SECCION DOCTRINAL

El delito de detenciones ilegales en el Cbdigopenal espanolJUAN CORDOBA RODA

CaledrAtico de Deracho Penal en la Universidad de Oviedo

Las figuras de delito contenidas en el capitulo primero ("deten-ciones ilegales'') del titulo X11 ("delitos contra la libertad y seguri-dad") del libro 11 del Co(ligo penal, se agrupan en torno al tipo ba-sico del primer parrafo del articulo 480, qtte reza segun el tenor si-guiente : "El particular que encerrare o detuviere a otro privandolede su libertad, sera castigado con la pena de prision mayor" .

Sobre tal tipo basico se erigen dos figuras privilegiadas : a) Confor-me a la primera, contenida en el parrafo tercero del articulo 480, "si elculpable there libertad al encerrado, o detenido, dentro de los tres diasde su detencion sin haber logrado el objeto que se propusiere, ni ha-berse comenzado el procedimiento, las penis seran de prision menor ymulta de 5 .000 a 10.000 pesetas" ; b) segun la segunda de estas figu-ras, consignada en el articulo 481, "el particular que fuera de los casospermitidos por la Ley, aprehendiere a una persona para presentarla ala autoridad, sera castigado con has penis de arresto mayor y multa de5.000 a 10.000 pesetas" .

Por otro ]ado, el legislator castiga con particular rigor : a) las de-tenciones agravadas por su duraci6n o por lmpllcar Lln ataque a Ltnbien distinto al de la libertad, en el articulo 481 (1) b) la negativa atar razon del paradero de la victima, o a acreditar haberla dejado enlibertad, en el articulo 483 .

El presente trabajo se propone el estudio tan solo del delito basicode detenciones ilegales . Tal como se desprende del primer parrafo delarticulo 480 del Codigo penal en su relacion al runnero 1 . del articu-lo 481 . el indicado t1po basico estara integrado por el encierro o de-

(1) El articulo 381 establece : "El delito previcto en el articulo anterior seracastigado con la misma pena y multa de 5.000 a 100.000 pesetas, sin perjuiciode las demas respcnsabilidades en que incurriere el culpable .

1 .0 Si el encierro o detencion hubieren durado mas de veinte dias .2.° Si se hubiere ejecutado con simulacion de Autoridad publica.3.0 Si se hubieren causado lesiones graves a la persona encerrada o dete-

nida, o se la hubiere amenazado de muerte .4° Si se hubiere esigido rescate para ponerla en libertad ."

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tencion privativos de libertad, que no hubieren durado mas de vein-te dias .

1 . EVOLUCI6N HIST6RICA

Dada la naturaleza del presente estudio limitaremos la exposici6n4e la evolucion historica de la regulaci6n del presente delito a aque-Ilos extremos que puedan interesar a la explicacion de la reglamen-tacion actual ; por esa razon fijaremos ante todo nuestra atenci6n-en la configuracion de la conducta privativa de libertad en los distin-tos ordenamientos.

1 . El castigo de la conducta de detenciones, es decir, de la ac-tividad contraria a la libertad de movimiento y locomoci6n, encuen-tra sus antecedentes en el Derecho romano . Asi to pone de relievela incriminacion, por este ordenamiento, de la. vis, el plagium y las.carceres privatae . Entre ]as mas graves categorias de vis, entendidacomo coaccion, la lex j ulia de vi publica y vi privata (D . 48, 6 ; D. 48, 7),castiga la violenta privaci6n de libertad y el rapto. La lex Fabia (D . 48,15), promulgada durante la Republica, preve el playittm, esto es, la do-losa usurpacion del dorninio sobre determinadas categorias de perso-nas. Tal figura guarda un parentesco con el furtum; de tal suerte, cuan-do el autor se apropia de un esclavo, existen grandes dificultades para,deslindar aquella figura del furtum (1).

El Derecho justiniarieo (Theodosius I. C. Th . 9, 11, 1 ; C. just . 9,5) prohibe el mantenimiento de las carceles privadas, por la conside-raci6n de que tal conducta implica, como usurpaci6n de un poder ofi-cial por el particular, tin delito de lesa majestad .

2. El Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Partidas incriminan di-versas conductas atentatorias a la libertad de movimientos.

El Fuero Juzgo castiga al "omne que encierra por fuerza al sennor,o a la duenna en su casa o en su corral, o mandare a otros omnes queJos non dexen salir", asi como el "sacar por fuerza al sennor o a laduenna fuera de su casa, asi que no puede it a su casa", y, finalmente,el "prender cosa aiena sin mandado del rey, o de iuez e que escribento que fallan en ella" (ley IV, tit. I, libro VIII) . En otros lugares sesancionan tambien otros comportamientos lesivos de la libertad : "sialgun omne detoviere por fuerza a aquel que va su camino" (ley IV,tit . IV, libro VI) ; por ultimo, bajo el epigrafe del tit . IV, libro VII("de los que prenden los omnes por fuerza, e los venden en otraparte") se castiga a "todo omne libre que roba siervo aieno".

El Fuero Real en su ley XII, tit . IV, lib . IV, pena al que "a otroencerrare en su casa en la que morare . . . o en otra casa agena", asicomo al que "echare a otro de su casa por fuerza, asi que le desapo-

(1) THEODORE MoAIMSEN, Lr droit phal romain, T. XVIII, II, de Manueldes Antiquites romaines, Paris, 1907, pigs . 371 y ss . ; Pauli's Realencilclopadie derclassischen Altertionasurissenschaft, nueva elaboracidn por G°org Wissowa, Wil-helm Kroll y Karl Mittelhaus, T. XX, 2, Stutgart, 1950, pigs . 1998 y ss .

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dere de las cosas que y tiene" . . . ; en la ley IV, tit . V, a "todo home~que presiere a otro sin derecho", agravando la sancion cuando "lemetiere en casa, o en fierros, o en otra presion" ; finalmente, en laley VIII, tit . VI, libro IV, castiga al que "prendere a otro sin man-dado del Alcalde o del Merino", y en el tit . XIV, libro IV, a "los~que venderen los hombres libres, o los siervos de otros" .

En las Partidas el legislador castiga la conducta de "cuando unome a otro corre, o sigue en pos del con intencion de to ferir, o deto prender ; o cuando to encierra en algim lugar o le entra por fuer-za en la casa ; o cuando le prende, o le toma alguna cosa por fuerzade las suyas e contra su voluntad" (ley VI, tit . IX, P. VII). En laley XV, tit . XXIX, se sanciona la construccion y use de las carcelesprivadas .

Mas tarde, en la Novisima Recopilacion se prohibe el "prender a-otra persona" (libro XII, tit . XV, ley V) . En otros lugares de estepropio cuerpo legal (libro IV, tit . XXX, ley XII, y libro V, tituloXXXIII, ley IV) se castiga a los Ministros de Corte y Villa y alos alguaciles el "prender sin orden de los jueces a persona algunay no en los casos de hallarla cometiendo delito" .

3 . El primero de los Codigos espattoles, el de 1822, castiga den-tro del capitulo IV del titulo I de la Parte I, bajo el epigrafe "de losdelitos contra la libertad individual de los espanoles", en los articu-los 243 al 246, las distintas modalidades de detencion efectuadas porfuncionarios publicos y particulares (1) . Mas adelante, bajo el epi-grafe "de los raptos, fuerzas y violencias contra las personas ; y dela violacion de los enterramientos", del capitulo IV, tit . I, parte se-gunda, se incriminan los actos de fuerza relacionados con la deten-cion (2).

(1) El art. 243 castiga los "atentados contra la libertad individual" prac-ticados por funcicnarios publicos .

El art. 244 pena al "que no siendo juez arresta a una persona sin ser enfraganti, o sin que proceda mandamiento del juez por escrito, que se notifique altratado como reo°".

Por ultimo, el art. 245, dotado para nuestro estudio de una mayor significa-cion establece : "Sin embargo, de to que queda prevenido, el que de propia auto-ridad y sin ejercer alguna publica, arrestare o prendiere a alguna persona, nopara presentarla a un juez competente, o para ponerla a disposicion de este encarcel u otro sitio publico, sinc, para oprimirla, mortificarla o detenerla en cus-todia privada, sufrira la pena cue dos a seis anos de reclusion, si la prision odetencion de la persona no pasare de ocho dias . Escediendo de este termino, y nopasando de treinta dias, sera la pena de seis a dote anos de obras publicas ;y siendo mas larga, la de deportation . El que a sabiendas proporcione el lugarpara la detention o prision privada, sufrira respectivamente las mismas penas ;todo sin perjuicio de cualquiera otra en que incurra por las demas circunstanciasque medien. Si en la detention o prision privada se maltratare a la persona in-justamente detenida por alguno de los medios expresados en el capitulo cuarto,titulo primero, de la segunda parte, se le impondrin, ademas, al reo las penasque alli se prescriben°' .

(2) Especial interes guarda lc preceptuado en los arts . 677 y 679 .Segun el primero de ellos "los que cometan alguno de los delitos de de-

tencion arbitraria o atentado contra la libertad individual . son tambien reos

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La regulacion del Codigo penal de 1822 tnuestra una gran seme-janza con la del Codigo frances de 1810 . La optinnsta supresion delplagium, la propia redaccion de la figura legal (3), la incriminacionde la conducta de proporcionar lugar para la ejecucion del delito (4),asi to ponen claramente de relieve. Dificil resulta, sin embargo, sa-ber si ]as expresiones "arrestare o prendiere" empleadas por el Co-digo espanol para configurar estos delitos, encuentran tambien suorigen en el cuerpo legal frances o provienen del anterior Derechopatrio ; pues si bien la voz "prender" parece hallar su origen en la.Novisima Recopilacion y Yartidas, la otra expresion "arrestar" y par-ticularmente la alusion del propio precepto del Codigo de 1822 a la"prision o detencion" para describir el estado producido por aquellas.conductas, muestran, por el contrario, una influencia de la ley france-sa, por cuanto esta tiltima habla de "detention on sequestration" .

4 . Los Codigos posteriores, a partir del de 1848, adoptan una es--trttctura similar a la actual, en cuanto castigan, de una parte, los actoratentatorios a la libertad efectuados por los funcionarios en el ejerciciode sus cargos, y de otra, los actos realizados por los particulares ; conello sigue el legislador espanol la sistematica adoptada por el Codigopenal frances -arts. 114 y ss ., por un lado, y 341 y ss ., por otro-. Erel Codigo espanol vigente, la primera modalidad delictiva es objeto deincritninacion en los articulos 184 y ss . y la segunda especie de infrac-ciones en los 480 y ss .A partir del Codigo penal de 1848, al que se incorporan algunas de-

las figuras francesas de atenuacion (5) y agravacion (6), se emplean.

de fuerza, y sufriran ]as penas en que incurran con arreglo al capitulo cuarto,titulo primero de la primera parte" .

El articulo 679 declara : "el que sin facultades legitimas 6 sin orden de au-toridad competente, ate a una persona o haga atarla, o le ponga, o haga ponerlegrillos, esposas 6 cadenas, o le cprima de cualquier otro modo equivalente,tuera del caso en que esto sea preciso para su seguridad cuando se la halle de-linquiendo en fraganti, o se terra su resistencia o fuga, sufrira la pena de do .s .

seis afos de reclusion, y una multa de veinte a sesenta duros. Igual pena su--frira el que, aunque tenga facultae"(es, oprima a una persona como queda dicho�fuera de los casos prescritos por la ley ; sin perjuicio de otra pena que merezcasi fuere funcionario publico, o si incurriere en e1 caso de detenci6n o prisi6nprivada, con arregic al articulo 245" .

(3) El articulo 245 del Codigo espafiol castiga al "que de propia autoridady sin ejercer alguna publica, arrestare o prendiere a alguna perscna, no parapresentarla a un juez competente, o para ponerla a disposici6n de este en carcelu otro sitio publico" . El articulo 341 del Codigo frances pena a "ceux qui, sansordre des autorites constituees et hors les car ou la loi ordonne de saisir 1es.prevenus, auront arrete, detenu ou sequestre des personnel quelconques" .

(4) Conforme al referido articulo 245 del Codigo espaiiol, "el que a sa-biendas proporcione el lugar para la detenci6n o prisi6n privada, sufrira respec-tivamente las mismas penas°" ; segun el articulo 341 del C6digo frances "quin-conque aura prete un lieu pour executer la detention cu sequestration sulira lameme peine" .

(5) $egun el tercer parrafo del articulo 405 del Codigo espanol "si elculpable there libertad al encerrado o detenido dentro de los tres dial de su de-tencion, sin haber logrado el objeto que se propusiera, ni haberse comenzadn

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los terminos "encerrare o-detuviere" . Esta expresion, al configurarla actividad con uno de los conceptos ernpleados en 1822 para des--cribir el resultado privativo de libertad, muestra la influencia francesa �pese al caracter genuinalnente espanol de la voz "encerrare" .

11 . SUIETO wc'rivo

La determjnacion del suleto activo ofrece ciertas dificultades eneste delito . Evidentelrnente el particular es idoneo sujeto activo de lapresente infraccion . La cuestion la suscita e1 tratamiento de la realiza--cion de la conducta descrita en el articulo 480 por los funcionarios .publicos . : Deben los mismos ser siempre excluidos de la esfera del.articulo 480 y castigados en todo caso con la pena prevista en el 184�o debe, por el contrario, atenderse al caracter a ocasion con que seefectua la conducta atentatoria a la libertad, para estimar una a otra .disposicion legal ?

1) En este punto importa, ante todo, destacar que la lncrll-ninaclon

de los actos atentatorios a la libertad provinientes de los funcionarios .surge modernamente como autolilnitacion del Estado frente al indivi-cluo, a diferencia de to que secede con la regulacion penal de la con--ducta de los particulares privativa de libertad, castigada en todo mo-mento historico . Interesante es la evolucion de los Codigos espafioles .en relacion a este punto,

El Codigo penal de 1822 castiga conjuntamente, seglm indican-los�bajo el epigrafe del capitulo IV ("de los delitos contra la libertadindividual de los espanoles"), incluido en el titulo destinado a los ."delitos contra la Constitucion y orden politico de la Monarquia",tanto los actos de los particulares como los de los funcionarios . Inte-resante es observar como el legi-dador destaca, en ciertas ocasiones,,el caracter con el que actua el funcionario . Asi, el articulo 244 senala

el procedimiento, las penas seran ]as de . .." ; cc.nforme al articulo 343 del Codigofrances, -la peine sera reduite a 1'emprisonnement de deux a cinq ans, si lescoupables des delits mentionnes en Particle 341, non encore peursuivis de fait,oat rendu la liberte a la personae arreee, sequestree on detenue, avant le d.xieme jour accompli depuis celui de 1'arrestation, detention on sequestration" .

(6) El articulo 406 del Codigo espafol establece : "el delito de que se trataen el articulo anterior sera castigado con is pena de reclusi6n temporal :

1 .0 Si el encierro o detenci6n hubieran durado . mas de veinte dias .2 .0 Si se hubiere ejecutado ccn simulacion de Autoridad publica .3.0 Si se hubieren causado lesiones graves a la persona encerrada o detc-

nida, o se la hubiere amenazado de muerte."El art. 344 del Codigo frances establece : "bans chacun des trois cas sui-

vants :1 .0 Si l'arrestaticn a e6 executee avec le faux costume, sous un faux non),

on sur un faux ordre de 1'autorite publique ;2.0 Si l'individu arrete, detenu on sequestre, a ete menace de la mort ;3.0 S'il a ete sounis i des tortures corporelles . Les coupables seront penis

de mort."Tengase no obstante en cuenta que alguno de estos supuestos aparecen ya en .

el articulo 245 del Codigo espanol de 1822 .

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que "cualquiera que incurra en alguno de estos dos casos sufrira unarresto de diez a veinte dias ; y si hubiere procedido como funcionariopublico, perdera ademas su empleo", y el 245 reza segun los terminosAe "el que de propia autoridad y sin ejercer alguna ptiblica".

El C6digo penal de 1848 castiga -entre los "abusos contra losparticulares" (cap . VIII) del tit . VIII ("de los delitos de los emplea-dos publicos en el ejercicio de sus cargos")- en el articulo 286, nu-mero 1, al "empleado publico que ordenare o ejecutare ilegalmente o-con incompetencia manifiesta la detencion de una persona", segun untenor que recuerda en cierto modo al del articulo 114 del C6digo penalfrances ("el empleado publico, agente o encargado del Gobierno que-ordenase o ejecutase algun acto arbitrario o atentatorio a la libertadindividual . ..").

El articulo 395 del propio C6digo castiga, en cambio, a "el que,encerrare o detnviere a otro privandole de su libertad" .

El C6digo penal de 1870 pena -en la secci6n "de los delitos co-metidos por los funcionarios publicos contra el ejercicio de los dere-chos individuales sancionados por la Constitucion", encuadrada dentro,del titulo "Delitos contra la Constitucion"-, conforme al articulo 210,a "el funcionario publico que detuviere a un ciudadano, a no ser porraz6n de delito, no estando en suspenso las garantias constitucionales" .Tal configuracion del precepto descansa en el proposito de ofrecer unasancion al derecho consignado en la Constituci6n de 1869, articulo 2.°,,de que "ningun espanol ni extranjero podra ser detenido ni preso sinopor causa de delito" (7). La discriminaci6n legal de distintas modali-~dacles de detenci6n segun su duraci6n, con la consiguiente agravaci6nde la pena, responde, segun Groizard, a la creciente valoraci6n confe-rida por el legislador a la libertad frente a los actos atentatorios desus funcionarios (8) .

La situacion sistematica de este precepto, incluido dentro del titulo"'delitos contra la Constitucion", recuerda en parte la del articulo 114-del C6digo penal frances, ubicado dentro del capitulo de los "crimenesv delitos contra la Constituci6n" .- El legislador de 1870 circunscribe la espera de los autores del de-lito del articulo 495 a los particulares, segun los terminos de "el par-ticular que encerrare o detuviere a otro . . . . . . Tal expresa menci6n alparticular fue introducida, segue criterio del comentarista, al objetode evitar pudieran dictarse en Espana resoluciones similares a ]as sen-tencias francesas conforme a las cuales tanto los particulares como losagentes de la Autoridad en concepto de tales, se hallan comprendidosen el articulo 341 del C6digo frances -correspondiente al referido ar-ticulo 495 del espanol-. Al interrogante de si la utilizaci6n por laley de la expresi6n "el particular" es suficiente para rechazar como

(7) Cfr . ALEJANDRO GROIZARD y G6MEZ DE LA SERNA, El C6digo penal de1870 conulordado y comentado, tomo III, Burgos, 1874, pig. 305 ; SALVADORVIADA v VILASECA, C6digo penal reformado de 1870 tomo III, Madrid, 1890,pagina 282 y s .

(8) Cfr. del mismo autor, op. et loc. cit .

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reo del delito al funcionario publico que encierra o detiene a una per-sona sin obrar en el ejercicio de su cargo, dan los comentaristas unarespuesta negativa : donde falte el abuso de funciones, por no actuarel funcionario como tal, el hecho cambia de naturaleza para constituir-el delito del articulo 493 (9) .

Los Codigos penales posteriores introducen en esta regulacion mo-dificaciones que no afectan a la presente cuesti6n del sujeto activo .

Historicamente no puede, pees, ponerse en duda el que la distin-cion entre los dos grupos de infracciones examinadas radica en sudiversa naturaleza y no en la simple cualidad personal de sus autores .La primera modalidad se propone la protecci6n de la libertad, colno,derecho reconocido por la Constitucion o las leyes fundamentales, delos abusos que puedan producirse en el ejercicio de las facultades limi-tativas de libertad por parte de los funcionarios . El segundo grupopersigue la proteccion de la libertad en si misma, al margen de todoreconocimiento estatal y con independencia del modo en que la lesionse produzca .

2) Ilustrativo resulta recordar en este punto las regulaciones delos Codigos italiano y portugues. El italiano, tras castigar en el ar-ticulo 605, bajo la nocion de secxiestro, a "cualquiera que prive a alguiende la libertad personal" e imponer una pena agravada "si el hecho secomete por un funcionario publico con abuso de los poderes inherentesa sus funciones", incrimina en el siguiente articulo 606, bajo el con--cepto de arresto Regal, la conducta de "el funcionario publico queprocede a un arresto abusando de los poderes inherentes a sus fun-ciones". En tal arresto Regal nos hallamos, segun senala la doctrina,ante una accion delictiva bajo la apariencia de legalidad, ante el viciosouse -abuso- de una facultad legitima . En el secuestro, por el con-trario, la accion del funcionario es ilegitima en apariencia y en esen-cia, viniendo agravada por la especial cualidad del agente . En suma,si el funcionario arresta abusivamente a alguien con un objeto distintoal de poner al arrestado a disposicion de la Autoridad competente, noefectua el delito de arresto, sino la modalidad agravada del de secues-tro (10) .

El Codigo penal portugues, consciente sin duda de esas distintasmodalidades de detenci6n, establece en el articulo 333 : "las disposi-ciones de los articulos precedentes son aplicables a los funcionariospublicos que cometan este delito fuera del ejercicio de sus funciones" .

3) Por ultimo, caso de admitir que uno y otro grupo de precep-tos clan vida a un mismo delito que solo difiere por la cualidad per-sonal del actor, deberia concluirse, por la suavidad incomparablementemayor de las penis del articulo 184 respecto a las de los 480 a 483,que la cualidad de funcionario representa aqui una circunstancia ate-

GROIZARD, Op, Ct 10C. Cit.(9)(1O) FRANcEsco ANTOLISEI, PlawivIC (l7 D7ritt0 pe77ale, Porte speciale, t. 1,

Milan, 1960, pigs. 127 y ss . ; SILVIo RANIERI, Manuale di Diritto pettnle, v. III,Padua, 1952, pigs . 263 y ss .

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nuante, un extraordinario privilegio, to cual seria indudablemente ab-surdo (11) .

Debe, por to demas, tenerse en cuenta que el propio Tribunal Su-premo atiende al caracter con que el sujeto practica la detencion a.efectos de calificar la conducta en una u otra clase de delitos privati-vos de libertad (sentencias de 26 diciembre 1870, 20 febrero 1884) .

De todo to dicho se desprende que los preceptos del articulo 184,de una parte, y los de los articulos 485 y ss ., de otra, contienen de-litos distintos . El articulo 184 no persigue, como estos ultimos, laproteccion de la libertad en si misina, sino el amparo de ella en cuan-to ha sido reconocida por la ley, o mejor por el Estado, y en cuan-to la agresidn proviene de un ejercicio de funciones publicas ; el men-cionado precepto se propone, pues, garantizar el legitimo use porparte de los funcionarios de sus facultades privativas de libertad . Elobjeto juridico de ttno y otro grupo de delitos es, pues, distinto . Ydiferente to sera, por tanto, tambien el sujeto pasivo : de los 480a 483, la persona individual ; del 184, la comunidad. Por esta razon,mientras que el consentimiento del detenido producira el efecto deexcluir el injusto en el primer grupo de infracciones, carecerA de todarelevancia en el segundo.

El delito del articulo 184 to realizara el funcionario publico queactue con caracter de tal, es decir, en el ejercicio de sus funciones ;se estimat-A, pues, esta infraccion siempre que la detencion se pro-duzca bajo la apariencia de legalidad que proporciona el use -y abu-so- de las facultades legitimas. Sujeto activo de las figuras previs-tas en los articulos 480 y ss . to serA, en cambio, tanto el propio par-ticular como el funcionario que no actue en la situacidn antes descrita .

111 . EL BIEN JURIDICO

La "libertad" que tutela el articulo 480 no es la libertad generi-camente considerada, objeto de proteccion en el titulo X11 del li--bro II y concretamente en la figura legal de coacciones del articulo 496,sino una modalidad de aquella. La ley no piensa aqui en la referidanocion generica, sino en la especie representada por la libertad de lo-comocion .

1 . La "libertad" del texto del articulo 480, discrepante de la delepigrafe del titulo X11. eduivale a la capacidad del hombre de fijar porsi rnismo (12) su situacion en el espacio fisico . Tal bien se presentercomo posibilidad exterior . Resulta, al respecto, irrelevante el que a

(11) ANTONIO QUINTAxo RIPOLLEs, Tratado de la parte especial del Dr-recho penal, t . 1, Madrid, 1962, pag . 772.

(12) No cabe desconocer que tal circunstancia de "por si mismo" no puedeen rigor ser admitida con virtualidad absoluta : WLADYSLAW SLUCKIN, La Ci-bernetica, Cerebros t, Mdquinas . Buenos Aires, 1956, pigs . 34 y ss . ; W. GREYWALTER, El cerebra viicnte, Bu°nos Aires, 1960, pigs . 42 v ss .

El delito de deteneiones ilegales en el C6digo penal 391

esa capacidad externa acompane una libertad interna, el que concurra,o no, la facultad de discernimiento (13) .

Tal libertad se da, pues, en todo hombre con tal de que pueda ejer-cer una voluntad natural, no valorada, de movimiento (14) (13) ; losmenores y los enajenados podran ser sujetos pasivos de este delito (16) .La unica limitaci6n vends dada a este respecto por la edad de sieteanos, a tenor de to preceptuado en el articulo 484 del C6digo penal.

Al ser entendida la "libertad" en tal sentido externo, se presenta-ra como una noci6n negativamente configurada (1%) . Equivaldra a laausencia de obstaculos externos al ejercicio de la voluntad natural demovimiento (18) .

Aun cuando desde el punto de vista logico la libertad de locomo-ci6n, la de "traslaci6n" o "ambulatoria" segun las terminos de lajurisprudencia, no represente sino una especie del genero libertad, seexplica perfectamente el que el legislador designe a aquella especiecorno "libertad", pues la de locomoci6n es sentida en el lenguaje co-tidiano y en el juridico, segun acertadamente se ha dicho, como algoautonomo . Los terminos "libres", "libertad", en oposici6n a "preso""prisi6n" y "penas privativas de libertad", se emplean con referenciasolo a la libertad de locomoci6n (19) .

2. Para que la libertad pueda ser objeto de la privaci6n consti-tutiva del delito de detenciones, no se requiere, conforme detallada-mente se examinara mas adelante, el que las presiones extranas seanpercibidas por el sujeto . La libertad tutelada por la ley tiene, pues,un claro matiz potencial.

3 . El bien protegido es el de la libertad de todo hombre, comocapacidad existente con independencia de su situaci6n en el orden so-

(13) ALFONSO GARCiA VALDECASAS, La libertad juridica y holitica on la ac-tualidad, en Semanas espanolas de Filosofia : la libertad, Madrid, 1957, piginas436 y ss.

(14) Cfr. EUGENIO FLORIAN, Delitti contro la liberta individuale, en Trattatodi diritto penale, Milan, 1936, pag. 280.

(15) En aplicaci6n de la doctrina de Binding seilala el Profecor RodriguezDeveaa : "La libertad es atributo de to que llamamos voluntad . Fue Bindingquien llama la atenci6n por primera vez sobre el hechc de que los delitos con-tra la libertad, son en definitiva, delitos contra la voluntad" (JOSE MARIA Ro-DRiGUEz DEVESA, Derecho penal espaitiol, Parts especial, I. Valladolid, 1964,pagina 218) .

(16) REINHART MAURACH, Deutsches Strafrocht, Besonderer Teil, Karlsruhe .

1964, pig. 116 ; HEINRICH JAGUSCII y EDDIUND MEZGER, Strafgesetzbuch (LcipLJigerKonvnentcr), t . II Berlin, 1958, pag . 288 ; KoHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetz-buch .

cuidadr, por Richard Lange, Berlin, 1961, pag . 518 ; ADOLF SCH6NKF-HDRS1SCHR6DER, Strafgesetsblach Komni.entar, Munich y Berlin, 1963, pag . 956 .

(17) Cfr. KAEB, Zur Lehre von der Freiheitsberoubnng, Munich, 1897, pa-gina 12 .

(18) Cfr. CHRISTIAN BAY La estructura de la libertad, Madrid, 1961, pa-ginas 114 y Ss . ; GFORGFs GusDORF, Signification hnmaine de lo tiberte, Paris,1962, gags . 7 y ss . 255 y ss .

(19) Cfr. ROSENFELD, Verbrechen und Vergehrn wider die personliche Fr,:-heit, en Vergleichende Darstellung des deutschen and auslandischen Strafrechts,Besonderer Teil, tomo V, Berlin ., 1906, pags . 451 y ss .

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cial (20) . Asi, la privacion de libertad del Jefe del Estado, y el em-pleo de fuerza o intimidaci6n para impedir a un ministro concurriral Consejo, integran los delitos de los articulos 144, numero 1, y 161,numero 2,. del Codigopenal.

4. La libertad, tanto la tutelada en el capitulo de las "detencio-nes ilegales", como la mas amplia protegida en el titulo general de los"delitos contra la libertad", representa un bien relativo . La organiza-cion social impone una serie de limitaciones al despliegue del compor-tamiento humano, cuyo numero y calidad, al no poder ser determina-dos de una vez para siempre, impiden una fijacion absoluta de la es-esfera de libertad correspondiente a cada hombre (21) . La considera-cidn del problema de si la creciente socializacidn sirve, o no, a la rea-lizaci6n de la liberrtad del hombre, queda fuera de los margenes del pre-sente estudio (22) .

De la naturaleza relativa del bier de la libertad se desprende unaimportante observacion dogmatica, aplicable a todos los delitos contrala libertad del titulo XII : en contraste a las restantes infracciones, lajustificaci6n de la accidn tipica no representa aqui la excepci6n sinola regla. A ello se debe la necesidad, siempre destacada, de examinarcon particular cuidado en esta clase de delitos si la canducta es o nocontraria a Derecho, y el que el legislador frecuentemente incluya enla propia redacci6n del texto legal la caracteristica de la antijurici-dad (23) . Tal sucede en el ordenamiento espafiol con el epigrafe delprimer capitulo del titulo XII ("detenciones ilegales"), asi coma enlos tipos de los articulos 482 ("fuera de los casos permitidos por laley") y 496 ("sin estar legitimamente autorizados") ; la propia juris-prudencia ha introducido, segun veremos, un elemento normativo deproyeccion animica en el presente delito de detenciones .

5 . La presencia en el actuar de una meta trascendente a la simpleprivacion de libertad, origina. en ciertos casos por imperativo legal-vg., cuando el robo o los fines deshonestos representan las metasultimas perseguidas por el sujeto-, y en otros por la practica juris-prudencial, segue mas adelante veremos (24), la desestimacidn de lasdetenciones y la apreciaci6n de una infracci6n distinta .

6. Por ultimo, importa senalar Clue en la determinacion concep-tual del bien protegido en el presente capitulo, es decir, en el esclareci-miento de la "libertad", se ha seguido, particularmente, una via se-mantica : no importa averiguar to Clue la libertad sea, sino el modocomo es entendida la "libertad" en el capitulo primero del titulo XIIdel libro II del Codigo penal.

(20) MAURACH, Op . Cit., pigs . 102 y ss .(21) Cfr. GARCiA VALDECASAS, OP . cit., pags . 436 y ss .(22) Cfr . Luis LECAz LACAMBRA, Libertad y ordeit jacridico, en Semanas

espanolas de Filosofia, Madrid 1957, pig . 458 ; ARTURO CARLO JEMOLO, I Pro-blemi pratici della liberta, Milan, 1961, pigs . 13 y s.

(23) ROSENFELD, Op . et Cit. Cit.(24) Cfr. mas adelante pigs.

El delito de deteneiones ilegales en el C6digo penal 393:

IV . EL SUJETO PASIVO

La respuesta a los distintos interrogantes suscitados por la deter-minacien del sujeto pasivo del delito de detenciones, esta intimamenteentrelazada a otras cuestiones .

1) Puesto que el bien juridico protegido esta representado por lacapacidad de autodeterminacien del hombre en el espacio fisico, suje-to pasivo del presente delito to sera todo aquel que tenga la facultadde querer, como proceso meramente psicologico, no valorado, respectoa su situacien en tal espacio (25) ; tambien, pues, los inimputables, encuanto son titulares de esta capacidad, podran ser sujetos pasivos de]as detenciones ilegales ; un nino o un enajenado pueden, indudable-mente, ser detenidos .

2) Si para -el presente delito de privacien de libertad basta, se-gun se estudiara mas adelante (26), con la ausente voluntad de la vic-tima, el objeto de la accien no vendra dado por la voluntad actual(Binding y Schonke-Schoder), sino por la voluntad abstracts o po-tericial, de movimiento (Schwarz y Leipziger Kommentar) (27) .

V . EL TIPO DE DELITO

1 . Observaciones generales.

El comportamiento incriminado en el articulo 480 estriba en elencerrar o detener a otro que le prive de sit libertad . El legislador eas-tiga el encierro y la detencion privativos de este bien . La ley espanola,al igual que la francesa, no sanciona toda sustracci6n de la libertad,sino unicamente dos modalidades de esa, a saber, el encierro v la de-tencion. Estos dos hechos no representan medios de comisien del re-sultado criminal, modalidades de accion, sino especies del evento in-criminado, formas de la privacion de libertad . Asi se desprende de lacircunstancia de que el encierro y la detencion no se definen por ca-racteristicas del acto -vg., fuerza, engano, amenaza.-, sino, segunveremos con detenimiento mss adelante, por la especie de lesion delbien de la libertad . Por todo ello, procede que examinemos en primerlugar la caracteristica generics de la privaci6n de libertad -"privandolede su libertad", segun el tenor del articulo 480-, para seguidamenteestudiar las especies de 'encierro y detencien.

2. La privation de libertad .

A) La "libertad", segun senalamos anteriormente, equivale a lacapacidad del hombre de fijar por si mismo su situacien en el espacio

(25) Cfr. RODRiGUEz DEVESA, op . tit., pag. 239. Cfr. en la doctrina alema-na : MAURACH, op . tit., pags . 116 y ss . ; SCHRODER, o¢ . tit., pags . 956 y ss . ; Leip-ziger Kommentar tit., pags . 288 y s.

En la italiana : VICENZO MANZINI, Trattato di diritto Pena?e italiano, vol. III,cuidado por Gian Domenico Pisapia, Turin, 1964, pag. 659.

(26) Cfr . mss adelante pags .(27) Cfr. Leipsiger Kommentar tit ., pig. 288.

;394 Juan Cordoba Roda

fisico . La "libertad" a la que el legislador se refiere en el tipo del ar-ticulo 480 y en los restantes preceptor contenidos en el primer capi-tulo del titulo XII, representa, conforme vimos, una especie del con--cepto generico . La ley no piensa aqui en la libertad genericamente con-siderada, tal como sucede en el epigrafe del titulo X11, sino en la delocomocion .

El objeto juridico del actual precepto .vendrd, pues, constituido,segun observamos ya, por la posibilidad de determinar el hombre, pormismo, su situacion en el espacio fisico .

B) El tipo del articulo 480 exige, para su consumacion, la priva-,cion del referido bien . Tal privacion, en cuanto es de libertad, debeentenderse referida a la capacidad de autodeterminacion, no a las pro-porciones del espacio fisico en el que esta capacidad se realiza ; es de--cir, para la figura criminal del articulo 480 es necesario que al sujeto.se le sustraiga la indicada posibilidad o capacidad. El simplemente di-ficultar el ejercicio de la misma, en cuanto no implica aun una priva-cion, sera, pues, insuficiente para el tipo . Asi, al sujeto a quien se lecierra la puerta de la habitacion, se le sustrae la posibilidad de alejarsede ella, y por tal motivo se dice, con razon, que se le ha firivado delibertad . Por el contrario, al banista a quien se le hurta la ropa de laque se ha despojado para el bano, unicamente se le dificulta, pero nose le impide, el apartarse de junto a la playa. Precisamente por estarazon no debera hablarse aqui, a diferencia de antes, de detencionesilegales .

La privacion, en cuanto es de la libertad y, por tanto, de la po-sibilidad de autodeterminacion, no se refiere, sin embargo, a las pro-porciones del espacio fisico . Por este motivo resulta indiferente parael delito el que al sujeto se le impida el alejarse de un angosto punto:geografico -de una estrecha celda-, o de un cierto espacio --de unaamplia casa-. No afectara, asimismo, a la estimacion de la presenteinfraccion el que se ate a la victima con fuertes ligaduras haciendoseleimposible todo movimiento fisico, o el que se le encierre en una ha-bitacion de comodas proporciones por la que libremente puede pasear .Unicamente en este sentido pueden ser admitidas las observaciones he-Ichas en doctrina y jurisprudencia de que la privacion se da no solocuando propiamente se priva, esto es, se sustrae, la libertad, sino tam-bien cuando se limita la misma (28) . Creemos que tales expresionespueden suscitar equivocos al inducir la creencia de que la simple con-ducta de poner trabas al ejercicio de la libertad ambulatoria -hurtode las ropas del baiiista- da lugar a la estimacion de detenciones ile-gales. Por ello deben, a nuestro juicio, ser rechazadas . La privacion delibertad no puede ser interpretada en tin analogico sentido extensivo.

En suma, para la privacion de libertad es necesario que el sujetosea privado de su libertad motriz, esto es, de la posibilidad de deter-

(28) TELCxo BRASIFLto, Libertd personale (Delitti controls), en NovissirnoDigesto italiano, Turin, 1963, IX, pig. 852.

El delito de deteneiones zlegales en el Codigo penal 395

minar por si mismo su situacion en el espacio fisico, con indiferenciade las proporciones de este ultimo .

3. El encierro y la detencion.

La privacion de libertad debe estribar en un encierro o en una de-2encion. Encierro y detencion son las dos unicas modalidades tipicasde la privacion de libertad .

A) "Encerrar" equivale a situar a una persona en un lugar noabierto. Comete asi esta conducta quien sierra la puerta de la habita-cion en la que una persona se encuentra . Encierra tambien quien haceingresar a un supuesto enfermo mental en un sanatorio psiquatrico :"El ingreso forzoso en un establecimiento psiquiatrico, cuando cons-re al agente la normalidad mental del individuo recluido, significa, sinduda, la comision del delito previsto en los articulos 408 y tres suce-sivos del Codigo" (S . 28 abril 1950).

B) "Detener" equivale a la aprehension de una persona a la quese le priva de la facultad de alejarse . La detencion se produce tantocuando se sujeta a una persona en un lugar fijo, como cuando se lesustrae la posibilidad de alejarse de un punto en movimiento (29) ; estoultimo sucedera cuando se arresta a una persona y se le traslada a undeterminado lugar.

C) Al igual que existe "encierro" tanto cuando se situa a unapersona en un lugar de minimas proporciones en el que apenas puedemoverse, coluo cuando se le sierra la salida de una espaciosa vivienda,la detencion se producira no solo en aquellos casos en los que se su-jeta fisicamente, vg ., por ligaduras, a un hombre en un punto, sinotambien en aquellos otros en los que se le impide la posibilidad de ale-jarse de un determinado espacio.

Si el encerrar representa, tal como senalo GROIZARD (30), uno delos tantos medios o, con mas rigor, modalidades, de sujetar a una per-sona privandole de su facultad motriz, el encierro constituira una es-pecie del genero detencion. El legislador hace referencia, en primerlugar, a la especie para incriminar despues toda aprehension fisica deuna persona. Tal entendimiento del tipo del articulo 480 resulta con-firmado por una interpretacion sistematica de este precepto en rela-cion al del articulo 482 . Dicha disposicion atenua la responsabilidadde quien aprehendiere a otro con la finalidad de presentarlo a la Auto-ridad ; la ley, con acierto, incrimina en tal articulo 482 la conductagenerica de detencion, y no la especifica de encierro .

La jurisprudencia se ha hecho eco repetidamente de esta distin-cion entre el encierro y la detencion. Asi, en la sentencia, que mas

(29) En nuestra doctrina : RODRIGuFz DEVFSA, op, sit., pig. 240. En lafrancesa . R. GARRAUD, Traite theorique et pratique do droit penal trancaise, t . V,Paris, 1901, pigs . 186 y ss . ; EMILE GARQON, Code penal awnote, puesto al diapor M. Rousselet, M. Patin y M. Ancel, t . 11, Paris, 1956, pigs . 316 y ss .

(30) GROIZARD, op. sit., pig. 639 : ANT6N ONECA y J. A. RODRIGIIF7. MU-Roz, Derecho penal, t. II, Madrid, 1949, pig . 308 .

3J6 Juan 'Cordoba -Roda

adelante examinareinds, de 29 de n-layo de 1874 se califica de detentionel acto de conducir violentamente a la cartel a una inujer, y se diceque, al negarse el alcaide a ingresarla, no se prodttjo el encierro(S . 28 abril 1930) .Con frecuencia, el detener persigue el ulterior encierro del sujeto,

pero pueden perfectamente darse, como resulta obvio, conductas deencierro sin previa detention y de detenci6n sin ulterior encierro . Atin supuesto de encierro sin previa detention se refiere la sentencia delTribunal Supremo de 17 de enero de 1961, que castiga al sujeto quecerrd a una tnujer en el local que se encontraba para evitar que die-ra cuenta de ciertos hechos .

Una conducta de simple detention resulta de la antigun sentenciade 29 de mayo de 1874, que condeno por este delito a un cabo de vo-luntarios que condujo a su patrona, por no haberle bajado a abrir lapuerta, a la cartel de la villa, en donde el alcaide se neg6 a recibirla (31) .

Para que el delito se de basta con la concurrencia de cualquiera delas dos conductas tipicas : la de encierro o la de detenci6n . De produ-cirse ambas, debera apreciarse una sola infracci6n de detenciones ile-gales en virtud de la absorci6n de la segunda nnodalidad por la primera.

D) La expresa mention del legislador a las modalidades de en-cierro y de detenci6n, excluye la posibilidad de castigar aquellas con-ductas que, si bien atentan a la libertad motriz, no se manifiestan enninguna de estas dos especies . De tal suerte, no integraran esta in-fracci6n el impedir la entrada a tin determinado lugar o el obligar alabandono de un cierto punto. En este sentido, el Tribunal Supremoabsolvio justamente al alcalde que para evitar un escandalo intim6 auna mujer encinta para que abandonara su inorada, asignandole otrolugar en que debia perinanecer : "Considerando que los actos de pre-caucion y celo inns o menos discretos referentes al alcalde de Gra-dejes y demas procesados no constituyen verdadera detenci6n ni coac-cidn de la denunciante, puesto que si bien se la intimo que mudasede morada, designandola en donde debiera permanecer, estuvo dondeto creyo mas conveniente, sin inolestia ni privation de su libertad .alternando de uno a otro sitio y lugar segun la permitia su estado"(S . :-) de diciembre de 1874). Debe, sin embargo, . tenerse en cuentaque en este supuesto la absoluci6n se fundamenta, al parecer, no s61oen el hecho de que la intimaci6n no iba dirigida ni al ingreso en unespacio cerrado ni a impedir el apartamiento de. un lugar, sino al ale-jamiento de un punto, como en la falta de intensidad lesiva de la con-

(31) "De los datos consignaeos y admitidos como probados resulta aue fnen la noche del 5 al 6 de mayo de 1873), y ell horn bastante avanzada de ella,.se present6 el procesado en la casa de dofia R. E., la hizo levantar de la camay a la fuerza la condujo a la cartel, pretendiendo del Alcaide la encerrase, ynegandose este a ellc, pasando un poco tiempo regreso la dofia R. E. a sumorada : . . . en virtud de, to expuesto . . . por el hecho de haber sido conducidaa la fuerza dofia R. E. detenida y privada de su libertad, aunque fuese porpoces moment;s, se cometi6 por el procesado el delito consumado de detenci6nilegal practicado por un particular ."

El delito de detenciones Regales en el Codigo penal 397

ducta del alcalde v en el motivo de su actuacion : el autor se limito,en efecto, a intimar a la muier a que mudase de morada para evitarel escandalo del alumbramiento : tal intimacion no llego siquiera a mo-tivar la estiinacion del delito de coacciones .

Los actos contrarios a la libertad motriz no constitutivos de lasmodalidades tipicas del articulo 480, podran dar lugar a la estirnaciondel delito de coacciones (32) .

Dudosa sera la calificacion de otras actividades contraries . a lalibertad arnbulatoria ; vg ., la coaccion a permanecer dentro de los ter-minos de tin determinado municipio, que fue configurada por la juris-prudencia italiana (sentencia de 10 y 20 de marzo de 1947) comoconstitutive de secuestro (33) .

Si la detencion se produce, tal como lndlcamos antes, en cuantose aprehende a un suieto privandosele de la libertad de alejarse detin determinado lugar, el delito existira aun cuando este lugar no sereduzca a tin lninto geografico . Solo en tal sentido puede ser aceptadala consideracion, frecuentemente esgrimida, de que la privacion delibertad del articulo 480 comprende tambien los casos de simple limi-tacion de la misma : "los delitos homogeneos de detencion ilegal y decoacciones tratados en tin mismo tittilo del Codigo penal presentan lanote comun de constituir ataques contra el derecho de . . . libre auto-determinaci6n de has personas, pero se diferencian en que mientras losde la primera especie tieuden concretamente a la perdida durante al-gun tiempo o al u:o li~nitado de las f:rcrrltades n~nbulatorias. . ." (S . 28abril 1950).

4. Los unedios.

A) Fl estudio hasta ahora realizado nos ha demostrado la natu-raleza claramente objetiva del encierro y detencion privativos de liber-tad. Encierro y detencion no representaran modalidades de acto en elpresente delito, sino especies del resultado de privacion de libertad . Lacuestion de los medios para la comision del delito habri, pues, de serresuelta con un criterio necesariamente amplio : todo el que realiceun encierro o detencion privativo de libertad debera ser castigadoconforme al articulo 480. Puesto que la ley no efectua una enumera-cion de los medios, debera el interprete estimar la presente infraccioncon indiferencia del instrumento interpuesto para la practice del en-cierro o detencion. La observacion, contenida en Florian, "indiferentees que el medio constituya violencia o engano, esencial to es tan soloel one resulte objetivamente apto y subjetivamente dirigido a sustraerla libertad de movimiento" (34), ~resulta plenamente aplicable a laregulacion espanola . Acertadamente sefiala la sentencia de 14 de fe-

(32) FLOxtnx, op. cit ., peg . 309 .(3.3) MANzrnr, op . cit. . peg. 667, num. 9.(34) FiORIAN, op . cit., pig. 309 : ENEA \TOSEDA, Dci dclitti cotttro la libertn,

en Enciclopedia Pessina, Milan, 1909, vol. V1, pegs . 523 y s .Cfr. er, la doctrine cspariola : QUIN'rnso RtPOLLES, op . ci, ., pigs . 797 y ss .

398 Juan Cordoba Roda

brero de 1914 : "considerando que sin concretar los ntedios o fornaasde ejecucion ni las condiciones, en su caso, del lugar en que se llevaraa efecto, el Codigo penal. . . .re lim.ita a expresar que incurre en la san-cion que en e1 se establece el particular que encerrare o detuviere aotro privand6le de su libertad . . . . . .

Tanto la fuerza como la coaccion y el engano son medios adecua-dos para la comision del delito . Lo unico decisivo es que constituyanun encierro o detencion privativos de la libertad del sujeto .

B) El criterio para la estimacion de tal resultado de privacionhabra de ser necesariamente relativo. El legislador habla, en efecto, dela "privacion de sit libertad", esto es, de la del respectivo sujeto . Deahi que, como justamente se ha destacado (35), deba atenderse conun criterio relativo a las particulares circunstancias del caso, parasaber si se ha producido la privacion de libertad del sujeto respectivo .La imposibilidad de apartarse del lugar en el que la persona se halladetemda no lia de ser, pues, absoluta, sino relativa ; basta que el ale-jamiento solo fuera posible en virtud de medios extraordinarios (36) .

El juicio para la estimaci6n de la mencionada imposibilidad ha deobrar en sentido claramente individualizador . Es necesario y suficienteel que al concreto sujeto no le fuera posible el apartarse del lugar, auncuando a otro dotado de mayor fortaleza o habilidad le fuera tal ale-jamiento factible .

C) Dada la no limitaci6n legal de medios, tanto la fuerza comola amenaza y el engano son medios apropiados, segun indicamos, parala comisi6n del presente delito . Todo instrumento adecuado para pri-var a otro de la libertad ~ambulatoria sera idoneo .

Un amplio tratamiento de los medios comisivos se encuentra enis doctrina alemana, que, por la configuracion del tipo del paragra-fo 239 (" . . . encierra o de otro modo priva del use de la libertad per-srinal . . . ha estudiado con particular cuidado la presente cues-tion (3%) . Cometera asi el delito quien encierra a otro en una habita-ci6n, de la que es absolutamente imposible salir o de la que la salidasolo es factible conociendo determinados inecanismos ignorados por lavictima. Lo efectuara tainbien quien ainenaza a otro con graves malesa su vida o integridad para el caso de que se aleje de un determinadolugar, o quien coloca un guardian armado en la puerta abierta de lahabitaci6n con la finalidad de evitar la . fuga . Tambien realizara eldelito quien situa a otro en una habitacion dotada de una salida igno-rada por el ofendido (38) .

D) La Jurisprudencia espanola no s61o ha estimado el delito dedetenciones ilegales en los casos de interposicion de fuerza, sino que

(35) E. CUELLO CAL6N, Derecho Poual, Parte especial, Barcelona, 1961 .paginas 645 y s.

(36) Leipziger Ko)nnientar cit ., pag. 288 . En miestra doctrina : CUELLO CA-

L6N, Op . cit., pag. 646 ; RODRiGUEz DEVESA, Op . Cit ., pag . 240 .

(37) SCHONI{E-SCHRODER, 017 . cit ., pags . 956 y s . ; MAURACFI, Or . Cit ., p3-

ginas 116 y s .(38) Leipziger Koncinentar cit., pag. 287.

El delito de detenciones ilegales en el Codigo penal 399

ha aceptado la posibilidad de su comision por amenaza y por provo-cacion, o mantenimiento, de un estado de error.

Asi, ante todo, se ha apreciado la existencia de detenciones ilega-les en la conducta de "haber conducido a la ficerza a una persona de-tenida y privandola de su libertad" (S . 29 mayo 1874) y en la de"ingreso forzoso en un establecimiento psiquiatrico, cuando constareal agente la normalidad mental del individuo recluido . . ." (S . 28 abril1950 y 16 abril 1959) .

Por otro lado, se ha estimado tambien la presente infraccion (S . 17enero 1961) en el supuesto de encierro en una habitacion con dospuertas, de las que una de ellas no constaba fuera conocida por la vic-tima . Con todo, no debe, sin embargo, olvidarse que en el caso enjui-ciado por tal sentencia concurrian otros obstaculos a la libertad motrizdel ofendido .

Por ultimo, el infundir en el animo de una persona la conviccion,o el temor, de que se halla sometida' a la arbitraria voluntad . de otra,implica, segue el Tribunal Supremo, detenciones ilegales ; ello signi-fica reconocer el que el engano y la amenaza son medios idoneos parala comision del presente delito (S . 15 marzo 1948) (39) .

En suma, debe tenerse en cuenta que la tipificacion del delito dedetenciones por el encierro y detencion, con indiferencia de los medioscomisivos, ha Ilegado incluso a que nuestra jurisprudencia afirinaraque "incide en el delito previsto por el articulo 495 -actual 480-del Codigo penal el individuo que impide a su conyuge salir a la calledurante varios meses aunque no se concreten en el veredicto los m.e-dios o formas de ejecucion del I2echo . . ." (S . 14 febrero 1914).

E) Dada la amplitud con que aparece configurada la presentefigura de delito, quedara incluida tambien, entre las modalidades tipi-cas, la aplicacion a la victima de medios tales como la narcotizacion oprovocacion de la embriaguez, que excluyen la formacion misma de 1avoluntad . Los actos de privacion del sentido que algunas legislaciones,tales como la italiana (40), colombiana (41) y uruguaya (42) expre-

(39) S. 15 de marze de 1948 : "los hechos probados de la sentencia recurri-da no son constitutivos del delito de detenci6n ilegal que se ha imputado al re-currente, toda vez que este, en la ocasi6n de autos, se limit6 a indicar, es decir,a dar a entender a la joven M. P. E. su deseo de que le acompanara para itambos a la Comisaria de Policia, solicitando asi su beneplacito o aquiescencia,que obtuvo al efecto y. . . sin agregar. . . frases, attitudes ni gestos reveladores deprop6sito doloso alguno contra la libertad de dicha joven y que infundieran enel animo de la misma la convicci6n ni el tenor de que se hallaba a la saz6nsometida de hecho a la arbitraria voluntad de aquel" .

(40) Conforme al art. 613 del Cbdigo penal italiano "cualquiera que me-diante sugesti6n hipn6tica o en vigilia o mediante el suministro de sustanciasalcoholicas o estupefacientes o con cualquier otro medio, coloca a una persona,sin su consentimiento, en estado de incapacidad de entender o de querer, seracastigado con reclusi6n hasta un ano" .

(41) Segue el art . 300 del C6digo penal colombiano, "al que valiendose delhipnotismo o de sustancias alcoh6licas, narc6ticas o cualquier otro medic seme-jante, perturbe indebidamente a una persona, en el use de sus facultades psiqui-cas, se le impondra arresto de uno a seis meses " .

400 Juan Cordoba Roda

samente incriminan (43), deberan, pues, ser castigados, en tanto pro-duzcan el resultado cle sustracion de la libertad motriz, confortne alarticulo 480 del Codigo penal (44) .

La jurisprudencia espanola tuvo ocasion de ocuparse de esta cues-tion en dos recientes sentencias de 16 abril 1959 y 17 enero 1961 .

Segun la primera de ellas, "el hecho probado de personarse encasa de la ofendida v . contra la oposicion reiterada y tenaz de esta ylas protestas de su sirvienta, los dos sanitarios absueltos aplicaron adicha senora una inyecci6n de narcovenol que la produjo sueflo pasa-jero y facillt6 su sllhida a tin auton16vil . . . constituye el delito de coac-ciones . . . ", caliticandose mas adelante en la propia sentencia el hechodescrito comb "empleo de violeucia bajo sus dos aspectos de fuerzao intimiclacion" . El clue la conducta fuera tipificada por el TribunalSupremo comb coacciones, en nada afecta a la presente cuestion, yaclue to deterlninante de tal tipificacion nada tuvo clue ver, segim seestudiara mas adelante (45), con los medios comisivos : la presenciaen el actuar de una finalidad trascendente a la privacion de libertad yla no realizaci6n del ingreso en el hospital psiquiatrico, fueron lasconsideraciones decisivas para estiniar el delito de coacciones .

Conforme a la sentencia de 17 enero 1961, el hecho de clue una delas dos puertas del estahlecimiento estuviera abierta "no destru_ve laeaistencia del delito al no constar si . . . la victima se encontraba o noy desde cuando en condiciones de huir, porque, segun el hecho pro-bado, el procesado la dejo tirada en el suelo con la gran perturbaci6nclue por su trauma psico-fisico habia sufrido" . Esta resolucion parece,pues, dar a entender clue debe estimarse el delito de detenciones ile-gales cuando la victima no se halla en posibilidad de alejarse combconsecuencia de la producci6n de un trauma psiquico, cuando tal p(j-sibilidad le falta conio consecuencia de una conducta privativa de lacapacidad de querer .

F) La privaci6n de la libertad motriz puede producirse tanto poraccion comb por oinision . Encierra tanto aquel clue echa la Have dela puerta de la habitation en la clue otro se encuentra comb quien s:°ahstiene voluntariamente cle abrir esa puerta (46) .

(42) Segun el art. 291 del Codigo penal uruguayo, "el clue por cualquiermedic, sin motivo legitimo, colocare a otro, sin su consentimiento, en un esta-do letargico, 6 de hipnosis, o clue importara la supresion de la inteligencia o lavoluntad, sera castigado con tres a veinticuatro meses de prisi6n" .

(43) GrRHARD KIELWFIN, Die Straftatcu gegerr. die pcrsoulichc Freilrcitoder Sicherheit, en Materialien zur Strafrechtsreform, t . 11. Rechtsvergieich2n-de Arbeiten, Bonn, 1955, pag. 310.

(44) Segun CUELio CAL6N (Derccho penal, Parte especial, Barcelona, 1961,pagina 705, num. 2) y RODaici:ez DevESA (Derecho penal, Parte especial, Va-lladolid, 1964, pags. 225 y s9 .), la interposition de lcs referidos medics anulado-res de !a formaci6n de la voluntad, constituyen de por si el delito de coacciones .

(45) Cfr. mas adelante pigs .(46) ANTOLISBI, op . tit ., pig. 125 .

El delito de detenciones ileg_ales en el CMigo penal 401

Naturalewa hcrmanente del delito y otras cuestiones.

A) A1 . abordar el estudio de la naturaleza del presente delito sesuscita la cuestion de si la privacion de libertad en sus modaliclades-de encierro. y detenci6n requiere, o no, el transcurso cle un determinado .espacio de tiempo . Se trata de dar respuesta, a la trascendental cuffs-tion, slgnlflcatlva para los capitulos de justificacion, participacion~, vprescripcion, de si nos hallamos ante un delito instantaneo o ante, unopermanente .

Se ha sostenido por la doctrina, con la notable excepcion de, Quin-tano (47), que toda "privacion de libertad" presupone el transcursode un cierto espacio temporal, derivandose de esta exigencia la, natu-raleza permanente del delito . En tal sentido, la doctrina italiana, re-presentada por Antolisei y Ranieri, ha afirmado que en los impedimen-tos molnentaneos a ]as facultades ambulatorias, el objeto de ataqueafecta a un solo acto -de abstencion de las facultades motrices-,debiendose apreciar entonces simples coacciones, o segun la categoricitaliana, "violencia privada" (48) . Segun Manzini, el concepto de pri-vacion o restriccion de la libertad personal implica necesariamente laidea de una cierta duracion, ya que tal noci6n no se refiere a un sin-gular acto, sino a un estado de la victirna, esto es, al ejercicio de lavoluntad en orden a una determinada serie de actos ; de no sucederesto ultimo solo podra ser estimado el delito de "violencia priva-da" (49) .

La regulacion espafiola muestra unos caracteres claramente dis-tintos . La Jurisprudencia, importa destacarlo, no solo ha declaradoque la privaci6n de libertad por pocos Inomentos constituye este de-lito (S . 17 enero 1961), sino que ha apreciado detenciones ilegales ensupuestos en los que una tal calificaci6n resulta incompatible con atri-buir a tal infraccion caracter permanente ; me refiero al supuesto dela fuoaz detencion practicada por el cabo de voluntarios antes referi-do (50), que fue calificado coino delito consunlado de detenciones ile-gales por el Tribunal Suprenmo . Resulta, a este respecto, ilustrativo elque un supuesto practicamente identico fuera calificado por la juris-prudencia italiana, para la que el caracter permanente de este delitoresulta indudahle, como "violencia privada" y no como . "secues-tro" (51) .

Ello no resulta desvirtuado por la jurisprudencia que,- al delimitarlas detenciones ilegales de ]as coacciones, declara "se - diferencian enque. . . his de la primera especie (las detenciones) tienden concretamen-te a la perdida durante alglin taempo . . . de las facultades ambulatorias"

(47) QUINT:wo RIrOLL S, op . cit., pfigs . 787 y ss .(48) ANTOLISEI, OP . Cit., pAgS . 125 y s. : SILVIO RANIERI, Mwimale dl dirltto

pewle, vol. 111, .Padua, 1952, pags . 260 v ss . ; CESAxe LOAsses, In tcma di se-qucstro di persons, en Giustizia Peiale, 1948, 11 cotumnas 360 v ss .

(49) MANZINI, op . cit., pag . 668 .(50) Cfr . mas arriba, pags .f51) AIANZINI, op . cit., tiag. 668, stun . 15 .

402 Juan .Cordoba Roda

(SS. 28 abril 1950 y 16 abril 1959), por cuantb esas mismas senten-cias incluyen dentro de las detenciones ilegales, junto al grupo de su-puestos descrito, otro distinto, a saber, el de las acciones que simple-mente tienden "al use limitado de las facultades ambulatorias" ; y sibien la primera de estas dos modalidades presupone el que la lesiondel bien . juridico -la privaci6n de .libertad- se prorrogue duranteun cierto tiempo, el segundo no to exige necesariamente .A nuestro juicio, la respuesta al problema planteado exige distiri-

guir, segun el sentido al que parecen apuntar las referidas sentencias,las modalidades de encierro y detencion, la especie del genero . Mien-tras que el encierro privativo de libertad no puede ser concebido sirrel transcurso de tin cierto tiempo, la detencion no excluye la posibili-dad de la consumacion instantanea . Carece, en efecto, de sentido hablarde encierro si la privacion de libertad se reduce a un instante ; nada-afecta, por el contrario, a la calificacion de detention el que la mismano se haya prorrogado en el tiempo mas que un momento. Interesanteresulta destacar el que en el Derecho frances, cuya regulation ha ser-vido de modelo a la nuestra, se adopte un similar criterio discrimina-torio (52) .

Una vez definida la privation de libertad en sus modalidades le-gales de detention y encierro, podemos responder ya a la cuestion sus-citada sobre la naturaleza de este delito .

Como es sabido, son delitos permanentes aquellas infracciones enlas que el proceso ejecutivo y, por tanto, el estado antijuridico se pro--rroga en el tiernpo a causa del perdurar de la conducta del sujeto (53) . .En esta clase de delitos, a diferencia de los instantaneos, la consumaci6rrno se produce en tin momento, sino en un periodo de tiempo . Importa,sin embargo, tener en cuenta, como destaca Antolisei, que, junto a lasinfracciones en las que la perduracion del estado antijuridico es im--prescindible para la existencia misma del delito, existen otras en lasque tal persistencia no es indispensable, pero si se verifica no da lugara ttna multiplicidad de infracciones, sino a un delito tinico (54) . A las-primeras se les llama delitos necesariamente permanentes, a las se-gundas, eventualmente permanentes.

La consideration de tales categorias en relation al objeto de nues--tro estudio, conduce a esclarecer la naturaleza del presente delito . Atal efecto es preciso establecer una distincion entre las diversas moda-lidades de la infraction . Las detenciones ilegales en su variedad de-encierro constituyen tin delito necesariamente permanente -al modo,

(52) R. GARRAUD, Traite Theoriqtse et ¢ratique dii Droit Penal froncals,tomo V, Paris, 1901, pigs. 186 y ss . ; EMILE GARgON, Code pewl annote, t . 11,Paris, 1956, pigs . 316 y ss .

(53) FRANCESCO ANTOLISEI, Man2Lale di dtritto ¢enale Parte Generale, Mi-

lan, 1963, pigs. 195 y ss . ; ALBERTO DALL'ORA, Condotta onlissiva e condottcr

perinanente nella teoria generale del reato, Milan, 1950, pigs . 150 y ss . ; Giu-SEPPE RAGNO, I reati perinanenti, vol. 1, Milan, 1960, pigs . 1 y SS . ; VITO REINA,L'eleinento "tenvpo" nel recto di sottrazione o ritenzione consensuale di vnino--renni, en Studi in nteinoria di Arturo Rocco, vol. II, Milan, 1952, pigs . 419 y ss .

(54) ANTOLISEI, op . ultintamente tit., pig. 197.

El delito de detenciones ilegales en el Cddigo penal 403-

del "secuestro" italiano-, mientras que en su modalidad de detencion,integran tan s61o un delito eventualmente perinanente .

B) Examinada la conducta tipica en su actividad y resultado, in-teresa afrontar la cuesti6n, trascendental para la soluci6n de variosproblemas, de si las detenciones ilegales exigen una contrariedad, o se:contentan con una ausencia, de la voluntad de la victima. En terminos .generales, cabe afirmar que el tipo requerira de la voluntad contrariade la victima en todos aquellos casos en los que la acci6n delictiva-precise de la interposici6n de amenaza o de la aplicaci6n de fuerza (55) .En virtud de tal criterio, como quiera que las detenciones ilegales pue--den producirse tambien por medios distintos a estos, vg ., engano, el,presente delito simplemente requirira la ausencia de la voluntad del-titular del bien juridico.

Tal cuestidn se halla intimamente entrelazada a la de si la priva--ci6n de libertad ha de ser entendida en un sentido objetivo o subjeti-vo ; esto es, a la de si para la consumaci6n del presente delito es pre-ciso que al sujeto se le prive objetivamente de su facultad motriz con:independencia de sus representaciones, o si se requiere, por el contra-rio, el que el mismo se,sienta privado de su libertad ambulatoria con.indiferencia de la realidad objetiva de la agresi6n (56) . No creemosque la cuesti6n deba ser resuelta radicalmente, de modo alternativo,en tin sentido objetivo o subjetivo : si la interpretaci6n fuera absolu--tamente subjetiva, en el ultimo de los sentidos expuestos, deberia infe-rirse que la detenci6n requiere la contrariedad de la voluntad del ofen-dido ; a la inversa, si el entendimiento del precepto fuera plenamenteobjetivo, deberia rechazarse la estimaci6n del delito en los casos de-provocaci6n, o mantenimiento, de una err6nea creencia de la victinna .

La respuesta a la presente cuesti6n se desprende del examen de-los medios para la realizaci6n del delito, antes examinados . Todo el,que efectue un encierro o detenci6n privativo de libertad debera sercastigado, segun se indic6 ya anteriormente, conforme al articulo 480 ;-.puesto que la ley no realiza una enumeraci6n de los medios, deberaestimarse el presente delito con indiferencia del instrumento interpues-to para la practica del encierro o detenci6n, ya este representado aquel'por fuerza, amenaza o provocaci6n, o mantenimiento, de un estado de-conciencia err6nea. De ello se deriva el que el encierro o detenci6n-privativo de libertad concurre tanto de una parte en supuestos en losque la sustraci6n de dicho bien tiene una naturaleza Ineramente obje-tiva -encierro de un ebrio-, como de otra, en casos en los que tieneun caracter simplemente subjetivo -supuesto de la sentencia de 17-enero 1961 (-7:)-.

(55) REINHART MAURACH, Tratado dr Derecho Penal, t . I, Barcelona, .1962, pigs . 414 y ss .

(56) En sentido objetivo : MANZINI, op . cit., pig. 664.(57) " . . . porque si bien es verdad que segun la inspeccidn ocular habia esas

dos puertas en el departamneto, ello no destruye la existencia del delito, al noConstar si la ofendida conocia que habia esas dos puertas" .

404' Juan 'Cordoba Rods

Importa aqui, asiniisini~, recordar que nuestro Tribunal Supremoha estimado en alguna sentericia,el delito 'de detenciones ilegales pesea no Constar que la victinia, dado su estado de decaimiento fisico ypsiquico, pudiera alejarse del lugar en el que se hallaba, ni que lamisma se percatara posiblemente siquiera de la' sustracion de sus fa-.cultades motrices (sentencia de 17 enero 1961) ; habiendo dado a en-tender asimismo el Supremo en esta resolticion el que una situacionde putativa privacion de libertad -salida ignorada por la vlctlma=puede determinar la apreciaci6n del presente delito .

6. Diferencias entre el tipo de. detenciones ilegales y el de coac-ciones .

La arnplia tendencia existente en la practica de los Tribunales a.trasmutar el delito de detenciones en el de coacciones, obliga, segunnuestro parecer, a un estudio particularizado de las relaciones entre.estas dos infracciones .

La exposicion hasta aliora efectuada permite diferenciar con cla-ridad la conducta de detenciones ilegales de la de coacciones del articu-lo 496, constituida esta ultima por el comportainiento de impedir aotro con violencia pacer to que la ley no prohibe o por el de compe-lerle a efectuar to que no quiera, sea justo o injusto.

La confrontaci6n de una y otra infracci6n criminal conduce a apre-ciar las siguientes diferencias fundamentales .

En primer lugar, mientras que las detenciones ilegales equivalenal atentado contra la libertad ambulatoria, las coacciones estriban enel ataque a la libertad genericamente considerada.

En segundo lugar, en tanto que las detenciones ilegales pueden serefectuadas en virtud de la interposici6n de toda clase de medios, di-rectos o indirectos, las coacciones requieren de la aplicaci6n de violen-cia, ya sea material o psiquica . Esa mayor amplitud de los medioscomisivos de las detenciones ilegales, impide considerar a las mismascomo una simple especie de las coacciones, y a estas como tin tipo resi-dual de aquellas .

Tal nitida diferenciaci6n entre una y otra clase de delitos resultaenturbiada por la jurisprudencia que tiende a calificar genuinas de-tenciones como coacciones, para eludir la grave penalidad que lasprimeras llevan consigo . Este criterio jurisprudencial se ha inanifes-tado, no solo en la calificaci6n como coacciones de la detenci6n de lannjer nor el marido, sino ademas, y ello entrana una importanciamucho mayor, en el desplazamiento de las detenciones por las coac-ciones en aquellos supuestos en los que el sujeto persigue una metatrascendente a la simple privaci6n de libertad, asi como en aquellosotros en los que el sujeto se habia propuesto una finalidad eticamen-te plausible . tal conlo la aslstencla o curd de tin enfer171o mental .

(ContinttaM.)

El crialinologo universitario y su deber deactuar socialmente M

NEGLEl" K . TEETERSProfcsor do la Universidad do Tcmplc

Traducido del ingles,Por E\RIQUE GI\1RERNAT

Empiezo dando por sentado que todo el personal penitenciario ytodos los criminologos universitarios son personas influidas, con ma-yor o menor iutensidad, por cierto grado de bondad, ternura v compa-sion hacia los menos privilegiados por la suerte. Presupongo, ademas,que la mayoria de los funcionarios de prisiones -tanto los que hanterminado comp los que no han terminado aun su periodo de forma-cion- y la mayoria de los criminologos universitarios realizan sus ta-reas con tin cierto grado de cornprension hacia el delincuente . Y .aunmas ; presupongo que la mayoria de estas personas Green en el "fairplay" y son mas partidarias del "tratairliento" del delincuente que desu castigo. Puede que las precedentes sean presunciones equivocadas ;pero no creo que sea ingenuo ni injustificado el mantenerlas.

De vez en vez se nos presentan casos de apatia injustificable, decrueldad incluso, hacia personas implicadas en la trama legal. BasteIuencionar casos ocasionales de brutalidad o de ineptitud policiacas, deabusos de los tribunales, de trato inhumano para con los reclusos ennuestros establecimientos penitenciarios, de crueldades en los campa-mentos meridionales para penados, etc. En todos estos casos pudieraargiiirse clue el ciudadano v el criminologo universitario desconocenlas circunstancias que en ellos concurren y que, por ello, las protestascontra esas aparentes desviaciones del procedimiento judicial o peni-tenciario correcto habrian de considerarse como formuladas a titulogratuito . Tal vez haya ilegado a nuestro conocilniento el caso de unguardian de prisiones que vertio gas en la nave de las celdas discipli-narias para aquietar a tin numero determinado de criminales empeder-:nidos, de esos a los que a veces se les llama las "ovejas negras" de laprision ; pero el criterio clue se mantiene es clue nadie tiene derecho aprotestar contra ul: trato asi, _v calificarle de inhumano, a no ser cluese halle en posesion de toclos los "hechos" . Es este tin criterio muv

(*) Ponencia (con a1gunas adiciones) leida el 29 de diciembre de 1962,en la sesion conjunta celebrada en Filadelfia y Pennsylvania, por la SociedadAmericana de Crirro'nologia y la Asociacion Americana vara el Progreso dela Ciencia, con motivo de la entrega del premio August Vollmer, de laSociedad Americana de Criminologia .