ENCUENTRO DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL PENAL EN SAN LUIS 2013

EL DEFENSOR PARTICULAR EN EL SISTEMA ACUSATORIO DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

DE SANTA FE

Por Victor R. Corvalán

1. Delimitación del tema.

1. 1. El nuevo código procesal penal de Santa Fe.

El nuevo código procesal penal para Santa Fe, (ley 12.734) cuya completa entrada en vigencia

todavía no ha ocurrido, instaura un modelo acusatorio, donde se deberá observar el principio de

publicidad -al servicio del cual se encuentra la oralidad-, el de contradicción, concentración,

inmediatez, simplificación y celeridad, tal como lo dispone su artículo 3°. Se busca un

procedimiento republicano, sencillo para que el pueblo pueda entenderlo, haciéndolo más

transparente y responsabilizando a los operadores por lo que allí suceda. Precisamente en la

búsqueda de esa simplicidad y abreviación de los rituales, se autoriza en su artículo 13, que las

partes puedan hacer acuerdos sobre el trámite que consideran más adecuado. Lo único que no

es transable es la garantía del debido proceso y el juicio público oral, pero todo lo demás puede

perfectamente ser modificado siempre que exista acuerdo de partes y el tribunal lo autorice.

Además de establecer la oralidad, la investigación penal preparatoria queda a cargo del

Ministerio Público de la Acusación, con la posibilidad de una querella con mucha autonomía

para quien alega su condición de víctima. En lo que aquí nos interesa, son varias las reformas

que le atañen a la figura del defensor penal, acentuando su protagonismo al lado de un Fiscal

que como corresponde debe convertirse en el verdadero titular del poder penal del Estado.

Sobre todo cuando el querellante, puede llegar a incidir en la marcha del procedimiento, a l

punto que pasa a ocupar un polémico lugar de único actor, en una suerte de privatización de la

persecución, por aquellas figuras delictivas que en el código sustantivo se reservaban para los

funcionarios del Estado (art. 71 del Código Penal). Todo un tema que nos ha llevado en su

momento a alertar sobre la constitucionalidad de tal regulación 1.

Además, establece el artículo 8 del nuevo código, que la defensa para ser inviolable, debe

comprender para todas las partes (fiscal, querellante e imputado), el derecho a ser oída, el de

contar con asesoramiento y representación técnica, el de ofrecer prueba, el de controlar su

producción, el de alegar sobre su mérito y el de impugnar las resoluciones jurisdiccionales en los

casos que ello se autoriza. En cada uno de estos momentos, es obvio que el imputado necesita

un asesoramiento previo de parte de un letrado en quien deposite su confianza para poder

1 Confr. nuestro artículo “El régimen de la acción penal y la participación de la víctima en el proceso penal” en Doxa penal, Rev ista de

derecho penal y procesal penal, II, Ediar 2010, pág.72.

seguir su consejo y juntos diseñar una estrategia de defensa. Anticipamos que no utilizamos la

designación “teoría del caso” que tomada de métodos de enseñanza norteamericana, es

utilizada por algunos teóricos del proceso acusatorio, precisamente porque no nos parece que

sirva para cuantificar correctamente al “caso” que plantean las partes en un juicio. Cuando el

Fiscal acusa, no lo hace sosteniendo una teoría de cómo ocurrieron los hechos, sino formulando

un relato, lo más realista posible, que está dispuesto a corroborar por otros discursos y que le

permite ejercer su pretensión punitiva. De igual modo, el propio imputado y luego su defensa,

no ofrecen otra teoría, sino cuenta un relato con mayores o menores diferencias, que provocan

la necesaria contradicción a debatir. La denominación “teoría del caso”, sirve para su utilización

en prácticas pedagógicas, donde los a lumnos aprenden técnicas de litigación, tanto en el grado

universitario como posteriormente, pero siempre con situaciones simuladas, ficcionales, o sea

teóricas. Un determinado proceso judicial, es precisamente todo lo contrario a una construcción

teórica, ya que se nutre de afirmaciones concretas y realistas, que además se pretenden

corroborar como verdades para que sean aceptadas por los jueces, por medio de los discursos

probatorios. Un investigador, un científico, deben tener una teoría del caso que trabajan, pero

un Fiscal no. Si en un principio, ese caso era nada más que teórico, ello no le permite llevarlo a

juicio hasta no convertirlo en un discurso realista, comprobado y confirmable. De lo contrario le

quita seriedad al ámbito del debate, donde no se deben aceptar ensayos para ver si

determinadas hipótesis teóricas, pueden llegar a ser presentadas como reales y convencer de

ello a los jueces. En ese objetivo de cuidar la utilización de los vocablos, para que realmente

sirvan al objetivo de cuantificar evidencialmente los fenómenos que traducen discursivamente,

preferimos no utilizar esta denominación de “teoría del caso”, para en su lugar referirnos al

relato del caso, con todas las particularidades que luego analizaremos.

Además, es nuestro propósito introducir algunas temáticas relacionadas con el ejercicio de la

profesión del abogado, que exceden el marco normativo del código procesal penal de Santa Fe y

son válidas para cualquier sistema. Así, en la parte final de este trabajo, nos vamos a referir a la

tarea de diseñar estrategias defensistas y a la necesidad de observar en todo momento un

comportamiento ético.

1. 2. Defensor público y particular:

En realidad el análisis que a continuación haremos, vale tanto para la provincia de Santa Fe,

como para el resto del país, sobre todo en aquellos modelos que acentúan las pautas del

sistema acusatorio. Es nuestro propósito, abordar exclusivamente la regulación y actuación del

defensor penal, pero referido a la figura del abogado en ejercicio de su profesión liberal y no

vinculado al Estado, como ocurre con los servicios oficiales de defensores públicos. Vale la pena

reconocer que estos funcionarios que antes tenían poca relevancia en los sistemas inquisitivos,

aún en los llamados mixtos, hoy cada vez adquieren mayor auge, y en algunos casos se

pretenden convertir en los verdaderos abanderados de la defensa de los derechos humanos. No

compartimos esa visión, ya que en democracia, la bandera de los derechos humanos debe ser

enarbolada por todos los funcionarios del Estado. En primer lugar por los Fiscales, que deben

cuidar su protección y precisamente perseguir penalmente a quienes los violen, aunque ellos

sean otros funcionarios del mismo Estado. La defensa pública para nuestro punto de vista, es

absolutamente necesaria para cubrir aquellos casos de personas que no pueden por sus

dificultades económicas, contratar a un abogado particular, pero de ninguna manera puede

remplazar a los profesionales liberales, que actúan desde un lugar de total independencia del

Estado que asume las funciones de perseguir y de juzgar, aunque ahora las separe en distintos

órganos. De cualquier forma, lo cierto es que en un país donde todos atiendan la vigencia de los

derechos humanos, la defensa penal, sea privada o pública, debería limitar su actuación a

denunciar situaciones excepcionales donde es evidente que han fracasado todas las otras

instancias de la República.

Estamos persuadidos de que el verdadero defensor, es quien logra generar una gran confianza

en el imputado, que primero lo elige y luego sigue sus consejos en la diagramación de la

estrategia a su servicio. Si bien ello es posible que lo consiga un funcionario público, no se puede

negar que su inserción en la planta de empleados y funcionarios públicos, condiciona muchísimo

su gestión. Lo ideal sería que todos los imputados pudieran contratar un abogado de la lista de

los matriculados en los respectivos colegios, porque contarían con un profesional, que más allá

de sus condiciones técnicas específicas, no tendría ningún compromiso con los órganos

estatales, lo que le permite un marco de actuación muy amplio para beneficio de su defendido.

Nuestra propia experiencia nos indica que esa relación privada entre cliente y profesional, es la

que permite brindar las mejores condiciones para que exista suficiente traslado de información,

ya que resulta más confiable que se la mantenga bajo estricto secreto. En este tema, adherimos

al pensamiento de quienes consideran que la intervención del Estado, debe ser subsidiaria, para

cubrir aquellos déficits producto de situaciones donde los imputados no pudieron o no quisieron

tener un abogado particular. No poder contratar un abogado particular, aunque en realidad esa

sea la voluntad del interesado, puede obedecer a dos hipótesis, que como adelantábamos, se

reducen a limitaciones económicas que impiden contratar un abogado por no poder costear sus

honorarios por mínimos que fueran, y también al desconocimiento de un profesional para

requerirle sus servicios, como sucede cuando el imputado no es del lugar donde tramita la causa

y no tiene a nadie que pueda hacerle una propuesta. En el primer supuesto, lo ideal sería que el

Estado se hiciera cargo de los honorarios a pagarle al profesional. Para ello se deberían organizar

sistemas donde el Estado asigne partidas de dinero para atender futuras contrataciones de

aquellos abogados que elijan los imputados espontáneamente o se les ofrezcan como servicios

regulados por los Colegios profesionales. En el segundo caso, los Colegios profesionales podrían

elaborar listas, que puedan suministrarse convenientemente para que de allí elijan un defensor

particular. Fuera de estas situaciones, donde los imputados no pueden nombrar un defensor,

también ocurre que hay casos (los menos) donde por la razón que fuere, directamente no

quieren ser defendidos por ningún abogado particular, ni tampoco por los públicos. Si la razón

es de naturaleza ideológica ya que no se acepta ni siquiera la legitimidad del proceso, se puede

entender la postura. Reprochable es en cambio, aquel que no quiere contratar, simplemente

porque no quiere gastar siendo que cuenta con medios suficientes para hacerlo, pero acepta de

buen grado el servicio público y gratuito del funcionario estatal. Realmente no es justo que

fondos públicos se utilicen para un servicio que puede ser pagado por un imputado, del mismo

modo en que repugnaría la situación de quien teniendo una buena obra social privada, recurre a

los servicios de los hospitales públicos por su gratuidad. De cualquier forma, no siempre es

posible detectar la razón que lo lleva a un imputado a negarse a tomar los servicios de un

defensor particular, pero es obvio que la naturaleza de esa especial relación que se genera,

difiere mucho de la que debe existir en los otros casos.

La última hipótesis que podemos considerar en este paneo de posibilidades, es el del imputado

que puede y quiere contratar un abogado particular, pero resulta que ninguno de los que

designa aceptan su caso, Aquí no habrá más remedio que introducir al defensor del servicio

oficial de defensa, ante la negativa a conseguir un profesional particular.

1.3. Interés social de que exista un defensor.

Lo cierto es que en cualquiera de los casos que traemos como variables, el nombramiento de un

defensor se impone, más allá de la voluntad del imputado, para satisfacer un interés social,

consistente en que tenga la posibilidad de contar con la ayuda técnica que le permita acercarse a

la paridad de armas que caracteriza al modelo acusatorio.

La situación crítica en que se encuentra el imputado, hace necesario brindarle protección a su

discurso. Aunque se encuentre involucrado en el proceso más garantizador que se pueda

imaginar, el derecho a la asistencia de un profesional del derecho, es decir de un abogado,

resulta de absoluta necesidad. Por lo que aún en el modelo acusatorio, que destierra el sistema

inquisitorial, se mantiene la idea de que no se trata sólo de la posibilidad de contar con un

defensor, sino que obligatoriamente y más allá de su propia voluntad, se impone que cuente

con uno y que ejerza efectivamente su actividad defensista. 2

Por supuesto que el interés de toda la sociedad, es que el sistema judicial funcione

correctamente, de modo que se condene a los culpables y nunca a los inocentes. Por lo que es

lógico pensar que en un modelo donde los fiscales y los jueces cumplan sus funciones

correctamente, poca tarea tendría que tener un defensor. En el sistema acusatorio con mayor

razón, ya que la garantía de imparcialidad del juez se encuentra mucho más preservada. En los

modelos inquisitivos los defensores son contradictores de los jueces, porque ellos investigan y

además juzgan, en cambio ahora cualquier contradicción con el actor será resuelta por un

tercero imparcial, que se supone no tiene ningún compromiso con la postura incriminadora.

2Confr. la posición de Alfredo VELEZ MARICONDE, para quien la defensa del imputado es “una actividad esencial del proceso,

integrando el triángulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído y defendido” Derecho Procesal

Penal, Ed itorial Lerner, Buenos Aires 1969, Tomo II, pág. 377. Por supuesto que los tiempos han cambiado y mucho. Con una lógica

impecable para la ideología que la sustentaba, la inquisición llegaba a permitir la defensa de un acusado, solamente cuando é ste se

manifestaba como inocente, negándose por lo tanto a confesar pese a las torturas que se le su ministraban. Se tenía claro que si era

culpable y lo reconocía, no necesitaba defensor y cuando no había más remedio que permitirlo, la principal función de éste, e ra lograr que

cambie de idea y definit ivamente confiese. Confr. EYMERIC Nicolás. “El manual de los Inquisidores para uso de las Inquisiciones de

España y Portugal”, Rodolfo Alonso Editor, Buenos Aires, 1972, pág. 49.

2. Función del abogado defensor.-

Como vemos, la función del abogado defensor, ha dependido en la historia del procedimiento

penal, del sistema en el que se la ejerza. Hay que reconocer que en los códigos inquisitivos o

mixtos, el abogado particular fue realmente una gran molestia para los jueces, porque lejos de

pertenecer al sistema lo enfrentaba. En Santa Fe, fue la labor de abogados particulares la que

provocó el conocido fallo Dieser – Fraticelli3, que definitivamente provocó la necesidad de

auspiciar un cambio en el modelo procedimental que la convertían en el único lugar donde las

personas eran juzgadas por escrito y los tribunales se repetían en las personas, tanto para

convalidar la etapa instructora como para confirmar la sentencia condenatoria. Los defensores

oficiales en general y salvo raras excepciones, siempre fueron parte de la corporación judicial y

no es común que deduzcan impugnaciones al poder de los jueces, a quienes siempre vieron

como sus superiores, desde que a la hora de cobrar sus sueldos pasaban por la misma ventanilla.

Santa Fe no había sido ajena a la influencia de la doctrina tradicional en la materia, insistiendo

en la necesidad que se preserve la inviolabilidad de la defensa, que ya estaba consagrada en la

Constitución Nacional en su artículo 18, y la reitera al convertirla en un principio del proceso

penal. Se intentaba equilibrar los valores en juego, frente al llamado principio de verdad real. En

efecto, el modelo anterior al utilizar el “descubrimiento de la verdad” como un objetivo que

justificaba la gran concentración de poder en manos de los Tribunales, era necesario balancearlo

con la garantía de la defensa, que se integraba con la presencia de un defensor, abocado a la

parte técnica jurídica.

Dicho de otro modo: si el sistema predispone funcionarios para el inicio y la prosecución de la

persecución penal, es lógico que al particular imputado se le permita, en lugar de permanecer

solo, contar con la asistencia de una persona, cuya profesión es s imilar a la que poseen quienes

lo acusan y quienes lo juzgan.

Esta situación se mejora en el modelo acusatorio de Santa Fe, ya que se va a consagrar la

necesidad de la presencia efectiva del defensor, para validar la declaración del imputado, tal

como lo establece el artículo 110. Además, si bien se establece que el imputado

excepcionalmente puede no contar con un defensor, en aquellos casos donde decida defenderse

sólo, se consagra el derecho a elegir un defensor particular de su confianza y solamente en su

defecto, la designación de un defensor4 del servicio público de defensa, que se ha creado a tales

3 CS.J.N. D. 81. XLI. Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el v ínculo y por alevosía —causa N°

120/02— . El abogado de la Sra. Dieser fue el reconocido Dr. Héctor Carlos Superti y el del Dr. Frat icelli, el Dr. Carlos Edwards (con

ambos compart imos la tarea docente en la cátedra de derecho procesal II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario).

4 Artículo 114. C.P.P.S.F.

fines5. Por lo tanto la regla general es que el imputado siempre se encuentre asistido y

representado por un defensor, sea particular y de su confianza, o impuesto por el Estado.

Desde nuestro punto de vista, las dificultades de comprensión que presenta el discurso jurídico,

al que se accede solamente luego de estudios universitarios, justifican plenamente que la

persona sometida a un procedimiento de cualquier índole que sea, tenga una suerte de

traductor, que le permita entender los pasos a seguir y las formas a cumplimentar, por más

sencillas que sean. Es que más allá de los llamados “intereses públicos o sociales” que reclaman

la presencia del defensor, debemos reconocer que la elaboración de una defensa implica el

diseño de una estrategia que difícilmente pueda llevar adelante quien está directamente

involucrado en el procedimiento penal. Es preciso que alguien que cuente con conocimientos

teóricos, pero que además esté debidamente entrenado, con la suficiente experiencia en la

materia, que haga una lectura “desde afuera” para poder hacer un pronóstico más o menos

realista de la suerte que correrá el futuro del imputado. 6

El nuevo código procesal penal de Santa Fe, no se aparta de aquella concepción, que desde

antiguo le asigna una función técnica tanto en la asistencia, como en la representación del

imputado.

Esa asistencia, se traduce en asesoramiento de cuestiones tanto de la teoría del delito, como de

aquellas que suelen presentar los procedimientos, que casi siempre vienen instrumentados con

un léxico específico y que debe ser objeto de traducción para el lego imputado. Esa tarea no

solamente se cumple en el proceso mismo, en el ámbito de los Tribunales, sino también fuera de

ellos y muchas veces no se reduce a la tarea eminentemente jurídica en lo penal, sino que

alcanza otras ramas del derecho. La labor de asistencia adquiere una fundamental función en los

lugares donde el imputado cumple su encarcelamiento preventivo. En este sentido, la labor del

abogado, si bien se debe limitar a lo específico de su incumbencia profesional, no puede dejar

de lado el tener presente la angustia del preso, con la carga de ansiedad por saber qué

posibilidades tiene de recuperar su libertad. Se trata de una tarea de contención, frente a quien

puede estar pasando una grave situación de crisis emocional.

La representación del imputado es la otra característica que asume la labor de la defensa

técnica, y ella se cumple toda vez que el defensor actúa en nombre de su defendido. Cuando

contesta traslados o vistas, opone excepciones, solicita libertades, interpone recursos, ofrece

pruebas, interroga a testigos o peritos, formula alegatos, etc... También en el control del respeto

por el cumplimiento de garantías, de parte de los demás operadores, deduciendo nulidades

contra actividades invalidables. En Santa Fe hay una extensión del mandato que le permitirá al

5 Ley provincial 13.014 Sancionada el 24/09/2009. Promulgada el 13/10/2009, por Decreto 1925/2009 Publicada en el Boletín Oficial el

22/10/2009. 6Ese entrenamiento que brindará experiencia, no puede conseguirse a costa del imputado. De allí que los abogados jóvenes,

preferentemente deben hacer sus primeros pasos, como pasantes en estudios de abogados experimentados. Esta es una aspiración ideal, ya

que el título universitario y actual regulación legal de la profesión, irresponsablemente habilitan al día siguiente de obtenido, a estar en la

Corte Suprema de Justicia defendiendo los casos más complejos. Aquí vemos un abuso de la ficción que pone en el título académico una

situación de saber, incompatib le con la eficacia real.

defensor, representarlo en el caso de que se intente la reparación del daño en sede penal, que

como novedad solamente procede cuando el damnificado pudo constituirse como querellante y

consiguió una sentencia condenatoria. Recién entonces, dentro de los cinco días de que quede

firme la sentencia penal condenatoria el querellante puede optar para reclamar ante el mismo

tribunal del juicio, la indemnización del daño material y moral provocado por el hecho calificado

como delito. Quiere decir que recién entonces el condenado pasará a ser un demandado civil en

sede penal, y en ese excepcional caso la ley procesal extiende el mandato, que en realidad había

finalizado por agotamiento de su objeto inicial, para que pueda atender la cuestión civil, sin

perjuicio de que se designe un mandatario especial (art. 367 del Código).7

Por lo tanto, como vemos, la naturaleza de la tarea que cumple el defensor técnico en materia

penal, es difícil de encuadrar en figuras jurídicas ya existentes. Es obvio que cuando se trata de

un “defensor de confianza” -también llamado “defensor particular”-, nombrado por el

imputado, existe una locación de servicios que los une y genera derechos y obligaciones para

ambos. Mas como se ha establecido normativamente que la defensa es libre 8, sin más

restricciones que las impuestas por las normas éticas que aplican los Colegios de Abogados

mediante sus tribunales de disciplina, por el respeto debido a los jueces y a las partes, y la

observancia de las normas constitucionales y de los trámites legales, ello provoca diferencias

notables de la representación que se ejerce en el ámbito del proceso civil o laboral, porque en

realidad el defensor no necesitaría cumplir instrucciones de su conferente. No habría

precisamente un mandato con todos sus requisitos, objeto, límites, etc... Esta opinión, que es la

mayoritaria, no nos termina de convencer. Se ha pretendido presentar al abogado defensor

detentando una superioridad respecto del imputado, confiriéndole esa autonomía de voluntad

que la diferencia del mandato convencional; sin embargo, hasta parece antiético que el abogado

no responda a la voluntad de su cliente. Por otra parte, si finalmente éste no concuerda con la

línea elegida por aquél, le bastará con cambiarlo revocando su nombramiento. La discrepancia

que aparece en algunos casos formalmente planteada, entre el discurso del imputado (por ej.

confesando) y el ensayado por el defensor (negando la autoría de su cliente), en realidad,

muchas veces encubre un acuerdo estratégico, que no puede mostrarse al Tribunal. Ello

justificaría que el imputado lo mantenga como defensor, pese a la contradicción discursiva. De

lo contrario, no se explica la subsistencia de una relación profesional, en esos términos tan

contradictorios.

Sin perjuicio de nuestra crítica, la posición que pareciera predominar es la que en su momento

enseñara Alfredo Vélez Mariconde9, para quien el defensor tiene poderes autónomos e

independientes de la voluntad del cliente. De este modo se explica que los defensores puedan

ensayar una línea de defensa completamente distinta a la que utilizara el propio imputado al

prestar declaración en el proceso. No importa lo que haya dicho el imputado intentando

7 Esta norma no distingue si se trata de defensor público o privado. Pareciera que en materia civ il, la representación que proporciona el

Estado, con mayor razón debe exigir una situación de pobreza comprobable.. 8Conf. art. 117 del nuevo código procesal penal para Santa Fe.

9Conf. A lfredo VÉLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal T. II, pág. 394, Lerner, Bs. As., 1969.-

defenderse, el análisis que haga su abogado puede perfectamente ser distinto y explicar incluso

por qué las diferencias existentes: pongamos, por ejemplo, el caso de quien niega la amistad

íntima que tenía con otro imputado, siendo que se trata de un caso de encubrimiento y donde

además se ha probado tanto el hecho como esa negada amistad; el defensor no necesita que su

defendido cambie su declaración y perfectamente puede solicitar el sobreseimiento, o el

rechazo de la acusación, teniendo por probada la existencia de la excusa absolutoria que lo

beneficia.

Ahora bien: aún si aceptamos que el defensor no es un mero mandatario, no por ello

consideramos que su actuación se haga a espaldas de su defendido. Por el contrario, el

apartamiento en las líneas de defensa debe ser conocido y aprobado por el cliente, quien, como

adelantamos, siempre tiene la posibilidad de remplazarlo o simplemente revocarle el

nombramiento. Resulta aconsejable, entonces, que los abogados utilicen como práctica

rutinaria, brindarle documentadamente información al imputado, dejando constancia

fehaciente de tal entrega. Ello para el supuesto que el imputado niegue que su defensor

estuviera autorizado a adoptar determinada línea de defensa.

Para nosotros, el abogado que actúa como defensor penal, sea público o privado, tiene a su

cargo cumplir una importante función de asistencia y representación de los imputados, con

quienes acuerda líneas estratégicas de defensa en el interés de ellos, por lo que su actuación

siempre lo será en beneficio y en nombre de sus defendidos.

Resulta prudente y aconsejable que ese abogado no sólo deba estar formalmente inscripto en la

matrícula, sino que preferentemente debe ser especializado en materia penal. Solamente así, se

podrá intentar equiparar las fuerzas que presentaran los discursos de los actores penales.

3. Excepciones a la existencia del defensor.

Como lo anticipábamos, en general la legislación procesal penal le brinda al imputado el derecho

a hacerse asistir y defender por abogados, pero al mismo tiempo lo autoriza a defenderse

personalmente10

Esta alternativa nos preocupa desde un punto de vista teórico, ya que en la práctica rara vez

sucede que en los procesos penales los imputados se auto defiendan. Lo cierto es que esta

posibilidad está consagrada como una garantía judicial por la Convención Americana sobre

derechos humanos (art. 2 inc. d), que, como sabemos, ha sido incorporada a nuestra

Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). La razón de nuestra preocupación frente a la posibilidad

de la autodefensa, radica en los riesgos que implican no recibir ayuda de un profesional, cuando

es uno mismo quien se halla en la grave situación que supone la amenaza de una pena. En

materia de protección de la libertad, si bien constituye un derecho fundamental el poder ser

oído personalmente, por un Juez independiente e imparcial, ello no obsta a que siempre sea

10

Conf. art. 104 C.P.P.N., y 114 C.P.P.S.F. ley 12.734.

prudente contar con un profesional de su elección o impuesto por el sistema para su protección

adecuada. De esta manera nunca el imputado podrá decir luego de la sentencia que fue juzgado

sin tener un defensor. Debemos reconocer que esta postura puede ser criticada por

considerarla un tanto “paternalista”, ya que se subestima al imputado toda vez que se le

impone, aún contra su voluntad, la asistencia y representación de un abogado, sobre todo

cuando confiesa lisa y llanamente su responsabilidad penal y considera innecesario que alguien

lo defienda. Desde la lógica pareciera inútil un defensor para quien no quiere ni puede

defenderse aceptando todos los cargos que se le formulan, especialmente si tenemos en cuenta

que, siempre y en todos los casos el fiscal se hace responsable de la legalidad del procedimiento.

Siguiendo esta línea de pensamiento, el defensor penal solamente quedaría reservado a los

casos de imputados que sí quieren defenderse, resistiendo la pretensión punitiva.

De cualquier modo, nuestra preocupación cede no sólo ante la falta -en la práctica- de utilización

de la auto-defensa como alternativa legal, sino porque los supuestos que la impiden son los que

llevan a su total inaplicabilidad. En efecto, establecen los códigos en los artículos que antes

citamos, que la autodefensa será tolerada siempre que no afecte el normal desenvolvimiento

del proceso, ni la eficacia de su defensa, o directamente siempre que de ello no resulte un

perjuicio evidente para la misma persona.

Es posible pensar que la falta de título de abogado y de experiencia, hace perfectamente posible

presumir que el imputado no podrá desenvolverse adecuadamente, ya sea -por ejemplo- para

contestar por escrito la acusación, como para poder ofrecer pruebas pertinentes y procedentes,

para dar dos ejemplos puntuales.

De otro lado, si el imputado es abogado, la eficacia de su defensa resulta imposible de evaluar

hasta que se llegue a la sentencia, donde será obviamente tarde para no aceptar su

autodefensa. En esos casos, cuando la gravedad lo exija, el Juez podrá presumir que no será

eficaz la autodefensa pretendida por quien, pese a poseer el título de abogado, no tiene la

presencia de ánimo suficiente como para poder encarar con éxito una tarea tan delicada. Con

mayor razón si se encuentra cumpliendo prisión preventiva; resulta imposible controlar la

marcha de la causa para quien no puede asistir diariamente a las oficinas del Fiscal, al

encontrarse privado de su libertad.

Dejamos sentada nuestra crítica, frente a la posibilidad que el imputado pueda elegir el rechazo

de un defensor para ejercer él mismo su autodefensa, ya que el valor en juego, su libertad, hace

aconsejable la asistencia de un profesional en principio ajeno a la crisis que vive el imputado.

A tal punto es criticable tal dispositivo legal, que si se lo compara con otros procedimientos (civil

o laboral), ningún código le brinda al demandado la alternativa de no contar con el patrocinio

letrado y defenderse solo sin tener el título de abogado. Incluso el anterior código procesal

penal de Santa Fe (art. 24 ley 6740), dejaba a salvo de la autodefensa lo relativo a la cuestión

civil. ¿Cómo puede ser que se exija abogado patrocinante para los aspectos meramente

patrimoniales, y para la defensa contra la pena privativa de libertad, se tolere la actuación sin

letrado?

En cualquier procedimiento penal que fuere, si se tolera la actuación en solitario de un

imputado que decide su autodefensa, siempre se corre el riesgo de que todo obedezca a una

previa estrategia, donde el mismo abogado lo manda al cliente sólo sin defensor, ocultando su

presencia pero especulando con el resultado de la causa. Si resultara condenado, aparece el

imputado quejoso alegando que ello ocurrió porque carecía de defensor y entonces sí con los

servicios formalmente prestados, intentar todos los recursos a su alcance para alegar la

afectación a la garantía de la inviolabilidad de la defensa. Cuantos recursos son deducidos por

los imputados de su puño y letra, para dar lugar al jurisprudencialmente conocido como “in

pauperis”, cuando en realidad son redactados en las oficinas de defensores oficiales,

simplemente para poder ganar tiempo.

4. Número de defensores.

A diferencia de los códigos que siguieron el modelo de Córdoba de 1938, Santa Fe no pone

límites al número de defensores y por el contrario autoriza a que el imputado designe los

defensores que considere convenientes. Es obvio que el artículo 116 del nuevo código, se está

refiriendo a los abogados particulares que pueden ser plurales. De cualquier forma, la misma

norma establece que no será defendido simultáneamente por más de dos en las audiencias

orales. Esta limitación parece lógica, sin perjuicio de que los defensores puedan alternar su

participación si así lo consideran. Tampoco vemos inconveniente en que la presentación de

escritos de la defensa sea firmado por todos los defensores y no rija la limitación de la actuación

de dos.

Hoy el ejercicio de la profesión de abogado, requiere el trabajo en equipo y sobre todo cuando

la actividad se cumple efectivamente en audiencias públicas y orales, a las que se debe asistir

preparado para hacer un papel decoroso. De modo que es correcto no limitar el número de

defensores, porque en definitiva el imputado está contratando el equipo que podrá tener un

líder o conductor pero que se organiza pluralmente, para mayor eficacia de las defensas.

5. Comienzo de la relación del abogado particular.

Corresponde distinguir el plano privado de la relación entre cliente y abogado, que se rige

contractualmente por las normas de la locación de servicio 11, de la situación institucional en el

procedimiento mismo. En el primer plano, la condición de abogado defensor, depende del

momento en que ocurra el acuerdo de voluntades entre el cliente y su profesional, situación que

generalmente ocurre antes de que el Tribunal o el propio Fiscal tomen conocimiento de que el

imputado ya cuenta con defensor. En cambio en el segundo plano, recién existirá un defensor a

partir de que acepte formalmente el cargo, para el que ha sido designado por el imputado

11

Sobre el tema de la relación abogado-cliente, la formación del penalista, los límites a las propuestas de los clientes, la ética en el

ejercicio profesional, la cuestión de los honorarios, el secreto profesional, y otras cuestiones estratégicas, confr. nu estro “Derecho

Procesal Penal” Análisis crít ico del procedimiento penal. Pág. 388 y siguientes. Ed itorial Nova Tesis. Rosario. 2010.

mediante una expresión de su voluntad en tal sentido expresada ante el Tribunal o el Fiscal,

aunque si directamente realizara actos de defensa, no necesita aceptar el cargo, tal como lo

establece el artículo 123 del código. De manera que en el plano institucional, los pasos son

primero la designación que efectúa el imputado, sea porque lo conoce al abogado o le ha sido

propuesto por un amigo o familiar, luego la aceptación del cargo, que puede ser expresa o

tácita. Por supuesto, que esa relación entre cliente y abogado, cuando se lleva al plano d el

procedimiento, será siempre supervisada por el Tribunal, que incluso de oficio puede objetar la

designación e impedir su perfeccionamiento.

6. Separación del defensor de confianza:

El Tribunal, de oficio o a pedido del actor penal, sea éste público o privado, puede proceder a

separar al defensor de confianza, cuando sea notorio que ha abandonado el cargo dejando

indefenso al imputado. También cuando sea negligente u omitiera desplegar actividades a favor

de su asistido, como por ejemplo no ofrecer prueba pertinente y útil. Otra razón para que sea

separado lo constituye aquella actividad antiética tendiente a provocar deliberadamente la

paralización del procedimiento, o sea demorar la sustanciación de la causa. Ello sucede cuando

se deducen inútiles incidentes, se plantean improcedentes invalidaciones, o se impugnan

decisiones que nunca podrán ser modificadas en el futuro. Finalmente, el artículo 118 del

código, que regula las causales de separación, atiende la situación de aquél abogado que asume

la defensa común incompatible de varios imputados. En cualquiera de estas hipótesis que de

ninguna manera cierran las posibles razones para separar a un abogado de su condición de

defensor, sino que se presentan a título ejemplificativo, el tribunal apenas lo separa le designa

al defensor de oficio, sin perjuicio del derecho que tenga el imputado de nombrar a otro

abogado particular. Lo que sería intolerable, es que el propio imputado pretenda mantener en

su defensa a quien ha sido encontrado responsable de no ejercer adecuadamente sus servicios.

7. Renuncia del defensor.

De más está señalar, que es obvio el derecho que todo abogado particular tiene a renunciar a la

defensa de su cliente, cuando así lo considere, bastando una manifestación en ese sentido y la

notificación fehaciente para que asuma la posibilidad de nombrar a otro. El código lo obliga al

renunciante a continuar desempeñando su cargo hasta que otro abogado ocupe su lugar, sea

porque el imputado lo designe o porque de oficio se nombre a un defensor público. La única

limitación que trae el código es que no se admita la renuncia al cargo en pleno trámite de una

audiencia, salvo que realmente exista la imposibilidad de continuar en la defensa, siendo esta

situación imprevisible. Así lo establece el artículo 119, para evitar que la renuncia intempestiva

provoque la suspensión de la audiencia, siendo entonces utilizada como un recurso dilatorio del

procedimiento.

Las razones por las que el defensor particular decida renunciar al cargo, deben ser seriamente

evaluadas, ya que puede llegar a considerarse responsable por el incumplimiento contractual

que pueda configurar y obligado a resarcir daños y perjuicios. Es por lo tanto muy importante

que la decisión de renunciar se base en razones que objetivamente demuestren que de

continuar en el cargo, perjudicaría notablemente a su defendido. A veces por discrepancia sobre

la estrategia diseñada o por un cambio en la línea defensiva que sorprende al abogado. Lo

importante es que si dar a conocer la causa que provoca la renuncia, perjudicaría al cliente en

relación a la causa en la que se encuentra, el abogado debe ocultarla no pudiendo revelarla,

porque ello implicaría una violación al secreto profesional.

8. La estrategia defensista en el modelo acusatorio.

Pasamos a tratar algunos aspectos que hacen al diseño de la estrategia defensista, que en el

sistema acusatorio cobra especial relieve, ya que por ser un procedimiento de parte o

adversarial, le corresponde al profesional asesorar a su cliente, sobre la mejor línea de defensa a

utilizar para lograr evitar su condena. Nos referimos a “estrategias” vinculadas no sólo con los

relatos fácticos, la prueba que los confirme y la interpretación de la ley que los enmarca, sino

con el funcionamiento real de los mecanismos defensivos en vistas a recuperar la libertad o a

obtener una resolución favorable. La realidad indica que el cliente si está detenido o en prisión

preventiva, lo primero que pretende es obtener la libertad. Lograda esta, por supuesto que

aspira a no volver a prisión y si es posible obtener una resolución que lo desincrimine

totalmente de los cargos que le fueran formulados. Pero si supera la situación de

encarcelamiento preventivo, en su imaginario se deposita una suerte de expectativa de que lo

más grave ya pasó. Esta descripción que la hacemos de nuestra propia experiencia profesional,

es coherente con el funcionamiento de las medidas “cautelares”, que lejos de serlo en rigor se

convierten en verdaderas penas anticipadas. 12

No existen fórmulas académicas que indiquen cómo diseñar una estrategia de defensa y cada

caso con su singularidad va a condicionar la planificación que se pueda realizar. Podemos

señalar algunos parámetros que todo abogado debe tomar en cuenta previamente. Es válido

distinguir tres niveles de estrategias: la que se emplea para la presentación del caso

(generalmente en el alegato de apertura). La que se prepara para la prueba, tanto en su

ofrecimiento, como en el control de su producción. Y sirviendo de marco a toda la estrategia, la

que se utiliza para ensayar el discurso jurídico, que puede contener fundamentos

constitucionales, procesales, penales y de otras ramas del derecho.

En general en la mayoría de los casos, la primera parte de la estrategia, referida al relato fáctico,

la define el propio imputado y se la presenta a su abogado en la entrevista privada que

12

Por otra parte, cuando se aplican medidas sustitutivas a la prisión preventiva o morigeradoras, tal como lo permite el n uevo código de

Santa Fe, el t iempo para arribar a la sentencia se prolonga más de lo tolerable, con el g rave inconveniente que si se dicta u na condena por

una figura que no permita la condicionalidad, el tardío ingreso a cumplir la pena, muestra en toda su crudeza la desnaturalización de

cualquier finalidad que se le adjudique, siendo solamente un castigo que encima se recibe tardíamente.

mantengan. Ello, por supuesto, en los casos donde realmente se quiera defender, porque no se

le puede impedir que decida confesar toda su autoría, con lo que solo queda por negociar un

procedimiento abreviado con el Fiscal para tratar de obtener una pena lo más mínima posible.

Incluso si el imputado está dispuesto a confesar, es posible estratégicamente postergar su

concreción a negociar con el Fiscal el acuerdo, ya que de este modo se lleva a la mesa la

posibilidad de que ella tenga lugar, a cambio de una pena adecuada. De cualquier forma la

última palabra la tendrá el propio imputado quien luego de ser asesorado tomará la decisión.

En otras oportunidades, la estrategia defensiva podrá consistir en no producir ningún relato del

caso, pero tampoco aceptar el que trae el actor, ya que la función del abogado se limitará a

observar si con la prueba que ofrece y produce, se logra cumplir el objetivo de convencer al Juez

para pronosticar una condena.

Por el contrario, la estrategia más complicada es la que implica la producción de un relato

totalmente diferente al del actor penal, y el armado de toda la prueba que lo podrá sostener

como verosímil ante el tribunal. Aquí el rol del defensor es muy activo, ya que no se limita a

contradecir la posición acusadora, sino que introduce una versión diferente de los hechos. Es la

máxima contradicción teóricamente imaginable en un debate, mientras que la más simple

reduce la estrategia a aceptar los aspectos fácticos, pero se trata de contradecir la parte técnica

jurídica de su posible encuadramiento penal. En esta hipótesis, el defensor se encuentra

obligado a fundamentar su discurso con toda la doctrina y jurisprudencia que avale la solución

que propicia para su defendido. De allí que es necesaria una sólida formación teórica en el

manejo de la teoría del delito, para utilizar todas las herramientas que brinda un abordaje

dogmático favorable para demostrar que no hay delito, o que funciona alguna causal de

inimputabilidad, inculpabilidad, excusa absolutoria o justificación.

Diseñar una buena estrategia es una tarea compleja donde se fusionan varios saberes, no sólo el

que se presume tiene un abogado. El caso lo obligará, primero a conocer lo máximo que pueda

sobre lo ocurrido, incluso visitando el lugar del hecho, entrevistando testigos, peritos y tratando

de que su defendido le brinde con sinceridad su versión de los hechos. Después vendrá la

conformación de un plan que puede tener variantes a utilizar subsidiariamente. Siempre

respetando al imputado, no queriendo imponerle nada, sino convenciéndolo que se trata de lo

mejor que se puede programar en su beneficio.

A diferencia de lo que ocurría en el modelo inquisitorial, donde muchas veces la defensa

descansaba en la actividad del juez que ávido por la verdad terminaba trabajando para la

defensa, aquí en el acusatorio, hay que asumir desde el comienzo que todo dependerá del

abogado, que no sólo se prepare adecuadamente para el juicio, sino que esté en condiciones de

hacer un pronóstico del futuro de la causa, para evitarle sorpresas a su cliente. Esta tarea es

sumamente difícil y para algunos de imposible cumplimiento por todas las variables que van a

incidir al momento del fallo en los miembros del tribunal13.

9. La ética del abogado en el proceso penal.

Estamos persuadidos que es necesario revalorizar la ética en el ejercicio profesional del abogado

particular, ya que la mayoría de los problemas patológicos que se encuentran impidiendo una

marcha correcta del procedimiento, obedecen a estas fallas. En auxilio de nuestra tarea,

recurrimos a filósofos que trabajan aspectos de la ética, con terminología sencilla que intenta

darle cierta popularidad, como ocurre con Fernando Savater o José Antonio Marinas 14.

Los abogados no somos proclives a hablar de la ética, cuya importancia en los estudios

universitarios, se reducen a inútiles conceptos teóricos, completamente alejados de la futura

práctica profesional. Por ello todos los que tenemos un compromiso con la docencia, estamos

obligados a las reflexiones sobre y desde la ética. No hay muchas materias donde los docentes

aborden problemáticas éticas. Y esto es necesario porque consideramos que los abogados en

gran parte (como operadores del sistema que son) tienen responsabilidad en el funcionamiento

del sistema de persecución penal15. Por lo que estas consideraciones, trascienden obviamente el

marco del procedimiento penal de Santa Fe, aunque obviamente lo incluyen.

Sin pretender agotar aquí el tema, señalemos algunas pautas que desde la ética condicionan la

actuación del abogado defensor particular. En primer lugar, debe tener una actuación

transparente respecto de su cliente y jamás ocultarle información que obtiene por su condición.

Debe hacer correcta utilización del discurso profesional, para que el nivel intelectual de su

cliente lo pueda comprender correctamente. Por más técnico que aparezca el tema - y sobre

todo cuando el cliente pregunta-, hay que ir dando respuesta a medida; de alguna forma hay

que tratar de explicar porque ello constituye una obligación de nuestra parte 16.

13

En este sentido resulta sumamente atractivo el aporte que hace el realismo norteamericano de la boca de uno de sus más fieles

exponentes: Jerome Frank. El desarrollo de estas ideas puede verse en “Derecho e incertidumbre” Jerome FRANK. Bib lioteca de Ética,

Filosofía del Derecho y Po lít ica. México 1991. 14

Fernando SAVATER t iene una vasta producción, y su último trabajo que llegó a nuestras manos, trata sobre la educación, y como

incide en las grandes inquietudes de nuestro tiempo: el racis mo, la intolerancia, el abuso de drogas, la vio lencia etc... Se concluye en que

son cuestiones que deben abordarse desde la escuela primaria, pero al mismo t iempo se sabe de la crisis en que se encuentra la enseñanza.

En esas alternativas SAVATER intenta responder a las preguntas más esenciales ¿Qué es la educación? ¿Qué esperamos de ella?

Etc...Confr. “el valor de educar” Edit. Ariel Reimpresión de Bs. As. 1991. Por su parte José Antonio MARINAS, tiene escrita su obra

“Ética para náufragos” Edit. Anagrama Barcelona 1995, en la que entre otros conceptos, dice “la ét ica es lo más creador que la

inteligencia piensa, cuando piensa en el modo de vivir”. Obras de gran utilidad para el abogado, siempre que tenga claro, que tan

importante es adoptar un comportamiento ético en el servicio que presta.

15 Nos referimos a la ética y no a la moral, porque la ética precisamente pretende reflexionar en forma crítica sobre el comportamiento.

En cambio la moral no. La moral, que es confundida con la ética, es el conjunto de normas que nos imponen como costumbre de

comportamientos que se consideran debidos, pero que no admite ser cuestionada ni sometida a mat ices; es un dogma: simplemente, se

realiza. 16

Sucede que el discurso del abogado es también una herramienta al servicio del poder. En consecuencia, una forma de dominar la

situación es la utilización de terminología no accesible para quien la recibe. Si, precisamente, defendemos la publicidad del juicio, lo

hacemos porque en la República, el pueblo debe estar en condiciones de conocer cómo se ejerce el poder, lo que obviamente incluye al

propio abogado. Con mayor razón si el cliente paga para que lo defiendan, tiene legitimación para exigir todas las explicacio nes que

considere necesarias.

Debe el abogado estar en condiciones de poner límites a las propuestas de los clientes. Uno de

los motivos por los que existe un notable desprestigio en la actividad de los abogados

penalistas, perfectamente comprobable en nuestro ámbito de actuación, es porque muchas

veces no se distingue entre el servicio profesional y la colaboración para delinquir. No se puede

aceptar jamás conductas ilícitas para mejorar su situación en la causa. Para ello el cliente debe

entender cuál es el rol del abogado como operador del derecho en el procedimiento penal.

Por otra parte, debemos tener muy presente en todo momento, que nosotros somos abogados

defensores del pasado relatado o alegado como existente, jamás del futuro. Lo que el cliente

cuenta que va a hacer mañana, no integra el secreto profesional y nos puede convertir a

nosotros en cómplices de la conducta que él va a realizar.

Debemos cuidar celosamente toda la información que recibimos de nuestro cliente en función

del secreto profesional que nos compete.

La ética es un marco cultural imprescindible para la convivencia, y si era fundamental en

cualquier procedimiento penal, con mayor razón lo es cuando el abogado defensor asume un

protagonismo fundamental, como ocurre en el proceso acusatorio de Santa Fe. Poder contar con

un abogado que actúe éticamente, implica un presupuesto de que se ejercerá debidamente el

control de todas las garantías constitucionales, que deben ser respetadas por los jueces, fiscales

y eventualmente los profesionales de los querellantes.