioacuten del dantildeo moral con sentido resarcitorio y
consecuentemente su proyeccioacuten constitucional la limitacioacuten impuesta por el art
127
1078 vulnera la esencia del derecho a la reparacioacuten integral
El sistema actual implica la conculcacioacuten de la esencia misma del principio general
de no dantildear a otro (alterum non laedere) que la Constitucioacuten Nacional establece
como liacutemite concreto de las conductas privadas individuales en su art 19
Ramoacuten Pizarro en (2004 9) sostiene que hay alliacute lisa y llanamente una
grotesca conculcacioacuten de la esencia misma de ese derecho que torna
inconstitucional la solucioacuten normativa vigente Agregando que trataacutendose de
personas que han experimentado un dantildeo patrimonial o espiritual grave derivado
de la muerte de la viacutectima la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimacioacuten activa (tal es el caso de los
hermanos que por supuesto deberaacuten demostrar el dantildeo sufrido) Y propone como
vaacutelvula de escape razonable y flexible las normas y principios consagrados por los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos hoy incorporados a la Carta
Magna por viacutea del art 75 inc 22
Esta interpretacioacuten que guarda plena armoniacutea con el espiacuteritu de nuestra
Constitucioacuten es la que ha sido adoptada por el fallo en anaacutelisis
Por otra parte si dantildeo resarcible es el dantildeo cierto no admitieacutendose la exigencia del
requisito de lesioacuten a un derecho subjetivo o a un intereacutes legiacutetimo no se comprende
que tal exigencia sea postulada por el art 1078 que excluye a aquellos que tengan
un intereacutes simple no reprobado por el derecho
Tal como se manifiesta en el fallo el rechazo indemnizatorio en este caso se
parece maacutes a la sancioacuten a una conducta que de hecho no la tiene -la convivencia
sin matrimonio- que a una adecuada respuesta en orden al derecho de dantildeos (cfr
arts 18 y 19 Constitucioacuten Nacional)
Los concubinos tienen un intereacutes simple no reprobado por el derecho en el
supuesto de muerte de su compantildeero que es reconocido en la actualidad por la
jurisprudencia en el aacutembito de los dantildeos patrimoniales pero se les niega la
posibilidad de reclamar por el dantildeo ocasionado a sus afecciones legiacutetimas debido a
la interpretacioacuten inequiacutevoca del art 1078 lo cual no soacutelo implica contradiccioacuten en el
campo juriacutedico sino inequidad que raya en el absurdo Y va de suyo que no son
razones sentimentales las que se invocan
Y maacutes allaacute de proclamar la innegable necesidad de la reforma legislativa del art
1078 del Coacuted Civil corresponde resaltar la argumentacioacuten justificatoria del fallo
que nos ocupa y la trascendencia del rol judicial dinamizando el derecho de dantildeos
128
para una eficaz proteccioacuten de la persona
VI Bibliografiacutea
BUERES Alberto El dantildeo moral y su relacioacuten con las lesiones t 1 p 237-266
Revista de Derecho Privado y Comunitario 1994
MAYO Jorge Sobre la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral RCyS 2005-
41-51
MOSSET ITURRASPE Jorge Responsabilidad por Dantildeos t V El Dantildeo Moral 1ordf
ed Ed Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 1999
NINO Carlos S Introduccioacuten al anaacutelisis del derecho 3ordf ed Editorial Astrea
Buenos Aires 1987
PIZARRO Ramoacuten La Corte consolida la jerarquiacutea constitucional del derecho a la
reparacioacuten LA LEY 2004-f 90
STIGLITZ Gabriel El derecho de dantildeos en su cabal funcioacuten LA LEY 1992-B 171-
177
ZAVALA DE GONZALEZ Matilde Resarcimiento de dantildeos 2ordf ed Ed Hammurabi
Buenos Aires 1993
Especial para La Ley Derechos reservados (ley 11723)
129
Tribunal Caacutemara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata sala
II(C2aCivyComMardelPlata)(SalaII)
Fecha 23112004 Partes R S E c Bustos Esteban Publicado
en LLBA 2005 (marzo) 134 con nota de Silvia Y Tanzi Ethel Humphreys - RCyS 2004
588 con nota de Silvia Y Tanzi y Ethel Humphreys - DJ 2005-1 189 con nota de
Silvia Y Tanzi y Ethel Humphreys - LLBA 2005 (octubre) 1049 con nota de Graciela
B Ritto - JA 2005-IV 284
HECHOS
El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda por dantildeos y perjuicios
deducida por quien manteniacutea una relacioacuten concubinaria con la persona que fallecioacute
en un accidente de traacutensito La Caacutemara confirmoacute el fallo apelado
SUMARIOS
1 Cabe hacer lugar a la demanda por dantildeos y perjuicios incoada por la
concubina de quien fallecioacute en un accidente de traacutensito pues si bien el art 1078
del Coacuted Civil limita la accioacuten uacutenicamente a los herederos forzosos en el caso el
rechazo indemnizatorio se parece maacutes a la sancioacuten de la convivencia sin
matrimonio que una adecuada respuesta en orden al derecho de dantildeos
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
TEXTO COMPLETO
2ordf Instanciamdash Mar del Plata noviembre 23 de 2004
1ordf iquestEs justa la sentencia de fs92138 y 798815 2ordf iquestQueacute pronunciamiento
corresponde dictar
1ordf cuestioacuten- El doctor Oterintildeo dijo
I) Dicta sentencia el a quo haciendo lugar a la demanda promovida por A A A por
siacute y en representacioacuten de su hijo menor de edad L S y a la deducida por S E R
por sus hijos N E M S y G G S contra E A B y OCA SA y condenando en
consecuencia a estos uacuteltimos solidariamente con Omega Cooperativa de Seguros
130
Limitada a pagar a las reclamantes las sumas de $ 102800- y $ 45000-
respectivamente maacutes intereses y costas
Se trata de las acciones indemnizatorias deducidas por la concubina en el primer
caso y la coacutenyuge divorciada en el segundo de C A S padre de los menores
nombrados quien falleciera a raiacutez del accidente de traacutensito ocurrido el 8 de julio de
1997 a las 645 en la ruta 226 a la altura del kiloacutemetro 7 al ser embestido
circulando al mando de su Fiat 600 por la camioneta F 100 conducida por Bustos y
de propiedad de OCA SA que a gran velocidad lo alcanzoacute en su parte posterior
y lo arrastroacute durante una extensioacuten de treinta cinco metros
Encontrados los demandados objetivamente responsables del accidente sin que
mediara acreditacioacuten de culpa alguna de la viacutectima en los teacuterminos de lo prescripto
por el art 1113 segunda parte del Coacuted Civil procede el juzgador a determinar la
naturaleza e importe de los dantildeos en los siguientes teacuterminos a-para A A A 1deg-
por dantildeo material en razoacuten de la privacioacuten de asistencia o cooperacioacuten econoacutemica
$ 72000- ($ 24000- para ella y $ 48000- para los cuatro hijos a razoacuten de $
12000- para cada uno) 2deg-por dantildeo moral $ 30000- ($ 15000- para la
reclamante y $ 15000- para su hijo Lucas) 3deg-por dantildeo emergente por
destruccioacuten del Fiat $ 800- b-para S E R por dantildeo moral de sus tres hijos $
45000- ($ 15000- para cada uno)
La sentencia es apelada por A A A quien se disconforma del fallo uacutenicamente en
lo referido a la indemnizacioacuten del dantildeo material por privacioacuten de la vida de su
compantildeero sentildealando que S de 34 antildeos revistaba como cabo 1deg en la Policiacutea de
la Provincia con una antiguumledad de diez antildeos y un sueldo de $ 75166 mensuales
al momento de su fallecimiento y con toda una carrera en el futuro que podriacutea
haber cumplido de no mediar el hecho y cuyo cargo maacutes alto habriacutea sido el de
suboficial mayor
Y es tambieacuten apelada por la parte accionada quien expresa agravios 1deg-por la
responsabilidad atribuida a su parte a espaldas -sentildeala- de la sentencia absolutoria
dictada en sede penal recalcando que Bustos conduciacutea la camioneta a velocidad
reglamentaria en tanto que la viacutectima lo haciacutea a una velocidad miacutenima y sin
elementos de seguridad como lo es el apoyacabezas lo cual configura su culpa
2deg-por la indemnizacioacuten del dantildeo moral a la concubina en contra de lo dispuesto
por el art 1078 del CCivil 3deg-por el elevado monto ($ 72000-) fijado en
concepto de dantildeo material por privacioacuten de la vida que -a su criterio- no se ajusta
a los ingresos del fallecido 4deg-por el elevado monto del dantildeo moral fijado para los
131
tres hijos del primer matrimonioII) Consideracioacuten de los agravios
Por razones metodoloacutegicas se consideraraacuten en primer lugar los correspondientes a
la parte accionada
Primero por la responsabilidad
No le asiste razoacuten
La sentencia absolutoria dictada en sede penal no impide examinar la
responsabilidad de la parte en el juicio civil (conf art 1103 y nota del CCivil)
maacutexime si como en autos ni la existencia del hecho ni el protagonismo del
demandado Bustos han sido puestos en duda por lo que no habriacutea lugar de
manera alguna a sentencias contradictorias
Esto es asiacute pues la responsabilidad penal y la civil no se confunden ya que se
aprecian con distinto criterio de donde se tiene que un hecho declarado existente
en sede penal pueda dar lugar a una absolucioacuten en dicho aacutembito y
contemporaacuteneamente prestar meacuterito a una condena indemnizatoria en razoacuten de la
responsabilidad civil extracontractual (conf CC0102 MP 102474 RSI45397 I
29597 107066 RSD42898 S 91298)
En este caso por lo demaacutes el juzgador ha sido claro en fundar su condena en la
imputacioacuten objetiva dada por la condicioacuten de embistente y causante del dantildeo del
vehiacuteculo de la accionada sin que mediara culpa total o parcial de la viacutectima toda
vez que la circunstancia de circular eacutesta a menor velocidad no configura de plano
una conducta reprochable como tampoco lo es el hecho de no contar el vehiacuteculo
conducido con apoyacabezas
Con cita pues del art 1113 segundo paacuterrafo del CCivil propicio el rechazo de la
apelacioacuten a este respecto
Segundo por la indemnizacioacuten del dantildeo moral de la concubina
En este caso particular parece atendible la pretensioacuten dado el hecho de haberse
tratado de una relacioacuten de convivencia estable prolongada en el tiempo con un
alto grado de certeza sobre su proyeccioacuten futura a partir de la cual se compartioacute no
soacutelo el hogar sino la vida en todos los aspectos y cuyo fruto ha sido el hijo nacido
de ambos que es criado por la reclamante conjuntamente con los otros hijos del
anterior matrimonio de la viacutectima
Pero esto exige algunas consideraciones dado el valladar constituido por la
132
prescripcioacuten del art 1078 del CCivil en cuanto limita la accioacuten uacutenicamente a los
herederos forzosos
En primer lugar ha de partirse del paulatino reconocimiento que viene teniendo el
status de la concubina en cuanto al reclamo del dantildeo patrimonial sufrido a
consecuencia de la muerte de su pareja tanto sea a tiacutetulo indemnizatorio como
previsional y en cuanto a extensioacuten de la obra social derecho a continuar la
locacioacuten de la vivienda etceacutetera (confSCBAAc75617 19202 Ac79161
752003 CC0102 MP 112131 RSD00 S 2962000 CC0102 MP 89356
RSD12494 S 5494 CaacutemCivCom1a Sala 3aLa Plata 242365 19804
leyes nros 23226 23570 24241 arts1077 1079 del CCivil y 9deg de la ley
23091)
En segundo lugar porque parece injusto que trataacutendose de la muerte de la
persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto el dantildeo moral y la
consecuente indemnizacioacuten pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado a
quien por no mediar la institucioacuten matrimonial se encuentra en iguales condiciones
de convivencia estable y de formacioacuten de una progenie
En tercer lugar porque el rechazo indemnizatorio en este caso se parece maacutes a la
sancioacuten a una conducta que de hecho no la tiene -la convivencia sin matrimonio-
que una adecuada respuesta en orden al derecho de dantildeos (conf arts 18 y 19 de
la Const Nacional)
En cuarto lugar porque la limitacioacuten de marras choca con el criterio imperante en
materia de dantildeos -reparacioacuten plena e integral de quien ha sufrido un dantildeo injusto-
que se encuentra profusamente abonado en nuestra legislacioacuten doctrina y
jurisprudencia a partir de inequiacutevoca normativa arts 10689 1071 bis 1077
1078 1a parte 1079 1080 1083 10845 1109 y sigtes y concs del CCivil
En quinto lugar porque la finalidad de la ley de restringir el cupo de legitimados
atendible prima facie para no multiplicar el nuacutemero de los reclamantes
comprendidos en la afliccioacuten no puede llegar al extremo de desconocer el
explicable dolor de quien al igual que el coacutenyuge supeacuterstite tambieacuten ha visto
zozobrar su patrimonio espiritual con clara afectacioacuten de los valores paz
seguridad tranquilidad justicia
Conforme a estos criterios la Caacutemara Nacional Civil sostuvo la legitimacioacuten de la
concubina para reclamar la lesioacuten psiacutequica por constituir una especie de
incapacidad sobreviniente entendieacutendose desde la esfera de la doctrina que con
133
ello no se ha hecho maacutes que reconocer una solucioacuten axioloacutegicamente valiosa el
derecho de la nombrada a un resarcimiento por dantildeo moral (conf CNCiv sala J
dic1197 con nota de Agoglia Boragina Meza en LL 2998 paacuteg 6)
En la misma direccioacuten el Tribunal Colegiado Extrac de Santa Fe ndeg 1 2da Sec
historiando la evolucioacuten de la doctrina y jurisprudencia y aspectos puntuales de la
litis ha admitido la indemnizacioacuten en examen con fundamento en criterios de
reparacioacuten integral y en el hecho de no existir una prohibicioacuten expresa de la
pretensioacuten lo cual habilita a su criterio y en la medida de la prueba el
otorgamiento de la indemnizacioacuten por dantildeo moral (conf expte 241 fdeg300 antildeo
1989 res107 fdeg 37898 t 49 en Revista de Derecho de Dantildeos 20012 Ed
Rubinzal Culzoni p 341 y siguientes)
Tal es asimismo la direccioacuten que impera en la doctrina (conf Zavala de Gonzaacutelez
Matilde Resarcimiento de dantildeos 2a ndeg 88 p392 y sigtes 2b 165 p 553
Gandolla JE El dantildeo moral por muerte del concubino p217 en Dantildeo moral
Rev Derecho de Dantildeos Ed Rubinzal-Culzoni Jornadas sobre Temas de
Responsabilidad civil en caso de muerte o lesioacuten de personas Dictamen A
Rosario 1979 Jornadas de Derecho Civil de San Juan 1984)
Mas como queda dicho el escollo constituido por la norma de aplicacioacuten es
contundente en cuanto le niega accioacuten a la concubina -que no es heredera
forzosa- para reclamar indemnizacioacuten por dantildeo moral toda vez que el intereacutes
juriacutedicamente protegido depende de pautas normativas que a la nombrada como
regla no la asisten (conf CC0102 MP 89356 RSD12494 S 5494)
Asiacute lo han entendido Bossert G (conf Reacutegimen juriacutedico del concubinato ndeg 143
p 166) Kemelmajer de Carlucci ER (Legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo
moral ED 140-895) partiendo de la lectura de una norma que conforme al
axioma Ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus no admite otra
interpretacioacuten fuera de la que su sentido literal indica si del hecho hubiera
resultado la muerte de la viacutectima uacutenicamente tendraacuten accioacuten los herederos
forzosos
Ahora bien tomando palabras de la jurista mendocina al decir que las situaciones
de hecho no son para el Derecho Privado una cuestioacuten ni cualitativa ni
cuantitativamente menor (Sucesiones Revista de Derecho Privado y Comunitario
Ed Rubinzal-Culzoni p 31) y repensado el tema a la luz de la actual realidad
social el suscripto comprende que la solucioacuten legal es en este caso particular
disvaliosa pues con un fundamento apodiacutectico priva de la indemnizacioacuten a quien
134
en un nexo causal con el obrar iliacutecito imputado al demandado da muestras de la
existencia de un menoscabo espiritual
Esta limitacioacuten atenta contra la nocioacuten de familia que conceptualmente excede a la
constituida desde bases matrimoniales puesto que comprende tambieacuten a la que
originada en una unioacuten de hecho esto es sin estar constituida legalmente
funciona como tal en la sociedad (Bossert G ob cit Bossert-Zannoni Manual de
derecho de familia ndeg 2 paacuteg 5 y sigtes voz Familia en Enciclopedia Juriacuted
Omeba XI p 978 Grosman CP Alimentos a los hijos y Derechos Humanos
Ed Universidad p 161)
Por eso a la luz de los hechos y circunstancias mentados cabe concluir que el
precepto resulta inaplicable en el particular por resultar lesivo de derechos
fundamentales y garantiacuteas de raigambre constitucional como lo son la proteccioacuten
integral de la familia y la igualdad ante la ley en la certidumbre de que la muerte
del compantildeero ha conculcado en la concubina un derecho legiacutetimo proveniente de
su emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relacioacuten
estable y prolongada mantenida con la viacutectima y de la crianza de sus cuatro hijos
(uno hijo de ambos y los otros tres del anterior matrimonio de aqueacutel)
Tal es la solucioacuten extrema que cabe aplicar en el caso buscando realizar un anaacutelisis
de compatibilidad y armonizacioacuten entre el texto de la ley y los derechos reconocidos
en la Carta Magna
Asiacute lo ha entendido la Corte Suprema de la Nacioacuten y otros Tribunales Superiores de
Provincia (SC Mendoza 20 de diciembre de 2000 Telefoacutenica de Argentina c
Provincia de Mendoza voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci SCBA Ac
32771 del 21984 Ac32770 del 7884 en DJBA 127 382 entre otros)
Para cumplir ese cometido se ha de buscar una interpretacioacuten valiosa (CSN
ED 117-579) que atienda a la realidad del precepto y a la voluntad del legislador
en funcioacuten integradora de esa ley con el ordenamiento juriacutedico restante y los
principios y garantiacuteas de la Constitucioacuten Nacional y Provincial reparando en su
razonabilidad e inteligencia (del voto del doctor Galdoacutes en fallo plenario CApel
Azul Credi Paz SA c Foulkes Mariana Andrea s ejecucioacuten del 221120 pub
en Boletiacuten Judicial Ndeg 24437 24438 24439 24440 -LLBA 2002-308-)
Con ese rumbo se evita darle a la ley un sentido que ponga en pugna
disposiciones al tiempo de adoptar el que las concilia y les deja su valor y efectos
(CNCom sala A 2861999 pub en La Ley 2000-A 211 - 99876 CCiv y Com
135
Mar del Plata sala II causa 119431 RSD 55 del 7-3-02 Saguumleacutes La interpretacioacuten
judicial de la Constitucioacuten ps 175 y 195)
En razoacuten de lo expuesto propongo la admisioacuten del reclamo indemnizatorio de la
concubina con la consiguiente confirmacioacuten del decisorio de primera instancia
fundamentado en los preceptos constitucionales de proteccioacuten de la familia (arts
14 bis tercer paacuterrafo Constitucioacuten Nacional 17 27 y concs de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Joseacute de Costa Rica 10 y 23
Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales y Pacto
internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos) igualdad ante la ley (art 16 Const
Nacional) y doctrina emanada del art 1079 del CCivil en cuanto sienta el principio
general de responsabilidad civil y a su amparo ampliacutea el espectro de los
legitimados para reclamar por dantildeo
Tercero por el elevado monto del dantildeo material por privacioacuten de la vida (este
agravio guarda relacioacuten con el deducido por A A A aunque en sentido opuesto
por su limitado monto por lo que se resuelven ambos conjuntamente y en este
apartado)
Dice la actora que el importe de $ 72000- fijado en sentencia es exiguo en tanto
que la demandada sostiene que por el contrario es elevado
Puesto en claro que se ha tratado de un agente policial de solo treinta y cuatro
antildeos y con una carrera expedita acaso por maacutes de veinte antildeos ha de
comprenderse que la expectativa de remuneraciones ha sido importante aunque es
necesario merituar asimismo que el propio agente hubiera gastado en forma
personal para su propia subsistencia parte de esos dineros y que los hijos se iriacutean
independizando al tiempo de alcanzar su mayoriacutea de edad (conf arts 163 inc 5
375 384 del CPC 1067 y concs del CCivil)
Por eso a la luz de los elementos con que se cuenta y conforme a un criterio
amplio que sin desmedro de lo dicho tenga en mira esa razonable evolucioacuten
profesional y econoacutemica de la viacutectima parece exiguo el importe fijado para los
hijos no asiacute el determinado para la accionante A por lo que entiende el suscripto
que es justo elevar la indemnizacioacuten correspondiente a los menores hasta la suma
maacutes equitativa de $ 15000- para cada uno
De esta manera propongo hacer lugar a la apelacioacuten a este propoacutesito y fijar en
consecuencia el presente rubro indemnizatorio en la suma total de $ 84000- de
los cuales $ 24000- son para la demandante A $ 15000- para el hijo de eacutesta L
136
S y $ 45000- para los otros hijos aquiacute representados por su madre S E R
(conf arts 163 inc 5 375 384 del CPC 1067 y concs del CCivil)
Es lo que propongo con la consiguiente admisioacuten de la apelacioacuten de la actora y el
rechazo de la formulada por la demandada
Cuarto por el elevado monto del dantildeo moral de los tres hijos del primer
matrimonio
Se ha fijado para los cuatro hijos la suma de $ 15000- para cada uno y esto con
el objeto de indemnizar el padecimiento sobrevenido a raiacutez de la muerte cruenta de
su padre No parece elevado dicho importe si se merituacutea la zozobra que es dable
inferir por la puesta en ciernes de valores trascendentes de la vida como lo son la
paz la seguridad la proteccioacuten representados por la figura del padre
Propongo la confirmacioacuten de esta indemnizacioacuten (conf arts 384 del CPC 1078
del CCivil)
Agravios de la actora A
Agravio uacutenico por el exiguo monto del dantildeo por privacioacuten de la vida
Ha de estarse a lo dispuesto en el tercer agravio de la demandada Voto por la
afirmativa
La doctora Zampini votoacute en igual sentido por anaacutelogos fundamentos
2ordf cuestioacuten- El doctor Oterintildeo dijo
Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia con la sola modificacioacuten
de la indemnizacioacuten por privacioacuten de vida que en cuanto a los cuatro hijos de la
viacutectima se eleva a $ 15000- para cada uno hacieacutendose de tal manera lugar a la
apelacioacuten de la actora y rechazaacutendose enteramente la apelacioacuten de la demandada
con costas a cargo de esta uacuteltima (conf art 68 del CPC) difiriendo la regulacioacuten
de los honorarios por lo dispuesto en el art 51 de la ley 8904 Asiacute lo voto
La doctora Zampini votoacute en igual sentido los mismos fundamentos
Por los fundamentos expuestos en el presente acuerdo se confirma la sentencia de
fs 92138 y 798815 con la sola modificacioacuten de la indemnizacioacuten por privacioacuten de
vida que en cuanto a los cuatro hijos de la viacutectima se eleva a $ 15000- para
cada uno hacieacutendose de tal manera lugar a la apelacioacuten de la actora y
rechazaacutendose enteramente la apelacioacuten de la demandada con costas a cargo de
137
esta uacuteltima (conf art 68 del CPC) difirieacutendose la regulacioacuten de los honorarios
por lo dispuesto en el art 51 de la ley 8904 - Rafael F Oterintildeo- Neacutelida I Zampini
138
Tiacutetulo Declaracioacuten de inconstitucionalidad del artiacuteculo 1078 del Codigo Civil y
legitimacioacuten activa de la concubina para el dantildeo moral
Autor Ritto Graciela B Publicado en LA LEY 2008-C 553 Fallo comentado Caacutemara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
(C2aCivyComMardelPlata) C2aCiv y Com Mar del Plata ~ 20071226 ~
Camargo Moacutenica y otro c Lima Roberto y otra
El fallo de que se trata declara de oficio la inconstitucionalidad del artiacuteculo 1078 del
CC con fundamento en que la limitacioacuten de dicho artiacuteculo en lo relativo a la
legitimacioacuten activa choca con el criterio imperante en materia de dantildeos de
reparacioacuten plena e integral de quien ha sufrido un dantildeo injusto y lesiona derechos
de raigambre constitucional como lo son la proteccioacuten integral de la familia y la
igualdad ante la ley reconociendo la legitimacioacuten activa y el consecuente derecho
indemnizatorio por dantildeo moral a la concubina
El mencionado artiacuteculo en el caso de muerte de la viacutectima soacutelo reconoce accioacuten por
indemnizacioacuten del dantildeo moral a los herederos forzosos
El Artiacuteculo 1078 del CC (sustituido por la Ley 17711 mdashAdla XXVIII-B 1810mdash)
regula que La obligacioacuten de resarcir el dantildeo causado por los actos iliacutecitos
comprende ademaacutes de la indemnizacioacuten de peacuterdidas e intereses la reparacioacuten del
agravio moral ocasionado a la viacutectima
La accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado directo
si del hecho hubiere resultado la muerte de la viacutectima soacutelo tendraacuten accioacuten los
herederos forzososhellip
La restriccioacuten impuesta por el artiacuteculo 1078 del CC se contradice con la amplitud de
la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo patrimonial dispuesta por el artiacuteculo 1079
del CC que reconoce legitimacioacuten a toda persona que por el delito hubiese sufrido
aunque sea de manera indirecta por lo que resulta irrazonable esta solucioacuten legal
aunque su sentido sea inequiacutevoco
Sin duda y como ya lo hemos sostenido anteriormente es inexplicable desde el
punto de vista loacutegico esta notoria contradiccioacuten y desde el punto de vista axioloacutegico
podriacuteamos inferir que el Coacutedigo Civil valoriza maacutes el dantildeo patrimonial que el dantildeo
139
moral y como consecuencia de ello reconoce amplitud de legitimados activos para
reclamar dantildeos patrimoniales 1)
Desde el punto de vista histoacuterico es aun maacutes reprochable el sistema vigente dado
que el artiacuteculo 1078 antes de la reforma de la Ley 17711 si bien soacutelo reconociacutea
dantildeo moral en tanto el hecho fuese un delito de derecho criminal consagraba la
legitimacioacuten amplia de los damnificados
El sistema actual implica la conculcacioacuten de la esencia misma del principio general
de no dantildear a otro (alterum non laedere) tal como se ha sostenido en el fallo en
anaacutelisis que la Constitucioacuten Nacional establece como liacutemite concreto de las
conductas privadas individuales en su artiacuteculo 19 y atenta contra el principio de la
igualdad ante las cargas puacuteblicas del artiacuteculo 16 de la Carta Magna
Estas convicciones las planteamos en su momento en el Proyecto de Tesis La
legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral aprobado en noviembre de 2004
por la Comisioacuten del Doctorado en Derecho con orientacioacuten en Derecho Privado de la
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES)
En esa instancia formulamos como una de las hipoacutetesis que Todo damnificado
indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes legiacutetimo o a un intereacutes
simple de naturaleza extramatrimonial aunque no sea un heredero forzoso estaacute
legitimado para reclamar dantildeo moral en el supuesto de muerte de la viacutectimahellip
Hechos Un colectivo de pasajeros embistioacute al conductor de una bicicleta quien
sufrioacute traumatismo encefalocraneano y fractura de macizo facial que le causaron
posteriormente la muerte Su concubina y su hija demandaron por dantildeos y
perjuicios al conductor y a la empresa de transporte juntamente con la citada en
garantiacutea
Solucioacuten adoptada por el Tribunal en lo referido al dantildeo moral de la concubina
El caso fue encuadrado por el Tribunal en la teoriacutea del riesgo y se rechazaron los
agravios de la demandada que para demostrar la interrupcioacuten del nexo causal
invocoacute el sobreseimiento en sede penal
La Caacutemara sostuvo que no se habiacutea acreditado la culpa de la viacutectima y que las
valoraciones referidas a la reprochabilidad penal de la accioacuten del imputado no
haciacutean cosa juzgada en sede civil y no impediacutean analizar la existencia de
responsabilidad patrimonial basada en la responsabilidad objetiva
Pero primordialmente deseamos resaltar los fundamentos que conducen al Tribunal
140
a la declaracioacuten de oficio de la inconstitucionalidad del artiacuteculo 1078 del CC y que
detallaremos a continuacioacuten
La solucioacuten legal del art 1078 del CC no se condice con el criterio de reparacioacuten
integral del dantildeo En este aspecto la Caacutemara sostiene que hellip La limitacioacuten del
artiacuteculo 1078 del C Civil choca con el criterio imperante en materia de dantildeos
reparacioacuten plena e integral de quien ha sufrido un dantildeo injusto que se encuentra
profusamente abonado en nuestra legislacioacuten doctrina y jurisprudencia a partir de
la inequiacutevoca normativa arts 106869 1071 bis 1077 1078 1deg parte 1079
1080 10831084 1109 y sgteshellip
Es evidente la falta de correlacioacuten loacutegica con todo el sistema de reparacioacuten
consagrado en el Coacutedigo Civil y aunque obedece a poliacutetica legislativa y al temor de
que el reconocimiento de la legitimacioacuten amplia provoque una catarata de reclamos
no por ello deja de ser palmaria la inequidad de la solucioacuten adoptada
Y como ya lo hemos sentildealado anteriormente es evidente la contradiccioacuten loacutegica con
el artiacuteculo 1079 del CC que consagra la legitimacioacuten amplia para reclamar dantildeo
patrimonial En realidad se trata de una inconsistencia parcial ndashparcial en los
teacuterminos de Alf Ross La inconsistencia parcialndash parcial se produce cuando las
descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen
parcialmente pero ambas tienen aacutembitos de referencia autoacutenomos 2)
El artiacuteculo 1078 viola la proteccioacuten integral de la familia Agrega el Tribunal que
hellipEntiendo que el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil es inconstitucional toda vez que
viola la proteccioacuten integral de la familia ya que en el mundo de hoy se considera
familia aunque las personas no se encuentren unidas por matrimoniohellip
Compartimos esta postura dado que el derecho no puede estar ausente de la
realidad social y se caracteriza por lo menos en su concepcioacuten positivista por su
mutabilidad
El art 1078 viola la igualdad ante la ley Afirma la Caacutemara que Tambieacuten se viola
la igualdad en la reparacioacuten de los dantildeos la que debe ser integral toda vez que el
artiacuteculo 1079 del Coacutedigo Civil posibilita la legitimacioacuten activa a todos los
damnificados indirectos con respecto a los dantildeos materiales y el 1078 se limita a
algunos legitimados Esta desigualdad juriacutedica va en contra del principio de
reparacioacuten integral (artiacuteculo 19 de la Constitucioacuten Nacional)hellip
Entonces la inconsistencia loacutegica conduce a la desigualdad ante la ley y conlleva
admitir que la concubina puede reclamar dantildeos patrimoniales pero no dantildeos
141
morales Es decir que no sufre menoscabo en sus derechos extrapatrimoniales pero
siacute en su patrimonio cuando el dantildeo patrimonial en estos casos es de menor
relevancia al no existir obligacioacuten alimentaria
Por otra parte toda persona tiene derecho a ser indemnizada cuando sufre un dantildeo
injustamente causado a sus derechos extrapatrimoniales aunque carezca de
discernimiento y negar esa posibilidad a la concubina vulnera el alterum nom
laedere consagrado por nuestra Carta Magna asiacute como tambieacuten los principios
establecidos en los Tratados Internacionales
Corresponde en primer lugar resaltar la argumentacioacuten justificatoria del fallo de que
se trata y enfatizar el avance que representa en la problemaacutetica abordada
La Caacutemara Civil y Comercial de Mar del Plata Sala II en noviembre de 2004 habiacutea
iniciado el camino y habiacutea reconocido el derecho indemnizatorio de la concubina con
fundamento en los preceptos constitucionales de la proteccioacuten de la familia (arts 14
bis tercer paacuterrafo Const Nacional 17 27 y concds de la Convencioacuten Americana
sobre Derechos Humanos Pacto de San Joseacute de Costa Rica 10 y 23 Pacto
Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales y Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos) igualdad ante la ley (art 16 Const Nacional) y
doctrina emanada del art 1079 del Coacutedigo Civil en cuanto sienta el principio
general de la responsabilidad civil y a su amparo ampliacutea el espectro de los
legitimados para reclamar por dantildeo
Asimismo el Juzgado Federal de la Instancia de Concepcioacuten del Uruguay el 28 de
diciembre de 2004 en los autos Riacuteos Mariacutea Hortensia por siacute y sus hijos menores y
otra c Mazur Mario de Jesuacutes yu otros admitioacute la indemnizacioacuten por dantildeo moral de
la concubina y sostuvo que hellip La concubina se encuentra legitimada para accionar
por los dantildeos y perjuicios por la muerte de su compantildeero estando esa legitimacioacuten
reglada dentro de los teacuterminos del artiacuteculo 1079 del Coacutedigo Civil (Caacutem Civ y Com
de Juniacuten 20896 M G R y otra c Transp El Resero LLBA 1996-1140) Sin
embargo quedoacute en el camino el dantildeo moral en caso de muerte La razoacuten fue la
barrera que establece el art1078 del Coacutedigo Civil que habla del dantildeo moral
uacutenicamente a los herederos forzosos A pesar de ello ya muchas voces se alzaron en
contra de tal criterio en el entendimiento de que la norma no puede ignorar que si
existe convivencia con caracteriacutesticas de matrimonio formando una familia el dolor
y la alteracioacuten del espiacuteritu al perder al compantildeero no pueden dejar de producirse
Por supuesto que ademaacutes de esa razoacuten existe una argumentacioacuten juriacutedica que es
la colisioacuten entre lo expresado por el art 1078 y lo normado por los artiacuteculos 1077 y
1079 del Coacuted Civil Si todo dantildeo debe repararse incluso a los damnificados
142
indirectos iquestpor queacute excluir a la concubina hellip
A mayor abundamiento la Caacutemara de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial de San
Isidro Sala Segunda en los autos Hernaacutendez Mariacutea Rosa c Witomsky Mario
sdantildeos y perjucios el 2 de mayo de 2007 confirmoacute una sentencia que habiacutea
reconocido legitimacioacuten a la concubina para reclamar el dantildeo moral causado por la
muerte de su pareja entendiendo que el liacutemite dispuesto por el artiacuteculo 1078 del CC
era la garantiacutea de igualdad ante la ley dispuesta por el art 16 de la Constitucioacuten
Nacional
El fallo que comentamos trascendioacute esa solucioacuten juriacutedica y concretoacute el rol judicial de
los jueces dinamizando el derecho de dantildeos al consagrar de oficio la
inconstitucionalidad de la norma tan cuestionada por la doctrina y la jurisprudencia
En este sentido la Caacutemara sentildeala que hellipla uacutenica forma de zanjar la aplicacioacuten del
artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil es declarando la inconstitucionalidad de la norma
Ahora bien esta cuestioacuten no ha sido planteada por las partes participando de la
declaracioacuten de inconstitucionalidad de oficiohellip
En ello reside creemos la relevancia del fallo que demuestra que auacuten sin la
necesaria y proclamada reforma legislativa los jueces pueden resolver esta
problemaacutetica teniendo en cuenta los principios de la equidad
La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral seguacuten la doctrina nacional y los
Proyectos de reforma del CC
Al respecto cabe destacar que la doctrina mayoritaria ha manifestado su
insatisfaccioacuten con la normativa actual proclamando la necesidad de una
modificacioacuten que otorgue soluciones maacutes flexibles en materia de legitimacioacuten activa
por dantildeo moral
La ampliacioacuten de lege ferenda de los legitimados activos para reclamar dantildeo moral
ha sido reiteradamente sostenida en forma absolutamente mayoritaria en los maacutes
recientes congresos y Jornadas II Congreso Internacional de Derecho de Dantildeos
Buenos Aires 1991 III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La Pampa
1991 XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil San Miguel de Tucumaacuten 1993
IV Congreso Internacional de Derecho de Dantildeos Buenos Aires 1995
La recomendacioacuten de las Jornadas de San Juan expresoacute sobre el particular Se
aconseja ampliar en una futura reforma del Coacutedigo Civil el aacutembito de damnificados
indirectos legitimados para reclamar la reparacioacuten del dantildeo moral La suscriben
143
Bueres Pizarro Zavala de Gonzaacutelez Chiapero de Bas Junyent de Sandoval
Lloveras de Resk y Stiglitz
En la misma inteligencia el Proyecto de la Comisioacuten designada por decreto 46892
en el artiacuteculo 1596 establece que si del hecho dantildeoso hubiese resultado la muerte
de la viacutectima estaacuten legitimados el coacutenyuge los descendientes los ascendientes y
las personas que conviviacutean con ella al tiempo del hecho
Asimismo el Proyecto de la Comisioacuten de Legislacioacuten General que cuenta con la
sancioacuten de la Honorable Caacutemara de Diputados tambieacuten propone importantes
modificaciones en materia de legitimacioacuten activa por dantildeo moral y en el artiacuteculo
1078 dispone que si del hecho sobreviene la muerte de la viacutectima tendraacuten accioacuten
sus ascendientes descendientes coacutenyuge y hermanos
Finalmente el Proyecto de 1998 reconoce la satisfaccioacuten del dantildeo extrapatrimonial
en los supuestos de gran incapacidad o muerte de la viacutectima al coacutenyuge
ascendientes descendientes y quienes convivan con ella recibiendo trato familiar
ostensible confiriendo atribuciones a los tribunales para que en casos especiales
se reconozca legitimacioacuten a otros sujetos atendiendo a la repercusioacuten del hecho y a
la vinculacioacuten del reclamante con el damnificado
La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en el derecho comparado
En la doctrina y jurisprudencia francesas predomina la concepcioacuten amplia que
conduce a eliminar todo tipo de barreras En virtud de ello la jurisprudencia
francesa desde 1954 sostiene que la novia la concubina o la pupila por la muerte
de su tutor son tambieacuten titulares de la pretensioacuten resarcitoria por dantildeo moral
En el Derecho portugueacutes se reconoce accioacuten al coacutenyuge no separado y los hijos y
otros descendientes en conjunto a falta de eacutestos a los padres u otros
ascendientes y en su caso a los hermanos o sobrinos hijos de hermanos
prefallecidos de la viacutectima
Reflexiones finales
Concepto de dantildeo moral Alberto Bueres (1984 II Jornadas de Derecho Civil)
sentildeala que el dantildeo moral es el menoscabo o peacuterdida de un bien ndashen sentido
ampliondash que irroga una lesioacuten a un intereacutes amparado por el derecho de naturaleza
extrapatrimonial Dicho intereacutes tiene un contenido puramente espiritual
Los concubinos tienen un intereacutes simple no reprobado por el derecho en el supuesto
de muerte de su compantildeero que es reconocido en la actualidad por la
144
jurisprudencia en el aacutembito de los dantildeos patrimoniales pero se les niega la
posibilidad de reclamar por el dantildeo ocasionado a sus afecciones legiacutetimas debido a
la interpretacioacuten inequiacutevoca del art 1078 lo cual no soacutelo implica contradiccioacuten en el
campo juriacutedico sino inequidad que raya en el absurdo Y va de suyo que no son
razones sentimentales las que se invocan sino de estricta equidad
El fallo en anaacutelisis presenta una correcta argumentacioacuten justificatoria con razones
expliacutecitas que han sido aducidas para lograr la validez de la decisioacuten (razones
propiamente juriacutedicas o fuentes del derecho razones interpretativas o parajuriacutedicas
razones faacutecticas razones loacutegicas axioloacutegicas y teacutecnicas o doctrinarias) pero
creemos que su trascendencia esencial es reconocer que ante la falta de equidad
del artiacuteculo 1078 del CC la uacutenica solucioacuten es declarar su inconstitucionalidad y
hacerlo de oficio en el caso dado que no habiacutea sido planteado por las partes
Tal como sentildealara la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en Fallos 327 3117
Seguacuten el principio iura novit curia el juez debe aplicar la norma correcta para
decidir la litis aunque las partes no la hayan impetrado De enfrentarse ante una
norma inconstitucional asiacute habraacute de de declaraacutersela para aplicar la norma
adecuada (la Constitucioacuten) por sobre la inferior inconstitucionalhellip
Consideramos que este es el iter a seguir en un derecho de dantildeos que prioriza la
proteccioacuten de la persona mientras se espera la irrenunciable necesidad de la
reforma legislativa
Bibliografia
RITTO Graciela La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral La Ley Buenos
Aires Ndeg 9 Octubre de 2005 ndash 1049 a 1054
NINO Carlos Santiago Introduccioacuten al anaacutelisis del derecho 3ordf ed Buenos Aires
Editorial Astrea 1987
PIZARRO Ramoacuten La Corte consolida la jerarquiacutea constitucional del derecho a la
reparacioacuten La Ley (2004) 5 ndash 10
BUERES Alberto El dantildeo moral y su relacioacuten con las lesiones Revista de Derecho
Privado y Comunitario Tomo 1 (1994) 237 - 266
145
Partes Camargo Moacutenica y otro c Lima Roberto y otra Publicado
en
Fecha
Tribunal Caacutemara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata(C2aCivyComMardelPlata) 26122007
HECHOS
Un ciclista perdioacute la vida al ser embestido por un oacutemnibus La concubina por siacute y
en representacioacuten del hijo de ambos entabla accioacuten resarcitoria contra el conductor
del oacutemnibus y la empresa transportista El juez de grado hace parcialmente lugar a
la demanda Apelado el fallo la Caacutemara confirma el decisorio en lo principal que
decide elevando algunos de los montos indemnizatorios otorgados
SUMARIOS
1 El conductor del oacutemnibus que embistioacute a un ciclista cuando intentaba el
cruce de una avenida debe responder por los dantildeos del accidente dado que de
acuerdo a lo previsto por el art 1113 del Coacutedigo Civil su responsabilidad se
presume y no se han aportado elementos que acrediten que su cruce fue en forma
antirreglamentaria
2 El art 1078 del Coacutedigo Civil que limita la legitimacioacuten para reclamar la
indemnizacioacuten del dantildeo moral a los herederos forzosos del causante es
inconstitucional por cuanto viola el principio de reparacioacuten integral contemplado en
el art 19 de la Constitucioacuten Nacional
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
3 A efectos de fijar la indemnizacioacuten por valor vida por la muerte del
concubino del reclamante en una accioacuten de dantildeos y perjuicios debe tenerse en
cuenta que al no existir obligacioacuten legal de efectuar aporte econoacutemico tal privacioacuten
no puede extenderse durante toda la vida laborativa uacutetil del causante pues ninguna
certeza existe de que dicha relacioacuten se habriacutea de mantener hasta la muerte
4 Es procedente elevar el monto que en concepto de dantildeo moral corresponde
otorgar a la concubina de quien perdioacute la vida en un accidente de traacutensito pues
debe tenerse en cuenta la notoria perturbacioacuten aniacutemica que conlleva la peacuterdida de
146
la persona con quien la reclamante manteniacutea dependencia material y afectiva
5 Debe elevarse el quantum que en concepto de dantildeo moral corresponde
otorgar a una menor por la muerte de su padre en un accidente de traacutensito pues
debe tenerse en cuenta que se ha visto privada de su progenitor en una etapa
decisiva de la vida en la que la figura paterna ejerce marcada influencia en el
desarrollo de la personalidad
6 El control de inconstitucionalidad versa sobre una cuestioacuten de derecho por
tanto seguacuten el principio de iura novit curia el juez debe aplicar la norma correcta
para decidir la litis aunque las partes no la hayan impetrado y de enfrentarse ante
una norma inconstitucional asiacute habraacute de declaraacutersela para aplicar la Constitucioacuten
Nacional por sobre la norma inferior inconstitucional
7 La sentencia absolutoria dictada en sede penal por haber considerado el
juez respectivo que no existioacute negligencia en la conducta del acusado no acota la
actuacioacuten del juez civil en cuanto a la apreciacioacuten de su eventual responsabilidad
patrimonial sustentada en la responsabilidad objetiva
8 Para que un juez pueda declarar la invalidez de una ley debe haber siempre
una expresa pretensioacuten clara y precisa que obligue a desplazar la aplicacioacuten de esa
ley por inconstitucional (del voto en disidencia parcial Dr Monterisi)
TEXTO COMPLETO
2ordf Instanciamdash Mar del Plata diciembre 26 de 2007
1ordf iquestEs justa la sentencia de fs 255272 2ordf iquestQueacute pronunciamiento corresponde
dictar
1ordf cuestioacutenmdash La doctora Zampini dijo
El Sentildeor Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y en
consecuencia condena en forma solidaria a los accionados Roberto Alfredo Lima y
Empresa de Transportes General Pueyrredoacuten SA conjuntamente con la citada en
garantiacutea Proteccioacuten Mutual de Seguros del Transporte Puacuteblico de Pasajeros esta
uacuteltima citada a responder en la medida del seguro a pagar a la actora Moacutenica
Viviana Camargo y a la menor B N C dentro del plazo de diez diacuteas haacutebiles
judiciales contados a partir de que quede firme la sentencia las sumas totales de
Pesos Veinticinco mil a la nombrada en primer teacutermino y pesos noventa y cinco mil
147
a la nombrada en segundo lugar con maacutes los intereses establecidos por la SCJBA
en su ac Ndeg 43858 computables sobre los parciales que se mencionan en los
considerandos del decisorio y desde las fechas que alliacute respectivamente se indican
hasta el efectivo pago al demandante a tales efectos declaraacutendose que los citados
considerandos integran en lo pertinente la parte dispositiva de este decisorio Ello
en concepto de indemnizacioacuten por la totalidad de los dantildeos y perjuicios reclamados
en autos y receptados en sentencia y bajo apercibimiento de ejecucioacuten Se deja
constancia que el importe del resarcimiento asignado a la menor B N C deberaacute ser
depositado en una cuenta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires Sucursal
Tribunales a nombre de autos y a la orden de la suscripta la que soacutelo podraacute
disponerse con intervencioacuten de la Asesora de Menores o por la menor llegada a su
mayoriacutea de edad
Impone las costas del juicio a los accionados Roberto Alfredo Lima y Empresa de
Transporte General Pueyrredoacuten SA y a la citada en garantiacutea Proteccioacuten Mutual de
Seguros de Transporte Puacuteblico de Pasajeros atento su calidad de vencidos (arts 36
68 y concordantes del CPC) Difiere la regulacioacuten de los honorarios profesionales
correspondientes hasta que una vez firme el pronunciamiento se practique la
liquidacioacuten de estilo que ha de servir de base regulatoria en el proceso (art 36 PC y
art 51 de la ley 8904)
Dicho pronunciamiento es apelado a fs 277 por la parte actora y expresa agravios
a fs 293296
Asimismo es apelado por la citada en garantiacutea a fs 279 quien expresa agravios a
fs 303311
Tambieacuten apeloacute la parte demandada a fs 282 quien expresa agravios a fs 314316
Los agravios son contestados por la actora a fs 320326
Agravios planteados por la parte actora
Se agravia de la sentencia de primera instancia en cuanto expresa la apelante que
los montos otorgados en los rubros dantildeo moral y valor vida humana
oportunamente reclamados son considerados excesivamente bajos
Manifiesta la apelante que otorgar en sentencia solamente $ 10000 para la Sra
Moacutenica Viviana Camargo y $ 50000 a favor de la menor B N C en el rubro dantildeo
moral y la escasa suma de $ 45000 a favor de la menor B N C y la suma de $
15000 a favor de la Sra Moacutenica Viviana Camargo en cuanto al rubro valor vida
148
entiende que no resulta ni equitativo ni razonable ni acorde al principio de
reparacioacuten integral
Agravios planteados por la citada en garantiacutea
Se agravia el apelante en cuanto a la atribucioacuten de responsabilidad que realiza el
Magistrado a la parte demandada en la produccioacuten del hecho iliacutecito sin merituar
acabadamente la conducta de la viacutectima
Agrega que de lo resuelto en sede penal sobreseimiento del Sr Lima aplicacioacuten
del art 1103 del Coacutedigo Civil y de la prueba producida se acreditoacute que el siniestro
motivo de autos se produjo como consecuencia del accionar negligente e
imprudente de la viacutectima de entidad suficiente para interrumpir el nexo causal
Se agravia en segundo teacutermino por la cuantiacutea de la indemnizacioacuten por fallecimiento
valor vida y dantildeo moral por considerarlo excesivo
Agrega en cuanto al dantildeo moral el primer juzgador no expone ni las pautas ni la
metodologiacutea supuestamente utilizada para arribar a ese excesivo importe
Agravios planteados por la parte demandada
Se agravia en cuanto manifiesta que el Juez no ha considerado en lo maacutes miacutenimo la
causa penal al dictar y evaluar sus fundamentos en la sentencia
Manifiesta que la IPP se encuentra agregada en autos existiendo elementos
probatorios maacutes que suficientes y que ingresa como prueba informativa en donde
se destacan testimonios pericias y fundamentos que debieron ser tenidos en
cuenta en el momento de dictar sentencia a saber testimonio de fs 84148
pericial de fs 99100 resoluciones de fs 152154
Asimismo se agravia en cuanto el juez dice que la parte demandada no ha
demostrado los extremos que permitan tener por cierto que la viacutectima con su
conducta ha quebrantado el nexo causal
Tambieacuten se agravia respecto del monto fijado por dantildeo moral agrega que no existe
en autos pautas concretas para determinarlo
Se agravia del monto fijado por valor vida alegando que el a quo yerra en fijar la
suma sin tener acreditados los elementos esenciales para fijarla
Antes de pasar a analizar los agravios traiacutedos en esta instancia pasareacute a analizar los
149
II Antecedentes de la causa
El diacutea 2 de noviembre de 1998 aproximadamente a las 17 hs se produjo un
accidente en la Avenida 214 cuando un colectivo de pasajeros marca Mercedes
Benz dominio VGR-636 interno 51 de la liacutenea 572 conducido por el Sr Roberto
Alfredo Lima quien circulaba por la Avenida 214 en direccioacuten a la calle Irala de esta
ciudad embistioacute al conductor de una bicicleta Sr Ramoacuten Eduardo Chaile quien se
disponiacutea a cruzar la Avenida 214 de derecha a izquierda sobre el carril contrario
Como consecuencia el Sr Ramoacuten Eduardo Chaile sufrioacute traumatismo
encefalocraneano y fractura de macizo facial que le causaron posteriormente la
muerte
A raiacutez de ello la actora promueve en sede civil demanda por dantildeos y perjuicios
contra Roberto Alfredo Lima y Empresa de Transportes General Pueyrredoacuten SA por
la suma de $ 260000 con maacutes intereses y costas
A fs 45 de la presente causa se presenta el Dr Roberto Gutieacuterrez en caraacutecter de
apoderado de Transportes Omnibus Gral Pueyrredoacuten SRL y contesta la demanda
que le fuera entablada A fs 49 se la tiene por no contestada por extemporaacutenea
A fs 5254 se presenta el codemandado Roberto Alfredo Lima y contesta la
demanda solicitando su rechazo con costas
La demandada coincide en la existencia del hecho lugar diacutea y hora asiacute como
vehiacuteculos intervinientes conductores y sentido de circulacioacuten que poseiacutean los
automoacuteviles pero difiere en la mecaacutenica del iliacutecito
Alega que imprevistamente el ciclista se le cruzoacute en el camino y se metioacute debajo del
micro Afirma que el uacutenico responsable del siniestro resulta ser la viacutectima Que la
responsabilidad del art 1113 del Coacutedigo civil se interrumpe por el accionar culposo
de la viacutectima Solicita la citacioacuten en garantiacutea de la Sociedad Mutual de Transporte
A fs 8084 se presenta el Dr Roberto Gutieacuterrez en caraacutecter de apoderado de
Proteccioacuten Sociedad Mutual de Transporte y contesta la citacioacuten en garantiacutea
Finalmente la Sra Juez de Primera Instancia dictoacute sentencia conforme lo expresado
en el punto I
III Pasareacute a analizar los agravios propuestos
Agravio de la citada en garantiacutea Prejudicialidad
150
Entiende el apelante que habiendo sido dictado en la causa penal que se inicio con
motivo del mismo hecho que se ventila en estos autos el sobreseimiento del Sr
Roberto Alfredo Lima con fundamento en que no fue la negligencia o imprudencia
del imputado el motivo del suceso se torna operativo el art 1103 del Coacutedigo Civil
que impediriacutea que la conclusioacuten a la que arribo el Juez penal pueda ser revisada en
sede civil
En primer lugar cabe recordar lo preceptado por el artiacuteculo 1103 del Coacutedigo Civil
dicha manda dispone que Despueacutes de la absolucioacuten del acusado no se podraacute
tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual
hubiese recaiacutedo la absolucioacuten
Ahora bien corresponde determinar a que alude la nocioacuten de existencia del hecho
principal
Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten se ha expedido
sentildealando que la nocioacuten de hecho principal a la que alude el art 1103 del
Coacutedigo Civil se limita a circunstancias faacutecticas atinentes a la materialidad de los
hechos y a la autoriacutea sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la
apreciacioacuten de la culpa (CSJN fallos 3192336 3162824)
Al interpretar el alcance que debe darse a lo dispuesto por el artiacuteculo 1103 del
Coacutedigo Civil nuestro Maacuteximo Tribunal Provincial ha resuelto que la culpa y la
responsabilidad civil son esencialmente distintas en su configuracioacuten y en su
gradacioacuten a la reprochabilidad penal De alliacute que pueda indagarse en sede civil
sobre esas cuestiones sin perjuicio de la absolucioacuten en el proceso penal Pues si
de lo que se trata es de determinar si ha mediado una falta o culpa civil que lo
responsabilice pecuniariamente la ausencia del correlativo reproche penal no lo
obsta (SCBA Ac 91367 en la causa Bessuejouls Herminio y otro c B M y
otros sDantildeos y perjuicios del 12-4-2006 en igual sentido SCBA Ac 80093 en la
causa Pacheco Mirta Ester c Bais Luis sDantildeos y perjuicios del 21-12-2005
SCBA Ac 88668 en la causa Suaacuterez Gustavo Alejandro c Felice Julio Eduardo
sdantildeos y perjuicios del 2042005)
En razoacuten de lo dicho queda evidenciado que lo que limita al juez civil es el hecho
principal como dato faacutectico circunscripto a sus caracteriacutesticas de tiempo forma y
modo limitacioacuten que no alcanza a las valoraciones que hacen a la apreciacioacuten de la
culpa (argto juris SCBA Ac 91367 en la causa Bessuejouls Herminio y otro c
B M y otros sDantildeos y perjuicios del 124-2006)
151
A esta altura del anaacutelisis corresponde transcribir los teacuterminos en que ha sido
dictado el sobreseimiento del Sr Roberto Alfredo Lima
A fs 154155 de la causa penal adunada a estos autos el Sr Juez Penal al
explicitar los motivos que lo llevan a sobreseer al imputado manifiesta que
habieacutendose arribado a la conclusioacuten que la versioacuten aportada de los hechos
realizada por el encartado junto con los restantes elementos de la presente causa
refleja lo sucedido en la realidad resultando de ello que el motivo del suceso no fue
la negligencia o imprudencia en la conduccioacuten del colectivo por parte de Roberto
Alfredo Lima
Resulta indudable que el magistrado que ha dictado sentencia en sede penal ha
resuelto el sobreseimiento del Sr Roberto Alfredo Lima con fundamento en la
ausencia de reprochabilidad penal del accionar del imputado la existencia del
hecho y la participacioacuten en el mismo del Sr Lima han sido tenidas por ciertas por el
juzgador (ver punto I de los considerandos en la sentencia dictada a fs 154155
de la causa penal)
Siendo que las valoraciones referidas al reprochabilidad penal de la accioacuten del
imputado no hacen cosa juzgada en sede civil y no impiden analizar la existencia
de responsabilidad patrimonial sustentada en la responsabilidad objetiva considero
que debe rechazarse el agravio en tratamiento (arts 1103 y concs del Coacutedigo
Civil argto juris CC0202 LP 91070 RSD-155-99 S 15-7-1999 CC0103 LP 221385
RSD-161-95 S 4-7-1995 CC0000 TL 9874 RSD-20-18 S 21-3-1991 entre otras)
Agravios planteados por la parte demandada y citada en garantiacutea Atribucioacuten de
responsabilidad Ruptura del nexo causal Conducta de la viacutectima Valoracioacuten de la
prueba
Trataacutendose de un accidente protagonizado por un automotor y una bicicleta el
encuadre juriacutedico de la accioacuten debe ser examinado a la luz del art 1113 paacuterrafo
segundo del Coacutedigo Civil
Es unaacutenime la doctrina y jurisprudencia en sostener que el accionante que pretende
la aplicacioacuten de la responsabilidad en dicha norma debe acreditar los siguientes
presupuestos a) la existencia del hecho fuente del perjuicio b) el rol activo de la
cosa riesgosa c) los dantildeos sufridos y d) la relacioacuten casual entre el hecho y el dantildeo
(Zavala de Gonzaacutelez Matilde Responsabilidad por riesgo 2deg Edicioacuten p 27 Trigo
Represas Reacutegimen Legal aplicable en materia de accidentes de automotores p
107 y siguientes)
152
Tales circunstancias han sido acreditadas en las presentes actuaciones con la
demanda contestacioacuten de demanda testimoniales pericial (civil y penal)
fotografiacuteas y demaacutes prueba producida (art 375 del CPC)
Sentado ello son los demandados quienes para eximirse de responsabilidad frente
a un factor objetivo de atribucioacuten deben acreditar la concurrencia de un elemento
ajeno a su actuacioacuten mdashla conducta de la viacutectima o de un tercero por el cual no
deben respondermdash y probar que esa participacioacuten ha tenido la entidad suficiente
para erigirse en causa o concausa del evento dantildeoso con aptitud para interrumpir
total o parcialmente el nexo de causalidad entre el hecho y el dantildeo (Beatriz A
Arean Juicio por accidentes de Traacutensito T I p 458-art 375 y 384 del CPC ART
1113 2deg paacuterrafo segunda parte del Coacutedigo Civil SCBA AC 42946 del 941991
Ac 44037 de 1041999 entre otras)
Cabe preguntarse entonces si se encuentra acreditado la interrupcioacuten del nexo
causal (Galdoacutes Jorge M Derecho de dantildeos en la Suprema Corte de Justicia de Bs
As Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 1999 art 375 y 384 del CPC art 1113 2deg
paacuterrafo segunda parte del Coacutedigo Civil SCBA Ac 42946 del 941991 Ac
44037 del 1041999 entre otras)
Veamos las pruebas producidas
Previamente direacute que en cuanto a la valoracioacuten de la prueba cuestionada por la
apelante es menester remarcar que los jueces de grado tienen amplias facultades
en lo que hace a la apreciacioacuten de la prueba y por lo tanto la valoracioacuten de la
misma en general asiacute como el anaacutelisis de la documental y testimonial o la
preferencia de unos testimonios respecto de otros son tiacutepicas cuestiones de hecho
privativas de los mismos
A fs 129 la testigo Zulema Esther Olazaacutebal manifiesta que hellipel accidente fue
cerca de su casa en ese momento sale para afuera para mirar los chicos que salen
de la escuela y ve un colectivo que veniacutea por 214 viniendo desde el Regional no
frenoacute y le abolloacute toda la parte izquierda al chocar al de la bicicletahellip
Asimismo el Sr Oscar Roberto manifiesta a fs 140141 hellipel chofer veniacutea por su
carril despacio y de repente se le cruza este sentildeor en bicicleta en zig zag y el
colectivero tratoacute de esquivarlo y vino el sentildeor y lo chocoacute al colectivohellip
La testigo Karina Vanesa Coacuterdoba manifiesta hellipel colectivo habiacutea arrancado en
una parada veniacutea despacio y sintioacute una frenada y un golpe en eso miroacute porque
iba sentada en el cuarto o quinto asiento de la fila uno y del que quedoacute tirado el
153
muchacho en el piso cuando miroacute vio al muchacho que iba cayendo y quedoacute tirado
a la altura de donde la testigo iba sentadahellip
El perito mecaacutenico Juan Nicolaacutes Navas en la causa civil a fs 205208 dictamina
hellipDe lo anterior se deduce que la bicicleta se encontraba al momento de ser
embestida tratando de cruzar la avenida 214 desde la derecha hacia la
izquierdahellip
Asimismo a la pregunta quien ha sido sujeto activo o embestidor y quien embestido
responde hellippor lo antes analizado se deduce que en el siniestro en estudio el
vehiacuteculo embistente es el micro mientras que el embestido resulta ser la
bicicletahellip hellipQue el micro transitaba a una velocidad de 4153 kmhhellip
En igual sentido se expide en el informe pericial obrante a fs 100 de la causa penal
el Sgto Teacutec Sup en Accidentologiacutea Vial Sr Sergio M Malbina
En las periciales obran croquis que pueden ilustrar ubicacioacuten de los rodados al
momento del impacto (ver tambieacuten fs 9698)
En virtud de lo expuesto considero que si bien el Sr Oscar Roberto expresa que el
ciclista se le cruza al colectivero dicho testimonio se contrapone con el de la Sra
Zulema Esther Olazaacutebal quien expresa que el colectivo no frenoacute y le abolloacute la parte
izquierda de la bicicleta
El testimonio de la Sra Coacuterdoba no arroja luz toda vez que manifiesta hellipque una
vez que sintioacute una frenada y un golpe en eso miroacutehellip surgiendo que no visualiza el
momento en que ocurrioacute el accidente sino que observoacute momentos despueacutes de la
colisioacuten o al menos nada manifiesta al respecto
Por lo tanto dichos testimonios no brindan certeza por lo que entiendo en
consecuencia que deben descartarse como elemento probatorio en cuanto hace a la
conducta de la viacutectima (art 365 y 384 del CPC)
De la prueba analizada surge que la viacutectima trataba de cruzar la Avenida 214 desde
la derecha hacia la izquierda siendo embestida en ese momento por el conductor
del oacutemnibus de pasajeros (Sr Lima)
Por otro lado no existen elementos probatorios que generen conviccioacuten respecto de
las manifestaciones de la citada en garantiacutea en cuanto expresa que el ciclista cruzoacute
la Avenida en forma antirreglamentaria (contramano ver fs 82)
Sentado ello concluyo que del anaacutelisis de las constancias de autos no existen
154
elementos probatorios que permitan determinar que se ha producido la ruptura del
nexo causal
Por lo expuesto corresponde rechazar el agravio traiacutedo a esta instancia por las
demandadas (arts 375 y 384 421 456 474 494 del CPC 1113 2deg Paacuterrafo 2deg
parte del Coacutedigo Civil jurisprudencia y doctrina citada)
Dantildeo moral legitimacioacuten de la concubina
De la demanda asiacute como de las pruebas producidas en autos (testimoniales de fs
190191 certificado de nacimiento de fs 4) surge que la Sra Moacutenica Camargo
manteniacutea una unioacuten aparente de matrimonio con el Sr Ramoacuten Edgardo Chaile
teniendo un hijo en comuacuten
El artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil sentildeala la obligacioacuten de resarcir el dantildeo por los
actos iliacutecitos comprende ademaacutes de peacuterdidas e intereses la reparacioacuten del agravio
moral ocasionado a la viacutectima La accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral solo
competiraacute al damnificado directo si del hecho hubiere resultado la muerte de la
viacutectima uacutenicamente tendraacuten accioacuten los herederos forzosos
Conforme lo expuesto tenemos que preguntarnos si es posible otorgar la
indemnizacioacuten en concepto de dantildeo moral a la sentildeora Moacutenica Camargo quien con
la viacutectima manteniacutea una unioacuten de hecho
No podemos desconocer que hoy las familias se constituyen no solamente con el
viacutenculo matrimonial sino que existen otras formas de familias las uniparentales
familias ensambladas familias homosexuales y tambieacuten uniones de hecho como es
el caso de autos
Siguiendo la norma no seriacutea posible otorgar dantildeo moral en el supuesto de autos
porque cuando se habla de herederos forzosos debemos remitirnos al art 3592 y
concordantes del Coacutedigo Civil
Sentildeala Bueres que en el dantildeo moral hay una modificacioacuten disvaliosa del espiacuteritu en
el desenvolvimiento de las capacidades de entender de querer y de sentir que se
traduce en un modo de estar de la persona diferente de aqueacutel en que se encontraba
antes del hecho como consecuencia de eacuteste y aniacutemicamente perjudicial (Bueres
Alberto J Derecho de Dantildeos Ed Hammurabi Bs As 2001 p 306)
Asimismo el Maacuteximo Tribunal Provincial ha expresado que el dantildeo moral es la
privacioacuten o disminucioacuten de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la
vida del hombre como son la paz la libertad la tranquilidad el honor y los maacutes
155
sagrados afectos Mediante la indemnizacioacuten del mismo se reparan las lesiones
sufridas en los derechos extrapatrimoniales en los sentimientos que determinan
dolor inquietud espiritual y agravio a la paz (SCBA Ac 57531 del 16299)
Por otra parte la limitacioacuten del art 1078 del C Civil choca con el criterio imperante
en materia de dantildeos reparacioacuten plena e integral de quien ha sufrido un dantildeo
injusto que se encuentra profusamente abonado en nuestra legislacioacuten doctrina y
jurisprudencia a partir de la inequiacutevoca normativa arts 10689 1071 bis 1077
1078 1deg parte 1079 1080 1083 1084 1109 y sigtes y concs del Coacuted Civil
tampoco puede llegarse al extremo de desconocer el dolor de quien al igual que el
coacutenyuge supeacuterstite tambieacuten ha visto zozobrar su patrimonio espiritual con clara
afeccioacuten de los valores de paz seguridad tranquilidad justicia (argto esta Sala
causa Ndeg 127706 RSD-750-4 del 231104)
La jurisprudencia ha reconocido paulatinamente el status a personas unidas de
hecho en relacioacuten al reclamo del dantildeo sufrido a consecuencia de la muerte del
conviviente tanto sea a tiacutetulo indemnizatorio como previsional y en cuanto a
extensioacuten de la obra social derecho a continuar la locacioacuten de la vivienda etc
(SCBA Ac 79161 del 752003)
La Caacutemara Nacional Civil sostuvo la legitimacioacuten de la concubina para reclamar la
lesioacuten psiacutequica por constituir una especie de incapacidad sobreviniente
entendieacutendose desde la esfera de la doctrina que con ello no se ha hecho maacutes que
reconocer una solucioacuten axioloacutegicamente valiosa el derecho de la nombrada a un
resarcimiento por dantildeo moral (argto Sala J dic 1197 comentado en LA LEY p
6)
Debe buscarse un anaacutelisis de compatibilidad y armonizacioacuten entre el texto de la ley
y los derechos reconocidos en la Carta Magna Para cumplir ese cometido se ha de
buscar una interpretacioacuten valiosa que atienda a la realidad del precepto y a la
voluntad del legislador en funcioacuten integradora de esa ley con el ordenamiento
juriacutedico restante y los principios y garantiacuteas de la Constitucioacuten Nacional y Provincial
reparando en su razonabilidad e inteligencia (del voto del Dr Galdoacutes en fallo
plenario de la Caacutem Apelaciones de Azul Credi Paz SA c Foulkes Mariana
sejecucioacuten del 22112000 pub en Boletiacuten Judicial Ndeg 24437 24438 24439
24440)
En virtud de todo lo expuesto considero que la solucioacuten dada por la norma
sustantiva resulta disvaliosa pues priva de la indemnizacioacuten a quien en un nexo
causal con el obrar iliacutecito imputado al demandado da muestras de un menoscabo
156
espiritual atentando contra la nocioacuten de familia que conceptualmente excede a la
constituida desde bases matrimoniales que comprende tambieacuten a la que originada
en una unioacuten de hecho esto es sin estar constituida legalmente funciona como tal
en la sociedad (Bossert G ob cit Bossert-Zannoni Manual de derecho de
familia Ndeg 2 p 5 y sigtes Grosman C P Alimentos a los hijos y Derechos
Humanos Ed Universitaria p 161)
Cabe determinar que la limitacioacuten contemplada en el art 1078 del Coacuted Civil
resulta inaplicable en el particular por ser lesivo de derechos fundamentales y
garantiacuteas de raigambre constitucional como lo son la proteccioacuten integral de la
familia y la igualdad ante la ley en la certidumbre de que la muerte del compantildeero
ha conculcado en la concubina un derecho legiacutetimo proveniente de su
emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relacioacuten
estable y prolongada mantenida con la viacutectima
Tambieacuten la legislacioacuten ha abierto un camino donde se reconoce a la conviviente
legitimacioacuten para determinadas acciones
Veamos
El art 15 de la ley 24193 actualizada por la ley 26066 y 25281 (ley de
trasplantes de oacuterganos y material anatoacutemico) sentildeala que soacutelo estaraacute permitida la
ablacioacuten de oacuterganos o materiales anatoacutemicos en vida con fines de trasplante sobre
una persona capaz mayor de dieciocho antildeos quien podraacute autorizarla uacutenicamente en
caso de que el receptor sea su pariente consanguiacuteneo o por adopcioacuten hasta el
cuarto grado o su coacutenyuge o una persona que sin ser su coacutenyuge conviva con el
donante en relacioacuten de tipo conyugal no menos antigua de tres antildeos en forma
inmediata continua e ininterrumpida Este lapso se reduciraacute a dos antildeos si de dicha
relacioacuten hubieren nacido hijos
El art 4 de la ley 24411 (desaparicioacuten forzada de personas o fallecimiento como
consecuencia del accionar de las fuerzas armadas es aplicable a las uniones
matrimoniales de hecho)
Indemnizaciones por infortunios laborales que causen fallecimiento del concubino
Tambieacuten se ha reconocido el derecho a pensioacuten en materia previsional y en materia
de locaciones (art 15 inc b de la ley 21342 y art 9 de la ley 23091)
Es necesario que una futura reforma del Coacutedigo Civil se ampliacutee la legitimacioacuten
activa para reclamar dantildeo moral
157
Asiacute se ha sostenido en el II Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1991
III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La Pampa 1991 XIV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil San Miguel de Tucumaacuten 1993 IV Congreso
Internacional de Derecho de Dantildeos Buenos Aires 1995 Tambieacuten en la
recomendacioacuten de las jornadas de San Juan El Proyecto de la comisioacuten designada
por decreto 46892 ADLA LIB 1641 en el artiacuteculo 1596 establece que si del hecho
dantildeoso hubiese resultado la muerte de la viacutectima estaacuten legitimados el coacutenyuge los
descendientes los ascendientes y las personas que conviviacutean con ella al tiempo del
hecho En el mismo sentido se reconoce en el Proyecto de 1998
En el derecho comparado tambieacuten se admite el dantildeo no patrimonial otorgando
legitimacioacuten activa a favor de la parte damnificada por el delito Tal como surge del
artiacuteculo 1382 del Coacutedigo Civil franceacutes en el derecho portugueacutes y tanto la
jurisprudencia italiana como francesa han admitido la legitimacioacuten activa de la
conviviente (Tanzi Silvia y Humphreys Ethel Dantildeo moral y concubinato
Legitimacioacuten para su reclamo LLBA octubre 2005 Ritto Graciela B La
legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral LLBA marzo 2005 Aranguren
Beatriz E Dantildeo moral a favor de la concubina Avances jurisprudenciales
LLLitoral marzo 2006 Ramoacuten Pizarro La Corte consolida la jerarquiacutea constitucional
del derecho a la reparacioacuten Sup Especial La Ley septiembre 2004)
Si bien he acompantildeado al distinguido colega Dr Rafael Felipe Oterintildeo en su voto en
los autos Rodrigo Sandra C Bustos Esteban s Dantildeos y perjuicios (dictado por
esta Sala el 23112004) un nuevo estudio de la cuestioacuten me llevan a decir que la
uacutenica forma de zanjar la aplicacioacuten del artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil es declarando
la inconstitucionalidad de la norma
Ahora bien esta cuestioacuten no ha sido planteada por las partes participando de la
declaracioacuten de inconstitucionalidad de oficio
Precisamente la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten en los autos Mill de
Pereyra y otros contra Provincia de Corrientes modifica la tesis tradicional y
permite que pueda declararse de oficio la inconstitucionalidad de una norma (27 de
septiembre de 2001)
En el antildeo 2004 la Corte Suprema de Justicia en los autos Banco Comercial de
Finanzas SA (Fallos 3273117) siguioacute el mismo criterio sustentado
oportunamente
Se concluyoacute alliacute a) El control de constitucionalidad versa sobre una cuestioacuten de
158
derecho Por tanto seguacuten el principio iura novit curia el juez debe aplicar la norma
correcta para decidir la litis aunque las partes no la hayan impetrado De
enfrentarse ante una norma inconstitucional asiacute habraacute de declaraacutersela para aplicar
la norma adecuada (la Constitucioacuten) por sobre la inferior inconstitucional b) No
hay peligro de desequilibrio de poderes si el Judicial inaplica por siacute la norma
inconstitucional porque no se advierte coacutemo no hay desequilibrio si se realiza
peticioacuten de parte y por queacute lo hay si se efectiviza sin esa solicitud c) La presuncioacuten
de validez de las leyes es iuris tantum y cede cuando el tribunal detecta que ellas
son inconstitucionales d)la declaracioacuten de inconstitucionalidad de oficio no afecta el
derecho de defensa en juicio del mismo modo que ello no se produce cuando un
tribunal aplica un precepto no alegado por alguacuten litigante ( Estudios de Derecho
Procesal Constitucional ndashIV-Director Julio B J Maier Derecho Procesal
Constitucional Logros y Obstaacuteculos Neacutestor Pedro Saguumleacutes p 102)
Entiendo que el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil es inconstitucional toda vez que viola
la proteccioacuten integral de la familia ya que en el mundo de hoy se considera familia
aunque las personas no se encuentren unidas por matrimonio
Tambieacuten se viola la igualdad en la reparacioacuten de los dantildeos la que debe ser integral
toda vez que el artiacuteculo 1079 del Coacutedigo Civil posibilita la legitimacioacuten activa a
todos los damnificados indirectos con respecto a los dantildeos materiales y el artiacuteculo
1078 se limita a algunos legitimados
Esta desigualdad juriacutedica va contra el principio de reparacioacuten integral (artiacuteculo 19
de la Constitucioacuten Nacional)
Cabe preguntarse como se puede mantener esta diferencia en que se admite que la
concubina pueda reclamar dantildeos materiales y no los dantildeos espirituales propios de
la afectividad y de la unioacuten que mantienen los concubinos maacutexime a las edades
que teniacutea esta pareja donde el compantildeerismo y la ayuda es la base del afecto
(Zabala de Gonzaacutelez Matilde Indemnizacioacuten del Dantildeo moral por muerte ps 428 y
siguientes Mayo Sobre la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral publicado
en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2004-41 y siguientes)
En realidad hoy la concepcioacuten moderna del derecho de dantildeos sentildeala que la
reparacioacuten debe ser integral hace hincapieacute en el dantildeo injusto y enfatiza en el
hecho de que no existe el deber de no causar un dantildeo sino de causar un dantildeo
injusto (Giovanna Visintini Dantildeo a la persona Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros octubre de 2005 ps 17)
159
En situaciones similares la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en los autos
Aquino Isacio c Cargos Servicios Industriales SA ha declarado la
inconstitucionalidad del artiacuteculo 39 inc 1 de la ley de riesgos de trabajo 24557
(Adla LV-E 5865 Zabala de Gonzaacutelez Matilde Indemnizacioacuten del Dantildeo moral por
muerte ps 131 y siguientes)
En Santa Colona Luis F Y otros c Ferrocarriles Argentinos (Fallos 3081160 y JA
1986-IV-625) se dice la sentencia apelada lesiona el principio alterum non
laedere que tiene raiacutez constitucional (art 19 Ley Fundamental) y ofende el
sentido de justicia de la sociedad cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal
dentro del de sus atribuciones en consonancia con lo consagrado en el preaacutembulo
de la Carta Magna (consid 7deg)
En Gunther Fernando c Gobierno Nacional (Fallos 3081160 y JA 2000-IV-17) y
en Lujan (Fallos 3081109) la Corte reconocioacute expresamente que el derecho a la
reparacioacuten del dantildeo tiene jerarquiacutea constitucional con sustento tambieacuten en el
artiacuteculo 19 de la Constitucioacuten Nacional (Pizarro Ramoacuten D publicado en Sup
Especial La ley 2004 mdashseptiembremdash La Corte consolida la Jerarquiacutea Constitucional
del Derecho a la reparacioacuten Primeras reflexiones a un fallo trascendente y a sus
posibles proyecciones futuras)
Esto fue sustentado tambieacuten en los autos PFFC Ferrocarriles Argentinos y
Peon Juan D Y otra c Centro Meacutedico del Sud SA (LA LEY 1998-D 596
20000809 p 8 y JA 2000-IV-17) donde la Corte proclamoacute que el principio
constitucional de la reparacioacuten debe ser integral (conf Mosset Iturraspe
Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los
dantildeos injustos-violatorios de la Constitucioacuten Nacional y de los Tratados
Internacionales (Revista de Derecho de Dantildeos 2001-1 p 125 y sigtes en esp p
129)
Sentado ello y siendo legitimada la concubina para reclamar el dantildeo moral por la
muerte de su compantildeero corresponde analizar la cuantificacioacuten
Al cuantificar el resarcimiento el Sr Juez de Primera Instancia atendioacute a la
gravitacioacuten que el hecho produjo en la actora Ello exige la prolija meritacioacuten de las
circunstancias del caso a fin de esclarecer coacutemo y en que medida el hecho ha
repercutido en los intereses de la perjudicada
Este Tribunal de Alzada sostuvo que cuando el dantildeo moral es ocasionado por la
muerte de un ser querido debe ser objeto de especial ponderacioacuten los siguientes
160
factores los sufrimientos por la muerte irremediable la desdicha por la muerte
prematura el dolor por la impotencia frente a la realidad del hecho producido la
ausencia de la persona etc (argto Sala I causa Ndeg 103438 RSD-21-98 del
12298 pub LA LEY 1999-351)
En el caso de autos resulta notorio el sufrimiento padecido por los reclamantes y la
notoria perturbacioacuten aniacutemica que provoca y que conllevan a miedos angustias
dolor tras agonizar el Sr Ramoacuten Eduardo (de 35 antildeos de edad) 46 diacuteas en terapia
intensiva para luego terminar en la muerte de la persona con quien la reclamante
manteniacutea dependencia material y afectiva
Tales circunstancias resultan acreditadas con la documentacioacuten agregada a los
autos la causa penal Y en especial testimoniales de fs 132 190191 historia
cliacutenica obrante a fs 6682 de la causa penal Documental obrante a fs 46
En cuanto a la menor dada la estrechez del viacutenculo bioloacutegico y espiritual que liga al
progenitor con el hijo cabe aceptar la lesioacuten a las legiacutetimas afecciones de eacuteste en
caso de muerte de aquel El deceso de un padre produce mdashn re ipsamdashla afectacioacuten
profunda de los maacutes iacutentimos sentimientos quedando en consecuencia demostrado
el dantildeo moral por el solo hecho de la accioacuten antijuriacutedica (Matilde Zavala de
Gonzaacutelez Resarcimiento de Dantildeos Tomo 2b Resarcimiento de las personas
Peacuterdida de la vida humana Editorial Hammurabi p 218
La pequentildea se vio privada de su progenitor en una etapa decisiva de su vida (2
antildeos de edad) durante la cual la figura paterna ejerce marcada influencia en el
desarrollo de la personalidad (CNEsp Civ y Com Sala 4ordf 251083 JA 1984-I-
siacutentesis)
El dantildeo moral se magnifica cuanto maacutes joven es el hijo no soacutelo por un mero factor
cronoloacutegico sino porque a la mutilacioacuten del ser depositario del afecto filial se
agrega la peacuterdida de alguien destinado a ser guiacutea educador sosteacuten y consuelo en
un desenvolvimiento personal en ciernes (Matilde Zavala de Gonzaacutelez
Resarcimiento de Dantildeos Tomo 2b Resarcimiento de las personas Peacuterdida de la
vida humana Editorial Hammurabi p 220)
Ahora bien la citada en garantiacutea cuestiona la cuantiacutea indemnizatoria fijada por este
parcial haciendo hincapieacute en cuento manifiesta que el primer juzgador no expone ni
las pautas ni la metodologiacutea supuestamente utilizada para arribar a ese excesivo
importe mientras que la demandada agrega que no existe en autos pautas
concretas para determinarlo
161
Adelanto que el agravio no puede prosperar pues para determinar el presente
rubro se ha tenido en cuenta tanto las circunstancias objetivas como subjetivas
circunstancias personales de la viacutectima y reclamantes maacutes arriba como lo expreseacute
en su oportunidad que sirven de pautas para la determinacioacuten del rubro
Teniendo en cuenta las pautas sentildealadas se fija el monto en la suma para la Sra
Moacutenica Camargo en la suma de pesos veinte mil ($ 20000 y pesos $ 60000
respecto de la menor B N C modificaacutendose el rubro traiacutedo a esta instancia
Agravio actora y demandadas Rubro valor vida
En orden al valor vida la conviviente del occiso es una damnificada indirecta y
encuentra base legal para su reclamo en el art 1079 del Coacutedigo Civil
Se trata aquiacute de la lesioacuten a un simple intereacutes donde la certidumbre del dantildeo debe
juzgarse en funcioacuten de circunstancias faacutecticas y no de un intereacutes juriacutedicamente
protegido que depende estrictamente de pautas normativas (CC0002 SM 49909
RSD-336-1 S 2592001 Mena Clementina c Varese Gabriel M yo propietario
y otro sDantildeos y Perjuicios)
Nuestro Maacuteximo Tribunal de Provincia ha expresado que No puede afirmarse
razonablemente que la vida humana constituya por si un valor econoacutemico pues
nada tiene ese valor por siacute mismo sino solamente por sus posibilidades de cambio
o de uso o su aptitud para producir beneficios econoacutemicos (SCBA AC Ndeg 42786
del 2151991 Contildeequir de Suturba Alicia c Martiacutenez Rolando s Dantildeos y Perjuicios
entre otros
En este sentido Zavala de Gonzaacutelez sostiene que El objeto resarcitorio en el
supuesto de muerte no reside directamente en el valor de la vida mutilada sino en
las especiacuteficas peacuterdidas espirituales o econoacutemicas que los sobrevivientes
experimentan a raiacutez de la muerte (autora citada en Resarcimiento de Dantildeos
Tomo II Ed Hammurabi Bs As 1993 p 457)
Asiacute de lo expuesto a efectos de determinar el presente rubro debe considerarse con
relacioacuten a la viacutectima su edad labor que desarrollaba instruccioacuten posicioacuten
econoacutemico-social vida uacutetil probable etc sin sujetarse a porcentajes matemaacuteticos
apreciando tambieacuten la situacioacuten de quien reclama la indemnizacioacuten (arts 1084
1085 y concs C Civil CC0203 LP B 70307 RSD-14-91 S 2121991
Mardaraacutes Daniel Edgardo c Medina Juan Carlos y otros sDantildeos y Perjuicios
Matilde Zavala de Gonzaacutelez Resarcimiento de Dantildeos Tdeg 2b Dantildeos a las
162
Personas-Peacuterdida de la vida humana Editorial Hammurabi p3355)
Veamos la prueba producida a fin de determinar tales circunstancias
A fs 4 obra certificado de nacimiento de la hija de la viacutectima B N C
De la testimonial de fs 132 la Sra Nivia Yolanda Paz contesta a la pregunta
hellipdonde trabajaba el Sr Chaile en el mercado de abastohellip tiene tres nenashellipde
ahora de siete antildeos cree y las otras dos una de dieciocho y la otra de quincehellip
asimismo a la pregunta cuarta si el Sr Chaile era sosteacuten de la familia contesta que
si era el sosteacuten de la familiahellip
La testigo Felipa Azucena Lencina manifiesta hellipera ex combatiente de Malvinashellip
hellipVive en una casa muy humilde criacutea a sus tres hijoshellip
A fs 191 el Sr Estaban Modesto Acosta expresa Vive en un barrio muy
humildehellip Yo era compantildeero de trabajo en el mercado de abastohellip
A fs 222 obra oficio donde se informa que el Sr Chaile trabajaba como changariacuten
en el mercado de abasto
De las constancias de autos surge que la viacutectima era una persona de sexo
masculino de 35 antildeos de edad de condicioacuten humilde (ver demanda contestacioacuten
de demanda testimoniales causa penal)
Surge de los elementos probatorios la relacioacuten concubinal entre el occiso y la
actora como tambieacuten que teniacutean una hija en comuacuten que el Sr Ramoacuten Edgardo
Chaile trabajaba en el mercado de abasto y que era sosteacuten del grupo familiar Por
lo tanto el dantildeo susceptible de apreciacioacuten pecuniaria consiste aquiacute en la peacuterdida de
ese aporte para los reclamantes
Ahora bien respecto de la concubina es preciso destacar que al no haber
obligacioacuten legal de hacerlo (el aporte mencionado) esa privacioacuten no se puede
extender en el tiempo durante toda la vida laborativa uacutetil del causante pues
ninguna certeza existe acerca de que esa relacioacuten se habriacutea de mantener hasta la
muerte de uno de los concubinos Es cierto que tampoco en el matrimonio existe
esa certeza pero la diferencia radica en que en eacuteste la obligacioacuten alimentaria
subsiste aun despueacutes de disuelto (arts 207 y sgts 217 y 218 Coacuted Civ) lo que no
ocurre en el concubinato donde incluso estando vigente el aporte alimentario es
siempre voluntario careciendo de accioacuten la concubina para reclamarlo para siacute
(CC0002 SM 49909 RSD-336-1 S 2592001 Mena Clementina c Varese
Gabriel M yo propietario y otro sDantildeos y Perjuicios)
163
Respecto de su hija menor ha de tenerse en cuenta a los efectos de determinar el
monto del presente rubro indemnizatorio la edad de B N C que al momento del
deceso contaba con 2 antildeos de edad siendo que corresponde obligacioacuten alimentaria
hasta los 21 antildeos de edad
En virtud de lo expuesto entiendo que resulta equitativo y razonable el monto fijado
por el Juez de Primera Instancia para la Sra Moacutenica Camargo en $ 25000 y $
50000 para la menor B N C
Atento los argumentos manifestados se rechaza el agravio traiacutedo a esta instancia
por las demandadas
Asiacute lo voto
El doctor Loustaunau votoacute en igual sentido
El doctor Monterisi dijo
Adhiero a la opinioacuten de la Sra Jueza que lleva la voz en el acuerdo
Asimismo me permito hacer unas observaciones en relacioacuten con el ejercicio del
control de constitucionalidad ex officio que ha motivado a la Sentildeora Jueza a
inaplicar el art 1078 del Digesto Civil
Debo expresar mi adhesioacuten a esta tesis que nuestro inteacuterprete supremo de la
Constitucioacuten ha adoptado a partir del leading case Mill de Pereyra (Fallos
190142) en el que solo se habilitaba al oacutergano judiciario a declarar la
inconstitucionalidad de una norma a pedido de parte interesada La postura
permisiva ha sido ratificada en el antildeo 2004 con el fallo dictado in re Banco de
Comercial de Finanzas SA del 19082004 y sus posteriores Lapadu del
23122004 y Simoacuten del 14062005 entre otros y que la Casacioacuten Bonaerense
ha convalidado a partir del caso Zaniratto (L83781) del 22122004
Sin embargo mdashcomo bien sentildealan Morello y Rosales Cuellomdash hay que poner sobre
el tapete que el ejercicio de esta potestad judicial debe ser llevaba a cabo tal como
lo han propiciado sus impulsores en la Corte Federal con sumo equilibrio
moderacioacuten y prudencia y en liacutenea con las reglas que rigen para declarar la
invalidez de toda norma (DJ 2004-3 p 676)
No dejaraacute de ser uacutetil sobre este particular recordar que tal control no puede
hacerse fuera de un caso contencioso asunto o litigio judicial entendido como
controversia entre partes que respectivamente afirmen o contradigan sus
164
pretendidos derechos (Fallos 210897 y 1048 243176 273109) y tampoco
puede llevarse a cabo a expensas de los principios constitucionales del proceso
Uno de ellos como consecuencia de la disponibilidad de la pretensioacuten es la
congruencia (art 18 CN) Ello quiere decir que para que el Juez pueda declarar la
invalidez de una ley debe haber siempre una expresa pretensioacuten de una parte que
lo obligue para hacerle lugar a desplazar la aplicacioacuten de esa ley por
inconstitucional Lo uacutenico que ha variado respecto a la postura anterior mdashque no
admitiacutea la declaracioacuten de oficiomdash es que no se requiere un planteo formal mdasho un
acaacutepite aparte o especiacuteficomdash en el cual se impugne a una norma de
inconstitucionalidad y se fundamente el porqueacute de esa inconstitucionalidad (esas
constituyen cuestiones juriacutedicas que el juez por siacute soacutelo puede desarrollar) Ahora
debe quedar claro mdashy perdoacuteneseme la hipeacuterbolemdash que ello no exime a la parte
interesada de ejercer una pretensioacuten clara y precisa que obligue a desplazar la
norma pertinente
Asiacute lo voto
2ordf cuestioacutenmdash La doctora Zampini dijo
Corresponde I) Confirmar la sentencia de primera instancia en materia de
responsabilidad del iliacutecito en cuanto ha sido materia de apelacioacuten por la demandada
y citada en garantiacutea II) Modificar los rubros indemnizatorios apelados por la actora
demandada y citada en garantiacutea por lo tanto propongo fijar por el rubro dantildeo
moral la suma de pesos veinte mil ($ 20000) para la Sra Moacutenica Camargo y de
pesos sesenta mil ($ 60000) para la menor B N C Modificar el rubro valor vida en
la suma de pesos veinticinco mil ($ 25000) para la Sra Moacutenica Camargo y de
pesos cincuenta mil ($ 50000) para la menor B N C III) Imponer las costas a las
demandadas vencidas (art 68 del CPC) IV) Diferir la regulacioacuten de honorarios para
su oportunidad (art 31 de la ley 8904)
Asiacute lo voto
Los doctores Loustaunau y Monterisi votaron en el mismo sentido y por los mismos
fundamentos
En consecuencia se dicta la siguiente sentencia
Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo I) Se confirma la
sentencia de primera instancia en materia de responsabilidad del iliacutecito en cuanto
ha sido materia de apelacioacuten por la demandada y citada en garantiacutea II) Se
modifican los rubros indemnizatorios apelados por la actora demandada y citada en
165
garantiacutea por lo tanto se fija por el rubro dantildeo moral la suma de pesos veinte mil ($
20000) para la Sra Moacutenica Camargo y de pesos sesenta mil ($ 60000) para la
menor B N C Se modifica el rubro valor vida el que se fija en la suma de pesos
veinticinco mil ($ 25000) para la Sra Moacutenica Camargo y de pesos cincuenta mil ($
50000) para la menor B N C III) Se imponen las costas a las demandadas
vencidas (art 68 del CPC) IV) Se difiere la regulacioacuten de honorarios para su
oportunidad (art 31 de la ley 8904) Notifiacutequese personalmente o por ceacutedula (art
135 del CPC) Devueacutelvase mdash Neacutelida Isabel Zampini mdash Roberto Loustaunau mdash
Ricardo Monterisi
copy La Ley SA 2008
166
La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral de los damnificados
Indirectos en la hipoacutetesis de supervivencia de la viacutectima
Hemos tratado la temaacutetica de los damnificados indirectos para reclamar dantildeo
moral en la hipoacutetesis de muerte de la viacutectima cuando no son herederos
forzosos tomando como paradigma el caso de los concubinos que por cierto
no es el uacutenico
En el supuesto del concubinato el fallo de la Caacutemara 2 a de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Mar del Plata que hemos comentado ha marcado un hito
al declarar que el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil que limita la legitimacioacuten para
reclamar la indemnizacioacuten del dantildeo moral a los herederos forzosos del
causante es inconstitucional por cuanto viola el principio de reparacioacuten integral
contemplado por el art 19 de la Constitucioacuten Nacional
Hemos resaltado la postura de la Caacutemara al declarar que la uacutenica forma de
zanjar la aplicacioacuten del artiacuteculo 1078 actual es declarando la
inconstitucionalidad de la norma
Ahora bien y en rigor de verdad la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires ya habiacutea declarado la inconstitucionalidad del art 1078 del CC en los
autos ldquoLA C y otro c Provincia de Buenos Aires y otrordquo del 16 de mayo de
2007 en el marco de la supervivencia de la viacutectima reconociendo el derecho a
resarcimiento de sus progenitores por dantildeo moral
Hemos reservado el estudio de dicho materia para este momento a pesar de
haber sido cronoloacutegicamente anterior porque quisimos abordar en primer lugar
el caso de los damnificados indirectos en el supuesto de muerte de la viacutectima
para ahora profundizar la cuestioacuten de dichos damnificados cuando media
supervivencia del lesionado
167
Para ser estrictos tambieacuten es cierto que el primer fallo que admitioacute la
legitimacioacuten activa para peticionar agravio moral por parte del concubinario fue
de fecha 23 de noviembre de 2004 (Caacutemara 2 a Civ y Com de Mar del Plata
que anteriormente hemos comentado) y aunque no planteoacute la
inconstitucionalidad de la norma que nos ocupa fue la primera expresioacuten
jurisprudencial que admitioacute la insuficiencia de la legislacioacuten actual en el tema
Nuestra hipoacutetesis que ahora intentaremos revalidar sostiene que
ldquoTodo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo o a un intereacutes simple de naturaleza extrapatrimonial estaacute legitimado
para reclamar dantildeo moral cuando del hecho iliacutecito no haya derivado la muerte
de la viacutectimardquo
De conformidad con la letra del artiacuteculo 1078 del CC si la viacutectima sobrevive al
hecho lesivo de su integridad fiacutesica soacutelo ella podraacute accionar por el dantildeo moral
que el accidente genera invocando su propio perjuicio espiritual
Tal como lo sentildeala Zavala de Gonzaacutelez (en 1993 648) queda eliminada la
legitimacioacuten de los damnificados indirectos o personas diferentes de la viacutectima
inmediata de las lesiones inclusive en supuestos de innegable sufrimiento
espiritual y auacuten cuando eacuteste pueda ser todaviacutea maacutes hondo que la del herido o
incapacitadoHay pues una clara y tajante diferencia entre el dantildeo patrimonial
y el moral en el primero se admite el derecho resarcitorio de todos los
damnificados indirectos y no asiacute en el segundo la accioacuten soacutelo compete al
damnificado directo con la uacutenica excepcioacuten del homicidiordquo
La jurista afirma luego que lo que no puede ignorarse es que el art 1078 no
introduce excepcioacuten alguna a la restriccioacuten de la titularidad de la accioacuten al
damnificado directo cuando eacuteste sobrevive al suceso y el estado de vida
vegetativa es vida mutilada en su contenido meramente orgaacutenica pero vida al
fin
168
Entonces concluye que igualmente se configura un perjuicio moral resarcible
aunque por la situacioacuten del damnificado directo imposibilitado para actuar por
siacute mismo la accioacuten pertinente deberaacute ser promovida por quieacutenes lo
representen
Por lo que el dantildeo moral de las personas de las personas sin discernimiento
tambieacuten encuadra o estaacute limitado por la restriccioacuten del art 1078
Enfatiza la prestigiosa doctrinaria que el damnificado indirecto no intenta la
accioacuten en lugar del directo sino que alega un perjuicio propio y personal
(aunque sea reflejo o mediato) y es titular de una accioacuten autoacutenoma que
eventualmente es acumulable a la del damnificado directo
Y en lo que concierne a la tesis negativa del dantildeo en las personas sin
discernimiento consideramos que parte de un concepto de dantildeo moral que se
basa en su exteriorizacioacuten es decir en las consecuencias de la accioacuten lesiva y
en la comprensioacuten de las mismas dejando de lado la transgresioacuten misma la
lesioacuten a un intereacutes juriacutedico espiritual o extrapatrimonial que tiene que ser
reparado a tenor de su contenido estrictamente subjetivo
Y lo cierto es que para ser viacutectima de dantildeo moral no se requiere
discernimiento en el sentido del art 900 del CC como requisito de un hecho
voluntario porque el discernimiento se vincula con la persona considerada
como agente y se limita a la esfera intelectual y el dantildeo moral afecta a un
sujeto pasivo viacutectima del obrar ajeno y afecta su esfera espiritual
Para los que niegan la existencia del dantildeo moral en las personas sin
discernimiento va de suyo que al no existir dicho menoscabo no seriacutea
alcanzado dicho escenario por el art 1078 y sus restricciones en materia de
legitimacioacuten activa
En la tesis negatoria Orgaz sostiene la imposibilidad de indemnizar a los nintildeos
y a los dementes el dantildeo moral pues a su juicio ni unos ni otros perciben
penurias de esta iacutendole
169
El notable doctrinario santafesino Mosset Iturraspe al tratar la cuestioacuten del
damnificado directo se pregunta (en 1999 245) si todas las personas pueden
sufrir el dantildeo moral y por ende accionar en reparacioacuten o soacutelo ciertas personas
por la madurez de su discernimiento la plenitud de sus facultades de entender
querer o sentir y se inclina a pensar que el sufrimiento psiacutequico y espiritual
acompantildea a todas las personas auacuten a las de corta edad y a los ancianos que
padecen de reblandecimiento cerebral y auacuten a los privados de razoacuten de
manera permanente o transitoria y aunque el sufrimiento fuera dudoso piensa
que es justo estar por la afirmativa
Recuerda entonces que nuestro ordenamiento no soluciona estas cuestiones y
se limita a acordar la accioacuten al damnificado directo en materia de actos iliacutecitos y
al contratante insatisfecho en el aacutembito del incumplimiento obligacional
Zannoni (en 1993 366) explica que el resarcimiento en estos casos no debe
considerarse como la reparacioacuten de un modo de sentir el agravio sino como
resarcimiento objetivo de un bien juriacutedico que tambieacuten se le atribuye a los
incapaces
La concepcioacuten objetiva del dantildeo moral a la que adherimos ab initio es la que
nos conduce al reconocimiento del mismo en las personas sin discernimiento
que tienen intereses espirituales independientemente de su incapacidad
transitoria o permanente
Recientemente un fallo de la Caacutemara Nacional de Apelaciones Sala F otorgoacute
dantildeo moral a la hija menor (de 22 diacuteas) que siendo trasladada en un cochecito
por su madre al momento de cruzar la calle y ya sobre la vereda fue embestida
por un rodado quedando ambas viacutectimas debajo del mismo (DJ 2008 ndash II
947)
En dicho fallo que comentaremos in extenso maacutes adelante se sostuvo que
ldquoLa falta de comprensioacuten del dolor propio y de su origen en modo alguno
pueden ser tomados en consideracioacuten para excluir su existencia toda vez que
170
la pena y la angustia padecidas no son sino formas posibles de exteriorizacioacuten
del dantildeo moral pero no hacen a su esencia maacutexime cuando eacuteste se configura
con el soacutelo disvalor subjetivo producido determinado por la comparacioacuten entre
la situacioacuten que la viacutectima teniacutea antes y despueacutes del hecho dantildeosordquo
A mayor abundamiento y en lo vinculado a la restriccioacuten impuesta por el 1078
del CC la doctora Zavala de Gonzaacutelez (en 1993 654) resalta que los
damnificados indirectos tienen legitimacioacuten o no la tienen pero ello no depende
de la actuacioacuten de una reclamacioacuten de la viacutectima inmediata ya que el dantildeo que
pueda sufrir cada uno es personal y distinto aunque parta de la misma
situacioacuten objetiva
En la misma postura doctrinaria los doctores Ghuersi y Weingarten (en 2008
243) sostienen que la estricta literalidad en la interpretacioacuten de la norma que
nos ocupa conduciriacutea a soluciones ciertamente injustas y enuncian los
siguientes ejemplos que reproduciremos textualmente por compartir totalmente
las hipoacutetesis que enuncian
a) El coacutenyuge de quien resulta ser damnificada directa en un accidente no
podriacutea en este esquema ser indemnizada por dantildeo moral ya que ello
encuentra una valla insalvable en texto legal
b) La pretensioacuten de los padres de la viacutectima inmediata del hecho de que se
les indemnice por el perjuicio espiritual sufrido a raiacutez del ataque contra la
integridad fiacutesica de eacutesta ndash si bien resulta equitativa ndash enfrenta el mismo escollo
legal insalvable salvo el caso de homicidio la titularidad resarcitoria del dantildeo
moral soacutelo se acuerda al damnificado directo y trataacutendose de lesiones que no
desembocan en la desaparicioacuten del afectado soacutelo es damnificado directo el
propio lesionado
c) Los padres no pueden reclamar indemnizacioacuten por derecho propio y en
concepto de dantildeo moral cuando recurren en representacioacuten del menor
reconocieacutendose el derecho soacutelo a los damnificados directos uacutenicamente el
menor podriacutea reclamar por los dantildeos sufridos
d) En el caso de agravio moral derivado de lesiones corporales o
psiacutequicas de sus secuelas o padecimientos por la evolucioacuten o curacioacuten el mal
171
al que se procura dar satisfaccioacuten se circunscribe a la esfera aniacutemica de la
propia viacutectima sin que quepa comprender la afectacioacuten espiritual de su
coacutenyuge o parientes
En definitiva los damnificados indirectos en nuestra legislacioacuten no tienen
accioacuten en el supuesto de supervivencia de la viacutectima aunque inclusive sufran
un menoscabo mayor a sus intereses extrapatrimoniales por el mismo hecho
iliacutecito tampoco la tienen si el damnificado directo carece de discernimiento
(reconocida la procedencia de la indemnizacioacuten sus representantes soacutelo
podraacuten peticionarla en nombre del damnificado directo pero no iure propio)
En esta liacutenea de ideas los doctores Ghuersi y Weingarten aseveran que
ldquohellipConsecuentemente y atento al caraacutecter restrictivo de la normativa citada no
corresponderiacutea la reparacioacuten por dantildeo moral a otros damnificados indirectos ni
tampoco en el caso de lesiones es decir cuando media supervivencia de la
viacutectima vg lesiones incapacitantes uacutenicamente admite la reparacioacuten en caso
de muerte de la viacutectima (y soacutelo si fuesen herederos forzosos) en la idea de
que una solucioacuten contraria puede producir una catarata de damnificados con
desmedidas consecuencias econoacutemicas Consecuentemente no seriacutea de
aplicacioacuten el art 1079 del Coacuted Civil cuya amplitud respecto de la legitimacioacuten
activa de los damnificados indirectos cede ante el caraacutecter especiacutefico que tiene
la restrictiva solucioacuten contemplada en el art 1078 Coacuted Civilhelliprdquo
Y en la temaacutetica que nos ocupa tambieacuten Pizarro (en 2000 176) reafirma esta
tendencia que cuestiona la iniquidad del 1078 y nos dice que ldquoNo es menor el
relieve que deberiacutea tener el derecho de los damnificados indirectos por dantildeo
moral en ciertos supuestos de especial gravedad cuando media supervivencia
de la viacutectima (v gr lesiones discapacitantes privacioacuten ilegiacutetima de la libertad
injurias abusos sexuales) aacutembito en el cual prevalecen criterios
excesivamente restrictivos
La doctora Zavala de Gonzaacutelez (en 1993 654) aclara que existe otra
interpretacioacuten que por una viacutea interpretativa diferente tambieacuten tuerce la recta
interpretacioacuten de la norma en estudio y considera que los padres estariacutean
172
habilitados para reclamar el dantildeo moral por ellos padecido a consecuencia de
lesiones con secuelas graves yo permanentes sufridas por sus hijos a raiacutez de
un iliacutecito sosteniendo que los padres son damnificados directos por aquel tipo
de suceso con lo que confunde el caraacutecter personal del perjuicio con la calidad
de damnificado directo (viacutectima inmediata del hecho)
En la posicioacuten contraria a la hipoacutetesis que planteamos la doctora Kemelmajer
de Carlucci defiende la solucioacuten legal porque le parece que es la que mejor
responde a la naturaleza de los derechos afectados por el dantildeo moral ya que
para ella si del hecho no ha resultado la muerte del acreedor el uacutenico titular de
la accioacuten es eacutel y si el propio interesado no se siente dantildeado nadie puede
intentar la accioacuten en su lugar
Pero tal como lo ensentildea la doctora Zavala de Gonzaacutelez el damnificado
indirecto no intenta la accioacuten en lugar del directo sino por un perjuicio propio
aunque reflejo o mediato
Y luego indica que se presenta otra situacioacuten paradojal tambieacuten violatoria de
la regla de igualdad y de congruencia en hipoacutetesis sustancialmente similares
ya que de conformidad con el art 1080 Coacuted Civil que sigue vigente a pesar
de la rforma de la ley 17711 ldquoEl marido y los padres pueden reclamar peacuterdidas
e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijosrdquo
Entonces se pregunta que motivo razonable existe para justificar que dichos
allegados puedan invocar el dantildeo mediato que sufren a raiacutez de la ofensa al
honor del familiar y para denegar esa posibilidad cuando el atentado es a la
integridad sicofiacutesica de eacuteste
En definitiva el 1080 en caso de injurias reconoce el menoscabo padecido por
ciertos damnificados indirectos y cabriacutea preguntarse por queacute el CC no lo admite
en todas las demaacutes hipoacutetesis
La pregunta es retoacuterica y la solucioacuten conduce a detectar otra contradiccioacuten
loacutegica en nuestro sistema juriacutedico una inconsistencia total ndash parcial (dado que
173
el aacutembito de referencia de una norma estaacute incluido totalmente en el de la otra
pero esta uacuteltima comprende ademaacutes casos adicionales)
En el derecho comparado franceacutes observamos la agudeza con la que
afrontaron el tema los hermanos Mazeud y Tunc y es oportuno volver sobre
ello
Los juristas franceses (en 1961 461) expresan que varias cortes de casacioacuten
se habiacutean negado a admitir reparacioacuten a parientes muy cercanos en el
supuesto de enfermedad de la viacutectima y que en una sentencia del 22 de
octubre de 1946 lo admitioacute la Caacutemara civil de la Corte de casacioacuten con caraacutecter
excepcional (se trataba del caso de una hija uacutenica aquejada por una
enfermedad definitiva susceptible de comprometer gravemente las condiciones
de su existencia)
En el anaacutelisis que efectuacutean sobre este aspecto particular manifiestan con
claridad que ldquoNo cabriacutea exigir para conceder la reparacioacuten la muerte de la
viacutectima del accidente Cuando eacutesta siga afectada por una enfermedad grave
iquestno van a recorrer a diario un verdadero calvario los padres y su pesar no es a
veces mayor que si su hijo hubiera sucumbidordquo
Es oportuno acentuar que el tema ha sido analizado en distintas Jornadas de
Derecho Civil
Asiacute en las Jornadas sobre temas de Responsabilidad Civil en caso de muerte o
lesioacuten de las personas (Rosario 1979) se suscribioacute un despacho que
propiciaba ldquohellip Debe modificarse el art 1078 del Coacutedigo Civil en cuanto otorga
solamente a los herederos forzosos la accioacuten para obtener el resarcimiento del
dantildeo moral en caso de muerte de la viacutectima directa A tal efecto se propone la
siguiente redaccioacuten para el segundo paacuterrafo del art 1078 La accioacuten por
indemnizacioacuten del dantildeo moral corresponderaacute tambieacuten de acuerdo con lo
establecido en el art 1079 del Coacutedigo Civil a los parientes que acrediten haber
sufrido una lesioacuten en sus intereses legiacutetimos aunque del hecho iacutelicito no haya
174
derivado la muerte de la viacutectimahelliprdquo (Roberto H Brebbia Carlos Corbella y
Omar U Barbero)
Asimismo en las Jornadas de Derecho Civil de San Juan de 1984 se
opinoacuterdquohellipSe aconseja ampliar en una futura reforma del Coacutedigo Civil el aacutembito
de damnificados indirectos legitimados para reclamar la reparacioacuten del dantildeo
moralhelliprdquo (Alberto Bueres Ramoacuten Daniel Pizarro Matilde Zavala de Gonzaacutelez
Silvana Chiapero de Bas Beatriz Junyent de Sandoval Mariacutea Emilia Lloveras
de Resk y Rubeacuten Stiglitz)
Y en nuestra jurisprudencia el iter hacia la concrecioacuten de la plenitud de la
reparacioacuten del dantildeo lo inicia el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires de
fecha 16 de mayo de 2007 en autos ldquoLAC y otro c Provincia de Buenos
Aires y otrordquo
En el fallo citado se sostuvo que ldquohellipDebe declararse la inconstitucionalidad
del art 1078 del Coacuted Civil en cuanto limita la legitimacioacuten activa para reclamar
el dantildeo moral en un acto iliacutecito y concederse una reparacioacuten por dicho
concepto a los padres de un menor que quedoacute parapleacutejico por una mala praxis
meacutedica ndash en el caso por la inhalacioacuten excesiva de vapores anesteacutesicos por una
falla del aparato que suministraba la anestesia ndash dado que la norma en cuestioacuten confronta con el art 16 de la Constitucioacuten Nacional (el resaltado
es nuestro)
El ministro Roncoroni con claridad meridiana manifestoacute que adhiriendo a la
solucioacuten propugnada por Bueres y Highton el uacutenico camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad que obviamente se impone al mediar denuncia de violacioacuten de la norma cuya validez pone entre signos de interrogacioacuten ( el destacado es nuestro)
En la obra citada por el magistrado (en 1999 181) la doctora Zavala de
Gonzaacuteles al comentar el art 1078 en lo concerniente a la legitimacioacuten activa
habiacutea anticipado que ldquoResulta atentatoria de la igualdad ante la ley ademaacutes de
175
carente de razonabilidad y congruencia la amplia legitimacioacuten de los
damnificados indirectos en su patrimonio (art 1079) discriminando
injustamente a quienes sufren indirectamente en su espiacuteritu La iniquidad de la
limitacioacuten en estudio ha determinado que pese a su claridad no hayan dejado
de promoverse pretensiones resarcitorias con resultado desestimatoriohelliprdquo
En el voto del doctor Negri se evidencia la influencia de quieacutenes forzando la
interpretacioacuten de la norma cuestionada sostuvieron que los padres en estos
supuestos son damnificados directos (Ferreira Merino y Dichiachio en la
ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales del Derecho del
Seguro en Coacuterdoba 1988)
Asiacute el doctor Negri en su voto manifestoacute que ldquoCorresponde otorgar con
fundamento en el art 1078 del Coacuted Civil una indemnizacioacuten de dantildeo moral a
favor de los progenitores de un menor que quedoacute caudripleacutejico por una mala
praxis meacutedica pues los padres estaacuten sufriendo por ellos mismos en los afectos
de su paternidad lastimada por lo acontecido y en este sentido son tan
legitimados directos como su propio hijohelliprdquo (el subrayado nos pertenece)
Y objetivamente es innegable la afeccioacuten en la paternidad lastimada el
menoscabo espiritual de los progenitores en los supuestos de supervivencia
pero ese perjuicio personal lo es en calidad de damnificados indirectos (que
sufren por reflejo) ya que el damnificado directo soacutelo puede serlo la viacutectima
inmediata de la mala praxis
Lo ha ensentildeado con maestriacutea la doctora Zavala de Gonzaacutelez (en 1999 177) al
recalcar que no debe confundirse dantildeo moral directo (deriva del atentado
contra un bien extrapatrimonial) con dantildeo moral indirecto (cuando el bien
menoscabado es patrimonial en tanto y en cuanto se lesione un intereacutes
espiritual el llamado intereacutes de afeccioacuten) con la distincioacuten atinente a la calidad
de damnificado directo o indirecto (en este caso no se atiende a la iacutendole del
bien objeto del atentado sino a si el sujeto que lo experimenta es la viacutectima
inmediata del hecho u otra persona)
176
Finalmente el ministro Lazzari en su voto preconiza que el artiacuteculo
mencionado en consideracioacuten a su irrazonabilidad viola lo dispuesto por el art
28 de la Constitucioacuten Nacional
Un fallo ejemplificador que consagra la inconstitucionalidad de la norma cuyo
alcance debatimos y que demuestra que es esencial el rol de los jueces en el
moderno derecho de dantildeos para la eficaz proteccioacuten de la persona y el logro
de la reparacioacuten plena de base constitucional
Y ademaacutes un fallo cuya argumentacioacuten juriacutedica se destaca por la ponderacioacuten
de principios constitucionales
Lo celebramos y estamos convencidos de que tal como lo manifestara
expresamente el ministro Roncoroni el uacutenico camino transitable atento la
restriccioacuten del art 1078 del CC en lo vinculado a la legitimacioacuten activa es en el
caso concreto el del ejercicio de oficio del control de constitucionalidad
Bibliografiacutea
DJ 2008- II947
Ghersi Carlos Weingarten Cecilia Tratado de Dantildeos Reparables ndash Tomo I ndash
Parte General 1ordm ed Buenos Aires La Ley 2008
Kemelmajer de Carlucci Aiacuteda Coacutedigo Civil - Comentado Anotado y
Concordado Tomo 5 Buenos Aires Astrea 1990
La Ley 2007 E 345
Mazeaud Henri y Leoacuten Tunc Andreacute Tratado Teoacuterico y Praacutectico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo Segundo Volumen II 5ordm
ed Buenos Aires Ediciones Juriacutedicas Europa Ameacuterica 1961
Mosset Iturraspe Jorge Responsabilidad por Dantildeos ndash Tomo V ndash El Dantildeo
Moral Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores
Orgaz Alfredo El Dantildeo resarcible Coacuterdoba Marcos Lerner Editora Coacuterdoba
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi 2000
Zannoni Eduardo El dantildeo en la responsabilidad civil Astrea 1ordf reimpresioacuten
1993
177
Zavala de Gonzaacutelez Matilde Resarcimiento de Dantildeos vol 2a 2ordf reimpresioacuten
Hammurabi 1993
178
Tiacutetulo La equidad y el rol de los jueces dinamizando el Derecho de Dantildeos Un fallo
ejemplificador que consagra la inconstitucionalidad del Art 1078 del CC
Autor Ritto Graciela B Publicado en LLBA 2007 (setiembre) 869 Fallo comentado Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~
20070516 ~ LAC y otro c Provincia de Buenos Aires y otro
SUMARIO I Anaacutelisis de un fallo de trascendente significacioacuten para el Derecho de Dantildeos
mdash II La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral seguacuten la doctrina nacional y los
Proyectos de reforma del CC mdash III La contradiccioacuten loacutegica entre el art 1078 del CC y el
art 1079 en lo relativo a la legitimacioacuten activa mdash IV A modo de conclusioacuten mdash V
Bibliografiacutea
Algunas reflexiones iniciales acerca de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo
moral y la falta de equidad del art 1078 del CC
El art 1078 del CC se enrola en una posicioacuten restrictiva en lo referido al
reconocimiento de la legitimacioacuten activa
Como consecuencia de esta restriccioacuten se desconoce la legitimacioacuten de los parientes
que acrediten haber sufrido una lesioacuten en sus intereses legiacutetimos cuando del hecho
iliacutecito no haya derivado la muerte de la viacutectima
Soacutelo se admite como legitimado al damnificado directo y si del hecho hubiese
resultado la muerte de la viacutectima uacutenicamente tienen accioacuten los herederos forzosos
de manera que quedan excluidos la concubinao los hermanos la guardadora el
hijo de crianza la novia y otras personas que puedan sufrir una lesioacuten en un intereacutes
propio en virtud de sus lazos afectivos con la viacutectima
La restriccioacuten impuesta por el art 1078 del CC se contradice con la amplitud de la
legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo patrimonial dispuesta por el art 1079 del
CC que reconoce legitimacioacuten a toda persona que por el delito hubiese sufrido
aunque sea de manera indirecta por lo que resulta irrazonable esta solucioacuten legal
aunque su sentido sea inequiacutevoco
Sin duda es inexplicable desde el punto de vista loacutegico esta notoria contradiccioacuten y
desde el punto de vista axioloacutegico podriacuteamos inferir que el Coacutedigo Civil valoriza
maacutes el dantildeo patrimonial que el dantildeo moral y como consecuencia de ello reconoce
amplitud de legitimados activos para reclamar dantildeos patrimoniales
179
Desde el punto de vista histoacuterico es auacuten maacutes enjuiciable el sistema vigente dado
que el art 1078 antes de la reforma de la ley 17711 (Adla XXVIII-B 1810) si
bien soacutelo reconociacutea dantildeo moral si el hecho fuese un delito de derecho criminal
consagraba la legitimacioacuten amplia de los damnificados
El sistema actual implica la conculcacioacuten de la esencia misma del principio general
de no dantildear a otro (alterum non laedere) que la Constitucioacuten Nacional establece
como liacutemite concreto de las conductas privadas individuales en su art 19 y atenta
contra el principio de la igualdad ante las cargas puacuteblicas del art 16 de la Carta
Magna
La doctrina que defiende el espiacuteritu del art 1078 actual basa su fundamentacioacuten en
el temor a una multiplicidad de reclamos temor que no se manifiesta en el aacutembito
de los dantildeos patrimoniales y que no tiene razoacuten de ser tal como lo demuestra el
fallo que comentaremos si se tiene en cuenta la atribucioacuten judicial de la
morigeracioacuten equitativa de la indemnizacioacuten en meacuterito de la situacioacuten patrimonial
del deudor del art 1069 paacuterrafo 2deg del CC y la prueba del dantildeo moral causado a
las afecciones legiacutetimas por parte de quienes lo alegaren como damnificados
indirectos en el supuesto de lesiones y en el caso de la viacutectima aunque no fuesen
herederos forzosos
Estas convicciones las planteamos en su momento en el Proyecto de Tesis La
legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral aprobado en noviembre de 2004
por la Comisioacuten del Doctorado en Derecho con orientacioacuten en Derecho Privado de la
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES)
En esa instancia formulamos como hipoacutetesis que Todo damnificado indirecto
que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes legiacutetimo de naturaleza
extrapatrimonial o a un intereacutes simple de naturaleza extrapatrimonial estaacute
legitimado para reclamar dantildeo moral aunque del hecho iliacutecito no haya derivado la
muerte de la viacutectima y que Todo damnificado indirecto que acredite haber
sufrido una lesioacuten a un intereacutes legiacutetimo o a un intereacutes simple de naturaleza
extrapatrimonial aunque no sea un heredero forzoso estaacute legitimado para
reclamar dantildeo moral en el supuesto de muerte de la viacutectima
Asimismo si bien propiciamos una reforma del art 1078 del CC destinada a
ampliar el circulo de los legitimados activos para reclamar dantildeo moral
consideramos siguiendo a nuestro maestro el Dr Alberto Bueres que los jueces
basados en los principios generales del derecho y esencialmente en la equidad
podiacutean dar lugar a los justos reclamos de los damnificados indirectos moralmente
180
por lesiones
I Anaacutelisis de un fallo de trascendente significacioacuten para el Derecho de
Dantildeos
Los hechos Un nintildeo de cuatro antildeos sufrioacute una incapacidad total y permanente
como consecuencia de una mala praxis meacutedica La Caacutemara a quo reconocioacute una
indemnizacioacuten por dantildeo moral para cada uno de los progenitores y a favor del
menor establecioacute una renta mensual equivalente a un salario miacutenimo para atender
a los gastos perioacutedicos de tratamiento futuro Los demandados plantearon un
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra dicha resolucioacuten alegando
violacioacuten al art 1078 del Coacuted Civil y la Suprema Corte de Justicia Provincial por
mayoriacutea lo rechazoacute
La Suprema Corte de Justicia Provincial sostuvo que Debe declararse la
inconstitucionalidad del art 1078 del Coacuted Civil en cuanto limita la legitimacioacuten
activa para reclamar el dantildeo moral en un acto iliacutecito (el resaltado nos pertenece)
y concederse una reparacioacuten por dicho concepto a los padres de un menor que
quedoacute cuadripleacutejico por una mala praxis meacutedica mdashen el caso por la inhalacioacuten
excesiva de vapores anesteacutesicos por una falla del aparato que suministraba la
anestesiamdash dado que la norma en cuestioacuten confronta materialmente con el art 16
de la Constitucioacuten Nacional
El voto del Dr Roncoroni queremos resaltar el anaacutelisis juriacutedico y axioloacutegico
realizado en sus consideraciones
En lo que se refiere al 1deg de los agravios relativo a la violacioacuten del principio de
congruencia al fijar una renta mensual equivalente al salario miacutenimo para atender
los gastos perioacutedicos de tratamiento futuro que no habiacutea sido peticionado por la
actora el Dr adhiere a la doctrina constante de la Suprema Corte y manifiesta
que Tiene dicho esta Corte que la determinacioacuten del monto de la indemnizacioacuten
del dantildeo futuro constituye una cuestioacuten de hecho reservada a los jueces de la
instancia ordinaria que soacutelo puede ser reexaminada en esta instancia si se ha
acreditado la existencia del absurdo
Y en lo relativo al segundo agravio que alega que al conceder indemnizacioacuten por
dantildeo moral a favor de los padres del menor viola el art 1078 del Coacuted Civil que
soacutelo confiere esa reparacioacuten al damnificado directo por tratarse de responsabilidad
extracontractual el Ministro realiza una concatenacioacuten loacutegica de argumentaciones
juriacutedicas que conducen a la palmaria inconstitucionalidad de la norma en el caso
181
que nos ocupa
En primer lugar se refiere al dantildeo padecido por el menor y al consecuente dantildeo
moral de sus progenitores y expresa que Es una incapacidad para toda la vida un
problema meacutedico social educacional y econoacutemico Requeriraacute de por vida de ayuda
de terceros (enfermero u otra persona especializada) por su severo deacuteficit motor -
cognitivo para la alimentacioacuten higiene movilizacioacuten vestimenta traslado
Situacioacuten a mi modo de ver maacutes lacerante y dramaacutetica que aqueacutella que puede
derivarse de la muerte de un hijo
En segundo lugar analiza la paradoja del uacuteltimo paacuterrafo del 1078 del CC que
adoptoacute un sistema cerrado de legitimados activos para reclamar la reparacioacuten del
agravio moral de manera que soacutelo si el menor hubiera fallecido sus progenitores
hubieran tenido derecho a reclamar el dantildeo moral
Al abordar esta paradoja el Ministro cita a Mazeaud y Tunc en el derecho
comparado y a los Dres Bueres y Highton en nuestro derecho
Es esencial recordar el pensamiento de Henry y Leoacuten Mazeaud y Andreacute Tunc al
analizar el caso de supervivencia de la viacutectima iquestNo van a recorrer a diario un
verdadero calvario los padres su pesar no es a veces mayor que si su hijo hubiera
sucumbido Asiacute lo ha comprendido la Caacutemara civil de la Corte de casacioacuten en una
sentencia del 22 de octubre de 1946
En la misma inteligencia los Dres Bueres y Highton al estudiar esta problemaacutetica
sostienen que La regla general soacutelo el damnificado directo Acorde con lo
previsto por el art 1078 la accioacuten indemnizatoria por dantildeo moral soacutelo compete al
damnificado directo es decir a la viacutectima inmediata del hecho De tal modo si ella
sobrevive a la lesioacuten contra su integridad es la uacutenica que podraacute reclamar la
reparacioacuten del dantildeo moral y no otras personas aunque el padecimiento de eacutestas
sea real y profundo Asiacute pues en el sistema legal la peacuterdida de un ser querido es
invocable como dantildeo moral pero no su mutilacioacuten incapacidad violacioacuten
descerebracioacuten etceacutetera lo que no deja de ser paradojal
Agregan luego que El motivo de la restriccioacuten a la legitimacioacuten radica en poner
un dique a la eventual catarata de reclamaciones pero ese objetivo se lograriacutea
igualmente existiendo cabal certeza del dantildeo y relacioacuten causal adecuada con el
hecho sobre la base de la prudente valoracioacuten jurisdiccional de las circunstancias
del caso (por ejemplo parentesco estrecho u otros elementos de juicio que
denoten la realidad de los afectos conculcados (la bastardilla es nuestra) Resulta
182
atentatoria de la igualdad ante la ley ademaacutes de carente de razonabilidad y
congruencia la amplia legitimacioacuten de los damnificados indirectos en su patrimonio
(art 1079) discriminando injustamente a quienes sufren indirectamente en su
espiacuteritu (art 1078) La iniquidad de la limitacioacuten en estudio ha determinado que
pese a su claridad no hayan dejado de promoverse pretensiones resarcitarias con
resultado desestimatorio
En virtud de lo expuesto y sobre la base de la prudente valoracioacuten jurisdiccional de
las circunstancias del caso el sentildeor Ministro en el caso que comentamos afirma
que Asiacute las cosas entiendo adhirieacutendome a la solucioacuten propugnada por Bueres
y Highton que el uacutenico camino transitable para realizar la justicia en el caso
concreto es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad que
obviamente se impone al mediar denuncia de violacioacuten de la norma cuya validez
vamos a poner entre signos de interrogacioacuten (conf Bueres y Highton opcit p
181 art 279 del CPCC) Si en el presente caso coincidimos en que la norma
aplicable es el art 1078 del Coacuted Civil eacutel define claramente que los progenitores no
se encuentran legitimados para reclamar como damnificados indirectos la
reparacioacuten del agravio moral Lo que a mi juicio no es posible hacer es valorarla
como aplicable y no aplicarla quedando en foco en tal caso la vivencia de
contradiccioacuten que embargariacutea la conciencia de juez
Y con la misma prudencia y conciencia de su rol el Dr Roncoroni afirma que El
principal argumento utilizado para defender la norma en cuestioacuten no tiene entidad
de cara al reclamo axioloacutegico que el conflicto mismo exige Por otra parte el
criterio que propugno en este acuerdo en modo alguno habraacute de constituirse en un
portaloacuten que facilite la cascada de reclamos indemnizatorios de damnificados
indirectos Las circunstancias del caso son lo suficientemente elocuentes para
destacarlo en su singularidad en particular por el dolor real y profundo infringido a
los progenitores como consecuencia del dantildeo irreparable ocasionado iliacutecitamente a
su hijo En consecuencia juzgando que el art 1078 del Coacutedigo Civil es
insconstitucional al confrontar materialmente con el art 16 de la Constitucioacuten
nacional concluyo que no se verifican en el fallo las violaciones denunciadas
La argumentacioacuten juriacutedica del Ministro es a nuestro criterio la maacutes destacable en el
fallo que nos ocupa y lo es porque se basa exclusivamente en la ponderacioacuten de
principios constitucionales en los teacuterminos de Alexy
Por cierto no es la suya una postura conservadora Llama a las cosas por su
nombre receptando la doctrinaria mayoritaria que ha exteriorizado su
insatisfaccioacuten con la solucioacuten adoptada por la norma del CC en materia de
183
legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral pero desde el respeto al principio
republicano que asegura la divisioacuten de poderes
La declaracioacuten de inconstitucionalidad de la norma lo es en el caso no se proclama
en abstracto sino en una causa abierta
Finalmente consideramos que es oportuno recordar al Dr Carlos Santiago Nino que
sosteniacutea que La necesidad de resolver casos particulares hace que la
magistratura advierta en muchos casos con maacutes facilidad que los legisladores
efectos sociales inconvenientes de una disposicioacuten legal razoacuten por la cual procede a
realizar una interpretacioacuten correctiva de aqueacutella para impedir tales
consecuencias
El voto del Dr Negri No aborda el planteo de la inconstitucionalidad del art 1078
del CC por el contrario trata de demostrar que los padres son legitimados directos
y en tal sentido los alcanza literalmente la legitimacioacuten de la norma cuestionada en
los autos
En consecuencia afirma que Los padres estaacuten sufriendo por ellos mismos en
los afectos de su paternidad lastimada por lo acontecido Y en ese sentido son tan
legitimados directos como su propio hijo La palabra directo en castellano significa
inmediato sin intermediarios y surge de la reconstruccioacuten de los hechos que llega
firme a esta instancia el inmediato y sin intermediarios dantildeo moral inflingido a los
padres
Esta posicioacuten refutada luego por el voto del Dr De Laacutezzari es sostenida por un
sector minoritario de la doctrina (Ferreira Merino y Dichiachio ponencia
presentada en las segundas Jornadas de Derecho del Seguro Villa Giardino
Coacuterdoba 1998) y no resuelve todos los problemas planteados por la restriccioacuten de
la legitimacioacuten del art 1078
Consideramos que la Dra Zavala de Gonzaacutelez define con absoluta claridad el
concepto El damnificado indirecto no es un tercero sino otro perjudicado por el
suceso al lado de la viacutectima inmediata o bien inclusive puede ser el perjudicado
(o los perjudicados) en la hipoacutetesis de que la viacutectima no sufre juriacutedicamente un
dantildeo La lesioacuten al intereacutes del damnificado directo es susceptible de menoscabar
ademaacutes un intereacutes distinto el perteneciente al damnificado indirecto Es decir la
uacutenica diferencia entre ambas clases de perjudicados radica en el modo en que el
hecho afecta la esfera del damnificado indirecto por viacutea de repercusioacuten reflejo o
rebote
184
El voto del Dr De Laacutezzari Adhiere al voto del Dr Roncoroni que plantea la
inconstitucionalidad del texto legal involucrado y ampliacutea fundamentos por
considerar que el enfrentamiento tambieacuten se verifica en relacioacuten a otras claacuteusulas
supralegales
El Ministro sostiene que se constata abierta colisioacuten con la garantiacutea de igualdad
que consagra el art 16 de la Carta Magna El art 19 de la Constitucioacuten nacional
establece el principio general que prohiacutebe a los hombres perjudicar los derechos de
un tercero el alterum non laedere Ese arraigo constitucional ha sido reconocido
por la Corte Suprema de la Nacioacuten (Fallos 3081118 1144 1109 ED 120-649)
La violacioacuten de este principio naturalmente depara como consecuencia una
reparacioacuten que debe ser plena o integral vale decir justa porque no seriacutea acabada
indemnizacioacuten si el dantildeo quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 283213
223) Pero con independencia de ese sustento constitucional y paralelamente esta
garantiacutea se encuentra consagrada por los Tratados Por la viacutea de lo dispuesto en el
inc 22 del art 75 de la Constitucioacuten Nacional con fuerza y jerarquiacutea superior a las
leyes contamos por de pronto con lo que estatuye el art 21 punto 2 de la
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos (Adla XLIV-B 1250) Ninguna
persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de
indemnizacioacuten justa Paralelamente el art 5deg del mismo cuerpo supralegal
ampara el derecho a la integridad personal al expresar que Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad fiacutesica psiacutequica y moral Incluso sostiene el
maestro
Germaacuten Bidart Campos que el derecho privado se ocupa del llamado derecho de
dantildeos Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a
la reparacioacuten del dantildeo e incluirlo entre los derechos impliacutecitos el art 17 lo ha
previsto en materia de expropiacioacuten y surge asimismo ahora del art 41 en materia
ambiental a maacutes del caso especiacutefico de la reparacioacuten por el error judicial que
cuenta con normas en Tratados de Derechos Humanos que tienen jerarquiacutea
constitucional (conf art 10 de la Convencioacuten Americana) (Manual de la
Constitucioacuten Reformada t II Ediar 1997 p 110) En suma a traveacutes de estas
previsiones el derecho de dantildeos tiene rango constitucional
En definitiva el Ministro confirma la inconstitucionalidad del art 1078 que atenta
contra los principios consagrados en los arts 16 y 19 de la Constitucioacuten y contra
claacuteusulas supralegales que integran nuestra Carta Magna desde la reforma de
1994
185
Creemos importante recordar que similar fundamentacioacuten en las claacuteusulas
supralegales desarrolloacute la Caacutemara segunda Civil y Comercial de Mar del Plata sala
II 2004 en los autos R S E c Bustos Esteban y AA c Bustos y Esteban y otra
para admitir el reclamo indemnizatorio de la concubina que hemos comentado
anteriormente
Y nos parece digna de resaltar la reafirmacioacuten que realiza el Ministro del rango
constitucional del Derecho de Dantildeos
Y en ese orden de ideas el Dr De Laacutezzari con claridad meridiana manifiesta
que Los perjudicados indirectos poseen accioacuten en la esfera patrimonial (art
1079) iquestPorqueacute razoacuten han de recibir un tratamiento distinto respecto del dantildeo
moral En este orden la preocupacioacuten de evitar la multiplicidad de demandas o
cadena indiscriminada de reclamos ante un hecho dantildeoso no puede erigirse en
pauta determinante que cercene el derecho constitucional En todo caso seraacuten los
jueces quienes sabraacuten apreciar y afrontar ese posible desborde litigioso (la
bastardilla nos pertenece) constatando rigurosamente la reunioacuten de los
presupuestos necesarios para la admisioacuten de la responsabilidad y ejercitando
activamente sus atribuciones para marginar abusos (art 1071 del CC) o en su
caso morigerar equitativamente las indemnizaciones en consideracioacuten a la situacioacuten
patrimonial del deudor (art 1069 2deg paacuterrafo CC)
La argumentacioacuten destaca nuevamente el rol de los jueces dinamizando el Derecho
de Dantildeos de rango constitucional para una eficaz proteccioacuten de la persona
El voto del Dr Soria el Ministro considera innecesario ingresar al anaacutelisis de la
inconstitucionalidad del art 1078 y expresa que Del cotejo de las presentes
actuaciones surge que en oportunidad de contestar la demanda el Fisco sostuvo la
naturaleza contractual de la responsabilidad meacutedica imputada a su parte (v fs 131
y vta) Por otra parte tal fue el encuadre legal asignado al caso por el sentildeor juez
de origen (v fs 1240 vta de la sentencia de primera instancia) aspecto que no
merecioacute reacuteplica alguna del ahora recurrente (v expresioacuten de agravios de fs
13091314) Para maacutes si bien la parte actora cuestionoacute ante la alzada que la
responsabilidad fuera exclusivamente enmarcada en dicho aacutembito (v fs
12961305) su queja fue desestimada por juzgar el a quo que careciacutea de la
entidad necesaria como para constituir agravio en los teacuterminos del art 260 del
Coacutedigo Procesal Civil y Comercial (v fs 1367 y vta) tramo de la decisioacuten que
tampoco fue rebatido Siendo ello asiacute los argumentos esgrimidos en esta instancia
extraordinaria por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires mdashquien reitero
186
oportunamente afirmoacute la naturaleza contractual del reclamo articulado en su contra
y consintioacute la decisioacuten que sobre el punto adoptara el juez de primer gradomdash son
fruto de una reflexioacuten tardiacutea (cfr CSJN Fallos 306111 307770 3112247
3211052) y mdashpor tantomdash resultan ineficaces para habilitar la viacutea intentada
El Dr Soria considera inoficioso plantear la inconstitucionalidad del art 1078 y
rechaza el agravio relativo al resarcimiento del dantildeo moral de los progenitores
basado en la doctrina de los propios actos aplicable en el caso al Fisco de la
Provincia de Buenos Aires (venire contra factum proprium non valet)
Entre la conducta anterior del Fisco de la Provincia de Buenos y la pretensioacuten actual
planteada en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley existe una
incompatibilidad o una inconsecuencia seguacuten el sentido que de buena fe ha de
atribuirse a la conducta anterior
La consecuencia baacutesica es procesal y por ello el Ministro considera ineficaz habilitar
la viacutea intentada
No podemos rebatir su argumentacioacuten aunque la cuestioacuten se resuelva en el aacutembito
procesal y no se aborde la cuestioacuten de fondo
La Dra Kogan por los mismos fundamentos que el Dr Soria votoacute por la negativa
El Dr Pettigiani adhirioacute a los votos del Dr Roncoroni y del Dr De Laacutezzari y resaltoacute
que la relacioacuten del Estado a traveacutes del hospital puacuteblico con el paciente y la relacioacuten
meacutedico mdashpaciente se desenvuelven en el aacutembito del derecho puacuteblicomdash derecho
constitucional yo administrativo y consecuentemente la responsabilidad se
encuadra en el reacutegimen extracontractual
II La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral seguacuten la doctrina
nacional y los Proyectos de reforma del CC
Al respecto cabe destacar que la doctrina mayoritaria ha manifestado su
insatisfaccioacuten con la normativa actual proclamando la necesidad de una
modificacioacuten que otorgue soluciones maacutes flexibles en materia de legitimacioacuten
activa por dantildeo moral
La ampliacioacuten de lege ferenda de los legitimados activos para reclamar dantildeo moral
ha sido reiteradamente sostenida en forma absolutamente mayoritaria en los maacutes
recientes congresos y Jornadas II Congreso Internacional de Derecho de Dantildeos
Buenos Aires 1991 III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La Pampa
1991 XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil San Miguel de Tucumaacuten 1993
187
IV Congreso Internacional de Derecho de Dantildeos Buenos Aires 1995
La recomendacioacuten de las Jornadas de San Juan expresoacute sobre el particular Se
aconseja ampliar en una futura reforma del Coacutedigo Civil el aacutembito de damnificados
indirectos legitimados para reclamar la reparacioacuten del dantildeo moral La suscriben
Bueres Pizarro Zavala de Gonzaacutelez Chiapero de Bas Junyent de Sandoval
Lloveras de Resk y Stiglitz
Jorge Mosset Iturraspe que en las Jornadas mencionadas habiacutea propuesto la
inconveniencia de la modificacioacuten del art 1078 del Coacutedigo Civil manifiesta en la
actualidad que en los uacuteltimos antildeos la observancia de casos reales nos ha
convencido de la conveniencia de un texto similar al del Proyecto de 1993 del
Ejecutivo que legitima a los convivientes en caso de muerte sujeto claro estaacute
a la apreciacioacuten judicial
En la misma liacutenea de pensamiento el Dr Ramoacuten Pizarro expone que No es
justo excluir la resarcibilidad del dantildeo moral indirecto por el mero hecho de
sobrevivir la viacutectima al hecho dantildeoso El dantildeo moral de los damnificados indirectos
puede ser mayor cuando sobrevive la viacutectima que cuando muere ello por cuanto el
detrimento espiritual y el quebramiento del proyecto de vida suelen adquirir
dimensiones superlativas en tales circunstancias El sistema legal argentino tiene
explicacioacuten pero no fundamentacioacuten De alliacute la necesidad de una reforma
Finalmente el Proyecto de 1998 en su art 1689 disponiacutea textualmente que Dantildeo
extrapatrimonial La persona humana damnificada directa tiene legitimacioacuten para
accionar por la satisfaccioacuten de su dantildeo extrapatrimonial Si sufre discapacidad o del
hecho dantildeoso resulta su muerte tambieacuten tienen legitimacioacuten a tiacutetulo personal
seguacuten corresponda conforme a las circunstancias el coacutenyuge los descendientes
los ascendientes y quienes conviviacutean con ella recibiendo trato familiar ostensible
III La contradiccioacuten loacutegica entre el art 1078 del CC y el art 1079 en lo
relativo a la legitimacioacuten activa
Ya hemos sostenido que la restriccioacuten impuesta por el art 1078 del CC se
contradice con la amplitud de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo
patrimonial dispuesta por el art 1079 del CC que reconoce legitimacioacuten a toda
persona que por el delito hubiese sufrido aunque sea de manera indirecta por lo
que resulta irrazonable esta solucioacuten aunque su sentido sea inequiacutevoco
Carlos Santiago Nino sostiene que hay una contradiccioacuten entre normas cuando dos
normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles
188
Alf Ross distingue tres clases de inconsistencias total mdashtotal (los aacutembitos de
referencia de ambas normas se superponen totalmente) totalmdash parcial (cuando el
aacutembito de referencia de una norma estaacute incluido totalmente en el de la otra pero
eacutesta uacuteltima comprende ademaacutes casos adicionales) y la inconsistencia parcial mdash
parcial que es la que se da en caso que nos ocupa
La inconsistencia parcialmdash parcial se produce cuando las descripciones de dos
normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente pero ambas
tienen aacutembitos de referencia autoacutenomos
En el caso la solucioacuten del art 1078 es incompatible con la del 1079 en lo relativo a
la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo pero ambas normas tienen aacutembitos de
referencia autoacutenomos
El art 1078 se circunscribe al dantildeo moral
El art 1079 se refiere al dantildeo patrimonial
Los juristas y los jueces utilizan como dice Alf Ross varias reglas para resolver los
problemas de contradiccioacuten normativa
Una de esas reglas el principio lex superior es el que ha aplicado la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires
IV A modo de conclusioacuten
El fallo presenta una correcta argumentacioacuten justificatoria con razones expliacutecitas
que han sido aducidas para lograr la validez de la decisioacuten (razones propiamente
juriacutedicas o fuentes del derecho razones interpretativas o parajuriacutedicas razones
faacutecticas razones loacutegicas axioloacutegicas y teacutecnicas o doctrinarias)
Es evidente que el criterio restrictivo del art 1078 del CC responde a poliacutetica
legislativa pero tambieacuten lo es que carece de fundamentacioacuten
Y maacutes allaacute de proclamar la innegable necesidad de su reforma es vital destacar la
trascendencia del rol judicial dinamizando el derecho de dantildeos para una eficaz
proteccioacuten de la persona
Era indudable la inconstitucionalidad del art 1078 del CC para la mayor parte de la
doctrina pero soacutelo el juez podiacutea declararla en el caso concreto y de alliacute la
significacioacuten del fallo en anaacutelisis que eligioacute el uacutenico camino transitable para realizar
la justicia
189
Camino y criterio al que ya ha adherido la jurisprudencia a la fecha y que estamos
convencidos seraacute adoptado en el futuro
V Bibliografiacutea
Bueres Alberto El dantildeo moral y su relacioacuten con las lesiones Revista de Derecho
Privado y Comunitario Tomo 1 (1994) 237 - 266
Mazeaud Henri y Leoacuten y Tunc Andreacute Tratado Teoacuterico Praacutectico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual 5deg ed Buenos Aires Ediciones
Juriacutedicas Europa - Ameacuterica 1961
Bueres Alberto y Highton Elena Coacutedigo Civil y normas complementarias Anaacutelisis
doctrinario y jurisprudencial 3 A Ed Hammurabi SRL 1999
Alexy Robert Derechos razonamiento juriacutedico y discurso racional Derecho y
razoacuten Distribuciones Fontamara Meacutexico 1993
Nino Carlos Santiago Introduccioacuten al anaacutelisis del derecho 3ordf ed Buenos Aires
Ed Astrea 1987
Zavala de Gonzaacutelez Matilde Resarcimiento de dantildeos 2deg ed Buenos Aires Editorial
Hammurabi 1993
Ritto Graciela La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral LLBA 2005-
1049
Mosset Iturraspe Jorge Responsabilidad por Dantildeos Tomo V El Dantildeo Moral 1deg ed
Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores1999
Pizarro Ramoacuten La Corte consolida la jerarquiacutea constitucional del derecho a la
reparacioacuten Sup Esp La Ley 20040927 p 5
Caacutemara Civil y Comercial Mercedes Sala I 20070612 Acevedo Hilda y otros c
Hospital Municipal Mariano Luciano de la Vega y otros LLBA 007-750 RCyS 2007-
VIII 90
Stiglitz Gabriel El derecho de dantildeos en su cabal funcioacuten LA LEY 1992-B 171
Especial para La Ley Derechos reservados (ley 11723)
copy La Ley SA 2008
190
Tribunal Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
(SCBuenosAires)
Fecha 16052007 Partes L A C y otro c Provincia de Buenos Aires y otro Publicado
en DJ 2007-II 453 con nota de Marisa Gabriela Loacutepez Bravo - RCyS 2007 854 - LLBA
2007 (junio) 505 con nota de Marisa Gabriela Loacutepez Bravo - LA LEY 20062007 8
con nota de Roberto A Meneghini - LA LEY 2007-C 671 con nota de Roberto A
Meneghini - DJ 2007-II 680 con nota de Matilde Zavala de Gonzaacutelez - LA LEY
16072007 5 con nota de Juan Carlos Boragina Jorge Alfredo Meza - LA LEY 2007-
D 372 con nota de Juan Carlos Boragina Jorge Alfredo Meza - LA LEY 07092007
5 con nota de Matilde Zavala de Gonzaacutelez - LA LEY 2007-E 345 con nota de Matilde
Zavala de Gonzaacutelez - LLBA 2007 (setiembre) 870 con nota de Graciela B Ritto
Pedro Marcelo Sexe - LA LEY 19102007 4 con nota de Mariacutea M Agoglia - LA LEY
2007-F 73 con nota de Mariacutea M Agoglia - JA 2007-III 222 - LLP 2008 (marzo) 260
con nota de Mariacutea M Agoglia
HECHOS
Como consecuencia de una mala praxis meacutedica un nintildeo de cuatro antildeos sufrioacute una
incapacidad total y permanente La Caacutemara a quo reconocioacute una indemnizacioacuten por
dantildeo moral para cada uno de los progenitores y a favor del menor establecioacute una
renta mensual equivalente a un salario miacutenimo para atender a los gastos perioacutedicos
de tratamiento futuro Los demandados plantearon un recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley contra dicha resolucioacuten alegando violacioacuten al art 1078 del
Coacuted Civil y la Suprema Corte de Justicia Provincial por mayoriacutea lo rechazoacute
SUMARIOS
1 Debe declararse la inconstitucionalidad del art 1078 del Coacuted Civil en
cuanto limita la legitimacioacuten activa para reclamar el dantildeo moral en un acto iliacutecito
y concederse una reparacioacuten por dicho concepto a los padres de un menor que
quedoacute cuadripleacutejico por una mala praxis meacutedica mdashen el caso por la inhalacioacuten
excesiva de vapores anesteacutesicos por una falla del aparato que suministraba la
anestesiamdash dado que la norma en cuestioacuten confronta materialmente con el art 16
de la Constitucioacuten Nacional
2 Corresponde otorgar con fundamento en el art 1078 del Coacuted Civil una
indemnizacioacuten en concepto de dantildeo moral a favor de los progenitores de un menor
que quedoacute cuadripleacutejico por una mala praxis meacutedica mdashen el caso por la inhalacioacuten
excesiva de vapores anesteacutesicos por una falla del aparato que suministraba la
anestesiamdash pues los padres estaacuten sufriendo por ellos mismos en los afectos de su
191
paternidad lastimada por lo acontecido y en ese sentido son tan legitimados
directos como su propio hijo (del voto del doctor Negri)
3 Corresponde decretar la inconstitucionalidad del art 1078 del Coacuted Civil en
cuanto limita la legitimacioacuten activa para reclamar el dantildeo moral en un acto iliacutecito
y concederse una indemnizacioacuten por tal concepto a los padres de un menor que
quedoacute cuadripleacutejico luego de haber sido sometido negligentemente a una
intervencioacuten quiruacutergica mdashen el caso por la inhalacioacuten excesiva de vapores
anesteacutesicos por una falla del aparato que suministraba la anestesiamdash puesto que la
solucioacuten que preconiza el artiacuteculo mencionado en consideracioacuten a su
irrazonabilidad viola lo dispuesto por el art 28 de la Constitucioacuten Nacional (del
voto del doctor Laacutezzari)
4 Es improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado
contra la resolucioacuten que reconocioacute una indemnizacioacuten en concepto de dantildeo moral a
favor de los padres de un menor que quedoacute cuadripleacutejico por una mala praxis
meacutedica mdashen el caso por la inhalacioacuten excesiva de vapores anesteacutesicos por una falla
del aparato que suministraba la anestesiamdash pues las objeciones que opone el
recurrente devienen inidoacuteneas a fin de evidenciar la contrariedad legal alegada (del
voto del doctor Soria)
TEXTO COMPLETO
Dictamen de la Procuracioacuten General
La Caacutemara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata Sala
Segunda dictoacute sentencia haciendo lugar al reclamo que por dantildeos y perjuicios
iniciaran L A C y M P por siacute y en representacioacuten de su hijo menor de edad S A
C contra el Fisco de la Provincia de Buenos Aires y el doctor N B A L y dispuso
mdasha los fines que aquiacute interesanmdash una renta mensual a favor de la parte actora para
atender a gastos perioacutedicos futuros y el resarcimiento del dantildeo moral para los
progenitores del menor (fs 13601378)
Contra dicho pronunciamiento se alza el Fisco demandado mediante el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs 13841392
Lo funda en la violacioacuten de los artiacuteculos 521 522 y 1078 del Coacutedigo Civil 34 163
272 330 375 384 y 474 del Coacutedigo Procesal Civil y Comercial 16 17 y 18 de la
Constitucioacuten Nacional asiacute como en la conculcacioacuten de doctrina legal sentada por
VE en Ac 72067 Denuncia absurdo
192
Sus agravios son los siguientes
1) La fijacioacuten por parte de la Caacutemara de una renta mensual equivalente a un salario
miacutenimo para atender a los gastos perioacutedicos futuros de tratamiento respecto de la
cual mdashpor no haber sido peticionadamdash media seguacuten el quejoso violacioacuten al
principio de congruencia
2) El dantildeo moral concedido en sentencia a favor de los padres del menor por
entender que en derecho no les corresponde Ello asiacute por entender aplicable al
sub lite la previsioacuten del art 1078 del Coacutedigo Civil (responsabilidad por dantildeo moral
en la oacuterbita extracontractual) que soacutelo confiere dicha reparacioacuten al damnificado
directo
En mi opinioacuten el recurso mdashpor los motivos que seguidamente pasareacute a exponermdash
debe prosperar soacutelo parcialmente
La solucioacuten adoptada por la Caacutemara en punto al rubro gastos de atencioacuten meacutedica
mdashmotivo determinante del primero de los agravios desarrolladosmdash no importa a mi
ver incongruencia alguna en tanto se cintildee a resolver sobre lo pedido pero con
modalizaciones o adaptaciones que hacen a la justicia del caso
En efecto Al momento de demandar (ver fs 107y vta108) la parte actora
peticionoacute bajo el acaacutepite gastos meacutedicos y farmaceacuteuticos proacutetesis accesorios
aparatos de ortopedia con cita del art 1086 CC y exponiendo que los padres del
menor deben y deberaacuten asumir diariamente gastos de diversa iacutendole (traslados
medicamentos y material descartable) que acompantildearaacuten al menor por el resto de
su vida adicionando a simple tiacutetulo enunciativo un costo estimativo de dichos
insumos y ponderando por un lado el tiempo restante de vida del nintildeo damnificado
y por el otro las erogaciones perioacutedicas a realizar (cuantificando un dantildeo
mensual por tales conceptos muy moderados y calculando los mismos hasta la edad
de 75 antildeos) llegoacute a estimar prudentemente el resarcimiento de este rubro en la
suma de $ 150000
A su turno la Caacutemara en atencioacuten a las particulares circunstancias de la causa
apreciando los teacuterminos de lo peticionado y las diferentes pruebas rendidas al
efecto entendioacute correspondiacutea mdashpor razones de mayor justicia y ajustada
adecuacioacuten al reclamo impetradomdash desgajar lo peticionado bajo este acaacutepite en dos
iacutetems que hacen a la forma de percepcioacuten de la indemnizacioacuten sin alterar la
sustancia de lo pedido por un lado una suma fija que cuantificoacute en $ 50000 y por
el otro un monto mensual destinado a erogaciones perioacutedicas (cuya existencia mdash
193
atento la incapacidad total y permanente que pesa sobre el menormdash resulta
indiscutida) que mantuviera su valor adquisitivo a lo largo del tiempo posibilitando
un mesurado manejo de los fondos por parte de los progenitores del nintildeo y con ello
su oacuteptima administracioacuten
Asiacute el sentenciante procurando lograr la mejor reparacioacuten posible para tan
desgraciada situacioacuten en uso de facultades que le son propias asumiendo un papel
comprometido con su funcioacuten jurisdiccional y acorde con las peculiares
connotaciones del caso en juzgamiento que requiere la efectivizacioacuten de la llamada
justicia de acompantildeamiento abastecioacute el reclamo de este rubro estableciendo mdash
ademaacutes de un monto fijomdash una renta perioacutedica como modalidad integrativa del
resarcimiento lo que no implica mdashen atencioacuten a lo explicitadomdash un capiacutetulo aparte
sino que constituye mdashreiteromdash una forma justa y equitativa de apreciar el reclamo
y modalizar el rubro en cuanto a su percepcioacuten
Por su parte el recurrente no logra a traveacutes de sus consideraciones mdashque por maacutes
respetables que sean soacutelo constituyen simples apreciaciones subjetivasmdash acreditar
de manera contundente la existencia del absurdo que le imputa al decisorio en este
tramo lo que es bastante para sellar la suerte adversa de su reclamo (conf
SCBA Ac 38324 sent del 29987 Ac 52783 sent del 26794 Ac 50544
sent del 28596 Ac 55136 sent del 15497 eo)
A mi ver lejos de exhibir el fallo el error palmario grave y manifiesto que
caracteriza dicho vicio (conf SCBA Ac 71327 sent del 18599 Ac 74337
sent del 23800 Ac 78294 sent del 190202 eo) la valoracioacuten efectuada en
el mismo resulta mdashcomo lo sentildealara precedentementemdash enteramente adecuada a
las particularmente traacutegicas circunstancias faacutecticas que conforman la causa
Consecuentemente con lo hasta aquiacute desarrollado no habieacutendose configurado ni
evidenciado las violaciones legales y constitucionales alegadas el agravio no puede
aceptarse (conf art 279 del CPC)
Distinta suerte habraacute de correr el restante cuestionamiento traiacutedo
Sostiene el recurrente haciendo pie en el precedente jurisprudencial de VE citado
(Ac 72067) que en autos resulta inaplicable la normativa del art 522 del CC y
cobra vida el art 1078 del mismo cuerpo legal mdashpor tratarse en el caso de la
responsabilidad por dantildeo moral en el aacutembito extracontractualmdash que excluye como
legitimados activos de la indemnizacioacuten a los progenitores del menor
Habreacute de acompantildear aquiacute al quejoso ya que entiendo le asiste razoacuten
194
Ello por cuanto sobre presupuestos faacutecticos similares al presente VE establecioacute
en la sentencia cuya doctrina se invoca conculcada que Resulta extracontractual
la responsabilidad del Estado por la mala praxis imputable a un meacutedico de un
hospital puacuteblico
En tales condiciones debo decir que aunque resulte a todas luces injusto negar el
reconocimiento de los padecimientos morales que soportaron hasta el momento los
padres del nintildeo e indudablemente sufriraacuten en el futuro como consecuencia del
lamentable suceso que tuviera como directo protagonista a su hijo S el artiacuteculo
1078 del Coacutedigo Civil veda la formulacioacuten del reclamo por sus propios derechos
para casos como el sub examen
Por lo expresado propicio mdashcomo lo adelantaramdash el acogimiento parcial del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley que dejo examinado (conf art 298 del
CPC)mdash Tal es mi dictamenmdashDiciembre 27 de 2002 mdash Juan A De Oliveira
La Plata mayo 16 de 2007
iquestEs fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
El doctor Roncoroni dijo
1 En lo que interesa destacar la Caacutemara a quo modificoacute la sentencia de primera
instancia que habiacutea hecho lugar a la demanda de dantildeos y perjuicios Revisoacute el
monto de la condena al reconocerle indemnizacioacuten por dantildeo moral para cada uno
de los progenitores y al establecer a favor del menor una renta mensual
equivalente a un salario miacutenimo
Para asiacute resolver la alzada entendioacute en atencioacuten a las particulares circunstancias de
la causa apreciando los teacuterminos de lo peticionado y la prueba rendida que
correspondiacutea por razones de justicia y ajustada adecuacioacuten al reclamo impetrado
respecto al rubro gastos de atencioacuten meacutedica desgajar lo solicitado bajo el acaacutepite
en dos iacutetems que haciacutean a la forma de percepcioacuten de la indemnizacioacuten sin alterar la
sustancia de lo requerido
Dispuso por un lado una suma fija y por otro un monto mensual destinado a
erogaciones perioacutedicas cuya existencia resultaba indiscutida en atencioacuten a la
incapacidad total y permanente que sufre el menor a fin de que mantuvieran su
valor adquisitivo a lo largo del tiempo posibilitaacutendoles a los progenitores del nintildeo
un mesurado manejo de los fondos y una oacuteptima administracioacuten
Sentildealoacute el a quo que los informes de los expertos coincidiacutean en afirmar que el
195
vaporizador no funcionaba normalmente entregando concentraciones altas de
anestesia (v informe del perito ingeniero de fs 1051 informe teacutecnico de fs
284285) lo que se erigioacute en la causa del dantildeo
Analizoacute tambieacuten el reclamo por dantildeo moral solicitado por los progenitores del
menor y en suma dijo que no existe duda en el caso de autos de la entidad y
permanencia del dantildeo moral que han sufrido y seguiraacuten sufriendo los actores ante
el deterioro vital que padece su hijo producido cuando contaba con apenas cuatro
antildeos de edad los padres fueron en busca de asistencia meacutedica para curar las
lesiones sufridas por el nintildeo S en un accidente ocurrido en el jardiacuten de infantes y
obtuvieron a cambio una inadecuada prestacioacuten del servicio de salud con
consecuencias irreparables El solo pensar en las circunstancias de autos revela la
existencia de un sufrimiento profundo y sucesivo que los padres conllevan de por
vida y amerita ser de alguna forma restantildeado con una satisfaccioacuten econoacutemica
aunque cabe reconocer que no existe suma que pueda compensar semejante
quebranto (v fs 1374 vta1375)
2 Contra este pronunciamiento la demandada interpone recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley denunciando absurdo y violacioacuten de los arts 16 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional 521 522 y 1078 del Coacutedigo Civil 34 163 272 330 375
384 y 474 del Coacutedigo Procesal Civil y Comercial y doctrina que cita
En suma aduce que el fallo a) viola el principio de congruencia al fijar una renta
mensual equivalente a un salario miacutenimo para atender los gastos perioacutedicos de
tratamiento futuro que no habiacutea sido peticionado por la actora b) al conceder
indemnizacioacuten por dantildeo moral a favor de los padres del menor viola el art 1078
del Coacutedigo Civil que soacutelo confiere esa reparacioacuten al damnificado directo por
tratarse de una responsabilidad extracontractual
3 Respecto del primer agravio el recurrente soacutelo opone su punto de vista
discrepante con lo resuelto pero sin demostrar mdashcomo era su cargamdash que lo
decidido por el a quo sobre la base de las circunstancias de hecho de la causa
respecto a la forma en que fijoacute la indemnizacioacuten pueda considerarse absurdo
Tiene dicho esta Corte que la determinacioacuten del monto de la indemnizacioacuten del
dantildeo futuro constituye una tiacutepica cuestioacuten de hecho reservada a los jueces de la
instancia ordinaria que soacutelo puede ser reexaminada en esta instancia si se ha
acreditado la existencia de absurdo (conf doctrina Ac 49673 sent del 5-V-1992
en AyS 1992-II-18 Ac 38342 sent del 24-XI-1987 Ac 46115 sent del 5-XI-
1991 Ac 48547 sent del 6-IV-1993 Ac 54246 sent del 12-VIII-1997 en AyS
196
1997-IV-38 Ac 65291 sent del 23-III-1999 Ac 74875 sent del 6-VI-2001)
4 En disidencia con lo dictaminado por el sentildeor Subprocurador General entiendo
que el segundo de los agravios que trae el recurrente no debe merecer acogida
Distintos elementos de prueba explican coacutemo se desarrollaron las circunstancias
que determinaron el hecho dantildeoso
En la demanda se puede leer (fs 96119) que el diacutea 7 de mayo de 1992 a las 1030
hs los padres del menor concurren al Hospital Zonal de Agudos General Manuel
Belgrano con su hijo S A de cuatro antildeos de edad a fin de asistirlo de un
traumatismo nasal siendo atendido por los profesionales de la entidad los que
diagnostican fractura con hundimiento de tabique nasal derecho reparable
mediante una pequentildea intervencioacuten quiruacutergica
En el acto operatorio como lo acreditan los distintos elementos de prueba (informe
producido por la Asociacioacuten de Anestesiologiacutea la Historia Cliacutenica y los dictaacutemenes
periciales v fs 960 1015 12001201 y 11351136) ocurre el accidente descripto
como braquicardia por inhalacioacuten excesiva de vapores anesteacutesicos que le produjo
al menor lesiones cerebrales en virtud de las cuales a los cuatro antildeos de edad ha
quedado cuadripleacutejico La Hipoxia se originoacute en una falla del dispositivo vaporizador
del aparato marca Baguette que suministraba la anestesia y que entregoacute
concentraciones altas del producto debido a una modificacioacuten de las piezas del dial
de regulacioacuten que lo llevaban a sobrepasar su tope de maacutexima y por ende
importaron una descalibracioacuten del vaporizador
Surge del dictamen pericial presentado por la meacutedico pediatra (fs 9951001) que
S A presenta una incapacidad total y permanente del 100 que puede
considerarse irreversible no progresiva y absoluta por destruccioacuten de los tejidos
nobles No tiene posibilidades de desarrollar las tareas propias de las actividades
diarias motrices recreativas intelectuales sociales laborales sexuales entre
otras Es una incapacidad para toda la vida un problema meacutedico social
educacional y econoacutemico Requeriraacute de por vida de ayuda de terceros (enfermero u
otra persona especializada) por su severo deacuteficit motor-cognitivo para la
alimentacioacuten higiene movilizacioacuten vestimenta traslado
A lo antedicho quiero agregar parte de la muy ilustrativa experticia producida por la
doctora G E E meacutedica neuroacuteloga la que da cuenta de la magnitud del dantildeo
inferido al menor Hipoxia cerebral por bradicardia extrema durante acto
quiruacutergico [] que la cuadriplejiacutea espaacutestica produce imposibilidad de movimientos
197
voluntarios con gran rigidez y resistencia a la movilizacioacuten pasiva (por otra
persona) Pero S A C padece paraacutelisis deglutoria ambliopiacutea hipoacusia
hidrocefalia (con vaacutelvula de derivacioacuten peritoneal) opistoacutetonos de tronco falta de
sosteacuten cervical con desviacioacuten permanente de cabeza caiacuteda sobre toacuterax falta de
motividad vegetativa (no puede evacuar vejiga ni materia fecal sin ayuda
externa) no se comunica de ninguna manera hay desconexioacuten total con el
medio Debe alimentarse por sonda nasogaacutestrica y alguna papilla mediante
cucharita pero como continuamente le produce aspiracioacuten pulmonar los
especialistas que lo asisten consideran practicarle gastrostomiacutea para que el
alimento se introduzca directamente por la sonda al estoacutemago Estas lesiones estaacuten
corroboradas por los estudios que se adjuntan y es debido a la destruccioacuten del
tejido cerebral [] irreversible (v fs 875 vta877)
Anticipeacute que no comparto en este punto el dictamen del sentildeor Subprocurador
General y que la queja carece de fundamento Al asiacute juzgarlo no puedo dejar de
extrovertir la conmocioacuten que embarga mi conciencia como ser humano y como juez
de cara a la tragedia que se ha instalado en la vida de los progenitores del menor
S A C Situacioacuten a mi modo de ver maacutes lacerante y dramaacutetica que aqueacutella que
pudiera derivarse de la muerte de un hijo Es que tener que afrontar diariamente la
realidad que ha sido descripta por los expertos que dictaminaron en este proceso
demanda de quienes la deben afrontar una cuota de sacrificio y heroiacutesmo fuera de
lo comuacuten Son ellos quienes deben soportar recurrentemente el acicateo espiritual
que les impone la presencia de ese querido cuerpo inerte ese mismo que otrora
las horas previas a la intervencioacuten quiruacutergica durante la cual se desencadenoacute el
infortunio condensaba en siacute toda la vitalidad posible de un sano infante de cuatro
antildeos
Dominando este escenario en donde se ensentildeorea el inmenso dolor espiritual de los
padres se encuentra el art 1078 del Coacutedigo Civil norma que en su uacuteltimo paacuterrafo
adoptoacute un sistema cerrado de legitimados activos habilitados para reclamar la
reparacioacuten del agravio moral Acorde con dicho precepto solamente el damnificado
directo tiene accioacuten para reclamar la indemnizacioacuten de dicho dantildeo Si la viacutectima
sobrevive a las lesiones sufridas por maacutes real intenso y profundo que fuere el
sufrimiento espiritual sufrido por otras personas como en este caso los padres
carecen de legitimacioacuten por ser ellos damnificados indirectos Dicho en otros
teacuterminos si S A hubiera fallecido como consecuencia del dantildeo cerebral ocasionado
por la sobredosis de anestesia sus progenitores hubieran podido reclamar la
reparacioacuten del agravio moral que la peacuterdida del hijo produjo
198
En la singular situacioacuten que hoy nos toca enfrentar no soacutelo queda patente aquella
paradoja que fuera tematizada primero y a tiacutetulo de ejemplo por Mazud y Tunc que
luego nos recordaran Bueres y Highton (conf Coacutedigo Civil Hammurabi Buenos
Aires 1ordf edicioacuten t III-A p 180 ndeg 9 y nota ndeg 30 de la p 181) sino tambieacuten y
advierto que con no menos eacutenfasis la pregunta sobre la constitucionalidad de un
precepto limitante como el que contiene el art 1078 del Coacutedigo Civil cuya
iniquidad resulta ostensible (conf Ghersi Carlos A Dantildeo moral y psicoloacutegico
Astrea Buenos Aires 2002 p 140)
Ninguna de las excepciones al cerrojo que impone la norma juriacutedica permite
superar el escollo que advertimos La primera porque se refiere al supuesto de la
muerte de la viacutectima inmediata caso en el que quedan legitimados para accionar
iure propio por el dantildeo moral sus herederos forzosos (art 1078) El segundo
porque se refiere al supuesto concreto de injurias contra familiares (art 1080)
Asiacute las cosas entiendo adhirieacutendome a la solucioacuten propugnada por Bueres y
Highton que el uacutenico camino transitable para realizar la justicia en el caso
concreto es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad que
obviamente se impone al mediar denuncia de violacioacuten de la norma cuya validez
vamos a poner entre signos de interrogacioacuten (conf Bueres y Highton op cit p
181 art 279 del CPCC)
Comienzo por sentildealar que en la faena jurisdiccional se llevan a cabo
esencialmente dos valoraciones El juez debe valorar los hechos que vienen
confirmados y se constituyen como las circunstancias particulares del caso y
ademaacutes debe valorar las normas juriacutedicas que resultan aplicables en funcioacuten de
tales hechos Si en el presente caso coincidimos en que la norma aplicable es el art
1078 del Coacutedigo Civil eacutel define claramente que los progenitores no se encuentran
legitimados para reclamar como damnificados indirectos la reparacioacuten del agravio
moral Otra posibilidad seriacutea que dicha norma se valorara como no aplicable al
caso supuesto en el que el error in iudicando es evidente configuraacutendose violacioacuten
de la ley por omisioacuten de aplicacioacuten al caso concreto Tal la queja del recurrente
Lo que a mi juicio no es posible hacer es valorarla como aplicable y no aplicarla
quedando en foco en tal caso la vivencia de contradiccioacuten que embargariacutea la
conciencia del juez La uacutenica forma posible de hacer desaparecer semejante
compromiso es examinar la validez formal y material de la norma juriacutedica en
cuestioacuten habida cuenta que la infraccioacuten en cualesquiera de dichos planos habilita
por el ejercicio del control difuso que tienen los jueces la declaracioacuten de
199
inconstitucionalidad
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten que debe ser descalificada
por arbitraria la sentencia que reconociendo que una norma integra el orden
juriacutedico positivo no la aplica al caso concreto sin debate y resolucioacuten sobre su
constitucionalidad Es decir que la sentencia no resultariacutea en tal caso derivacioacuten
razonada del derecho vigente (conf CSJN D-359 sentencia del 14-VI-1965
citado por Carrioacute G y Carrioacute A El recurso extraordinario por sentencia arbitraria
Abeledo-Perrot Buenos Aires 1987 t I p 178 nota 3)
Debo aclarar ademaacutes que ya he manifestado mi adhesioacuten a la tesis seguacuten la cual
los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad no soacutelo pueden sino
que deben declarar de oficio la invalidez de una norma pues la Constitucioacuten no rige
cuando alguien lo pide sino siempre (art 31 Const Nac) Por cierto eso no
significa que los jueces reemplacen a los legisladores lo que tambieacuten seriacutea
inconstitucional pues resultariacutea contrario a reacutegimen republicano (art 1 Const cit
conf L 71014 sent del 29-X-2003) Tambieacuten he afirmado que la pregunta
relevante no es si es posible o no la declaracioacuten oficiosa sino bajo queacute requisitos lo
es debiendo examinarse si ellos se cumplen en el caso en juzgamiento
Debe repararse que no es del todo exacto que en este juicio la declaracioacuten de
inconstitucionalidad sea oficiosa pues esta sentencia que hoy dictamos soacutelo es
posible ante un pedido concreto del recurrente quien denuncia como violado el art
1078 del Coacutedigo Civil circunstancia que habilita la competencia de esta Corte para
pronunciarse al respecto y sin soslayar el control difuso de constitucionalidad (art
279 del CPCC) pues el tema de su congruencia constitucional debe ser resuelto
cuando las circunstancias de la causa asiacute lo exijan (conf causa Ac 75329 sent
del 18-IV-2001)
El respeto al principio republicano se encuentra asegurado evitaacutendose una ilegiacutetima
intromisioacuten judicial en la esfera de atribuciones que la Constitucioacuten asigna a otros
Poderes del Estado En efecto la declaracioacuten de inconstitucionalidad de la norma (o
maacutes exactamente la inconstitucionalidad de su aplicacioacuten al caso) no se proclama
en abstracto sino en una causa abierta Tampoco se trata de un dictum u opinioacuten
de los miembros del tribunal sino de una declaracioacuten estrictamente determinada
provocada por pretensioacuten de mejoramiento del resultado del proceso en que el
recurso intentado consiste
Los requisitos a que me he referido fueron explicitados por la Corte Suprema
nacional (Mill de Pereyra cProv de Corrientes Fallos 3243219) y por cierto que
200
esos liacutemites no resultan del hecho de que hayan sido reconocidos por el maacutes Alto
Tribunal de la Nacioacuten sino que derivan de la divisioacuten de poderes que ordena la
Constitucioacuten Asiacute sentildealoacute la Corte federal que la declaracioacuten de inconstitucionalidad
es un acto de suma gravedad al que soacutelo debe recurrirse cuando una estricta
necesidad lo requiera en situaciones en las que la repugnancia con la claacuteusula
constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable la
declaracioacuten de inconstitucionalidad soacutelo seraacute procedente cuando no exista la
posibilidad de una solucioacuten adecuada del juicio por otras razones que las
constitucionales comprendidas en la causa (Mill de Pereyra cit considerando 10
mdashLa Ley 2001-F 891 ndash DJ 2001-3-807)
Dicho cuanto antecede deseo reconocer que antes de ahora integrando como juez
la Sala III de la Caacutemara I de Apelaciones en lo Civil y Comercial (conf RSD 2891
sentencia del 4-III-1991) me he expedido siguiendo las doctrinas judiciales y
autorales reinantes aunque dejando entonces a salvo mi opinioacuten adversa de lege
ferenda y que hoy intento expresar de lege data Afronto entonces la recta final
para concluir con mi voto negativo Ello asiacute por cuanto la singularidad del presente
caso ha sido vivenciada por miacute como ariete efectivo para encarar un nuevo examen
de la cuestioacuten relacionada con la limitante impuesta por el art 1078 del Coacutedigo
Civil Dicha norma al constituirse en un escollo insalvable para la realizacioacuten de la
justicia en el caso concreto impone a la jurisdiccioacuten someterla al test de
constitucionalidad
Dos normas ambas del Coacutedigo Civil resuelven con distinto criterio la situacioacuten de
los damnificados indirectos El art 1078 consagrando en la esfera del dantildeo moral
que los uacutenicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos
El art 1079 esta vez en el aacutembito del dantildeo patrimonial tematizando la
legitimacioacuten de los damnificados indirectos Bien sentildealan Bueres y Highton (conf
op cit p 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la
ley y que por ello no deberiacutea superar con eacutexito el control de constitucionalidad (art
16 de la Constitucioacuten nacional) Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad
material entre la norma inferior y la norma superior (art 31 de la Constitucioacuten
citada) al establecer la primera una diferenciacioacuten para la categoriacutea de
damnificados indirectos que no es razonable pues si el dantildeo es moral carecen ellos
de la legitimacioacuten que siacute se les concede cuando el dantildeo sufrido es patrimonial
(arts 1078 y 1079 del Coacutedigo Civil) La ley tal como lo ha expresado la Corte
Suprema debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf
CSJN Fallos 16118 iacuted 200424 iacuted 1198112 iacuted 312826 iacuted 200428 cf
Quiroga Lavieacute H y otros Derecho Constitucional Argentino Rubinzal-Culzoni 1ordf
201
edicioacuten Buenos Aires t I p 376 Gelli M A Constitucioacuten de la Nacioacuten
Argentina La Ley Buenos Aires 2003 p 136 Gonzaacutelez J V Manual de la
Constitucioacuten Argentina La Ley Buenos Aires 2001 p 70) resultando arbitrario el
criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferacioacuten de acciones
que pudieran proponerse coacutemo si ello pudiera ocurrir soacutelo cuando el dantildeo es moral
La existencia de un dantildeo cierto y la relacioacuten causal adecuada son a mi entender
suficientes para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo
legitimacioacuten activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como
un supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin maacutes bajo el
principio restrictivo indicado (conf Pizarro Ramoacuten D Dantildeo moral Hammurabi
Buenos Aires 1996 ps 212-213)
El principal argumento utilizado para defender la norma en cuestioacuten no tiene
entidad de cara al reclamo axioloacutegico que el conflicto mismo exige y que en este
caso resulta de una patencia incontestable Por otra parte el criterio que propugno
en este acuerdo en modo alguno habraacute de constituirse en un portaloacuten que facilite la
cascada de reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos Las circunstancias
del caso son lo suficientemente elocuentes para destacarlo en su singularidad en
particular por el dolor real y profundo infligido a los progenitores como
consecuencia del dantildeo irreparable ocasionado iliacutecitamente a su hijo Ademaacutes de la
prueba producida fundamentalmente de las pericias realizadas a las que me referiacute
resulta probada la lesioacuten cerebral irreversible que padece S A lo que incidiraacute por
siempre sin solucioacuten de continuidad en las afecciones maacutes iacutentimas de quienes se
encuentran en relacioacuten familiar maacutes estrecha con eacutel sus progenitores La certeza
adquirida sobre el dantildeo cuya reparacioacuten se pretende y la relacioacuten causal adecuada
con el hecho tambieacuten incuestionable me afirman en el convencimiento de que la
norma del art 1078 del Coacutedigo Civil debe ser descalificada y que debe mantenerse
la solucioacuten plasmada en la sentencia del a quo en tanto concede la reparacioacuten del
agravio moral sufrido por los padres de S A C
En consecuencia juzgando que el art 1078 del Coacutedigo Civil es inconstitucional al
confrontar materialmente con el art 16 de la Constitucioacuten nacional seguacuten las
motivaciones explicitadas en este voto concluyo que no se verifican en el fallo las
violaciones denunciadas En consecuencia voto por la negativa
El doctor Negri dijo
El recurrente plantea dos agravios respecto de la sentencia de grado
1 Violacioacuten del principio de congruencia (habriacutea condenado a un resarcimiento no
202
pedido) y
2 Transgresioacuten del art 1078 del Coacutedigo Civil (habriacutea concedido una reparacioacuten por
agravio moral a quien no es damnificado directo)
Ninguno de ellos prospera
3 Tal como dictamina el Subprocurador General a fs 1606 y ss (precisando
cuidadosamente tramos y vicisitudes del proceso) la actora formuloacute su peticioacuten de
resarcimiento en teacuterminos suficientemente amplios que comprenden los rubros que
le han sido reconocidos
Cierta discordancia clasificatoria entre lo peticionado y resuelto no significa una
violacioacuten del principio de congruencia como se denuncia
Es soacutelo terminoloacutegica una razonable derivacioacuten apenas de las particulares
circunstancias de la causa y las diferentes pruebas rendidas (fs 1607)
La interpretacioacuten del alcance de la demanda ha sido hecha por el tribunal de grado
en ejercicio de facultades privativas (conf L 35803 sent del 17-III-1983 L
41306 sent del 12-IV-1989 Ac 34491 sent del 18-X-1988 Ac 78449 sent
del 19-II-2002 Ac 80193 sent del 23-IV-2003 y muchas otras) No advierto en
la lectura realizada absurdo que permita descalificarla como demasiacutea decisoria
4 El liacutemite que para la accioacuten de indemnizacioacuten del dantildeo moral establece el art
1078 del Coacutedigo Civil fue desplazado por la sentencia en recurso con fundamento
en la normativa de la responsabilidad contractual
Este desplazamiento ha sido expresamente cuestionado por el recurrente
Sin embargo no encuentro uacutetil discutir en autos dado el contenido de los agravios
propuestos el caraacutecter extracontractual de la responsabilidad atribuida
La aplicacioacuten del art 1078 del Coacutedigo Civil no hariacutea en este caso variar el resultado
que se controvierte
Dicho esto porque de la lectura de la sentencia observo (fs 1376) que el juzgador
ha receptado como cierto el hecho del dantildeo moral de los padres ( un sufrimiento
profundo) por los sucesos que aquiacute se refieren y la postracioacuten de su pequentildeo
hijo
En esas condiciones pensar que ellos no sean tambieacuten damnificados directos
entender que su mortificacioacuten es soacutelo refleja seriacutea contrariar lo probado
203
Los padres estaacuten sufriendo por ellos mismos en los afectos de su paternidad
lastimada por lo acontecido
Y en ese sentido son tan legitimados directos como su propio hijo
(El caraacutecter directo de su damnificacioacuten no puede ser abolido por la unicidad del
hecho dantildeoso como erroacuteneamente propone el recurrente
Un hecho puede dantildear directa y moralmente a maacutes de una persona esto es lo
ocurrido aquiacute)
Cualquiera haya sido la intencioacuten del legislador al establecer el liacutemite que ha
impuesto en el art 1078 del Coacutedigo Civil lo cierto es que al inteacuterprete le cabe
siempre la posibilidad (y hasta el deber) de una renovada lectura Maacutes aun cuando
la justicia del caso lo reclama
La palabra directo en castellano significa inmediato sin intermediarios y surge de
la reconstruccioacuten de los hechos que llega firme a esta instancia el inmediato y sin
intermediarios dantildeo moral infligido a los padres
No se puede razonar como si la ley hubiese dicho la accioacuten por indemnizacioacuten por
dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado por el dantildeo material
Este no es su contenido Lo que la ley dice es la accioacuten por indemnizacioacuten del
dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado directo
Y el damnificado directo es el que por siacute mismo sufre el dantildeo moral
No es el lastimado en lo fiacutesico sino el directamente lastimado en sus afectos
(Dantildeo material y moral concurren pero uno no es el componente ontoloacutegico del
otro Son apenas concomitantes
De otro modo no seriacutea posible la accioacuten autoacutenoma por dantildeo moral sin un dantildeo
material al que asociarse ni una independencia cuantitativa de los respectivos
resarcimientos)
Aquiacute ha habido dantildeo moral directamente causado a los padres de la viacutectima Es una
cuestioacuten de hecho y prueba que sin absurdo resolvioacute la sentencia de grado maacutes
allaacute de un posible equiacutevoco en el encuadre legal que luego le diera
El resarcimiento procede en su extensioacuten no cuestionada con fundamento tambieacuten
en el art 1078 del Coacutedigo Civil
204
Este tramo del recurso tampoco puede prosperar
Voto por la negativa
El doctor Hitters por los mismos fundamentos del doctor Roncoroni votoacute tambieacuten
por la negativa
El doctor de Laacutezzari dijo
I En relacioacuten al primer agravio planteado por el recurrente que atantildee a la fijacioacuten
de una renta mensual equivalente a un salario miacutenimo para atender los gastos
perioacutedicos de tratamiento futuro del menor adhiero iacutentegramente a los conceptos
vertidos por el doctor Roncoroni
II En lo que concierne al segundo de los planteos el vinculado con el otorgamiento
de una indemnizacioacuten por dantildeo moral en favor de los padres tambieacuten adhiero al
excelente voto del colega que lleva la palabra en el acuerdo Como eacutel tambieacuten
considero que en el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad del art 1078
del Coacutedigo Civil formulando de mi parte consideraciones complementarias
1deg) No es necesario abundar sobre las excepcionales circunstancias del sub lite en
el que mdashtal como lo pone de manifiesto el colegamdash se exhibe con extraordinaria
nitidez un supuesto en que la solucioacuten prevista por la norma aplicable conduce a
irrefutable injusticia Esa inocultable vivencia seguramente ha sido percibida por la
Caacutemara quien por el atajo de una instalacioacuten del problema en el aacutembito de la
responsabilidad contractual ha entendido posible remontarla Sin embargo el
enclave es el extracontractual y asiacute por principio asiste razoacuten al recurrente en
cuanto a que el art 1078 del Coacutedigo Civil ha sido quebrantado Entonces en
ejercicio de la competencia positiva que asiste a este Tribunal (art 289 del CPC)
corresponde resolver el litigio
2deg) Porque con ser cierto que la norma especiacutefica traduce una solucioacuten
desestimatoria la funcioacuten del juez posibilita otro examen Es el del control de
constitucionalidad Y como se sentildeala en el pronunciamiento al que adhiero esa
labor no soacutelo puede sino que debe ser cumplimentada por los magistrados En ese
sentido la primaciacutea que consagra el art 31 de la Constitucioacuten nacional se
complementa desde la perspectiva local con la expresa admonicioacuten contenida en
el art 57 de la Constitucioacuten de Buenos Aires
En innumerables ocasiones la Corte Suprema de la Nacioacuten ha afirmado que la
misioacuten maacutes delicada de la justicia es saberse mantener dentro del aacutembito de su
205
jurisdiccioacuten sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes y ha
reconocido el cuacutemulo de facultades que constituyen la competencia funcional del
Congreso de la Nacioacuten como oacutergano investido de poder de reglamentar los
derechos y garantiacuteas reconocidos por la Constitucioacuten nacional con el objeto de
lograr la coordinacioacuten entre el intereacutes privado y el intereacutes puacuteblico Pero tambieacuten ha
expresado que esa afirmacioacuten no puede interpretarse como que tales facultades
puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales pues en nuestro
ordenamiento juriacutedico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador
(art 31) por lo que atento las facultades de control de constitucionalidad de las
leyes confiadas por la Constitucioacuten al Poder Judicial corresponde que eacuteste
intervenga cuando tales derechos se desconozcan (ver S cS d S Fallos
3082268)
Con agudeza Juan Francisco Linares sentildealaba sobre el control por interpretacioacuten
que cuando el juez decide un caso y maacutexime si la cuestioacuten le es planteada por las
partes debe no soacutelo aplicar la ley que directamente contempla el caso sino
tambieacuten la Constitucioacuten y en general todo el orden juriacutedico (Control de
constitucionalidad mediante interpretacioacuten Jurisprudencia Argentina 1961-II p
94)
3deg) Antes de ingresar concretamente a los desarrollos conforme a los cuales estimo
inconstitucional la aplicacioacuten en el caso del art 1078 del Coacutedigo Civil debo
detenerme en una etapa previa Me veo obligado a ello en funcioacuten del voto de mi
distinguido colega doctor Negri para quien los padres del nintildeo son lisa y llanamente
damnificados directos y por ende su reclamo igualmente encuentra fundamento en
el ya citado art 1078 Esa posicioacuten por cierto respetable incluso sostenida por un
sector de la doctrina aunque minoritario (Ferreira Merino y Dichiachio ponencia
presentada a las 2as Jornadas Nacionales del Derecho del Seguro Villa Giardino
Coacuterdoba 1988) la estimo sin embargo incorrecta En su obra Resarcimiento de
dantildeos t 2 a Dantildeos a las personas (integridad psicofiacutesica) Matilde Zavala de
Gonzaacutelez esclarece esta problemaacutetica Damnificado directo es la persona que sufre
un dantildeo en calidad de viacutectima inmediata del suceso Son damnificados indirectos
los demaacutes sujetos distintos de la viacutectima inmediata que tambieacuten experimentan un
perjuicio a raiacutez del hecho La lesioacuten al intereacutes del damnificado directo es susceptible
de menoscabar ademaacutes un intereacutes distinto el perteneciente al damnificado
indirecto La uacutenica diferencia entre ambas clases de perjudicados radica en el modo
en que el hecho afecta la esfera del damnificado indirecto por viacutea de repercusioacuten o
reflejo Y ello ocurre por mediar una conexioacuten objetiva entre la situacioacuten de ese
sujeto y la del damnificado directo el bien o intereacutes de eacuteste satisface tambieacuten y de
206
alguacuten modo un bien o intereacutes de aqueacutel (op cit ps 623624) Zannoni expresa a
este respecto que es posible hablar de un damnificado indirecto toda vez que por
causa de un evento dantildeoso quien no fue su viacutectima inmediata mdashdirectamdash
experimenta no obstante un dantildeo propio en razoacuten de su vinculacioacuten o relacioacuten con
la viacutectima inmediata (El dantildeo en la responsabilidad civil p 168 cit por la autora
recordada) Asimismo se difunde que el damnificado indirecto es la persona en
quien el acto iliacutecito incide mediatamente por repercusioacuten del agravio inferido
directamente a otra respecto de la cual aqueacutella se encuentra vinculada (Farina en
Enciclopedia Juriacutedica Omeba t V p 497 igualmente cit por Zavala de Gonzaacutelez)
En rigor el criterio de considerar a los padres como habilitados para demandar en
los teacuterminos del art 1078 del Coacutedigo Civil confunde el caraacutecter personal o propio
del perjuicio con la calidad de damnificado directo existente soacutelo en la viacutectima
inmediata del hecho Tambieacuten los damnificados indirectos padecen un perjuicio
propio y personal pero si es de iacutendole moral su resarcimiento aparece vedado por
dicha norma (conf Zavala de Gonzaacutelez cit p 649)
4deg) He anticipado ya mi adhesioacuten a la metodologiacutea implementada por el doctor
Roncoroni consistente en formular el control de constitucionalidad del texto legal
involucrado a la luz de las particulariacutesimas circunstancias del caso y tambieacuten a la
conclusioacuten que ese examen arroja consistente en la incompatibilidad del mismo
con la Constitucioacuten nacional En el voto que sigo se constata abierta colisioacuten con la
garantiacutea de la igualdad que consagra el art 16 de la Carta Magna Ratifico mi
concordancia mas agrego de mi lado que el enfrentamiento tambieacuten se verifica en
relacioacuten a otras claacuteusulas supralegales aspectos que intento desarrollar en los
apartados siguientes
5deg) El art 19 de la Constitucioacuten nacional establece el principio general que prohibe
a los hombres perjudicar los derechos de un tercero el alterum non laedere Ese
arraigo constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema de la Nacioacuten
(Fallos 3081118 1144 1109 El Derecho 120-649) La violacioacuten de este
principio naturalmente depara como consecuencia una reparacioacuten que debe ser
plena o integral vale decir justa porque no seriacutea acabada indemnizacioacuten si el dantildeo
quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 283213 223)
Pero con independencia de ese sustento constitucional y paralelamente esta
garantiacutea se encuentra consagrada por los Tratados Por la viacutea de lo dispuesto en el
inc 22 del art 75 de la Constitucioacuten Nacional con fuerza y jerarquiacutea superior a las
leyes contamos por de pronto con lo que estatuye el art 21 punto 2 de la
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Ninguna persona puede ser
207
privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnizacioacuten justa
Paralelamente el art 5 del mismo cuerpo supralegal ampara el derecho a la
integridad personal al expresar que Toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad fiacutesica psiacutequica y moral Incluso sostiene el maestro Germaacuten Bidart
Campos que el derecho privado se ocupa del llamado derecho de dantildeos
Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a la
reparacioacuten del dantildeo e incluirlo entre los derechos impliacutecitos el artiacuteculo 17 lo ha
previsto en materia de expropiacioacuten y surge asimismo ahora del artiacuteculo 41 en
materia ambiental a maacutes del caso especiacutefico de la reparacioacuten por el error judicial
que cuenta con normas en Tratados de Derechos Humanos que tienen jerarquiacutea
constitucional (conf art 10 de la Convencioacuten Americana) (Manual de la
Constitucioacuten Reformada t II Ediar 1997 p 110) tambieacuten ha adquirido jerarquiacutea
constitucional el derecho a la indemnizacioacuten por las responsabilidades ulteriores
cuando se ha afectado a una persona por medio de la prensa (art 13 inc 2 de la
referida Convencioacuten) En suma a traveacutes de estas previsiones el derecho de dantildeos
tiene rango constitucional
6deg) Desde otra perspectiva igualmente es descalificable para el caso la solucioacuten
que preconiza el art 1078 del Coacutedigo Civil atento su irrazonabilidad lo que
conforma violacioacuten de lo dispuesto en el art 28 de la Constitucioacuten nacional El art
14 de la Carta Magna dispone que los habitantes gozan de sus derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio y el art 28 establece Los principios
garantiacuteas y derechos reconocidos en los anteriores artiacuteculos no podraacuten ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio
Se entiende por razonabilidad de las leyes la relacioacuten seguacuten la cual deben
conformar medios aptos para el cumplimiento de los fines estipulados por la
Constitucioacuten Si carecen de aptitud para lograr el fin que se propuso esta uacuteltima
pueden ser descalificadas por carentes de razonabilidad Los medios adoptados han
de ser rectamente apropiados en todas las circunstancias La reglamentacioacuten
legislativa no debe ser infundada o arbitraria sino justificada por los hechos y las
circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el intereacutes
puacuteblico comprometido Lo razonable en sentido juriacutedico poliacutetico supone equilibrio
moderacioacuten armoniacutea Lo razonable en fin quiere decir lo axioloacutegicamente vaacutelido
seguacuten las circunstancias del caso lo oportuno lo conveniente en funcioacuten de todos
los valores (conf Linares Quintana Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Ed Alfa t III p 355 y sgts)
Ha sentildealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten que La impugnacioacuten de
208
inconstitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos individuales impone la
consideracioacuten de su razonabilidad por cuanto si fueran ellas arbitrarias alterariacutean
los derechos referidos por viacutea de reglamentacioacuten en los teacuterminos del artiacuteculo 28 de
la Constitucioacuten Nacional (Fallos 249252)
Los perjudicados indirectos poseen accioacuten en la esfera patrimonial (art 1079)
iquestPorqueacute razoacuten han de recibir un tratamiento distinto respecto del dantildeo moral En
este orden la preocupacioacuten de evitar la multiplicidad de demandas o cadena
indiscriminada de reclamos ante un hecho dantildeoso no puede erigirse en pauta
determinante que cercene el derecho constitucional En todo caso seraacuten los jueces
quienes sabraacuten apreciar y afrontar ese posible desborde litigioso constatando
rigurosamente la reunioacuten de los presupuestos necesarios para la admisioacuten de la
responsabilidad y ejercitando activamente sus atribuciones para marginar abusos
(art 1071 del CC) o en su caso morigerar equitativamente las indemnizaciones
en consideracioacuten a la situacioacuten patrimonial del deudor (art 1069 2deg paacuterrafo CC)
III En definitiva en los teacuterminos expuestos adhiero al voto del doctor Roncoroni y
me pronuncio por la negativa
El doctor Soria dijo
1 En lo que interesa destacar dado el alcance del presente recurso la Sala II de la
Caacutemara Segunda de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial de La Plata modificoacute la
sentencia de primera instancia y en consecuencia acogioacute la indemnizacioacuten del
dantildeo moral reclamado por los progenitores de la viacutectima y establecioacute en beneficio
del menor el pago de una renta mensual equivalente a un salario miacutenimo a fin de
cubrir los gastos futuros de tratamiento (v fs 13601378)
2 Contra esta decisioacuten se alza el Fisco de la Provincia de Buenos Aires mediante el
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs 13841392 alegando la
existencia de absurdo y la violacioacuten de lo preceptuado por los arts 16 17 y 18 de
la Constitucioacuten nacional 521 522 y 1078 del Coacutedigo Civil y 34 163 272 330
375 384 y 474 del Coacutedigo Procesal Civil y Comercial y de la doctrina legal que
individualiza
3 El recurso no puede prosperar
a De un lado comparto las consideraciones formuladas por el doctor Roncoroni en
el punto 3 de su voto mdashal que adhiero en tal parcelamdash a efectos de rechazar los
agravios vinculados a la modalidad establecida por el tribunal de grado a fin de
cubrir los gastos perioacutedicos de tratamiento futuro del menor
209
b Del otro estimo que tampoco puede ser receptada la criacutetica dirigida contra el
resarcimiento del dantildeo moral concedido a los progenitores de la viacutectima directa del
hecho
i) En sustento de su decisioacuten el tribunal de la instancia sostuvo que trataacutendose en
el caso de autos del resarcimiento de los dantildeos ocasionados por el incumplimiento
de obligaciones contractuales no resulta de aplicacioacuten el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo
Civil sino que el fundamento de la reparacioacuten por el perjuicio extrapatrimonial
encuentra apoyo normativo en el art 521 [rectius 522] del referido ordenamiento
legal (v fs 1374 y vta)
En tal sentido puntualizoacute que el citado precepto establece que en los supuestos de
indemnizacioacuten por responsabilidad contractual el juez podraacute condenar al
responsable a la reparacioacuten del agravio moral que hubiere causado de acuerdo a la
iacutendole del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso
Seguidamente entendioacute que sobre la base de tal previsioacuten no existiacutean dudas en la
especie acerca de la entidad y permanencia del dantildeo moral que han sufrido y
seguiraacuten sufriendo los actores ante el deterioro vital que padece su hijo producido
cuando contaba con apenas cuatro antildeos de edad y la ausencia de ayuda
econoacutemica (v fs 1374 vta)
Asiacute luego de efectuar una detenida resentildea de los hechos acaecidos con motivo de
la atencioacuten meacutedica proporcionada al menor en el hospital puacuteblico y las secuelas que
ello trajo aparejado concluyoacute que [e]l solo pensar en las circunstancias de autos
revela la existencia de un sufrimiento profundo y sucesivo que los padres conllevan
de por vida y amerita ser de alguna forma restantildeado con una satisfaccioacuten
econoacutemica admitiendo en consecuencia el dantildeo moral reclamado por los
progenitores (arts 521 del CC 165 330 375 384 y 474 del CPCC) (v fs
1375)
ii) La decisioacuten de la instancia anterior encontroacute fundamento en lo normado por el
art 522 del Coacutedigo Civil por un razonamiento que el Fisco provincial no ha
controvertido con eficacia ante esta casacioacuten
En efecto arguye el accionado que resulta inaplicable al caso el citado precepto que
regula la reparacioacuten del agravio moral en los supuestos de responsabilidad
contractual puesto que toda vez que la pretensioacuten debatida en la causa reviste
naturaleza extracontractual ha de estarse a las reglas establecidas en el art 1078
cuya actuacioacuten ha sido erroacuteneamente descartada por la alzada (v fs 13881390)
210
A todo evento sentildeala que aun en la hipoacutetesis de que se considere a la presente
litis inmersa en el aacutembito de la responsabilidad contractual del Estado tampoco es
aplicable el art 522 invocado en la sentencia recurrida Ello asiacute por cuanto mdasha
su juiciomdash si se accede al dantildeo moral peticionado por los padres se estariacutea
indemnizando doblemente un mismo perjuicio En primer lugar al damnificado
directo el menor viacutectima del hecho y en segundo lugar a los padres en calidad de
damnificados indirectos circunstancia que no estaacute permitida en la legislacioacuten
vigente (v fs 1390 vta1391)
iii) Tales embates no pueden ser acogidos
Del cotejo de las presentes actuaciones surge que en oportunidad de contestar la
demanda el Fisco sostuvo la naturaleza contractual de la responsabilidad meacutedica
imputada a su parte (v fs 131 y vta) Por otra parte tal fue el encuadre legal
asignado al caso por el sentildeor juez de origen (v fs 1240 vta de la sentencia de
primera instancia) aspecto que no merecioacute reacuteplica alguna del ahora recurrente (v
expresioacuten de agravios de fs 13091314) Para maacutes si bien la parte actora
cuestionoacute ante la alzada que la responsabilidad fuera exclusivamente enmarcada en
dicho aacutembito (v fs 12961305) su queja fue desestimada por juzgar el a quo que
careciacutea de la entidad necesaria como para constituir agravio en los teacuterminos del
art 260 del Coacutedigo Procesal Civil y Comercial (v fs 1367 y vta) tramo de la
decisioacuten que tampoco fue rebatido
Siendo ello asiacute los argumentos esgrimidos en esta instancia extraordinaria por el
Fisco de la Provincia de Buenos Aires mdashquien reitero oportunamente afirmoacute la
naturaleza contractual del reclamo articulado en su contra y consintioacute la decisioacuten
que sobre el punto adoptara el juez de primer gradomdash son fruto de una reflexioacuten
tardiacutea (cfr CSJN Fallos 306111 307770 3112247 3211052) y mdashpor
tantomdash resultan ineficaces para habilitar la viacutea intentada
Descartada entonces la criacutetica ensayada con apoyo en la naturaleza
extracontractual y consecuente aplicacioacuten al sub examine de los liacutemites fijados en el
art 1078 del Coacutedigo Civil pregonada por el quejoso deviene innecesario ingresar al
anaacutelisis de la inconstitucionalidad del art 1078 del Coacutedigo Civil propiciada por mis
distinguidos colegas
iv) Restan por examinar los restantes fundamentos mediante los cuales se pretende
revertir el acogimiento del dantildeo moral de los progenitores del menor
A fs 1390 vta el codemandado aduce que aun cuando se interpretara que la
211
pretensioacuten articulada debe dilucidarse bajo la oacuterbita contractual tampoco resultariacutea
de aplicacioacuten el art 522 actuado por el tribunal Empero los agravios que
seguidamente desarrolla no soacutelo no se ocupan de evidenciar los motivos por los que
deberiacutea ser descartado dicho precepto sino que resultan contradictorios con lo
sostenido a fs 1388 de su recurso en donde sentildeala que el art 522 rige la
reparacioacuten del agravio moral en los supuestos de responsabilidad contractual
Para maacutes si bien el recurrente alega que la indemnizacioacuten del dantildeo moral puede
ser reconocida exclusivamente en beneficio del damnificado directo mdashen la especie
el menormdash y no de quienes revisten el caraacutecter de damnificados indirectos mdashesto
es sus progenitoresmdash omite explicitar las razones de su aserto En este sentido
vale puntualizar que resulta harto insuficiente la geneacuterica referencia a que tal
resarcimiento no estaacute permitid[o] en la legislacioacuten vigente (v fs 1391) sin
siquiera precisar queacute normas concretas avalan tal aseveracioacuten
No altera tal conclusioacuten la circunstancia de que la Caacutemara al momento de fundar el
rubro dantildeo moral a favor del menor hubiera citado el art 1078 del Coacutedigo Civil
pues este segmento del pronunciamiento de grado no ha sido materia de agravios
ante esta Corte
En siacutentesis a tenor al modo en que resolvioacute la alzada la cuestioacuten referida al
resarcimiento del dantildeo moral reclamado por los progenitores las objeciones que
opone el recurrente devienen inidoacuteneas a fin de evidenciar la contrariedad legal
alegada sellando asiacute la suerte adversa de su recurso (art 279 su doct del
CPCC)
4 Por las razones apuntadas que estimo suficientes para resolver el rechazo del
remedio aquiacute planteado voto por la negativa Con costas al vencido (arts 68 y 289
del CPCC)
La doctora Kogan por los mismos fundamentos del doctor Soria votoacute tambieacuten por
la negativa
El doctor Genoud por los mismos fundamentos del doctor Roncoroni votoacute tambieacuten
por la negativa
El doctor Pettigiani dijo
Debieacutendose tener presente la opinioacuten vertida ya por el suscripto (Ac 72067 del 19-
II-2002 Ac 79514 del 13-VIII-2003 Ac 84389 del 27-IV-2005 Ac 88940 del
18-V-2005 y Ac 77960 del 14-VI-2006) en cuanto a que la relacioacuten del Estado a
212
traveacutes del hospital puacuteblico con el paciente y la relacioacuten meacutedico-paciente se
desenvuelven en el aacutembito del derecho puacuteblico-derecho constitucional yo
administrativo (arts 75 incs 19 y 23 Constitucioacuten nacional y 36 inc 8 de la
Constitucioacuten bonaerense) y consecuentemente la responsabilidad se encuadra en
el reacutegimen extracontractual adhiero al voto del doctor Roncoroni asiacute como a los
fundamentos adicionales en apoyatura de dicha solucioacuten propiciados por el doctor
de Laacutezzari en los puntos 5deg y 6deg de dicho voto Por todo lo expuesto voto por la
negativa
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede oiacutedo el Subprocurador General por
mayoriacutea de fundamentos se rechaza el recurso extraordinario interpuesto con
costas (art 289 CPCC)mdash Francisco H Roncoronimdash Heacutector Negrimdash Juan C
Hittersmdash Eduardo N de Laacutezzarimdash Daniel F Soriamdash Luis E Genoudmdash Hilda
Koganmdash Eduardo J Pettigiani
copy La Ley SA
213
Tiacutetulo Acerca del dantildeo moral de las personas sin discernimiento la trascendencia del
rol de los jueces en el derecho de dantildeos
Autor Ritto Graciela B Publicado en DJ 06082008 947 - DJ 2008-II 947 Fallo comentado Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala H (CNCiv)(SalaH) ~
20071026 ~ Gaitaacuten Gladys Esther y otro c Zaeta Pablo Javier y otros SUMARIO I La postura del Tribunal en lo relativo a la cuantificacioacuten del dantildeo moral-
II El concepto de dantildeo moral el punto de partida para el anaacutelisis que nos ocupa- III El
debate doctrinario- IV La Jurisprudencia abordando la temaacutetica- V Reflexiones finales
sobre la relevancia del fallo- VI Bibliografiacutea
I La postura del Tribunal en lo relativo a la cuantificacioacuten del dantildeo moral
En primer lugar nos referiremos a la solucioacuten adoptada por la Caacutemara a los efectos
de cuantificar el dantildeo moral de la persona sin discernimiento problemaacutetica que
ha sido y sigue siendo objeto de amplios debates doctrinarios
Y si bien la doctrina mayoritaria en la actualidad reconoce su resarcimiento no
menos cierto es que muchos consideran que las personas sin discernimiento no
pueden sufrir y por ende son incapaces de padecer dantildeo moral
La tesis negativa del dantildeo moral en los nintildeos en los insanos o en las personas
descerebradas o inconcientes parte de un concepto de dantildeo moral que se basa en
su exteriorizacioacuten es decir en las consecuencias de la accioacuten lesiva y en la
comprensioacuten de las mismas dejando de lado la transgresioacuten misma la lesioacuten a los
derechos inherentes a la personalidad
Parece creer que para sufrir se requiere discernimiento en el sentido del artiacuteculo
900 del Coacutedigo Civil como requisito de un hecho voluntario pero el discernimiento
se refiere a la persona consideraacutendola como agente y se limita a la esfera
intelectual y el dantildeo moral afecta a un sujeto pasivo viacutectima del obrar ajeno y
afecta la esfera volitiva y afectiva
Y estamos convencidos de la equidad de la solucioacuten adoptada por la Caacutemara en el
sub lite y de su trascendencia en pos de dinamizar el derecho de dantildeos para una
eficaz proteccioacuten de los derechos de la persona en especial en el caso de la nintildeez
El menor viacutectima de un accidente de traacutensito debe recibir una indemnizacioacuten por el
dantildeo moral padecido auacuten cuando no cuente con discernimiento porque tal como
sostiene la Caacutemara hellip la falta de comprensioacuten del dolor propio y de su origen en
214
modo alguno pueden ser tomados en consideracioacuten para excluir su existencia toda
vez que la pena y la angustia padecidas no son sino formas posibles de
exteriorizacioacuten del dantildeo moral pero no hacen a su esencia maacutexime cuando eacuteste se
configura con el soacutelo disvalor subjetivo producido determinado por la comparacioacuten
entre la situacioacuten que la viacutectima teniacutea antes y despueacutes del hecho dantildeosohellip
En ideacutentico sentido y siguiendo la postura de la distinguida jurista Zavala de
Gonzaacutelez el Tribunal agrega hellip para sufrir en sentido psiacutequico es decir para ver
afectada la propia sensibilidad o alterado el equilibrio afectivo de la persona no es
preciso tener conciencia saber o conocer La falta de comprensioacuten del propio dolor
y de su origen no excluye su existencia Para la configuracioacuten del dantildeo moral debe
bastar con dicho sufrimiento aunque el sujeto no tenga conciencia de eacutelhellip
Y esta solucioacuten juriacutedica no soacutelo se condice con el enfoque vigente del derecho de
dantildeos que protege a la persona de todo dantildeo injustamente causado y con el
principio del alterum non laedere consagrado por el artiacuteculo 19 de nuestra Carta
Magna sino tambieacuten con los lineamientos de la Convencioacuten Internacional sobre los
derechos del Nintildeo aprobada por ley 23849 (Adla L-D 3693)
II El concepto de dantildeo moral el punto de partida para el anaacutelisis que nos
ocupa
Dantildeo Moral Tal como sentildeala el Dr Alberto Bueres El dantildeo moral es el menoscabo
o peacuterdida de un bien ndashen sentido ampliondash que irroga una lesioacuten a un intereacutes
amparado por el derecho de naturaleza extrapatrimonial Dicho intereacutes tiene un
contenido puramente espiritual
Asimismo explica que El dantildeo moral ndashcuando menos en una acepcioacuten primaria
o purandash es la lesioacuten a un intereacutes juriacutedico espiritual (o extrapatrimonial) que ha de
ser reparado a tenor de su contenido estrictamente subjetivo (o espiritual) Por de
pronto hemos puesto el acento en los intereses a seleccionar por el inteacuterprete (y no
en los bienes -o derechos- o en las consecuencias al menos y en lo que a estas
consecuencias respecta para categorizar la figura) Esos intereses han de ser
juriacutedicos (amparados por el Derecho) En otros teacuterminos ha de tratarse de
intereses que es de justicia reparar La juridicidad que predicamos no se detiene
en la positividad de la norma sino que apunta al ordenamiento como totalidad (a
todas las fuentes del derecho como expresioacuten de lo justo) Va de suyo que dentro
de un amplio sistema de atipicidad del dantildeo han de tener cabida los llamados
intereses de hecho o intereses simples en tanto y en cuanto ellos sean serios y
liacutecitos pues el reconocimiento de dichos intereses es un reclamo de la equidad y de
215
la solidaridad social El intereacutes conculcado ha de ser espiritual (o extrapatrimonial)
En corolario de la afirmado precedentemente el dantildeo moral debe tener un
contenido subjetivo o con arreglo a otras miras debe tener consecuencias
espirituales
Zavala de Gonzaacutelez al referirse al concepto de dantildeo moral explica que acorde con
esta teoriacutea el dantildeo moral consiste en el menoscabo a un intereacutes extrapatrimonial
sea patrimonial o extrapatrimonial el bien lesionado
Compartimos los conceptos de nuestro maestro el Dr Bueres que al
conceptualizar el dantildeo moral pone el acento en el menoscabo o peacuterdida de un bien
que provoca una lesioacuten a un intereacutes de naturaleza extramatrimonial Esa lesioacuten estaacute
amparada por el derecho sin requerirse para dicha proteccioacuten en modo alguno el
discernimiento
Lo que protege el derecho y lo que por ende se debe resarcir no es el sufrimiento
sino el menoscabo de un bien que irroga una lesioacuten a un derecho extramatrimonial
sin perjuicio de lo cual el dantildeo indudablemente tendraacute un contenido espiritual
Esta concepcioacuten objetiva del dantildeo moral es la que nos conduce al reconocimiento
del mismo en las personas sin discernimiento que tienen derechos
extramatrimoniales independientemente de su incapacidad transitoria o
permanente
Este es el punto de partida y tambieacuten el de llegada a la necesidad de la reparacioacuten
cuando se ha provocado un menoscabo a un bien de naturaleza extrapatrimonial de
una persona sin discernimiento
Las consecuencias de ese menoscabo pueden internalizarse o no pero el equiacutevoco
estaacute en considerar que lo que el derecho pretende reparar es el sufrir y no el
perjuicio al derecho lesionado
El sufrir es la manifestacioacuten del perjuicio pero el perjuicio existiraacute
independientemente de su exteriorizacioacuten y comprensioacuten en las personas sin
discernimiento
Tal como explica Zavala de Gonzaacutelez sufrir en sentido juriacutedico es soportar un dantildeo
espiritual lo que trasciende ampliamente la oacuterbita de las efectivas sensaciones
afectivas de la persona
Y considerar que un nintildeo no sufre es deshumanizar el rol del derecho de dantildeos y
desconocer sus objetivos actuales
216
En esta inteligencia el Dr Pedro Iribarne destaca que hellipes indudable que los
avances de la psicologiacutea han revelado definitivamente la virtualidad nociva de
estigmas fiacutesicos suscitados en los primeros meses de vida que opera y subsiste a
veces a lo largo de toda la existenciahellip
III El debate doctrinario
La tesis negativa del dantildeo moral en las personas sin discernimiento
Orgaz sostiene la imposibilidad de indemnizar a los nintildeos y a los dementes el dolor
moral pues a su juicio ni unos ni otros perciben penurias de esta iacutendole
En el mismo sentido dice Da Silva hellip iquestCoacutemo se puede hablar del sufrimiento
iacutentimo de un imbeacutecil o de un idiota en virtud del homicidio de un pariente proacuteximo
iquestCoacutemo justificar el resarcimiento del dantildeo espiritual de quien carece de
comprensioacuten suficiente para calibrar la entidad del agravio iquestCoacutemo reparar el dolor
la pena el sufrimiento moral de quien por distintas razones no puede sentirlo
La tesis positiva del dantildeo moral en las personas sin discernimiento
Brebbia expresa que los incapaces de hecho como los menores y alienados pueden
convertirse en sujetos pasivos del agravio moral analizando que lo que caracteriza
juriacutedicamente a los dantildeos extrapatrimoniales no es ese sufrimiento de caraacutecter
particular al que se alude sino la violacioacuten de algunos derechos inherentes a la
personalidad de un sujeto Agrega que un menor de diez antildeos tiene derecho a la
vida a la integridad fiacutesica posee un honor y estaacute unido por afectos reconocidos por
el derecho con otras personas por lo que cualquier lesioacuten que sufra injustamente
en dichos bienes o presupuestos personales originaraacute un agravio moral que haraacute
nacer a su vez el derecho a obtener una reparacioacuten
A su vez el Dr Zannoni tambieacuten replica a Orgaz y manifiesta que la
indemnizacioacuten del dantildeo moral es satisfactiva de un intereacutes extramatrimonial que ha
sufrido afrenta agravio y lo sufre el menor de escasa edad y el demente en igual
medida que un mayor de edad o un cuerdo y el resarcimiento en estos casos no
debe considerarse como un modo de sentir el agravio sino como resarcimiento
objetivo a un bien juriacutedico que tambieacuten se atribuye a los incapaces
En la misma liacutenea de pensamientos la Dra Zavala de Gonzaacutelez argumenta con
claridad meridiana que hellipEl dantildeo moral no reside soacutelo en lo que el sujeto
realmente siente y agrega que la misma peacuterdida de la capacidad de sentir o
experimentar que el hecho pueda haber producido fiacutesicamente (paraacutelisis) o ademaacutes
217
en la esfera siacutequica (estado de vida vegetativa o descerebracioacuten) significa la
privacioacuten de un estado o de cualquier estado aniacutemico valioso y deseable y por ello
ocasiona dantildeo moral hellip
Y precisamente el Tribunal ha seguido el pensamiento de la prestigiosa jurista en
sus fundamentos asiacute como tambieacuten el criterio juriacutedico plasmado por el Dr Ramoacuten
Pizarro quien es el que ha considerado que hellipel disvalor subjetivo que se produce
en la persona estaacute maacutes allaacute de lo que siente se proyecta sobre su espiritualidad
quebrantaacutendola y ese disvalor que se determina por comparacioacuten entre la situacioacuten
que la viacutectima teniacutea antes y despueacutes del hecho dantildeoso alcanza para configurar el
dantildeo moralhellip
Y tambieacuten es importante resaltar que las Segundas Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil (1984) se han pronunciado en sentido favorable al reconocimiento del
dantildeo moral de las personas sin discernimiento
En dichas Jornadas se concluyoacute que Es indemnizable el dantildeo moral causado a
personas que carecen de discernimiento (doctores Bueres Pizarro Chiapero de
Bas Junyent de Sandoval Luque Lloveras de Resk Vaacutezquez Ferreyra Mosset
Iturraspe Stiglitz y Zavala de Gonzaacutelez)
IV La Jurisprudencia abordando la temaacutetica
Queremos destacar algunas de las numerosas soluciones jurisprudenciales a la
temaacutetica que receptan favorablemente el resarcimiento del dantildeo moral de las
personas sin discernimiento
Si bien existen opiniones doctrinarias que sostienen que quienes carecen de
discernimiento no pueden padecer dantildeo moral por la ineptitud para soportar las
consecuencias espirituales en que el dantildeo consiste no obstante se ha sentildealado que
auacuten cuando se adopte tal perspectiva es evidente el error de requerir
discernimiento para experimentar sufrimiento (CCiv y Com Mercedes Sala I
29296) ED 30-377
Para la configuracioacuten del dantildeo moral basta el sufrimiento aun cuando el sujeto no
tenga conciencia de eacutel Asiacute resulta subjetivo y discriminatorio sostener que un
oligofreacutenico no pueda sentir la peacuterdida de su madre que lo visitaba
perioacutedicamente en el establecimiento que se encontraba internado (C7a Civ y
Com Coacutedoba 20695 LLC 1995ndash1009)
La subjetividad de las personas sin discernimiento no es incompatible con la
218
naturaleza del dantildeo moral auacuten cuando el mismo se manifieste en condiciones
aniacutemicas La ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad de ser viacutectima
de un dantildeo moral (C7a Civ y Com Coacuterdoba 20695 LLC 1995-1009)
Sufrir no es soacutelo sentir un dolor fiacutesico o espiritual sino tambieacuten soportar un dantildeo
La subjetividad de las personas sin discernimiento no es incompatible con la
naturaleza del dantildeo moral aunque eacuteste se manifieste en consecuencias aniacutemicas
La ausencia de discernimiento no excluye esa posibilidad puesto que para sufrir
en sentido psiacutequico es decir para ver afectada la propia sensibilidad o alterado el
equilibrio afectivo de la persona no es preciso saber o conocer No por falta de
comprensioacuten del propio dolor y de su origen deja eacuteste de existir por lo tanto para
la configuracioacuten del dantildeo moral basta dicho sufrimiento aunque el sujeto no tenga
conciencia de eacutel CNCiv sala M 19-3-96 Segura Godoy Sergio Adriaacuten cHagelin
Axel Ivaacuten y otro sDantildeos y perjuicios)
V Reflexiones finales sobre la relevancia del fallo
El Tribunal en el sub lite se destaca por la fundamentacioacuten faacutectica y juriacutedica de la
solucioacuten adoptada al reconocer el dantildeo moral padecido por una menor de 22 diacuteas
De alliacute la relevancia del fallo que sintetiza las corrientes maacutes importantes sobre el
tema y prioriza el rol del Derecho de Dantildeos avanzando hacia el camino de
proteccioacuten de derechos de la nintildeez Proteccioacuten que como ya hemos sentildealado
anteriormente no puede quedar en las meras declaraciones de principios que la
consagran legalmente
Compartimos el criterio juriacutedico adoptado y deseamos resaltar algunos conceptos
que nos parecen esenciales
La concepcioacuten objetiva del dantildeo moral es el punto de partida y de llegada al
reconocimiento del mismo en las personas sin discernimiento sin desconocer su
contenido subjetivo
Ese dantildeo se configura en este caso tal como sostiene el Tribunal siguiendo al Dr
Pizarro en el disvalor que se determina por comparacioacuten entre la situacioacuten que la
viacutectima teniacutea antes y despueacutes del hecho dantildeoso
Exigir discernimiento para padecer dantildeo moral es partir de un concepto del
mismo que se centra en las consecuencias del dantildeo y no en el dantildeo mismo
Desconocer el agravio moral en los incapaces es deshumanizar el derecho de dantildeos
y apartarnos de los principios de equidad que lo rigen en la actualidad
219
Por todo ello pensamos que el fallo demuestra una vez maacutes la trascendencia del
rol de los jueces en el derecho de dantildeos y especialmente en el caso en la tutela de
los derechos de la nintildeez y sin lugar a dudas este es el punto de partida y de
llegada para la concrecioacuten del espiacuteritu esencialmente tuitivo de esta rama del
derecho
VI Bibliografiacutea
ZAVALA DE GONZALEZ Matilde Resarcimiento de Dantildeos 2deg ed Buenos Aires
Hammurabi 1993 vol 2ordf
BUERES Alberto El dantildeo moral y su relacioacuten con las lesiones Revista de Derecho
Privado y Comunitario 1 (1994) 237 ndash 268
IRIBARNE Heacutector Pedro De los Dantildeos a las Personas 1deg reimpresioacuten corregida
Sociedad Anoacutenima Editora Comercial Industrial y Financiera 1995
ORGAZ Alfredo El dantildeo resarcible 3deg ed Ediciones de Palma BsAs 1967
SILVA Wilson Melo da O dano moral e sua reparacao 3deg ed Forense Riacuteo de
Janeiro 1983
BREBBIA Roberto H El dantildeo moral Doctrina ndash Legislacioacuten ndash Jurisprudencia
Precedido de una Teoriacutea Juriacutedica del Dantildeo Ed Bibliograacutefica Argentina BsAs
ZANNONI Eduardo A El dantildeo en la responsabilidad civil 2deg ed Actualizada y
ampliada Ed Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma 1993
PIZARRO Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Coleccioacuten Responsabilidad Civil vol 17
Hammurabi 2000
STIGLITZ Gabriel A - GANDOLFO DE STIGLITZ Ana Resarcimiento del dantildeo
moral Civil Comercial y Laboral Seleccioacuten de Jurisprudencia Editorial Juris
Rosario Prov de Santa Fe marzo de 1999
BARBADO Patricia Bibiana Dantildeo Moral Actualizacioacuten de Jurisprudencia (Justicia
Nacional) Dantildeo Moral 6 Revista de Derecho de Dantildeos Rubinzal Culzoni Editores
1999
copy La Ley
220
Acerca de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral de los hermanos como damnificados indirectos
Un fallo que se aproxima al reconocimiento ldquoA H M y Otros c QC y
Otros Dantildeos y Perjuiciosrdquo de la Caacutemara de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial Departamental Sala II de Azul
Hechos Tres personas que viajaban sentadas en sillas plaacutesticas dentro de la
cabina de un vehiacuteculo de carga sin tener colocados los cinturones de
seguridad murieron a raiacutez del accidente de traacutensito ocurrido cuando un camioacuten
invadioacute el carril contrario Primera instancia hizo lugar a la demanda de dantildeos y
perjuicios entablada y declaroacute como uacutenicos responsables al conductor del
camioacuten embistente y a su empleador y rechazoacute el dantildeo moral reclamado por
los hermanos de una de las viacutectimas La Caacutemara confirmoacute la sentencia
apelada
Algunas reflexiones iniciales La Caacutemara de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial de Azul sostuvo querdquoEs
improcedente la indemnizacioacuten en concepto de dantildeo moral reclamada por el
hermano de quien fallecioacute en un accidente de traacutensito pues conforme a lo
previsto en el art 1078 del Coacutedigo Civil soacutelo la viacutectima tiene derecho a ser
resarcida por dantildeo extrapatrimonial y en caso de muerte ese derecho recae en
los herederos forzosos caraacutecter que no revisten los hermanosSoacutelo una vez que en concreto se pruebe la existencia del dantildeo moral del hermano de la viacutectima fatal podriacutea invalidarse la exclusioacuten legitimatoria que preveacute el art 1078 del Coacutedigo Civil (el resaltado nos pertenece)
Por cierto los hermanos son herederos legiacutetimos aunque no legitimarios o
forzosos y en nuestra opinioacuten ademaacutes legitimarios potenciales Son legiacutetimos
en el sentido de que tienen su herencia deferida por la ley en caso de no existir
legitimarios siendo la sucesioacuten intestada y pueden ser excluidos por
testamento a diferencia de lo que sucede con los legitimarios
221
Creemos que soacutelo desde una concepcioacuten atomiacutestica de la familia se puede
sostener que en caso de muerte de la viacutectima no esteacuten afectados por reflejo o
rebote los hermanos como damnificados indirectos que sufren un menoscabo
en sus intereses espirituales o extrapatrimoniales
No se puede negar la existencia de ese menoscabo ni desde lo juriacutedico
(aunque se sostenga que se trata de un dantildeo de hecho no resarcible) en virtud
de la existencia de Tratados Internacionales que protegen a la familia y
postulan la reparacioacuten integral del dantildeo ni desde lo axioloacutegico dado que dicha
accioacuten les es reconocida para reclamar dantildeo patrimonial de conformidad con
el art 1079 del CC
En esa inteligencia la Caacutemara de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de San Martiacuten confirmoacute la sentencia de 1ordf instancia que
habiacutea reconocido el dantildeo moral de la medio hermana del causante ldquoante una lesioacuten afectiva incuestionable (art 1078) de quien se muestra como heredero
ndash en principio de la viacutectimardquo ( causa Ac 82245 ldquoA J A contra Palavecino
Oscar A y otros dantildeos y perjuicios) En honor a la verdad luego la Suprema
Corte de Provincia revocoacute la sentencia en lo que fue materia de impugnacioacuten y
rechazoacute la procedencia del dantildeo moral de la medio hermana por no ser
heredero forzoso en los teacuterminos del art 1078 del CC
El control de constitucionalidad del art 1078 (efectuado por la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Bs As en la causa 85129 ldquoCLA y Otra c
Hospital de Agudos General M Belgrano y otros s dantildeos y perjuiciosrdquo y por la
Caacutemara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los
autos ldquoCamargo Moacutenica y otro c Lima Roberta y otrardquo) no puede ignorar las
transformaciones sociales en palabras de la CSJN (Fallos 211162) para la
defensa de la Constitucioacuten Nacional
No se puede desconocer el sentido inequiacutevoco de la restriccioacuten del art 1078 en
lo concerniente a la legitimacioacuten activa de los damnificados indirectos pero
tampoco se puede comprender que en el caso concreto no se haya probado la
existencia del dantildeo moral del hermano
222
iquestQueacute circunstancias excepcionales requieren su acreditacioacuten iquestLas que
enuncia la eximia jurista Zavala de Gonzaacutelez (en 1993 385) a saber alguna
positiva e iacutentima relacioacuten afectiva con supeditacioacuten al juicio del magistrado por
ejemplo ausencia de otros familiares maacutes cercanos convivencia reciacuteproco
apoyo material y espiritual antes del hecho
No se ha argumentado a nuestro juicio porqueacute no estaacuten configuradas esas
circunstancias excepcionales aunque su valoracioacuten dependa del juez y a maacutes
de ello pensamos que la declaracioacuten de inconstitucionalidad de la norma
peticionada por las partes no excluiriacutea el dantildeo moral de la abuela en su
caraacutecter de heredero forzoso potencial porque no seriacutea su objetivo restringir
auacuten maacutes la legitimacioacuten privando el derecho a la indemnizacioacuten que en la
actualidad estaacute ampliamente reconocida
Es que los legitimados para reclamar no se excluyen unos a otros sino que
concurririacutean en el ejercicio de la accioacuten de modo analoacutegico a lo que ocurre en
el aacutembito patrimonial
Y auacuten asiacute el fallo refleja una visioacuten superadora de las corrientes doctrinarias
que defienden a ultranza el espiacuteritu de la norma (Aiacuteda Kemelmajer de Carlucci
Jorge Mayo entre otros)
Y por ello deseamos detenernos en su anaacutelisis que reproduce las distintas
corrientes sobre la materia
Anaacutelisis del fallo de la Caacutemara 2ordf de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial Departamental de Azul del 29 de abril de 2008 En primera instancia se declaroacute que los hermanos careciacutean de legitimacioacuten
para reclamar dantildeo moral con costas por su orden
La Caacutemara realizoacute un estudio pormenorizado de la doctrina y jurisprudencia
relativa a la materia que nos ocupa
223
En primer lugar se refirioacute con contundencia al supuesto de la abuela En ese
aspecto manifestoacute que ldquoEl art 1078 Coacuted Civil confiere legitimacioacuten para
reclamar dantildeo moral en iliacutecitos extracontractuales soacutelo al damnificado directo y
en caso de muerte de la viacutectima a sus herederos forzosos excluyendo a los
damnificados indirectos En la actualidad y conforme lo decide el fallo atacado
no hay discrepancia sobre la legitimacioacuten de los abuelos (como herederos forzosos potenciales) que es tambieacuten la postura asumida por la Corte Nacional en un precedente en que se admitioacute el dantildeo moral de la abuela y rechazoacute el de la tiacutea porque es pariente colateral (el destacado es
nuestro) (CS 9121993 GO de GFA y otra c Provincia de Buenos Aires y
otros La Ley 1994 ndash C 546rdquo
A continuacioacuten el Tribunal resentildea precedentes judiciales que en circunstancias
de excepcioacuten y con un criterio amplio pese a la prohibicioacuten del art 1078 del CC
admitieron el dantildeo moral de los damnificados indirectos
Asiacute ejemplifica el supuesto en que se otorgoacute legitimacioacuten al esposo por las
lesiones sufridas por su coacutenyuge en un accidente de traacutensito (CNCiv Sala E
19276 ldquoQuadri Martiacuten c Ivanoff Ivan Drdquo)
Tambieacuten menciona el caso en que se indemnizaron las afecciones personales
que sufrieron los padres de la viacutectima como consecuencia de la lesioacuten padecida
por su hijo menor ndash amputacioacuten de la pierna (Caacutem Nac Com Sala C
23062006 ldquoAliacute JP c HA)
Asimismo la Caacutemara recuerda que en otros supuestos particularmente en
casos de mala praxis se recurrioacute al encuadre contractual de la relacioacuten juriacutedica
para admitir el dantildeo moral de los padres ademaacutes del que sufrioacute la menor
discapacitada (Caacutem Nac Civ Sala C La Ley 1998 ndash A 405 entre otros)
Se decidioacute entonces que cuando los progenitores contratan con un meacutedico o
cliacutenica no lo hacen exclusivamente a nombre o representacioacuten de eacuteste uacuteltimo
sino por un intereacutes propio por lo que la relacioacuten es contractual
224
Luego la Caacutemara menciona al leading case la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires que consagroacute la inconstitucionalidad del art 1078 del CC y
que hemos comentado oportunamente (causa 85129 16 de mayo de 2007
LLBA 2007 869)
Y asimismo indica un fallo del Tribunal de Justicia de Jujuy que tambieacuten declaroacute
la inconstitucionalidad de la norma que nos ocupa y reconocioacute el derecho de
indemnizacioacuten de la hija por discapacidad de la madre que sobrevive (el Dial
AA38A1)
Cabe sentildealar que la doctrina de la Sala II es otra y en otro antecedente se le
habiacutea negado legitimacioacuten al hermano decidieacutendose que las circunstancias del
caso no eran suficientes para un abordaje oficioso de su eventual
inconstitucionalidad (causa 47221 17122004 LLBA 200568)
Finalmente y despueacutes de realizar una detallada resentildea de las posturas
doctrinarias que avalan el criterio amplio para el reconocimiento de la
legitimacioacuten activa de los damnificados indirectos y de sentildealar tambieacuten las
corrientes que adhieren al sentido literal del art 1078 la Caacutemara manifiesta
que ldquohellipDe todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta
contenida en el art 1078 que no admite la legitimacioacuten activa de los hermanos
como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitucioacuten Nacional
y la regla especial que podriacutea en casos particulares determinar en concreto su
inconstitucionalidad requiere de un anaacutelisis pormenorizado de las
circunstancias del casohellip (la edad y las relaciones afectivas de los hermanos
la convivencia entre siacute la existencia o no de otros hermanos los especiales
viacutenculos de unioacuten y a mayor abundamiento los que postula Iribarne para otra
significacioacuten el rol econoacutemico del hermano de acuerdo con la situacioacuten
econoacutemica de la familia los roles vicarios de hermanos mayores en caso de
muerte o abandono materno la dependencia de hermanos enfermos o
discapacitados respecto de hermanosas con autonomiacutea econoacutemica la
dependencia de hermanas solteras o viudas la dependencia reciacuteproca de
hermanos adultos o ancianos en general solteros o carentes de autonomiacutea
225
familiar la interdependencia surgida de la integracioacuten de empresas
familiares)helliprdquo
Como corolario el Tribunal afirma que ldquohellipsoacutelo una vez que en concreto se
pruebe la existencia del dantildeo moral del hermano podriacutea - en proceso de
razonamiento judicial argumentativo inverso ndash invalidarse la exclusioacuten
legitimatoria que preveacute el art 1078 del Coacuted Civil No es eacuteste el caso de autos
en el que no se alegaron ni probaron circunstancias excepcionales que
viavilicen una evidente y grosera oposicioacuten a la Constitucioacuten Nacional y
Provincial Lo expuesto conduce a confirmar el fallo recurrido que denegoacute la
declaracioacuten de inconstitucionalidadhelliprdquo
Nos preguntamos acerca de si ninguna de esas circunstancias excepcionales
se configuroacute en autos y sobre todo las primeras invocadas en la
argumentacioacuten edad y relaciones afectivas de los hermanos convivencia entre
siacute
Si bien no compartimos integralmente la solupcioacuten adoptada la celebramos Y
ello asiacute porque se aproxima al reconocimiento de la indemnizacioacuten del dantildeo
moral del hermano evaluado en el caso concreto
Estamos convencidos de que la argumentacioacuten justificatoria del fallo es
destacable auacuten negando la procedencia del control de constitucionalidad de la
norma y que estaacute basada esencialmente en las ideas de la eximia jurista
Zavala de Gonzaacutelez
Zavala de Gonzaacutelez (en 1993 385) expone que ldquoNo propugnamos que el
hermano u otro pariente sobreviviente pueda invocar un dantildeo moral resarcible
en cualquier hipoacutetesis pero siacute de concurrir alguna positiva e iacutentima relacioacuten
afectiva con supeditacioacuten al juicio del magistrado por ejemplo ausencia de
otros familiares maacutes cercanos convivencia reciacuteproco apoyo material y
espiritual antes del hecho etchelliprdquo
226
El reconocimiento de la legitimacioacuten activa de los hermanos como damnificados indirectos en el derecho comparado
El coacutedigo de Portugal en caso de homicidio reconoce el derecho de
reparacioacuten del agravio moral en conjunto al coacutenyuge no separado
judicialmente de persona o bienes y a sus hijos y otros descendientes y a falta
de eacutestos a los padres u otros ascendientes y por uacuteltimo a los hermanos o
sobrinos que los representen (art 496 apart 2ordm)
Los hermanos Mazeaud Henri y Leacuteon y Tunc Andreacute (en 1961 424) puntualizan
que el art 1382 del Coacutedigo civil franceacutes en la esfera delictual y cuasidelictual
regula que ldquoTodo hecho del hombre que causa a otro un dantildeo obliga a
repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedidordquo por lo que afirman que el
precepto estaacute concebido en los teacuterminos maacutes generales que cabe ldquoun dantildeo
puede ser tanto un dantildeo moral como un dantildeo pecuniariordquo
Hablan a continuacioacuten del Proyecto de Coacutedigo francoitaliano de las
obligaciones y de los contratos que en el paacuterrafo 3ordm de su art 85 reconoce
como legitimados en el caso del pesar por la muerte de la viacutectima a los
parientes consanguiacuteneos afines o al coacutenyuge y dudan de su caraacutecter limitativo
Lo cierto es que en el derecho positivo franceacutes no hay ninguacuten precepto legal
que resuelva la temaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar la
indemnizacioacuten por dantildeo moral
Los prestigiosos juristas explican que soacutelo se puede citar la ley del 8 de junio
de 1895 (art 446 del Coacuted de instruccioacuten criminal) que en una hipoacutetesis
diferente cual es la del error judicial declara que las uacutenicas personas que
pueden alegar dantildeo moral fuera de la viacutectima son su coacutenyuge sus
descendientes y sus ascendientes y los demaacutes soacutelo pueden requerir perjuicio
material
Los doctrinarios franceses rechazan las teoriacuteas restrictivas que proceden de
una confusioacuten entre el perjuicio material y el dantildeo moral y declaran que ldquoAsiacute
227
como no cabriacutea reservarle la accioacuten de indemnizacioacuten tan soacutelo a los parientes
consanguiacuteneos y afines que sean acreedores de alimentos (que es el sistema
del art 1237 del coacutedigo civil austriacuteaco) no se podriacutea reservarla para los
parientes consanguiacuteneos y por afinidad muy proacuteximos (coacutenyuge ascendientes
descendientes hermanos y hermanas suegros y suegras yernos y nueras
(que es el sistema adoptado por el art 166 del coacutedigo de las obligaciones de la
Repuacuteblica de Polonia) ni a los parientes en grado de sucederrdquo
Los hermanos Mazeud y Tunc propugnan que la reparacioacuten no se limita a una u otra de esa categoriacuteas y es susceptible de afectar a cualquier persona y en cuanto al peligro de la multiplicidad de acciones de resultas de un accidente mortal el freno estariacutea dado por la acreditacioacuten del pesar padecido (el resaltado es nuestro)
Jurisprudencia que ha reconocido la legitimacioacuten activa de los hermanos
En el leading case Santa Coloma la Caacutemara Civil y Comercial Federal el 10
de abril de 1984 reconocioacute la legitimacioacuten del hermano en concurrencia con los
padres (la Corte Suprema de Justicia no se pronuncioacute sobre dicho aspecto
dado que no fue controvertido)
Posteriormente la Caacutemara Nacional Comercial Sala D el 29 de setiembre de
1995 en los autos ldquoPinti de Navarro Margarita Ana y otro c Luis Roberto
Torres sobre dantildeos y perjuicios aseveroacute que ldquoCorresponde asignar una
interpretacioacuten amplia a la mencioacuten de herederos forzosos que hace el art 1078
del coacuted civil de modo que alcance a todos aqueacutellos que son legitimarios
potenciales aunque - de hecho - pudieran quedar desplazados de la
sucesioacuten por concurrencia de herederos de mejor grado Cuando del hecho
resulte la muerte de la viacutectima los herederos forzosos legitimados para
reclamar la indemnizacioacuten no soacutelo son los de grado preferente de acuerdo al
orden sucesoriohelliprdquo (ED T 166 111)
Asimismo la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
administrativo Federal Sala III en los autos ldquoTDc Estado Nacional y otrosrdquo
228
siendo la viacutectima un desaparecido del proceso militar y del terrorismo de
Estado que desvastoacute a nuestro paiacutes proclamoacute el 9 de febrero de 1996 que
ldquohellipNo procede el agravio referido a la falta de legitimacioacuten del actor ndash hijo y
hermano de los desaparecidos ndash para reclamar el dantildeo moral pues las
viacutectimas no pueden presentarse a iniciar el pleito Lo expuesto lleva a
interpretar la norma del art 1078 del Coacuted Civil en concordancia con el sistema general de ese Coacutedigo (es nuestro el resaltado) (La ley 1996 C
438)
La legitimacioacuten de los hermanos como damnificados indirectos en los proyectos de reforma del Coacutedigo Civil
El Proyecto de Coacutedigo Unico de 1987 no propuso modificacioacuten alguna en la
materia que nos ocupa
El Proyecto de la Comisioacuten designada por decreto 46892 (Belluscio Bergel
Kemelmajer de Carlucci Le Pera Rivera Videla Escalada y Zannoni) regula en
el art 1596 la legitimacioacuten activa por dantildeo moral y dispone que ldquohellipSi del hecho
dantildeoso hubiese resultado la muerte de la viacutectima estaacuten legitimados el
coacutenyuge ascendientes descendientes y las personas que conviviacutean con ella
al tiempo del hechohelliprdquo
Seguacuten Pizarro (en 2000 209) el artiacuteculo se refiere principalmente a los
concubinos y en algunos casos a los hermanos
El Proyecto de la Comisioacuten de Legislacioacuten General de 1993 (Heacutector Alegriacutea
Jorge Alterini Araya Mariacutea Artieda de Dureacute Alberto Azpeitia Banchio Alberto
Bueres) en el art 1078 ndash Dantildeo moral - dispone que ldquoSi del hecho sobreviene la
muerte de la viacutectima tendraacuten accioacuten sus ascendientes descendientes coacutenyuge
y hermanos
El Proyecto de la Comisioacuten designada por decreto 68595 (Heacutector Alegriacutea
Atilio Anibal Alterini Jorge Horacio Alterini Mendez Costa Rivera Roitman) en
el art 1089 ndash Dantildeo extrapatrimonial prescribe que ldquohellipSi sufre gran
229
discapacidad o del hecho dantildeoso resulta su muerte tambieacuten tienen
legitimacioacuten a tiacutetulo personal seguacuten corresponda conforme a las
circunstancias el coacutenyuge los descendientes ascendientes y quienes
conviviacutean con ella recibiendo trato familiar ostensible Los tribunales tienen
atribuciones para asignar legitimacioacuten a otos sujetos en los casos especiales
en que el hecho tiene un grado de repercusioacuten en el reclamante que excede del
ordinario habida cuenta de su vinculacioacuten con el damnificado y las demaacutes
circuntanciashelliprdquo
Finalmente el Proyecto de la Honorable Caacutemara de Diputados (presentado por
Solanas Rauacutel Patricio Lauritto Joseacute Eduardo) en el traacutemite parlamentario
nuacutemero 80 del 28 de junio de 2006 con nuacutemero de expediente 3570 ndash D ndash
2006 establece que la accioacuten de dantildeo moral en caso de muerte de la viacutetima o
de incapacidad permanente y grave corresponde a los herederos forzosos y a
quien haya convivido con la viacutectima en aparente matrimonio y a falta de ellos
tendraacuten derecho a impetrar la accioacuten los parientes colaterales hasta el segundo
grado
En siacutentesis muacuteltiples han sido los intentos de reformar la restriccioacuten impuesta
por el art 1078 en materia de legitimacioacuten activa destacaacutendose especialmente
a nuestro criterio la propuesta de la Comisioacuten de Legislacioacuten General (que
expresamente incluye a los hermanos) y la de la Comisioacuten designada por
decreto 68595
A modo de conclusioacuten en un sistema de atipicidad del dantildeo deben tener
cabida los intereses simples siempre que sean liacutecitos no reprobados por el
derecho
La concepcioacuten iluminista que soacutelo consideraba dantildeo resarcible a la lesioacuten a un
derecho sujetivo o a un intereacutes legiacutetimo estaacute siendo superada y en el moderno
derecho de dantildeos que tiende a la proteccioacuten integral de la persona se imponen
soluciones maacutes acordes con el ius aequm
230
Estamos convencidos de ello como la mayor parte de la doctrina actual pero
tambieacuten de que el inteacuterprete no puede hacerle decir a la norma lo que no dice y
el sentido literal del art 1078 no admite dudas
Entonces el uacutenico camino posible hasta la ansiada reforma legislativa es el rol
del juez dinamizando el derecho de dantildeos y ejerciendo el control de
constitucionalidad
La familia estaacute protegida en Tratados Internacionales de Jerarquiacutea
constitucional (Pacto de San Joseacute de Costa Rica Declaracioacuten Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre Pacto Internacional de Derechos
Econoacutemicos Sociales y Culturales) y la norma que cuestionamos resulta hoy
anacroacutenica ademaacutes de reflejar una contradiccioacuten loacutegica con el art 1079 en el
sistema del Coacutedigo Civil (inconsistencia parcial ndash parcial) y con el art 1080 del
mismo cuerpo legal (inconsistencia total ndash parcial) y vulnerar el principio de
igualdad ante la ley del art 16 de nuestra Carta Magna
Compartimos la postura del doctor Iribarne (en 1999 212) que en lo que
respecta a los hermanos postula la inconstitucionalidad del art 1078 del CC y
asiacute como lo manifestara la doctora Zavala de Gonzaacutelez al referirse a la
necesidad de una reforma legislativa para ampliar el elenco de legitimados
hasta que ello suceda seraacute justicia
Publicado en La Ley 12 de septiembre de 2008
Bibliografiacutea
ED 166111
El Diacuteal AA 38 A1
Iribarne Heacutector Pedro ldquoLa Cuantificacioacuten del Dantildeo Moralrdquo Revista de Derecho
de Dantildeos Nordm 6 Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores1999
La Ley 2008 C 553
LLBA 2007869
LLBA 200568
231
La Ley 1998 A 405
La ley 1996 C 438
La Ley 1994 C 546
Mazeaud Henri y Leacuteon Tunc Andreacute Tratado Teoacuterico y Praacutectico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo Segundo Volumen II 5ordm
ed Buenos Aires Ediciones Juriacutedicas Europa ndash Ameacuterica 1961
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi 2000
232
La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en los Proyectos de reforma del Coacutedigo Civil
Hemos abordado la problemaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo
moral en el supuesto de supervivencia de la viacutectima y la inequidad de la
restriccioacuten impuesta por la normativa en caso de muerte de la misma
Partimos de dos hipoacutetesis iniciales que quisimos revalidar a traveacutes del estudio
de casos jurisprudenciales
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo de naturaleza extrapatrimonial o a un intereacutes simple de naturaleza
extrapatrimonial estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral cuando del hecho
iliacutecito no haya derivado la muerte de la viacutectima
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo o a un intereacutes simple de naturaleza extramatrimonial aunque no sea
un heredero forzoso estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral en el supuesto
de muerte de la viacutectima
Intentaremos ahora poner nuevamente a prueba nuestras hipoacutetesis
analizando el tratamiento de la problemaacutetica de la legitimacioacuten activa en la
materia que nos ocupa en los Proyectos de reforma del Coacutedigo Civil
Tal como sentildeala Moisset de Espaneacutes (en 199451) nuestro Coacutedigo Civil fue
precursor en materia de dantildeo moral pero cuando Veacutelez adelantaacutendose a su
eacutepoca incluye una norma expresa soacutelo lo acepta en el campo de los delitos de
derecho criminal y asiacute esa norma que era de avanzada se convierte luego en
una valla hasta que la ley 17711 introdujo los artiacuteculos 522 y 1078 actuales
Los problemas que se derivan del art 1078 despueacutes de la reforma de Borda
los hemos planteado precedentemente y ahora enfocaremos los distintos
233
Proyectos de reforma del Coacutedigo Civil y el tratamiento que cada uno de ellos
brindoacute a la temaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral
El Proyecto de Unificacioacuten de 1987 fue elaborado en la Caacutemara de
Diputados y soacutelo modificoacute el art 522 del CC Desaparece el verbo poleacutemico
ldquopodraacuterdquo y se regula que la indemnizacioacuten por incumplimiento de las
obligaciones comprende el dantildeo moral
El proyecto de la Comisioacuten creada por Decreto 46892 (Augusto Ceacutesar
Belluscio Salvador Dariacuteo Bergel Aiacuteda Rosa Kemelmajer de Carlucci Sergio Le
Pera Julio Ceacutesar Rivera Federico Videla Escalada y Eduardo A Zannoni)
Explica Moisset de Espaneacutes (en 1994 58) que este Proyecto de Reformas
elaborado por la Comisioacuten designada por el Ministerio de Justicia tuvo como
objetivo la sustitucioacuten total del Coacutedigo Civil
En lo que a nuestra temaacutetica se refiere en el art 515 se enumera cuaacuteles son
los bienes propios de cada coacutenyuge y en su inciso 14 se regula que son bienes
propios ldquoLas indemnizaciones por dantildeo moral y por dantildeo fiacutesico causado a la
persona del coacutenyugerdquo
EL art 1565 define al dantildeo ldquoExiste dantildeo siempre que se cause a otro alguacuten
perjuicio a su persona su patrimonio o a sus intereses no reprobados por la
ley Es indemnizable el dantildeo cierto y personal del damnificadordquo
El art 1571 se refiere a la indemnizacioacuten del dantildeo moral ldquoEl juez debe
determinar el monto del dantildeo moral con independencia del dantildeo material
sufrido tomando en consideracioacuten la iacutendole del hecho generador y demaacutes
circunstancias del casordquo
Y es el art 1596 el que enfoca la cuestioacuten de la legitimacioacuten activa para
reclamar el dantildeo moral estableciendo que ldquoLa accioacuten por dantildeo moral compete
a la persona fiacutesica que lo ha sufrido Los jueces valoraraacuten la procedencia del resarcimiento del dantildeo moral sufrido por otros damnificados distintos
234
a la viacutectima (el resaltado es nuestro) La accioacuten soacutelo se transmite a los
sucesores universales universales del damnificado si fue interpuesta por eacuteste
Si del hecho dantildeoso hubiese resultado la muerte de la viacutectima estaacuten
legitimados el coacutenyuge los descendientes los ascendientes y las personas que
conviviacutean con ella al tiempo del hechohelliprdquo
En primer lugar se destaca la solucioacuten en el supuesto de la supervivencia de la
viacutectima dado que el Proyecto deja en manos de los jueces la posibilidad de
establecer la procedencia del menoscabo espiritual en otros damnificados
indirectos sin postular liacutemites objetivos a la titularidad del resarcimiento en esta
hipoacutetesis (la jurisprudencia estableceraacute en el caso concreto la viabilidad de la
accioacuten de los damnificados indirectos por dantildeo moral)
En la hipoacutetesis de la muerte de la viacutectima incluye a los convivientes en forma
amplia (sin establecer el paraacutemetro de la obligacioacuten alimentaria a cargo de la
viacutectima)
Pizarro (en 2000 209) piensa como ya sentildealaacuteramos que el artiacuteculo se refiere
principalmente a los concubinos y en alguacuten caso a los hermanos
Moisset de Espaneacutes considera (en 1994 84) que se toma el hecho mismo de
convivir cualquiera sea la razoacuten de esa convivencia y exista o no parentesco
entre la viacutectima y el conviviente sin que el vocablo se reduzca tampoco a las
hipoacutetesis en que se hace vida en comuacuten al margen de la institucioacuten
matrimonial y que se refiere a aquellas personas que sean o no parientes y
existan o no viacutenculos legales comparten con la viacutectima una relacioacuten de vida
ldquocuasi familiarrdquo
En definitiva el Proyecto de la Comisioacuten designada por Decreto 46892 amplia
la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en el supuesto de
supervivencia de la viacutectima supeditando la valoracioacuten de la lesioacuten espiritual a
otros damnificados indirectos al criterio del juez y tambieacuten extiende la
titularidad de la accioacuten resarcitoria en la hipoacutetesis de muerte de la viacutectima a los
convivientes sin limitarla prima facie en este caso al aparente matrimonio
235
El Proyecto de la Comisioacuten de Legislacioacuten General de la Caacutemara de Diputados de 1993 (Heacutector Alegriacutea Jorge Horacio Alterini Miguel Araya
Mariacutea Artieda de Dureacute Alberto Azpeitia Enrique Banchio Alberto Bueres Luis
Mosset de Espaneacutes Jorge Mosset Iturraspe Juan Carlos palmero Ana Isabel
Piaggi Efraiacuten Richard Neacutestor Solari Felix Trigo Represas Ernesto Wayar el
diputado mandato cumplido osvaldo Camisar Marcos Coacuterdoba y Rafael
Manoacutevil)
La Comisioacuten a la que se dio en llamar ldquoComisioacuten Federalrdquo emitioacute un dictamen el
28 de julio de 1993 al que la Caacutemara de Diputados dio sancioacuten en noviembre
de 1993 y que el Senado nunca tratoacute
El objetivo de la Comisioacuten Federal Asesora fue proyectar las reformas para la
unificacioacuten civil y comercial
En lo que a nuestra materia concierne el Proyecto en el art 522 en la parte de
obligaciones en general de manera geneacuterica expresa ldquoLa indemnizacioacuten por el
incumplimiento de las obligaciones comprende el dantildeo moralrdquo En los casos de
dantildeos moral y patrimonial causados por infracciones contractuales seraacute de
aplicacioacuten la facultad morigeradora consagrada en el art 1069rdquo
En el Informe de la Comisioacuten de Legislacioacuten General ndash Dantildeo moral contractual
y facultad moderadora de los jueces en materia de incumplimiento de
obligaciones contractuales ndash se explica que ldquohellipEl art 522 reproduce a la letra
el texto que con el mismo nuacutemero incluiacutea el proyecto de Coacutedigo Uacutenico de 1987
De tal suerte se supera la discusioacuten doctrinal que existioacute sobre todo en los
primeros tiempos de vigencia del art 522 introducido por la ley 17711 en
cuanto en eacuteste se dice que el juez ldquopodraacuterdquo condenar a la reparacioacuten del agravio
moral que hubiese causado Parte de la opinioacuten sostuvo que existiacutean
diferencias entre la oacuterbita contractual y extracontractual a la hora de establecer
el resarcimiento del dantildeo moral pues la diccioacuten textual del art 522 ndash al utilizar
el giro podraacute - consagrariacutea una facultad o potestad judicial para conceder la
indemnizacioacuten a diferencia del caraacutecter imperativo que tendriacutea la norma del art
1078 Es maacutes se dijo que en la esfera del contrato se acuerda al perjudicado
236
una indemnizacioacuten de equidad mientras que en la esfera del acto iliacutecito
(aquiliano) se le reconoce una indemnizacioacuten de justicia En los uacuteltimos antildeos
los juristas especializados en la materia ndash cuando menos en mayoriacutea -
restaron toda importancia a este afirmado distingo emanado de una
interpretacioacuten formalista del art 522 vigente en estos momentos que
contradice el sentido el sentido histoacuterico y finalista de la ley No obstante y para
despejar toda duda se impone reformar el susodicho art 522 en el sentido
propuestohelliprdquo
A su vez el art 1068 define de manera geneacuterica al dantildeo comprendiendo tanto
al dantildeo patrimonial como al moral ldquoHay dantildeo cuando se lesione un intereacutes
ajeno protegido por el ordenamiento juriacutedico de naturaleza moral o materialrdquo
El Informe de la Comisioacuten de Legislacioacuten General ndash Nocioacuten de dantildeo ndash explica
que ldquohellipEl art 1068 reemplaza al poco feliz texto actual ndash conectado con los
artiacuteculos 519 y 1069 1ordm partehellipy aborda de forma directa el concepto de dantildeo
a cuyo fin opta por proponer la tesis que entiende que es tal (es decir que es dantildeo) la lesioacuten a intereses (el resaltado es nuestro) Y especifica por
supuesto que eacutestos para ser configurantes del concepto definido deben estar
amparados por el ordenamiento juriacutedico La expresioacuten ordenamiento juriacutedico es amplia de donde tienen cabida en ella no soacutelo los llamados en el leacutexico tradicional ldquointereses legiacutetimosrdquo (dimanantes de un derecho subjetivo) sino tambieacuten los intereses de hecho o intereses simples en tanto o en cuanto sean liacutecitos y serios y merezcan el amparo del derecho por razones de equidad y solidaridad socialhelliprdquo (el resaltado nos pertenece)
Y en lo relativo a la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en materia de
iliacutecitos el art 1078 dispone que ldquoLa obligacioacuten de resarcir los perjuicios
causados por los actos iliacutecitos comprende el dantildeo moral La accioacuten por
indemnizacioacuten del dantildeo moral competeraacute al damnificado directo y en vida de
eacuteste a sus padres hijos y coacutenyuge Si del hecho sobreviene la muerte de la
viacutectima tendraacuten accioacuten sus ascendientes descendientes coacutenyuge y
hermanoshelliprdquo
237
El Proyecto tiene el meacuterito de reconocer la legitimacioacuten de los damnificados
indirectos en el caso de supervivencia de la viacutectima aunque restringe la
titularidad a los padres hijos y coacutenyuge y de ampliar el espectro de los
damnificados indirectos en el supuesto de muerte aunque no contempla a los
convivientes
En este aspecto el doctor Pizarro (en 2000 210) opina que ldquordquoAcertadamente
el texto proyectado extiende la legitimacioacuten activa a los damnificados indirectos
cuando no se produzca la muerte de la viacutectima reconociendo el derecho de
accionar a los padres hijos y coacutenyuge y se excluye a nuestro modo de ver
inadmisiblemente a la concubina y a los hermanos de la viacutectimay cuando
sobreviene la muerte de la viacutectima otorga acertadamente legitimacioacuten activa a
los ascendientes descendientes coacutenyuge y hermanos superando con esta
uacuteltima inclusioacuten la falencia apuntada al Proyecto de la Comisioacuten 46892rdquo
Creemos importante y sumamente esclarecedor recurrir a los fundamentos
que con respecto a esta propuesta de modificacioacuten ha invocado el Informe de
la denominada Comisioacuten Federal
El Informe de la Comisioacuten de Legislacioacuten General puntualiza que El art 1078
proyectado mantiene en el primer paacuterrafo el resarcimiento amplio del dantildeo
moral que surge del texto actual Y ademaacutes introduce en un segundo paacuterrafo
una ampliacioacuten de la legitimacioacuten para pretender tal perjuicio Cabe destacar
que la susodicha ampliacioacuten fue reclamada con insistencia por la doctrina con
minuacutesculas excepciones primordialmente en los uacuteltimos tiempos La Comisioacuten
al encarar esta cuestioacuten se vio en una encrucijada a) Posibilitar el reclamo a
cualquier persona (pariente o no pariente) del damnificado directo ndash al modo que ello ocurre en el dominio del artiacuteculo 1079 cuando promedia un dantildeo patrimonial - (el resaltado nos pertenece) b) Establecer liacutemites a esa
posibilidad de pretender Es interesante remarcar que las opiniones de los
autores especializados vertidas en trabajos y en congresos y jornadas
cientiacuteficas pese a coincidir en la necesidad de acrecentar el nuacutemero de
legitimados no siempre fueron precisas a la hora de establecer en concreto los
alcances o topes de la legitimacioacuten A la vista de estos antecedentes la
238
comisioacuten optoacute por proponer la ampliacioacuten de los posibles pretensores con
criterio muy moderado pues maacutes allaacute de las particulares opiniones de los
miembros no se perdioacute de vista el temor que siempre inspiroacute en algunos
juristas la perspectiva de que una reforma permisiva en teacuterminos generales
generara una ldquocatarata de damnificadosrdquoConforme puede advertirse el punto
fue tratado con suma mesura Al margen se remplazoacute la expresioacuten herederos
forzosos contenida en el segundo paacuterrafo del actual artiacuteculo 1078 por las
palabras ldquoascendientes descendientes y coacutenyugerdquo puesto que aquella
expresioacuten suscitoacute cierta perplejidad doctrinal Si bien la opinioacuten netamente
dominante estima que los ldquoherederos forzososrdquo son los ldquopotencialesrdquo y no los ldquoefectivosrdquo al tiempo del llamado una minoriacutea sostuvo lo contrario confundiendo sin duda problemas de sucesioacuten hereditaria con reparacioacuten de dantildeos (el resaltado es nuestro) De todos modos la cuestioacuten debe
aclararse en una reforma legislativa no soacutelo por la incidencia que los diversos
miramientos pueden tener cuando se establece quieacuten estaacute legitimado para
pretender en un caso concreto sino tambieacuten debido a que el coacutenyuge no es
heredero cuando concurre a la herencia con descendientes y los bienes son
gananciales a menos que se recurra a la figura del heres sine re ndash impugnada
en nuestro derecho ndash o a otra solucioacuten que no deje sin cobertura al consorte
supeacuterstiterdquo
Consideramos esencial haber recurrido al Informe de la Comisioacuten del que
surgen las dudas que la misma se planteoacute al momento de elaborar la
propuesta
La Comisioacuten que elaboroacute un destacable concepto de dantildeo en el art 1068 al
hablar de lesioacuten a un intereacutes ajeno protegido por el ordenamiento juriacutedico de
naturaleza moral o patrimonial luego fue maacutes ldquomoderadardquo en teacuterminos de su
Informe al afrontar la temaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo
moral ante el temor generalizado de la doctrina y jurisprudencia a una catarata
de damnificados Y auacuten asiacute su propuesta implica un importante avance a las
resticciones impuestas por la normativa vigente
239
Pensamos que tal como postula la doctora Zavala de Gonzaacutelez en (1993 664)
que al margen del freno econoacutemico que resulta del art 1069 paacuterr 2ordm del Coacuted
Civil el uacutenico freno juriacutedico debe derivar de los requisitos comunes a todo dantildeo
resarcible (en especial su certeza y relacioacuten causal con el hecho) y que los
jueces cuentan con amplias atribuciones para marginar los abusos en las
reclamaciones resarcitorias de conformidad con el art 1071 del CC
El Proyecto de la Comisioacuten designada por decreto 68595 (Heacutector Alegriacutea
Atilio Aniacutebal Alterini Jorge Horacio Alterini Mariacutea Josefa Mendez Costa Julio
Ceacutesar Rivera Horacio Roitman)
El art 1651 regula que tiene responsabilidad directa quien incumple una
obligacioacuten y quien por accioacuten o por omisioacuten causa un dantildeo injustificado
El art 1689 prescribe en materia de dantildeo extrapatrimonial que ldquoLa persona
humana damnificada directa tiene legitimacioacuten para accionar por la satisfaccioacuten
de su dantildeo extramatrimonial Si sufre gran discapacidad o del hecho dantildeoso
resulta su muerte tambieacuten tienen legitimacioacuten a tiacutetulo personal seguacuten
corresponda conforme a las circunstancias el coacutenyuge los descendientes los
ascendientes y quienes conviviacutean con ella recibiendo trato familiar ostensible
Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimacioacuten a otros sujetos en
los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusioacuten en el
reclamante que excede del ordinario habida cuenta de su vinculacioacuten con el
damnificado y las demaacutes circunstanciasrdquo
Es sin dudas la propuesta superadora de todas las anteriores dado que en
ambos supuestos supervivencia y muerte extiende el universo de los
damnificados indirectos a los convivientes que recibiacutean trato familiar ostensible
(no soacutelo concubinos en aparente matrimonio tambieacuten hermanos u otras
personas que recibiacutean trato familiar) y a maacutes otorga a los tribunales la facultad
de otorgar legitimacioacuten a otras personas teniendo en cuenta la lesioacuten espiritual
que exceda de lo ordinario el viacutenculo afectivo con el damnificado y otras
circunstancias (que contribuyan a acreditar la certeza del dantildeo)
240
En los Fundamentos del Proyecto de Coacutedigo Civil de la Comisioacuten designada
por Decreto 68595 se explica que ldquoEn atencioacuten a un insistente reclamo de la
doctrina se ampliacutea la legitimacioacuten activa para la reparacioacuten de dantildeos
extramatrimonialesrdquo
Esa ampliacioacuten coincide con el espiacuteritu del Proyecto que seguacuten se expresa en
los Fundamentos pretende adecuarse al criterio de que la modificacioacuten de
perspectiva soacutelo seraacute vaacutelida y valiosa en la medida que tenga al Hombre como
nuacutecleo y pivote en lo que sirva y sea uacutetil para su realizacioacuten
Y en esa liacutenea de pensamiento se persigue la reparacioacuten plena (la reposicioacuten
de las cosas al estado anterior) ya que la reparacioacuten integral no significa que
todo lo que la viacutectima pretenda merezca reparacioacuten
El Proyecto unifica la legislacioacuten civil y comercial la responsabilidad contractual
y extracontractual extiende la responsabilidad objetiva y establece topes
cuantitativos para la reparacioacuten del dantildeo
Y si bien a nosotros nos producen temor las indemnizaciones tarifadas no
podemos dejar de reconocer que la foacutermula del art 1689 es la que mejor
responde a los principios de solidaridad y equidad que son la razoacuten de ser del
moderno derecho de dantildeos desde una concepcioacuten humanista como la que
inspira a esta reforma
Los Proyectos de reforma de reforma del Congreso
Nordm de Expediente 3570-D-2006 Traacutemite Parlamentario 80 (28062006) Sumario CODIGO CIVIL MODIFICACION DEL ARTICULO 1078 SOBRE DANtildeO MORALFirmantes SOLANAS RAUL PATRICIO - LAURITTO JOSE EDUARDO Giro a Comisiones LEGISLACION GENERAL
El Senado y Caacutemara de Diputados
MODIFICACIOacuteN DEL ARTIacuteCULO 1078 DEL COacuteDIGO CIVIL-DANtildeO MORAL-LEGITIMACIOacuteN-
241
ARTIacuteCULO 1) Sustituacuteyase el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil por el siguiente texto
La obligacioacuten de resarcir el dantildeo causado por los actos iliacutecitos comprende ademaacutes de la indemnizacioacuten de perdidas e intereses la reparacioacuten del agravio moral ocasionado a la viacutectima-
La accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral competiraacute al damnificado directo si del hecho acaecido hubiere resultado la muerte de la viacutectima o bien le hubiere ocasionado una incapacidad permanente y grave tendraacuten tambieacuten accioacuten los herederos forzosos y quien haya convivido con la viacutectima en aparente matrimonio-A falta de ellos tendraacuten derecho a impetrar la accioacuten los parientes consanguiacuteneos colaterales hasta el segundo grado-
ARTICULO 2ordm) Comuniacutequese al Poder Ejecutivo-
En el Proyecto presentado por los firmantes Solanas Rauacutel Patricio Lauritto
Joseacute Eduardo de fecha 28 de junio de 2006 (Traacutemite Parlamentario 80
Expediente 3570 ndash D ndash 2006 se amplia la legitimacioacuten activa de los
damnificados indirectos para reclamar dantildeo moral en el caso de incapacidad
permanente y grave y en el supuesto de muerte a los convivientes en aparente
matrimonio A falta de herederos forzosos o de concubinos se extiende la
titularidad del resarcimiento a los parientes colaterales hasta el segundo grado
En los fundamentos del Proyecto se analiza la norma que nos ocupa y se
concluye que su prescripcioacuten significa que uacutenicamente una parte de los
parientes de la viacutectima tendraacuten derecho a impetrar la accioacuten resarcitoria del
dantildeo moral lo cual no se compadece con la teoriacutea sentada por la propia Corte
Suprema de Justicia que establece que la reparacioacuten del dantildeo debe ser plena
en todo sentido y la eventual limitacioacuten que menciona la norma que se
pretende reformar no se condice con aquella que ha sentado la Jurisprudencia
de nuestros Tribunales a partir de numerosos fallos que participan del criterio
del dantildeo como un ldquoprincipio de reparacioacuten plenardquo
Ademaacutes se afirma que siguiendo este criterio el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil
contiene una limitacioacuten en materia de legitimados activos que en muchos
casos podriacutea incluso devenir inconstitucional a la luz de otras normas que le
conceden a los terceros damnificados indirectos amplias facultades activas
para interponer acciones de resarcimiento
242
En lo que respecta a este Proyecto extiende la legitimacioacuten activa en caso de
una incapacidad permanente y en el supuesto de muerte a los concubinarios y
soacutelo a falta de herederos forzosos o convivientes en aparente matrimonio se
desplaza la accioacuten a los parientes colaterales de 2ordm grado
Enfatizamos nuevamente que es una versioacuten mucho maacutes progresista la
propiciada por la Comisioacuten designada por Decreto 68595 en su art 1689 maacutes
allaacute de merituar todos los intentos de modificacioacuten de la norma que nos ocupa
Este proyecto que estamos analizando tuvo una nueva versioacuten en septirmbre
del 2007
Nordm de Expediente 3912-D-2007 Traacutemite Parlamentario 100 (09082007)
Sumario MODIFICACION DEL ARTICULO 1078 DEL CODIGO CIVIL SOBRE RESARCIMIENTO DEL DANtildeO CAUSADO POR ACTOS ILICITOS
Firmantes LAURITTO JOSE EDUARDO - SOLANAS RAUL PATRICIO - GENEM AMANDA SUSANA - GARRIDO ARCEO JORGE ANTONIO - GODOY JUAN CARLOS LUCIO
Giro a Comisiones LEGISLACION GENERAL FAMILIA MUJER NINtildeEZ Y ADOLESCENCIA
El Senado y Caacutemara de Diputados
Art 1- Modifiacutequese el art1078 del Coacutedigo Civil de la siguiente manera La obligacioacuten de resarcir el dantildeo causado por los actos iliacutecitos comprende ademaacutes de la indemnizacioacuten de peacuterdidas e intereses la reparacioacuten del agravio moral ocasionado a la viacutectima La accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado directo si del hecho dantildeoso hubiese resultado la muerte de la viacutectima estaacuten legitimados el coacutenyuge los descendientes los ascendientes y el conviviente que tuviere trato marital al tiempo del hecho
Art 2- Comuniacutequese al Poder Ejecutivo Por cierto la redaccioacuten de esta propuesta de modificacioacuten es menos feliz que la
anterior En eacutesta que ahora reproducimos ya no se contempla la hipoacutetesis de la
supervivencia de la viacutectima y se sigue en el caso de muerte el texto de la
Comisioacuten del Ministerio de Justicia pero en una versioacuten mucho maacutes restringida
(dicha Comisioacuten habloacute de los convivientes en general y ademaacutes en caso de
supervivencia dejoacute al juez la valoracioacuten de la procedencia del dantildeo moral de
otros damnificados indirectos
243
Pensamos como corolario de todo lo expuesto que todos los esfuerzos
realizados en aras de superar la valla impuesta por el art 1078 son valiosos y
reflejan que existe una necesidad juriacutedica y social de concretar su reforma
Por cierto son razones de poliacutetica legislativa la que concibieron la norma del
art 1078 con las restricciones que hemos cuestionado y son las mismas
razones las que impiden que se concrete dicha reforma
Y volvemos al punto de partida de nuestro proyecto de tesis originario
aprobado en noviembre de 2004 momento en que planteamos que soacutelo el rol
del juez en el caso concreto podiacutea resolver el problema de la titularidad de la
accioacuten para reclamar el dantildeo moral
Y el tiempo demostroacute que ese era el uacutenico camino hacia la justicia para lograr
la reparacioacuten plena y para llevar a su concrecioacuten el principio del alterum non
laedere de base constitucional y consagrado en el art 1109 de nuestro Coacutedigo
Civil
Bibliografiacutea
Moisset de Espaneacutes Luis ldquoEl Dantildeo Moral en los Proyectos de Reforma del
Coacutedigo Civilrdquo en Dantildeo Moral Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Catoacutelica de Coacuterdoba Coleccioacuten Estudios de Derecho Civil
Director Dr Luis Moisset de Espaneacutes Coordinador Guillermo P Pinti
Coacuterdoba Alveroni Ediciones 1994
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Punicioacuten El dantildeo moral en las
diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi reimpresioacuten febrero de
2000
Proyecto de Coacutedigo Civil de la Repuacuteblica Argentina unificado en el Coacutedigo de
Comercio Nota de Elevacioacuten Fundamentos Legislacioacuten Complementaria
Redactado por la Comisioacuten designada por Decreto 68595 Buenos Aires
Abeledo Perrot 1999
Unificacioacuten de la Legislacioacuten Civil y Comercial Proyecto de 1993 Buenos
Aires Victor P de Zavaliacutea SA 1994
244
wwwhcdngovarproyxmlexpedienteasp
245
Algunas reflexiones finales a modo de conclusioacuten
Iniciamos nuestro trabajo convencidos de que la conceptualizacioacuten del dantildeo
moral era una tarea esencial en la investigacioacuten que realizabamos
Creiacuteamos y ahora estamos convencidos de que era el punto de partida y de
llegada hacia su reparacioacuten plena y que tal era la tracendencia del concepto
que abordaramos que incidiriacutea en la problemaacutetica de su cuantificacioacuten y por
sobre todo en la de la legitimacioacuten activa para reclamarlo
Tal como afirma el doctor Bueres (en 1989 141) la responsabilidad civil
supone el deber que pesa sobre una persona de reparar el dantildeo injusto
ocasionado a otra (el concepto abarca las hipoacutetesis de dantildeos causados por
conductas injustas ldquoantijuriacutedicamenterdquo ndash perjuicios que involucran una
injusticia intriacutenseca ndash y las de dantildeos que son injustos per se sin reconocer
una causacioacuten injusta ldquoantijriacutedicardquo)
Y como luego enfatiza nuestro maestro el objetivo de la responsabilidad civil
es mitigar el dantildeo Y nuestra preocupacioacuten ha sido el dantildeo moral y la
legitimacioacuten activa para reclamarlo
Hemos sentildealado que el concepto de dantildeo es fundamentalmente un concepto
doctrinario y hemos adoptado el concepto de dantildeo moral del doctor Bueres
porque lo consideramos el maacutes estricto juriacutedicamente y abarcativo de todas
las aristas de la temaacutetica que es nuestro objeto de estudio
Entonces sostuvimos siguiendo a nuestro maestro que el dantildeo moral -
cuando menos en una acepcioacuten primaria o pura - es la lesioacuten a un intereacutes
juriacutedico espiritual (o extrapatrimonial) que ha de ser reparado a tenor de su
contenido estrictamente subjetivo (o espiritual)
La mayoriacutea de los autores (en 1992 46) coinciden en sentildealar un esquema
estructural un conjunto de presupuestos para acceder a la reparacioacuten del
246
dantildeo el hecho humano la antijuricidad la relacioacuten de causalidad y el dantildeo
que por cierto es la razoacuten de ser de dicha responsabilidad
Bueres manifiesta (en 1989 148) que la antijuricidad es la contradiccioacuten entre
la conducta del sujeto y el ordenamiento juriacutedico aprehendido en su totalidad
e importa un obrar violatorio del alterum no laedere que es comuacuten a la
responsabilidad contractual (arts 1197 519 520 521) y extracontractual
(arts 1066 1109 y 1074)
Y justamente el ldquoalterum no laedererdquo es el pilar de la responsabilidad civil y
como dice Bueres (en 1989 148) el art 1109 sienta este principio ya que en
rigor estaacute prohibido dantildear a otro sin causa de justificacioacuten y la consagracioacuten
de este principio no se agota en el terreno del art mencionado (actos iliacutecitos
culposos) sino que tambieacuten subyace en el art 907 paacuterr 2ordm (dantildeo involuntario
adjudicable al autor por razonas de equidad) en el art 1071 (cuando el acto
antifuncional deviene dantildeoso) en el 2618 en el 1113 2ordm paacuterr etc
El ldquoalterum non laedererdquo es un principio general de derecho y tiene base
constitucional (art 19 de nuestra Carta Magna)
Va de suyo que cuando se vulnera dicho principio hay dantildeo que debe ser
reparado a tenor del espiacuteritu de la responsabilidad civil
Partimos de un concepto objetivo del dantildeo que nos ocupa ldquoel moralrdquo que
atiende a su contenido espiritual y no a sus consecuencias que constituyen la
exteriorizacioacuten del menoscabo
Y pensamos que en un sistema de atipicidad del dantildeo deben tener cabida los
intereses simples que sean liacutecitos no reprobados por el derecho
Recordamos que por cierto esta concepcioacuten es relativamente reciente dado
que para el dogmatismo idealista y racionalista de los siglos XVII y XVIII soacutelo
era dantildeo resarcible la lesioacuten a un derecho subjetivo o a un intereacutes legiacutetimo
derivado de eacutel
247
Bueres ensentildea (en 1989 185) que los criterios realistas de nuestro tiempo
por el contrario son funcionales y demandan una actividad axioloacutegica extensa
que hace que la mira no se fije en un precepto consagratorio de un derecho
subjetivo sino que se observa el ordenamiento con amplitud (fenoacutemeno de
inacabamiento de la ley)
Afortunadamente la concepcioacuten iluminista de dantildeo resarcible estaacute siendo
superada y en el moderno derecho de dantildeos tambieacuten es dantildeo resarcible la
lesioacuten a un intereacutes simple liacutecito (no prohibido) serio y justo
Esta concepcioacuten realista nos condujo en su momento a plantearnos las
hipoacutetesis iniciales de nuestro trabajo advirtiendo ab initio que en nuestro
Coacutedigo Civil existiacutea una profunda contradiccioacuten axioloacutegica entre el texto del
art 1078 del CC y el art 1079 en lo relativo a la legitimacioacuten activa para
reclamar el dantildeo
En verdad esa contradiccioacuten responde a las ideas racionalistas de otros
tiempos en los que se protegiacutean los derechos absolutos a la persona y a la
propiedad
Desde esa mirada filoacutesofica fue concebido el art 1079 que admite la
legitimacioacuten amplia para reclamar el dantildeo patrimonial y tambieacuten el espiacuteritu
restrictivo del art 1078 en lo vinculado a la titularidad de la accioacuten en el dantildeo
moral
Tambieacuten desde el punto de vista absolutamente deductivo inferimos una
contradiccioacuten loacutegica entre el art 1078 y el 1079 del CC (inconsistencia parcial
ndash parcial en virtud de que las descripciones de ambas normas con soluciones
incompatibles se superponen parcialmente pero ambas tienen aacutembitos de
referencia autoacutenomos) y tambieacuten entre el art 1078 y el art 1080 del CC
(inconsistencia total - parcial dado que el aacutembito de referencia de una norma
estaacute incluido totalmente en el de la otra pero eacutesta uacuteltima comprende ademaacutes
casos adicionales)
248
Y tambieacuten sostuvimos que el art 1078 vulneraba el principio del alterum non
laedere de base constitucional y el principio de igualdad ante la ley
consagrado por el art 16 de nuestra Carta Magna
Esas convicciones nos llevaron a formular nuestras hipoacutetesis de trabajo pero
con el convencimiento de que el art 1078 no admitiacutea dudas interpretativas y
no se podiacutea forzar a la norma a decir lo que no dice
En noviembre de 2004 presentamos nuestro proyecto de tesis con muchas
inquietudes y una sola certeza que hasta tanto no se concretara la reforma
legislativa anhelada por buena parte de la doctrina el uacutenico camino hacia la
reparacioacuten del menoscabo a intereses simples extrapatrimoniales serios
liacutecitos y justos quedaba en manos del juez en el caso concreto
Nuestro principal obstaacuteculo en ese momento para afrontar la investigacioacuten era
la inexistencia en nuestro derecho de fallos judiciales que receptaran las ideas
que defendiacuteamos
Al decir de nuestro maestro (en 1989 187) seraacute el juez en uacuteltima instancia
quieacuten determine el dantildeo resarcible
Nuestras hipoacutetesis que consideramos haber puesto a prueba y revalidado a
traveacutes del presente trabajo afirman que
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo de naturaleza extrapatrimonial o a un intereacutes simple de naturaleza
extrapatrimonial estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral cuando del hecho
iliacutecito no haya derivado la muerte de la viacutectima
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo o a un intereacutes simple de naturaleza extrapatrimonial aunque no sea
un heredero forzoso estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral en el supuesto
de muerte de la viacutectima
249
Soacutelo contabamos con la jurisprudencia del derecho comparado
especialmente la francesa precursora en la materia que nos ocupa
Hablamos ahora del enfoque realista de nuestro tiempo que demanda una
actividad axioloacutegica extensa observando al ordenamiento con amplitud pero
en honor a la verdad en la temaacutetica que nos ocupa la realidad superoacute al
derecho y fueron los jueces los que tuvieron que resolver esa brecha
Para llegar al planteo de nuestras hipoacutetesis nos detuvimos en el concepto
doctrinario del dantildeo moral adhiriendo a las ideas del eximio jurista Bueres
que ha sido un visionario en la problemaacutetica de que se trata y porque de esa
concepcioacuten objetiva del dantildeo se derivan las hipoacutetesis que proponemos
Luego nos referimos a la evolucioacuten histoacuterica del dantildeo moral en la legislacioacuten
argentina sin desconocer que fuimos precursores en la materia antes de la
reforma de Borda pero sin ignorar que la valla que introdujo el art 1078 de la
ley 17711 ha convertido a la norma en anacroacutenica
Pasamos luego a tratar la temaacutetica de la reparacioacuten del dantildeo moral y las
distintas teoriacuteas desde las que negaron la reparacioacuten con amplia recepcioacuten
en el siglo XIX y principios del XX (en virtud de que vulneraba principios
religiosos y eacuteticos) hasta las que la admitieron desde diversos enfoques el de
la sancioacuten ejemplar de amplia recepcioacuten jurisprudencial y la teoriacutea del
resarcimiento que recieacuten fue consagrada por nuestra Corte Suprema de
Justicia en el leading case Santa Coloma de 1985
Nos centramos entonces en el problema de la cuantificacioacuten del dantildeo moral
que auacuten hoy no estaacute resuelto y que ha sido materia de debate en las XXI
Jornadas de Derecho Civil realizadas en septiembre de 2007 en la Facultad
de Derecho de Lomas de Zamora
Cada tema que analizabamos relativo al dantildeo moral nos llevaba a profundas
discusiones doctrinarias creemos que fruto de los prejuicios que con
andamiaje filosoacutefico limitaron a este Instituto durante siglos