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EL “DERECHO A DECIDIR” Y LOS VALORES FUNDACIONALES DE LA UNIÓN EUROPEA

Antoni Bayona Rocamora Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad Pompeu Fabra

SUMARIO: 1. Presentación. – 2. Los valores fundacionales de la Unión Euro-

pea. – 3. El derecho a decidir y los valores del artículo 2 TUE. – 4. Los prin-

cipios implicados en los procesos de secesión. – 5. Los principios inspiradores

de los procesos soberanistas democráticos y los valores fundacionales de la

Unión Europea: su aplicación al caso de Cataluña. – 6. Las garantías de los

valores fundacionales de la Unión Europea. – 7. Posibilidades de amparo ante

el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el incumplimiento de los

valores del artículo 2 TUE. – 8. Conclusiones.

1. Presentación La finalidad de este trabajo es la de establecer, desde una perspectiva estric-tamente jurídica, si existe alguna posibilidad de que las instituciones europeas puedan intervenir en el desarrollo del ejercicio del “derecho a decidir” como aspiración de los ciudadanos de Cataluña a expresar su opinión sobre su futuro político colectivo a través de un referéndum o de una consulta.

Debe tenerse presente que, después de la STC 42/2014, de 25 de marzo, sobre la Resolución 5/X del Parlamento de Catalunya por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña, se puede considerar el “derecho a decidir” como un derecho que per-mite promover una aspiración política legitima, susceptible de ser preparada y defendida por medio de cualquier actividad, siempre que no se vulneren los principios democráticos, los derechos fundamentales o los demás mandatos constitucionales. El Tribunal Constitucional niega que el derecho a decidir de los ciudadanos de Cataluña se pueda considerar como una manifestación del

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derecho de autodeterminación, aunque le otorga valor y contenido en los términos acabados de exponer.

En cuanto a la hipótesis de trabajo que se plantea, se podría objetar de entrada que el ejercicio del derecho a decidir de los ciudadanos de Cataluña es una cuestión interna o doméstica del Estado español que no tiene relación con el derecho europeo ni con las competencias de la Unión Europea. La conse-cuencia de esta primera objeción sería una respuesta negativa a cualquier posible intervención de las instituciones europeas en el desarrollo del derecho a decidir.

Sin embargo, esta respuesta podría ser demasiado precipitada y radical, porque las decisiones y actuaciones de los estados miembros deben consi-derarse siempre dentro de los parámetros que determinan los valores fundacio-nales de la Unión Europea, que también deben ser respetados en el ámbito interno.

Las características y las cuestiones que suscita el derecho a decidir tienen una relación muy estrecha con algunos de estos valores fundacionales y comunes y, por lo tanto, no es intrascendente para el respeto e integridad de estos valores cómo se gestione políticamente el ejercicio del derecho a decidir.

La tesis que se sostiene en este trabajo es que un comportamiento político del Estado español que niegue e/o impida de forma reiterada y siste-mática la posibilidad de que los ciudadanos de Cataluña puedan expresar su opinión sobre su futuro político colectivo, podría afectar a los valores fundacio-nales de la Unión Europea, lo que podría legitimar a las instituciones europeas para poder actuar o adoptar medidas en defensa de la integridad de los valores fundacionales.

Este trabajo analiza, pues, cuáles podrían ser los fundamentos y las circunstancias que tendrían que darse para esta eventual intervención, así como la naturaleza política o jurisdiccional que dicha intervención podría tener.

2. Los valores fundacionales de la Unión Europea 2.1. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) declara que la Unión se fundamenta en los “valores” de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto a los derechos humanos, incluidos los de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores, de acuerdo con lo expresado en el mismo artículo 2 TUE, se consideran también “comunes” a los estados que forman parte de la Unión Europea.

Como ha señalado la Comisión Europea,1 el respeto de estos valores, así como la voluntad de promoverlos conjuntamente, es una condición necesaria para ingresar y formar parte de la Unión Europea.

La necesidad de cumplir estos valores como requisito de ingreso y también como requisito de “pertenencia” de un Estado a la Unión Europea, no

1 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el artículo 7 del Tratado de la Unión Europea. Respeto y promoción de los valores en los que está basada la Unión. Bruselas, 15.10.2003 COM (2003) 606 final. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0606:ES:HTML

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queda modificada por el hecho de que el artículo 4 TUE establezca que la Unión Europea debe respetar la identidad nacional inherente a las estructuras políticas y constitucionales y las funciones de los estados miembros, cuyo objeto es garantizar la propia integridad territorial, mantener el orden público o salvaguardar la seguridad nacional.

Una interpretación sistemática de los artículos 2 y 4 TUE no puede suponer la primacía del artículo 4 de forma que derogue o deje sin efecto la obligación de respetar los valores fundacionales del artículo 2 en todos sus ámbitos de actuación. La doctrina y el mismo Parlamento Europeo2 presumen que estos valores, desde el momento en que el TUE los adopta y establece, son comunes a todos los estados miembros. Por lo tanto, ningún Estado puede ampararse en el artículo 4 TUE para adoptar decisiones o actuar en contra de los valores proclamados por el artículo 2 como bases o fundamentos de la misma UE. Dicho en otras palabras, los valores del artículo 2 afectan al mismo tiempo a la identidad de los estados miembros y a la identidad de la Unión, con la consecuencia obligada de que amenazarlos a nivel nacional se puede considerar también una amenaza a nivel de la Unión Europea.

Por otro lado, la consideración de los valores del artículo 2 TUE como “comunes a todos los estados miembros” permite establecer una correspon-dencia directa con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que otorga el estatuto de ciudadano europeo a las personas que tienen la nacionalidad de un estado miembro. Esta relación entre el artículo 2 TUE y el artículo 20 TFUE es importante, porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) la ha interpretado en el sentido de que el artículo 20 TFUE prohíbe la adopción de medidas nacionales que puedan tener como efecto impedir a cualquier ciudadano de la Unión disfrutar de la “esencia” de los derechos que tiene como tal ciudadano. 3 Esencia que el mismo TJUE conecta con los valores-cimientos del artículo 2 TUE.

2.2. Los efectos del artículo 2 TUE sobre las decisiones políticas internas de los estados miembros han sido ampliamente reconocidos por la doctrina y por las mismas instituciones comunitarias.

2 PINELLI, C. Protecting the fonamentals. Article 7 of the treaty on the european union and beyond. Fondation européenne d'études progressistes. Bruselas, 2012. http://www.feps-europe.eu/assets/9a4619cf-1a01-4f96-8e27-f33b65337a9b/protecting%20the%20fundamentals.pdf BUDÓ, G. EU common values at stake: is article 7 teu an effective protection mechanism? Documents CIDOB (Nova època): 1 E-ISSN: B 11.000-2014, pág. 19-20 http://www.cidob.org/es/publicaciones/documentos/documents_cidob_nueva_epoca/eu_common_values_at_stake_is_article_7_teu_an_effective_protection_mechanism PARLAMENTO EUROPEO. Comisión de Libertades civiles, Justicia y Asuntos de Interior. TAVARES, R. Informe sobre la situación de los Derechos Fundamentales: Normas y Prácticas en Hungría (2012/2130(INI), junio de 2013. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2013-0229+0+DOC+XML+V0//ES&language=es 3 Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala). Sentencia “Ruiz-Zambrano”, de 8 de marzo de 2011. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:130:0002:0002:ES:PDF

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En este sentido, se ha señalado que del TUE se desprende que los principios que integran los sistemas democráticos, como son los mencionados en el artículo 2, trascienden los límites de cada estado miembro y se convierten en un asunto que afecta a las instituciones europeas y al resto de estados miembros, de forma que un estado no puede ampararse en su soberanía para incumplirlos.4 En la misma línea se puede afirmar que los valores del artículo 2 TUE exigen una homogeneidad democrática común, cuya pérdida podría comprometer la legitimidad democrática de toda la UE.5 Por lo tanto, la democracia misma, y todo lo que conlleva, ya no se puede considerar un asunto necesariamente interno de los estados miembros.6 La aplicación de este criterio es también obligada cuando la propia UE impone como condición de su acción exterior e internacional el desarrollo y reforzamiento de la democracia y el estado de derecho, así como el respeto de los derechos hu-manos (artículo 21.1 TUE). Si estos principios son exigibles en las relaciones con terceros países, sería paradójico que su exigencia no se aplicara a los países miembros, aunque se trate de su esfera de actuación interna.7

La Comunicación de la Comisión Europea de 15 de octubre de 2013 reconoce sin ambigüedad alguna que los valores del artículo 2 TUE y los pro-cedimientos para garantizarlos que contempla el artículo 7 del mismo tratado no se limitan al ámbito de aplicación del derecho de la Unión, por lo que la Co-misión puede intervenir para salvaguardarlos no sólo cuando la violación afecte al ámbito del derecho europeo, sino también “en caso de violación en alguno de los ámbitos reservados a la acción autónoma de un Estado miembro”.

Este efecto “interno” se justifica por la necesidad de garantizar que los estados miembros respeten siempre las condiciones de pertenencia a la Unión, porque, de otro modo, se produciría la paradoja de limitar la intervención de la Unión a los ámbitos de aplicación del derecho europeo e ignorar las violaciones graves de los valores comunes que puedan producirse en los ámbitos de com-petencia nacional.8 Siguiendo este razonamiento, la Comisión Europea conclu-ye que aceptar esta segregación de ámbitos implicaría “minar las bases de la Unión y la confianza entre sus miembros”.

Por lo tanto, la defensa de los valores del artículo 2 TUE tiene un alcance mucho más amplio que el de garantizar que los estados miembros respeten los derechos fundamentales cuando aplican el derecho de la Unión. En el caso de los valores del artículo 2 TUE no es necesario que exista esta conexión para poner en marcha los mecanismos de garantía previstos en el artículo 7 TUE, que, como después veremos, tienen una naturaleza esencial-mente política y no están condicionados a que la violación de los valores tenga que vincularse necesariamente a la aplicación del derecho comunitario.

4 LINDE, E. Iniciación al derecho de la Union Europea. Colex, 2010, pág. 266. 5 LASO, J. “La intervención democrática en la Unión Europea después del asunto austriaco y la reforma del Tratado de Niza” (2001). Boletín Europeo de la Universidad de la Rioja, 7-8, 2001, pág. 45-59. 6 LINDE, E. Principios de derecho de la Unión Europea. Colex, 2011, pág. 97. 7 MANGAS, A. Instituciones y derecho de la Unión Europea. Tecnos, 2010, pág. 134-136. 8 BUDÓ, G. op. cit., pág. 2.

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3. El derecho a decidir y los valores del artículo 2 TUE 3.1. El Estado español es miembro de la Unión Europea y está por lo tanto obligado a respetar los valores fundacionales que contempla el artículo 2 TUE. Esto comporta que todas sus actuaciones políticas deban ajustarse a este marco referencial, incluso aquellas que “a priori” se podrían considerar como internas y, por tanto, excluidas de la aplicación del derecho comunitario. En el apartado anterior ha quedado clara esta cuestión, en el sentido de que ningún estado miembro de la UE puede alegar la cláusula de identidad o soberanía nacional del artículo 4 TUE por incumplir en ningún ámbito de su actuación (interno o comunitario) los valores del artículo 2 TUE.

En consecuencia, puede concluirse sobre la base de esta premisa que el Estado español debe afrontar el proceso soberanista que se plantea desde Cataluña respetando siempre los valores del artículo 2 TUE. Sus decisiones políticas no son totalmente libres en este sentido, porque estos principios lo obligan, incluso cuando se trata de adoptar decisiones de acuerdo con la Constitución y el ordenamiento interno como marcos jurídicos referenciales.

3.2. La primera cuestión que debe analizarse es cuáles son los valores del artículo 2 TUE que pueden estar implicados en el proceso soberanista que se vive en Cataluña y qué límites pueden suponer para el Estado a la hora de definir su estrategia política en relación con este proceso.

Es evidente que no se puede dar una respuesta unívoca a esta cuestión, porque un proceso de esta naturaleza no está expresamente previsto en el ordenamiento constitucional ni en el derecho comunitario y se enfrenta, por tanto, a un vacío legal importante, situación que no puede considerarse anóma-la, dado que la regla general es que las constituciones y los tratados de la UE no prevean expresamente el derecho de secesión de una parte del territorio de un Estado.

Sin embargo, el hecho de que no se reconozca este derecho no permite concluir que un proceso de esta naturaleza no se pueda plantear e intentar cuando el estado en cuestión no contempla ningún límite a la modificación de su constitución. La Constitución española no consagra una democracia “militan-te”, por lo que la defensa política y social de un proyecto soberanista es perfec-tamente lícita, como reconoce la STC 31/2010,9 así como las acciones y op-ciones políticas coherentes con esta voluntad dentro del marco de la legalidad, como ha sido hasta ahora el caso de Cataluña.

Sobre esta misma cuestión se ha pronunciado también la STC 42/2014, de 25 de marzo, afirmando de forma categórica que en el marco de una democracia “no militante” tiene cabida el derecho a decidir de los ciudadanos de Cataluña, entendido como una aspiración política que se puede amparar en el marco constitucional, a pesar de que su intención sea la de modificar el fundamento de este orden constitucional, siempre que se prepare y defienda

9 El FJ 12 de esta sentencia admite expresamente que la Constitución ampara la defensa de ideas y concepciones ideológicas referentes a la condición nacional de un territorio que puedan dar lugar a conformar una “voluntad constitucionalmente legitimada” que, mediante la reforma de la Constitución, se traduzca en una realidad jurídica.

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por medio de actividades que no vulneren los principios democráticos, los derechos fundamentales o el resto de mandatos constitucionales.

Como premisa se puede afirmar, por tanto, que en un estado democrá-tico y de derecho que no establece límites a la reforma constitucional se debe aceptar como perfectamente legítimo el impulso de un proceso soberanista, que expresa una voluntad política y social de modificar la estructura territorial del Estado sin violentar la legalidad y sin excluir la reforma constitucional, para que dicha voluntad se pueda traducir en una realidad jurídica.

El fundamento y la legitimidad democrática de este proceso quedan aún más reforzados cuando concurren las siguientes circunstancias: a) El derecho a decidir tiene un apoyo social notoriamente amplio que se ha

podido constatar previamente en la configuración del Parlamento de Cataluña con una mayoría parlamentaria de las fuerzas políticas que incluyeron, de manera expresa y clara, en sus programas electorales la realización de una consulta.

b) La realización de esta consulta se plantea como un instrumento democrático de participación directa para conocer la voluntad de los ciudadanos sobre la posibilidad de que Cataluña pueda convertirse o no en un estado indepen-diente.

c) La realización de un referéndum o de una consulta en un caso como este puede considerarse como el instrumento más idóneo y homologable a nivel internacional de acuerdo con la posición que han mantenido la ONU, la justicia internacional, el Consejo de Europa y la propia UE.

d) El proceso se origina en un territorio que tiene la condición de comunidad nacional, de acuerdo con los criterios y estándares generalmente admitidos para definir esta realidad (historia, lengua, cultura, canales propios de repre-sentación política, etc.).

e) No se pretende que la consulta tenga los efectos propios del ejercicio del derecho de autodeterminación, en el sentido que suponga alterar o modificar, sólo por su resultado, el marco constitucional establecido, es decir, sin una reforma previa de este marco.

f) Las instituciones que impulsan la consulta ofrecen realizarla de forma acor-dada con el Estado, a fin de poder negociar las condiciones de su realización y sus efectos políticos posteriores.

g) No existe una prohibición constitucional clara, inequívoca e insalvable que permita al estado utilizar la legalidad constitucional como justificación sufí-ciente para impedir una consulta de estas características, tal y como se des-prende del margen de maniobra que deja abierto la STC 42/2014, de 25 de marzo.10

3.3. Visto desde esta perspectiva general, parece claro que los valores del artículo 2 TUE que pueden resultar más directamente afectados por un proceso de esta naturaleza son los de la democracia y el del estado de derecho, así como el respeto de los derechos de las minorías.

10 Véase en este sentido el Informe sobre la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 2014, Generalitat de Catalunya, 1 de abril de 2014.

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En cuanto al principio democrático, cabe precisar que este valor debe contemplarse en su sentido más amplio, que incluye el derecho de partici-pación política “directa” de los ciudadanos en los asuntos públicos mediante referéndums o consultas (artículo 23 CE). Esta perspectiva es importante porque significa que aquí también entra en juego el valor derechos humanos, que también menciona el artículo 2 TUE, en la medida que el derecho de participación política “directa” en los asuntos públicos está reconocido en el artículo 21.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y en el artículo 25 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de 1966 y se puede considerar, por tanto, uno de los derechos que quedan incluidos en la referencia genérica a los derechos humanos que hace el artículo 2 TUE.

En sentido similar, el respeto a los derechos de las minorías se puede relacionar con el “federalismo”, entendido como principio que reconoce la com-posición diversa de un estado y la autonomía de que disponen los territorios para promover y perseguir objetivos colectivos, especialmente cuando se trata de minorías nacionales que constituyen la mayoría en un territorio concreto. 4. Los principios implicados en los procesos de secesión 4.1. La aportación jurídica más importante sobre procesos de secesión en el contexto de un estado democrático, de derecho y respetuoso con los derechos humanos es, sin duda, la decisión adoptada por la Corte Suprema de Canadá (CSC) sobre el caso de Quebec, de 20 de agosto de 1998.

Esta decisión establece una doctrina teórica y práctica sobre un eventual proceso de secesión de Quebec (o de otra provincia de Canadá) que se centra en el análisis de los principios básicos afectados por el mismo y plantea la necesidad de encontrar un equilibrio o solución conciliadora para que ninguno de ellos anule o deje sin efecto a los demás.

La doctrina de la CSC puede extrapolarse al caso español, porque los principios básicos a partir de los cuales construye su razonamiento son simi-lares a los que resultan de la constitución canadiense.11 Estos principios son: la democracia, el federalismo, el constitucionalismo y el estado de derecho y el respeto a los derechos de las minorías.

Como se puede comprobar fácilmente, estos principios coinciden con algunos de los valores esenciales del artículo 2 TUE. Por tanto, es coherente deducir que el sentido y efectos que la CSC atribuye a estos principios puede constituir un referente especialmente válido y útil para determinar cuál debería ser el comportamiento político más idóneo y respetuoso con los valores del

11 CONNOLLY, C.K. Independence in Europe: Secession, Sovereignty, and the European Union. Rochester (New York): Social Science Electronic Publishing, 2013. http://www.elsingulardigital.cat/cat/downloads2/us_justice_dep..pdf EVANS, Huw. Law and legitimacy: the denial of the catalan voice. Bruselas: Centro Maurits Coppieters, 2013. http://www.ideasforeurope.eu/wp-content/uploads/2013/12/CMC-3249-PAPER-thedenialofthecatalanvoice-2811133.pdf También disponible la traducción catalana: http://www.parlament.cat/portal/pls/portal/intradesc.descarrega?p_id=%2017617

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artículo 2 TUE en el escenario concreto de un proceso de secesión que afecte a un estado miembro de la Unión Europea. 4.2. La doctrina establecida por la CSC sostiene, como tesis principal, que todos estos principios deben poder desplegar efectos en la resolución de un proceso de secesión, a pesar de que entre ellos exista una tensión o dificultad de encaje inicial. La solución que propugna la CSC es, en síntesis, que ninguno de estos principios puede significar la exclusión de otro y que hay que encontrar, por lo tanto, una fórmula de compromiso que permita que cada uno de ellos despliegue sus efectos.

Visto desde otra perspectiva, esto quiere decir que ninguno de los principios se puede imponer como un valor absoluto y cada principio tiene unos límites en los efectos que hay que reconocer en los demás.

4.3. La CSC considera el principio del federalismo como el reconocimiento de la “diversidad” en la composición territorial del Estado, con la correspondiente capacidad de autonomía para adoptar decisiones políticas y administrativas dirigidas a su sociedad. Y es muy importante destacar que no limita los efectos de este principio al “statu quo” constitucional y jurídico establecido, ya que considera que también “facilita perseguir objetivos colectivos para las minorías culturales o lingüísticas que constituyen la mayoría en una provincia determinada”.12

El principio de federalismo tiene una conexión clara con el principio de protección de las minorías, que la CSC deduce también de la Constitución cuando ésta prevé disposiciones o reconoce derechos relacionados con la lengua o la cultura específicas de colectivos que son minoría dentro del conjunto de la población de Canadá pero mayoría en el territorio en el que residen. La CSC destaca que estas cláusulas constitucionales suelen ser el resultado de compromisos históricos y que este reconocimiento constitucional a favor de la diferencia y la diversidad debe ser considerado como un principio fundamental de garantía y protección de las minorías.

Obviamente, la CSC trata los principios de federalismo y de protección de las minorías en referencia a Quebec y Canadá. Pero, a pesar de las diferencias que existen entre la constitución canadiense y la española, es fácil constatar cómo los elementos sobre los que la CSC construye su doctrina también se dan en el caso español, en el que:

a) La Constitución prevé un régimen de autonomía territorial que, a pesar de no ser formalmente federal, se traduce en el reconocimiento de un régimen de autonomía territorial con importantes similitudes con los modelos federales.

b) La Constitución contiene disposiciones claras de reconocimiento de las minorías nacionales, entre las que cabe destacar el mismo preámbulo

12 La resolución 47/135 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas que forman parte de minorías nacionales, establece la obligación de los Estados de respetar la existencia e identidad nacional de estas minorías y de adoptar medidas para que estos colectivos puedan “expresar” sus características en el marco constitucional interno y el derecho internacional. http://cms.onic.org.co/wp-content/uploads/downloads/2012/03/N9307658.pdf

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de la Constitución, cuando se refiere a los “pueblos” de España y a sus “culturas y tradiciones, lenguas e instituciones”; el artículo 2, que diferencia entre nacionalidades y regiones; o el artículo 3, que reconoce la pluralidad lingüística y la necesidad de que sea respetada y protegida por todos los poderes públicos.

c) Se establece un modelo autonómico potencialmente asimétrico en el que tiene un papel destacado el Estatuto de autonomía como norma definidora del autogobierno de cada territorio.

d) Algunos estatutos, como el de Cataluña, reconocen la condición de na-ción del territorio,13 los derechos históricos de su pueblo y su lengua propia. Tampoco se puede olvidar que en el caso español las previsiones

constitucionales relativas a la organización territorial del Estado no son fruto del azar sino que tienen su razón de ser en la necesidad de que el proceso de transición política iniciado el año 1975 diera también solución a las reivindica-ciones históricas de autogobierno de algunos territorios de España dotados de características nacionales propias. Reivindicaciones históricas de las cuales los antecedentes más recientes son la Mancomunidad de Cataluña, creada en 1914, el Estatuto de autonomía de 1932 y el restablecimiento de la Generalitat provisional el año 1977, es decir, antes de la Constitución vigente.

En este mismo sentido, también es un elemento muy importante a consi-derar que el régimen de autonomía se configura, tanto en cuanto a su creación como a su evolución, a partir de un mecanismo constitucional complejo que implica un acuerdo político entre los parlamentos estatal y autonómico y su ratificación en referéndum por los ciudadanos del territorio en cuestión. Este último requisito evidencia la relevancia que la misma Constitución (no muy proclive a la participación política directa) da a la participación ciudadana en las decisiones relativas al régimen de autogobierno territorial.

4.4. Respecto del principio democrático y su papel en un proceso soberanista, la CSC parte de la base de que la democracia es un valor fundamental de la “cultura jurídica y política”, que la democracia implica necesariamente “respetar las identidades culturales y colectivas” y que el sentido de la democracia como expresión de la voluntad popular debe situarse siempre “en el contexto” de los otros principios que están en juego en un proceso de esta naturaleza.

Esto significa que la democracia no puede ser interpretada o aplicada en este caso como una simple regla de mayoría. Al contrario, su valor va mucho más allá, porque “el buen funcionamiento de una democracia exige un proceso permanente de discusión”, que debe permitir afrontar los retos que pueden ocurrir cuando la combinación entre democracia y federalismo, pone de relieve la coexistencia de mayorías diferentes pero igualmente legítimas a nivel estatal y territorial. La democracia “dual” que se produce en este caso no hace que una sea más o menos legítima que otra, en la medida de que las dos son expresión de la opinión democrática.

13 STC 31/2010, FJ 12, aunque no tenga eficacia jurídica interpretativa pero sí política. http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-11409

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Pero la consecuencia más importante que extrae la CSC del principio democrático en un estado de estructura federal que en su ADN constitucional reconoce y respeta las minorías nacionales es que la democracia debe poder permitir “la expresión de la voluntad democrática de la población de una pro-vincia” como elemento esencial para conferir legitimidad a la actuación de las instituciones de este territorio para iniciar un proceso de secesión por vías constitucionales.

La CSC concluye esta reflexión considerando que el referéndum es un instrumento democrático adecuado para conocer la opinión ciudadana sobre la secesión, aunque este referéndum “en sí mismo y sin más” no tenga un efecto jurídico directo ni capacidad de producir una secesión unilateral.

Aunque no lo mencione expresamente, es evidente que esta doctrina incorpora explícitamente el derecho de participación política en su doble ver-tiente de democracia participativa y de democracia directa. Haciendo un resu-men de la doctrina de la CSC se observa claramente la interrelación que se da entre los principios de federalismo, democracia y respeto de las minorías, cuya síntesis permite considerar como legítimo que las instituciones representativas de una comunidad nacional puedan perseguir el objetivo político de la secesión y poner en marcha el proceso para conseguirla a partir de una consulta a la ciudadanía en que se pueda constatar la existencia o no de una voluntad mayoritaria en este sentido. 4.5. El principio de legalidad constitucional y de estado de derecho también debe ser considerado en este caso conjuntamente con los demás, lo que po-dría conllevar, según como se interpretase, una tensión importante con los prin-cipios de democracia, federalismo y respeto de las minorías.

Esta tensión se debe a que un proceso de secesión puede resultar incompatible con la Constitución, que no lo contempla y que consagra, en cambio, la unidad del Estado. Por esta razón la CSC entiende que la secesión de una provincia debe ser considerada, en términos jurídicos, como un acto que requeriría una reforma constitucional, ya que significaría un cambio o alteración incompatible con las previsiones constitucionales establecidas. Hay que tener presente que el principio de estado de derecho es el reflejo del mis-mo principio democrático, que es el que da legitimidad al contenido del marco constitucional y garantiza su vigencia mientras no se reforme por las vías que la misma constitución prevé.

La consecuencia más importante de este principio es, por tanto, excluir la posibilidad de que se pueda producir una secesión territorial si previamente no se modifican las bases constitucionales. En este sentido la CSC rechaza el argumento según el cual una mayoría expresada en un referéndum legitimaría plenamente la secesión al margen de la Constitución (referéndum unilateral de autodeterminación), porque esto afectaría inevitablemente la legitimidad consti-tucional y el mismo principio democrático que lo ampara.

Sin embargo, de ello la CSC no deduce una incompatibilidad entre el principio de estado de derecho y los otros principios, sino la necesidad de que todos ellos puedan desplegar efectos dentro de un sistema de equilibrio que no excluya ninguno de ellos. En este sentido, el principio de constitucionalidad y de estado de derecho no podría utilizarse para impedir u obstaculizar el inicio

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de un proceso amparado en los otros principios, si este proceso no excluye de entrada la reforma de la constitución.

Como dice la CSC, el principio de estado de derecho permite cuestionar una secesión unilateral, pero no la legalidad y legitimidad del inicio y desarrollo de este proceso amparándose en los demás principios constitucionales básicos. 4.6. La síntesis de este juego de equilibrios y contrapesos debe pasar, pues, por una solución que permita y legitime tanto el inicio del proceso y la realización de la consulta para conocer la opinión de los ciudadanos implicados (democracia, federalismo y respeto de las minorías), como la necesidad de una reforma constitucional que convierta una voluntad mayoritaria a favor de la secesión en una realidad jurídica (principio de estado de derecho).

Sin embargo, el peso específico que en este proceso se debe dar a la democracia y al federalismo llevan a la CSC a la conclusión importantísima que una expresión democrática suficientemente clara de repudio del orden constitucional constatada por medio de la consulta “hace nacer una obligación recíproca para todas las partes implicadas de negociar las modificaciones constitucionales necesarias con tal de dar respuesta al deseo expresado”.

Como es fácil deducir, para la CSC, el principio constitucional y del estado de derecho no puede prevalecer sobre los principios de democracia, federalismo y respeto de las minorías nacionales, que legitiman el inicio de un proceso de secesión que ha de poder contar con el elemento esencial del referéndum o la consulta para conocer la opinión de la población directamente afectada por el proceso.

El principio de legalidad es la última frontera con la que se encuentra el proceso, incluso si la expresión democrática la avala. Sin embargo, este princi-pio no se puede erigir como un límite absoluto que quiebre esta expresión, porque el peso que a su vez tienen los principios de democracia y federalismo hace que exista una obligación política de intentar modificar la legalidad constitucional a partir de una negociación de buena fe para intentar alcanzar un acuerdo en el sentido expresado por los ciudadanos. 5. Los principios inspiradores de los procesos soberanistas

democráticos y los valores fundacionales de la UE: su aplicación al caso de Cataluña.

5.1. Los principios constitucionales que considera la CSC cuando establece su doctrina sobre un eventual proceso de secesión guardan una simetría muy clara y evidente con algunos de los principios fundacionales de la Unión Europea que contempla el artículo 2 TUE.

Ciertamente, el artículo 2 TUE no contempla un hipotético proceso soberanista en un estado que forma parte de la Unión. La formulación de sus principios o valores se hace de manera general, es decir, como principios bá-sicos que deben orientar el comportamiento político de los estados en los dife-rentes ámbitos de la actuación política. Pero es obvio que afectan a todas las

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cuestiones de relevancia política y social, entre las que se incluye un proceso soberanista o el ejercicio del “derecho a decidir”.

El artículo 2 TUE tiene una vocación de aplicación general y sin excepciones, como se desprende de su redactado y de la voluntad de que los valores que proclama sean “comunes a los estados miembros” en una socie-dad caracterizada por el pluralismo y la tolerancia.

El artículo 2 TUE no consagra unos valores en abstracto, sino que los considera como elementos centrales de un “modelo” de sociedad determinado, en el que deben poder desplegar todos los efectos que les son propios. En este sentido, el “pluralismo” y la “tolerancia”, como elementos de este modelo sub-sumibles en el principio democrático, adquieren especial relevancia en un proceso de la naturaleza que aquí estamos analizando. 5.2. A partir de esta premisa y del antecedente doctrinal que supone la decisión de la CSC del año 1998, se puede sostener que un proceso soberanista ini-ciado dentro de un estado miembro de la Unión Europea incide indefectible-mente sobre algunos de los valores fundacionales de la artículo 2 TUE y de manera muy especial en los de democracia, estado de derecho y respeto por los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales.

El inicio y desarrollo de un proceso soberanista tiene una intensidad política y social suficiente para afectar a estos valores y producir tensiones entre ellos, situación que habrá que resolver buscando las fórmulas adecuadas para que todos los valores implicados puedan desplegar los efectos que razo-nablemente cabe esperar de ellos en el marco de una sociedad plural y tole-rante como la que proclama el artículo 2 TUE. Y esto tanto con respecto a las instancias territoriales que toman la decisión de iniciar el proceso, como con respecto al Estado que se ve implicado.

Un proceso de esta naturaleza no puede considerarse nunca ajeno a los valores del artículo 2 TUE. Al contrario, la naturaleza y las características de este proceso ponen a prueba si la declaración del artículo 2 TUE es más retó-rica que real. 5.3. Las condiciones políticas y sociales bajo las cuales se ha generado el proceso por el “derecho a decidir” en Cataluña tienen como referencia una expresión democrática clara e inequívoca que ha quedado evidenciada en las últimas elecciones al Parlamento, el 25 de noviembre de 2012, en las que los partidos políticos que defendían en sus programas electorales la convocatoria de una consulta sobre el derecho a decidir, obtuvieron una mayoría holgada.14 Aparte de esta expresión electoral, la sociedad catalana ha promovido en los últimos años un movimiento pacífico y reivindicativo a favor del derecho a decidir que se ha podido visualizar especialmente en las manifestaciones multi-tudinarias del 11 de septiembre de 2012 y de la “vía catalana” del 11 de sep-tiembre de 2013.

14 Las recientes elecciones al Parlamento Europeo del día 25 de mayo de 2014 también han permitido constatar la existencia de esta mayoría, con un resultado de conjunto claramente favorable a las políticas “soberanistas”.

13

El Parlamento de Cataluña aprobó el año pasado dos resoluciones sobre el derecho a decidir,15 en las que expresó su voluntad política de iniciar este proceso con una consulta a la ciudadanía convocada de acuerdo con los prin-cipios de democracia, legalidad y voluntad de negociación con el Estado, entre otros.

El día 16 de enero de 2014 el Parlamento aprobó una iniciativa legis-lativa ante el Congreso de los Diputados para pedir la delegación a la Genera-litat, mediante una ley orgánica del Estado, de las facultades para convocar un referéndum consultivo durante el año 2014. Esta ley hubiera permitido la autorización legal de la consulta por el Estado y también que éste y la Genera-litat acordasen los términos, condiciones y efectos políticos de la consulta, tal como prevé el texto aprobado por el Parlamento.

Sin embargo, a pesar de estas propuestas e iniciativas amparadas en el principio democrático, el Estado ha dado como respuesta un no rotundo a la realización de la consulta. En el Pleno celebrado el día 8 de abril de 2014 en el Congreso de los Diputados, se rechazó por amplia mayoría la proposición de ley orgánica mediante la cual la Generalitat pedía, basándose en el artículo 150.2 CE, la delegación de la facultad de convocar un referéndum sobre el derecho a decidir. Hay que remarcar que este referéndum pretendía ser sólo “consultivo” y condicionado a los términos “acordados” entre el Estado y la Generalitat y que su finalidad era la de constatar la existencia o no de una mayoría favorable al proceso soberanista, como condición previa y necesaria para intentar convertirlo en una realidad jurídica de acuerdo con los procedi-mientos de reforma constitucional.

La argumentación utilizada por el Estado para rechazar la iniciativa legis-lativa se ha fundamentado en una interpretación rígida y formal de la legalidad constitucional, entendiendo que ésta no permite hacer ninguna consulta a los ciudadanos de Cataluña sobre su voluntad de convertirse o no un estado independiente y que no es posible ningún otro referéndum o consulta que no sea el de una reforma constitucional, en el que deben poder participar todos los ciudadanos españoles.

Esta posición política tiene, sin embargo, muchos puntos débiles a la luz de los valores de la propia Constitución española y del artículo 2 TUE.

La posibilidad constitucional de un referéndum o consulta previos a la reforma constitucional existe, porque la Constitución no establece ninguna pro-hibición inequívoca en este sentido. La Constitución española prevé la posi-bilidad de convocar referéndums consultivos sobre cuestiones de especial tras-cendencia política y también contempla el derecho de participación política directa, que puede ser desarrollado y concretado por el legislador en el marco

15 Resolución 5 / X del Parlamento de Cataluña por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña (23 de enero de 2013). http://www.parlament.cat/actualitat/R5_X_sobirania.pdf Resolución 17 / X del Parlamento de Cataluña sobre la iniciación de un diálogo con el Gobierno del Estado para hacer posible la celebración de una consulta sobre el futuro de Cataluña (13 de marzo de 2013). http://www.parlament.cat/actualitat/Resolucio_17_X.pdf

14

de la Constitución. Sobre esta cuestión RUBIO LLORENTE ha destacado que:16

Si una minoría territorializada, es decir, no dispersa por todo el territorio del Estado, como sucede en algunos países del Este de Europa, sino concentrada en una parte definida, delimitada administrativamente y con las dimensiones y recursos necesarios para constituirse en Estado, desea la independencia, el principio democrático impide oponer a esta voluntad obstáculos formales que pueden ser eliminados. Si la Constitución lo impide habrá que reformarla, pero antes de llegar a ese extremo, hay que averiguar la existencia y solidez de esa supuesta voluntad. En términos similares, MANGAS17 ha señalado que el hecho de que

Cataluña no tenga fundamento para reivindicar el derecho de libre autode-terminación no significa que no se puedan encontrar caminos jurídicos para garantizar una gestión civilizada y democrática de una reivindicación como ésta, sobre todo cuando han ganado las elecciones partidos que llevan en su programa electoral la oferta de la independencia. Cuando una sociedad muestra signos de desafección mayoritaria y sostenida en el tiempo, no se le pueden oponer como obstáculos determinantes el derecho internacional o el constitucional sin más. Según esta autora, esto lleva a concluir que:

... lo que es claro es que no se puede someter contra su voluntad a una colec-tividad asentada en un territorio (para evitar la noción sesgada de “pueblo”). A la luz de los resultados de las elecciones catalanas, en la medida que estos perduren favorables a las tesis independentistas, gobierno y oposición deben llegar a acuerdos razonables para que aplicando el artículo 92 CE o mediante una ley orgánica ad hoc se vehicule la específica consulta popular, ya sea en Cataluña, ya sea en el conjunto de España (...) Una negativa rotunda a toda consulta popular puede llevar a una situación de hecho incontrolable por me-dios políticos (...) Habríamos perdido legitimidad ante el mundo para defender la unidad nacional por nuestra intolerancia e incapacidad para dialogar en una oportunidad histórica. Por lo tanto, el referéndum de reforma constitucional no puede ser

obstáculo a una consulta previa porque en este caso no tendría ningún sentido iniciar un proceso de reforma sin conocer si “existe” y tiene suficiente “solidez” una voluntad de secesión en Cataluña. La realización de una consulta inicial combina perfectamente los principios de democracia, federalismo y respeto por los derechos de las minorías nacionales, por un lado, y de estado de derecho, por el otro, ya que todos pueden desplegar sus efectos. Los primeros para conocer si existe realmente una voluntad mayoritaria a favor de secesión y el segundo para garantizar que la conversión de esta voluntad ciudadana en una realidad jurídica tenga en cuenta la legalidad constitucional y los procesos de reforma.

16 F.RUBIO LLORENTE. “Un referéndum para Cataluña”, EL PAIS, 8-10-2012. http://elpais.com/elpais/2012/10/03/opinion/1349256731_659435.html 17 A. MANGAS. “La secesión de territorios en un Estado miembro: efectos en el derecho de la Unión Europea”. Revista de Derecho de la Unión Europea. Madrid, julio-diciembre 2013, pág. 52 i 53.

15

Este planteamiento ha sido avalado recientemente por el Tribunal Constitucional en la STC 42/2014, de 25 de marzo, dictada con relación a la Resolución 5/X del Parlamento sobre el derecho a decidir. Esta sentencia sólo ha declarado inconstitucional un aspecto concreto de la resolución (principio primero) pero sin que ello afecte al resto de principios y tampoco, por tanto, a la finalidad de promover e impulsar la consulta de los ciudadanos de Cataluña sobre su futuro político colectivo. El hecho de que el Tribunal Constitucional atribuya efectos jurídicos a la resolución y la declare constitucional implica que el proceso que ésta prevé es constitucional y, por tanto, también lo es la posibilidad de la consulta. Si no hubiera sido así, el Tribunal Constitucional debería haberla considerado inconstitucional en su integridad.

Al contrario, la sentencia deja bien claro que hay sólo dos límites impuestos por la legalidad constitucional: por un lado que una Comunidad Autónoma convoque unilateralmente un referéndum de autodeterminación; y, por otro, que una decisión política que no sea conforme al orden constitucional se haga efectiva, cuando se trate de convertirla en realidad jurídica sin tener en cuenta los procesos de reforma constitucional. Pero respetando estos límites, la STC 42/2014 acepta la tesis del Parlamento de que “el derecho a decidir” de los ciudadanos de Cataluña es constitucionalmente legítimo entendido como una aspiración política que se puede “defender y preparar” al amparo del principio democrático, principio que permite que una “minoría pueda hacer pro-puestas y expresarse sobre las de la mayoría”, ya que la democracia tiene “importancia como procedimiento y no sólo como resultado”.

De acuerdo con la legitimidad democrática y el principio de “diálogo” ins-titucional, que la sentencia entiende que no excluye ningún procedimiento que respete el marco constitucional, el Tribunal admite todas las posibles actua-ciones (entre las cuales podría haber una consulta previa), siempre que la consecución efectiva del objetivo pretendido se realice en el marco del proce-dimiento de reforma constitucional. De esta forma resulta indudable que la STC 42/2014 revaloriza el principio democrático con relación al “derecho a decidir”. 5.4. Resulta evidente, en todo caso, que el principio de legalidad constitucional no puede ser nunca un argumento en contra de la realización de una consulta, cuya demanda cuenta con un apoyo social muy amplio y un apoyo político mayoritario constatado esencialmente en la representación en el Parlamento. La STC 42/2014 admite la posibilidad constitucional de la consulta previa como acto de preparación, defensa y expresión del derecho a decidir, con la condi-ción de que ello no excluya el procedimiento de reforma y el referéndum pre-ceptivo que conlleva. Y esto significa que un referéndum consultivo u otra consulta de esta naturaleza no son contrarios a la Constitución.18

La posición del Estado es doblemente débil porque el principio en el que se quiere amparar (legalidad constitucional) no justifica jurídicamente la opo-sición a la consulta y porque desprecia particularmente los demás principios que necesariamente deben entrar en juego en un caso como este. Como des-

18 Ver Informe sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 2014, de la Generalitat de Cataluña, de 1 de abril de 2014 y el artículo de J.J. López Burniol “Lectura de una sentencia”, publicado en La Vanguardia del 5 de abril de 2014.

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taca EVANS,19 el principio de constitucionalismo y de estado de derecho no se puede aplicar de forma exclusiva y aislada porque tiene como consecuencia descuidar el principio de democracia y afectar también el principio de respeto por los derechos de las minorías. Una situación como ésta implica la falta de interacción entre el estado de derecho y el principio democrático, por lo que se puede afirmar que “negar a Cataluña el derecho de expresar su propia voz debilita la legitimidad del sistema político español”.

La comparación entre este escenario y el del Reino Unido en relación con Escocia es elocuente. El acuerdo adoptado por los gobiernos del Reino Unido y de Escocia en octubre de 2013 (Acuerdo de Edimburgo) pone de relieve cuál debe ser la “buena praxis” política en un proceso de esta natura-leza y conecta claramente con la fórmula de “equilibrio” de principios avanzada por la CSC, que, incluso, en el caso canadiense, da clara primacía al principio democrático.

El contraste con el caso español no puede ser más evidente, sobre todo si la negativa de valorar el principio democrático y el respeto de los derechos de las minorías, el Estado añade un menosprecio por una iniciativa plenamente democrática e, incluso, una hostilidad hacia la realización de la consulta. En este sentido, las autoridades estatales han expresado explícitamente y reitera-damente su voluntad de impedir la realización de la consulta por todos los medios, incluido el de aplicar medidas de suspensión de la autonomía, sin dejar abierta ninguna posibilidad de negociar un referéndum autorizado y acordado con el Estado o permitir una consulta no referendaria convocada a partir de una ley aprobada por el Parlamento de acuerdo con el artículo 122 EAC.

Ante esta posición absolutamente cerrada y hecha pública reiterada-mente, la pregunta que es pertinente hacer es si, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en este momento en Cataluña, este comporta-miento del Estado resulta irrelevante desde la perspectiva de los valores que el artículo 2 TUE considera como comunes a los estados miembros en una socie-dad plural y tolerante o, por el contrario, el comportamiento del Estado español hacia el proceso soberanista catalán puede poner en riesgo la integridad de alguno o algunos de estos valores, singularmente los de democracia, respeto a los derechos humanos (concretamente el derecho de participación política) y respeto de los derechos de las minorías (nacionales en este caso).

A pesar de que la Unión Europea no se ha enfrentado aún con una situación de esta naturaleza y no existe ningún precedente, la respuesta a esta cuestión parece que tiene que ser positiva porque se trata de valores “horizon-tales”, es decir, que se proyectan sobre toda la actuación de los estados, inclui-das las estrictamente internas, como ya se ha dicho, y porque es indudable que estos valores quedan fuertemente comprometidos en un proceso de la natura-leza e importancia que tiene el derecho a decidir.

En consecuencia, es razonable concluir que un comportamiento político que se ampare formalmente y sesgadamente en el principio de legalidad y quiera excluir los demás principios básicos de forma que no puedan tener nin-gún tipo de expresión práctica, supone un riesgo importante para la integridad de estos otros principios. Especialmente cuando la naturaleza de la consulta no

19 Op. cit.

17

pone directamente en cuestión la legalidad constitucional (como se puede desprender de la STC 42/2014) y cuando la marginación de los otros principios frustra una iniciativa legítima, creando una tensión social y política que puede degenerar en conflicto y dar lugar a situaciones futuras de mayor afectación de los principios constitucionales básicos y de derechos fundamentales.20

En este sentido, el rechazo de la proposición de ley orgánica de dele-gación de la competencia para convocar un referéndum consultivo y acordado por parte del Congreso de los Diputados el pasado día 8 de abril de 2014, su-pone un antecedente preocupante sobre la capacidad del Estado para dar al principio democrático el valor que le corresponde en este caso, sobre todo des-pués de que la STC 42/2014 dejara abierta la puerta a la decisión “política” por encima de los límites o condicionamientos jurídicos. El contraste entre este rechazo y la democracia todavía se hace más evidente al constatar que el Estado ha cerrado la vía propuesta por el Parlamento “a limine”, es decir, sin considerar siquiera la posibilidad de admitir a trámite la iniciativa legislativa y debatirla.

También resultan preocupantes en este sentido las advertencias que insistentemente se hacen desde el Gobierno del Estado y el partido que le apoya, en contra de la posibilidad de que el Parlamento de Cataluña pueda aprobar un marco legal sobre la base del Estatuto para amparar la realización de una consulta no referendaria, una vez constatado que el Estado no autoriza el referéndum solicitado. Esta vía alternativa de consulta se considera también inconstitucional, incluso antes que se haya concretado legislativamente, en un intento claro y evidente de utilizar el principio de legalidad constitucional como único (y discutible) argumento para impedir la consulta, haciendo abstracción de la expresión democrática en la que se apoya el derecho a decidir cómo aspiración social y política que tiene un amplio apoyo en Cataluña. 6. Las garantías de los valores fundacionales de la Unión

Europea 6.1. El proceso de integración europea ha supuesto una transformación impor-tante del mismo concepto de la Unión Europea, que ha dejado de ser una unión económica para convertirse también en una comunidad política con valores innegociables. 21

Por esta razón es esencial que la Unión Europea proteja el modelo democrático y, en consecuencia, los valores distintivos de este modelo que se proclaman en el artículo 2 TUE.

20 Por ejemplo, con la eventual aplicación de medidas extraordinarias de intervención de la autonomía al amparo del artículo 155 CE o de medidas dictadas al amparo de la Ley Orgánica 4/1981. 21 MÜLLER, J.W. Safeguarding Democracy inside the EU. Brussels and the Future of Liberal Order. Transatlantic Academy, 2012-2013 paper series, No. 3. http://www.transatlanticacademy.org/sites/default/files/publications/Muller_SafeguardingDemocracy_Feb13_web.pdf

18

En este sentido, los valores del artículo 2 y su sistema de garantías son mucho más que una simple declaración política cuya aplicación quede remitida a la decisión discrecional de los Estados. 22

El TUE prevé un mecanismo especial de garantía de los valores del artí-culo 2 que tiene naturaleza esencialmente política por razón de sus caracterís-ticas y porque su aplicación queda excluida del control del TJUE (salvo los as-pectos estrictamente procedimentales). Este mecanismo es el que contemplan el artículo 7 TUE y el artículo 354 TFUE.

Sin embargo, a pesar de que existe este mecanismo específico de gara-ntía, se puede constatar cómo en los últimos años ha aparecido una jurispru-dencia del TJUE y una doctrina cada vez más consolidada y acreditada que consideran los valores del artículo 2 TUE como parámetros también válidos para fundamentar un control judicial en caso de que un Estado miembro los vulnere en el ámbito meramente interno cuando se pueda constatar que afectan a la esencia de los derechos de ciudadanía europea.

Analizaremos a continuación estas dos vías y su posible aplicación al supuesto que aquí estamos contemplando (comportamiento del Estado hacia el proceso soberanista catalán) advirtiendo, sin embargo, que las herramientas para hacer este análisis son más claras en cuanto a la vía de control “político” y necesariamente más especulativas en cuanto al control “jurídico”. 6.2. El artículo 7 TUE establece el sistema de garantía del cumplimiento de los valores fundacionales de la UE, que se articula como un instrumento específico de control a estos efectos. El artículo 7 TUE prevé que:

1. A propuesta motivada de un tercio de los estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisión, el Consejo, por mayoría de cuatro quintos de sus miembros y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la exis-tencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2. Antes de proceder a esta constata-ción, el Consejo oirá al Estado miembro de que se trate y por el mismo procedi-miento podrá dirigirle recomendaciones. El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han llevado a tal constatación siguen siendo válidos. 2. El Consejo Europeo, por unanimidad, y a propuesta de un tercio de los esta-dos miembros o de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2 tras invitar al Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones. 3. Cuando se haya efectuado la constatación contemplada en el apartado 2, el Consejo podrá decidir, por mayoría cualificada, que se suspendan determina-dos derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del Gobierno de

22 BUGARIC, B. Protecting Democracy and the Rule of Law in the European Union: The Hungarian Challenge. 2013. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2257935

19

dicho Estado miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el Con-sejo tendrá en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los dere-chos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas. Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas de los Tratados continuarán, en cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado. 4. El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría cualificada, la modifi-cación o revocación de las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 3 como respuesta a cambios en la situación que motivó su imposición. 5. Las modalidades de voto que, a los efectos del presente artículo, serán de aplicación para el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y el Consejo se establecen en el artículo 354 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.” Los dos primeros apartados contemplan los supuestos de aplicación del

mecanismo de garantía y los otros tres regulan aspectos relacionados con sus efectos y el procedimiento aplicable.

En cuanto a los supuestos de aplicación, cabe destacar la diferencia existente entre ellos. El apartado 1 se refiere a una situación de “riesgo eviden-te de violación grave” por parte de un Estado miembro de los valores del artícu-lo 2 TUE. En cambio, el apartado 2 se refiere a “la existencia de una violación grave y persistente” por parte de un Estado miembro de los valores del artículo 2 TUE.

Para calibrar adecuadamente la diferencia entre los dos supuestos, es importante recordar que la versión del artículo 7 TUE antes del Tratado de Niza sólo contemplaba el segundo supuesto. Los hechos que desencadenaron la in-clusión del apartado 1 en el Tratado de Niza tuvieron lugar a principios del año 2000, cuando catorce estados de la UE intentaron impedir el acceso al gobier-no de Austria del partido ultraderechista FPÖ, liderado por Jörg Haider.23 Pero como en ese momento el TUE sólo preveía el mecanismo sancionador del apartado 2 actual, establecido para casos de violación grave y persistente ya constatados, se evidenció que era necesario introducir en el TUE un procedi-miento de prevención y de supervisión, lo que dio lugar a la introducción del actual apartado 1 del artículo 7 TUE.

La introducción de este nuevo apartado por el Tratado de Niza es muy importante porque dota al artículo 7 TUE de una mayor flexibilidad aplicativa y permite a las instituciones comunitarias intervenir con carácter preventivo me-diante actuaciones que no tienen la naturaleza sancionadora del apartado 2 (suspensión de derechos del estado afectado). Por ello se ha puesto de relieve que el sistema preventivo del apartado 1 debe “desdramatizarse” porque no tiene carácter sancionador y debe verse esencialmente como un instrumento al alcance de la UE para supervisar y garantizar el respeto de la homogeneidad constitucional de los estados miembros en el marco del artículo 2 TUE.24

23 Op. cit. pág. 135. 24 Op. cit.

20

6.3. La Comisión de la UE ha asumido claramente las consecuencias del cam-bio introducido en el artículo 7 TUE al considerar que:

Al otorgar a la Unión la capacidad de intervenir de forma preventiva en caso de riesgo claro de violación de los valores comunes, el Tratado de Niza significó que los medios ya incluidos en el Tratado de Ámsterdam, que sólo permitiría in-tervenir a posteriori cuando ya se han vulnerado los mencionados derechos, sean mucho más operativos.25 La importancia del cambio queda bien patente en la Comunicación de la

Comisión sobre el artículo 7 TUE de 15 de octubre de 2003, en la que se ana-lizan sus consecuencias, así como las condiciones requeridas para aplicar el artículo 7 TUE y se identifican las medidas operativas para poder contribuir al respeto y a la promoción de los valores comunes. Como se puede deducir fácil-mente, esta comunicación constituye la base teórica para la aplicación del artículo 7 TUE y se convierte en una herramienta capital para valorar si el com-portamiento que hasta el momento presente está teniendo España en relación con el proceso soberanista en Cataluña puede ser incluido en alguno de los su-puestos de aplicación del artículo 7 TUE y, de manera especial, en el del apartado 1.

Los aspectos más relevantes de la Comunicación de la Comisión que deben considerarse en este caso son los siguientes:

a) El principio conforme al cual el ámbito de aplicación del artículo 7 TUE abarca todos los sectores de la actividad de los estados miembros, incluidos los estrictamente internos (apartado 1.1 de la Comunicación). Sobre este punto ya se ha insistido anterior-mente.

b) El carácter esencialmente político del artículo 7 TUE, que da lugar a una solución “diplomática” para resolver las situaciones que puedan producirse, con exclusión de la intervención del TJUE sobre la existencia o no de los supuestos de aplicación. La inter-vención judicial sólo se puede dar sobre los aspectos de procedi-miento, no sobre el fondo.26

c) La aplicación del artículo 7 TUE bajo el criterio de que no está pensado para resolver conflictos individuales sino casos de enfo-que político más global que puedan llegar a tener la dimensión de un problema sistémico.

d) La constatación de que con la introducción en Niza del concepto de “riesgo evidente”, el artículo 7 TUE otorga a las instituciones europeas los medios necesarios para dirigir “señales de alerta” adecuadas al estado miembro en cuestión e impone a las institu-ciones una “obligación de vigilancia constante”, dado que la situa-ción de riesgo se configura en unas circunstancias políticas y

25 Op. cit. 26 Sin embargo, debe diferenciarse esta exclusión del control jurisdiccional sobre el artículo 7 TUE de la posibilidad que examinaremos después que el incumplimiento de los valores del artículo 2 TUE se pueda alegar ante los tribunales y el TJUE en particular.

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sociales conocidas y en un plazo más o menos largo de tiempo en el cual los primeros signos precursores son perceptibles.

e) La posibilidad de que las instituciones europeas pongan en mar-cha autónomamente la aplicación del artículo 7 TUE como conse-cuencia de denuncias realizadas por particulares o de la informa-ción que les hagan llegar entidades sociales u otras instituciones.

f) La posibilidad que las instituciones europeas puedan solicitar, a los efectos del apartado 1 del artículo 7 TUE, la implicación de “personalidades independientes” a las cuales se pueda pedir un informe sobre la situación de un estado miembro con el fin de disponer de una visión objetiva y completa del problema.

6.4. Los requisitos políticos para activar los mecanismos del artículo 7 TUE son complejos y varían en función de sus dos apartados.

En el caso de riesgo de violación, es necesario que haya una propuesta motivada de un tercio de los estados miembros (excluido el Estado en cues-tión), del Parlamento o de la Comisión. Esta propuesta debe ser aprobada por el Consejo por mayoría de cuatro quintos de sus miembros (excluido el Estado en cuestión), previa aprobación del Parlamento. Sin embargo, existe la posibi-lidad de que antes de constatar la existencia del riesgo de violación de los valores del artículo 2 TUE, el Consejo dirija recomendaciones al Estado en cuestión. La activación de este procedimiento (constatación y/o recomendacio-nes) implica la obligación del Consejo de comprobar de manera periódica si los motivos de la intervención siguen siendo válidos.

En el caso del apartado 2 los requerimientos para su aplicación son mucho más exigentes, porque puede provocar la suspensión de derechos del Estado implicado. En este caso se requiere un acuerdo unánime del Consejo (excluido el Estado afectado), a propuesta de un tercio de los estados miem-bros (excluido el Estado afectado) o de la Comisión y la previa aprobación del Parlamento Europeo.

Cabe advertir, sin embargo, que la lógica garantista del artículo 7 TUE, puede presentarse también en otras actuaciones más informales y previas a la aplicación propiamente dicha del artículo 7 TUE. En este sentido, situaciones como las expulsiones de gitanos en Francia e Italia, la libertad de información en Italia y Hungría, los derechos de los colectivos gais en países del este o las reformas constitucionales en Hungría, han llevado a las instituciones europeas a realizar informes y adoptar otras iniciativas desde la óptica de la protección de los valores del artículo 2 TUE que es importante destacar. Es importante ver cómo en los últimos tiempos esta flexibilidad ha ido tomando cuerpo, incluso como alternativa a la estricta aplicación del artículo 7 TUE. 6.5. El caso de la reforma constitucional de Hungría, aprobada en 2011 es especialmente interesante, porque pone de relieve el alcance que pueden tener estas actuaciones “previas” y la preocupación por mejorar el sistema de garan-tías de los valores del artículo 2 TUE y potenciar su aplicación. El caso húngaro también tiene interés porque se trata de decisiones internas que no afectan sólo a los derechos fundamentales individuales, sino también a aspectos bási-cos de la democracia y del Estado de derecho. En este sentido, cabe recordar

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que los problemas suscitados por la reforma constitucional afectan a la inde-pendencia del poder judicial, el sistema electoral, las competencias del Tribunal Constitucional, la libertad de información y de expresión, la protección de datos personales, la libertad religiosa y el respeto de los derechos de las minorías.

Con relación a este caso, el Parlamento Europeo aprobó una Resolu-ción27 en la que manifestaba su profunda preocupación por la situación en Hungría con relación al ejercicio de la democracia, el estado de derecho y los derechos humanos y pedía a la Comisión Europea, en su condición de guar-diana de los tratados, vigilar de cerca la evolución de la situación a fin de asegurar el cumplimiento de dichos valores. La resolución también pedía la cooperación del Consejo de Europa por medio de la “Comisión de Venecia” y encargaba a la Comisión de Libertades civiles, Justicia e Interior del mismo Parlamento el control y seguimiento de las recomendaciones hechas por las instituciones europeas.

Como consecuencia de esta resolución, la Comisión de Libertades civi-les, Justicia e Interior del Parlamento Europeo, elaboró un informe el 24 de junio de 2013, 28 que constituye un punto referencial para la aplicación de los artículos 2 y 7 TUE más allá del caso concreto de Hungría. De este informe cabe destacar diversas e importantes declaraciones que tienen alcance general y que precisan el ámbito de aplicación y los efectos derivados del artículo 2 TUE. Las más relevantes son las siguientes:

a) La consideración de los valores del artículo 2 TUE como valores comunes que constituyen el núcleo de los derechos inherentes a los ciudadanos europeos.

b) La necesidad que estos valores sean defendidos política y jurídi-camente como fundamentos indispensables que son de una sociedad democrática. Esta defensa corresponde a las institucio-nes europeas y a los mismos estados miembros.

c) La consideración de estos valores como elementos esenciales de la identidad de la UE y como condición sine qua non para ser estado miembro de la UE y mantener plenamente las prerroga-tivas de la adhesión.

d) La capacidad de la UE para intervenir en defensa de los valores, en caso de violación o de riesgo claro de violación, en los ámbitos que son competencia interna de los estados miembros.

e) La imposibilidad que la vulneración de los valores del artículo 2 TUE se pueda amparar nunca en el principio de identidad nacional del artículo 4 TUE, porque eso implicaría deteriorar unos principios y valores comunes que son la esencia de la construc-ción europea. La apelación de un estado a la cláusula de iden-tidad nacional sólo puede considerarse válida, por lo tanto, cuando el Estado respete los valores consagrados en el artículo 2 TUE.

27 Resolución del Parlamento Europeo de 16 de febrero de 2012. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2013-0229+0+DOC+XML+V0//ES#title1 28 Informe TAVARES, op. cit.

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Aparte de estas declaraciones y del estudio de los problemas concretos que presenta el caso húngaro, el informe tiene especial interés por las reco-mendaciones que dirige a las instituciones europeas sobre la creación de un mecanismo para hacer más efectiva la aplicación del artículo 2 TUE. Estas recomendaciones van en la línea expuesta por algunos autores favorables a facilitar y potenciar la aplicación del artículo 7 TUE29 y son las siguientes:

a) Reiterar la necesidad de superar la paradoja de Copenhague,30 que con-siste en que la UE mantiene una postura muy estricta sobre el respeto de los valores comunes por parte de los países candidatos a la adhesión pero no dispone de instrumentos efectivos de vigilancia y control una vez los candidatos han pasado a ser miembros.

b) Establecer un sistema de examen periódico de los estados con el fin de comprobar si respetan los valores comunes, teniendo presente que este examen debe basarse en un entendimiento europeo comúnmente acep-tado de las normas constitucionales y jurídicas, aplicando las mismas pautas en situaciones similares.

c) La cooperación del Consejo de Europa y de la “Comisión de Venecia” con el fin de poder utilizar sus conocimientos técnicos en la defensa de los principios de democracia, derechos humanos y estado de derecho.

d) Crear un grupo de alto nivel como mecanismo para facilitar la aplicación del artículo 7 TUE y garantizar el cumplimiento de los valores comunes del artículo 2 TUE, mecanismo que podría adoptar la forma de una Comisión de Copenhague, grupo de alto nivel o grupo de sabios.

e) Recomendar que este mecanismo sea independiente de influencias polí-ticas, haga una supervisión periódica y continua (monitorización) de los valores comunes, advierta lo antes posible de cualquier riesgo de dete-rioro de estos valores y formule recomendaciones a las instituciones de la UE y a los estados miembros para contrarrestarlo.

Estas actuaciones recientes de las instituciones europeas muestran una

preocupación por la defensa de los valores esenciales de la UE y por la mejora del sistema de garantías. Y evidencian también la voluntad de tomar, con ca-rácter previo o precursor de la aplicación del artículo 7 TUE, medidas opera-tivas ante una situación concreta que los ponga en riesgo.

En este sentido, es oportuno recordar que la Comisión Europea está estudiando en estos momentos la posibilidad de crear un procedimiento de control democrático de los estados miembros que permita dirigirles recomen-daciones en supuestos de prácticas contrarias a ese valor fundacional y esta-

29 MÜLLER. J.W. Op. cit. BUDÓ G. Op. cit., pág. 8. DE WITTE, F. Less Constraint of Popular Democracy, More Empowerment of Citizens. 2013. http://www.verfassungsblog.de/en/less-constraint-of-popular-democracy-more-empowerment-of-citizens/#.UwX1M2J5PtE DANI, M . Opening the enforcement of EU fundamental values to European citizens. 2013. http://www.verfassungsblog.de/de/ungarn-was-tun-marco-dani/#.UwX2OmJ5PtE 30 Criterios de Copenhague para la adhesión de Nuevos estados a la UE. http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/accession_criteria_copenhague_es.htm

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blecer también un sistema independiente de evaluación de la calidad democrática. Esta iniciativa de la Comisión pretende consolidar un mecanismo de control previo, sin tener que recurrir directamente al artículo 7 TUE. Como se puede deducir, esto significa establecer un marco más flexible y fácil de intervención, que se ahorra los formalismos y los sistemas de mayorías previstos en el citado artículo, sin perjuicio de su aplicación si la situación de incumplimiento persistiera o se agravara.31

En esta misma línea cabe mencionar la aprobación de la Resolución 2013/2078, de 27 de febrero de 2014, del Parlamento Europeo, sobre la situa-ción de los derechos fundamentales en la Unión Europea.32 Aunque esta reso-lución se centra especialmente en los derechos fundamentales, valores inclui-dos en el artículo 2 TUE, sus propuestas se extienden también a otros valores del artículo 2 TUE y refuerzan la vía de dotar a las instituciones comunitarias de mecanismos más flexibles de seguimiento, control y eventual sanción de las actuaciones de los estados miembros que puedan suponer riesgo de vulne-ración de los valores básicos. En este sentido, cabe destacar la propuesta de crear un nuevo “mecanismo de Copenhague” para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y los valores de la UE por medio de varios instru-mentos, entre ellos la creación de una comisión compuesta por expertos de alto nivel e independientes, nombrados por el Parlamento Europeo, como órgano encargado de garantizar el respeto de los estados miembros por los valores comunes consignados en el artículo 2 TUE (apartados 8 a 14 de la Resolu-ción).

6.6. La reciente Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo (COM (2014) 158 final, Estrasburgo, 11.03.2014), sobre un nuevo marco europeo para reforzar el estado de derecho, supone un avance impor-tante en esta dirección al situar en la Comisión, como guardiana de los Trata-dos, la responsabilidad primaria de velar por los valores fundacionales de la UE y desarrollar, por tanto, un papel activo en este sentido. La Comisión prevé un procedimiento para dar respuesta a futuras amenazas para el Estado de dere-cho “antes de que se den las condiciones para activar los mecanismos previs-tos en el artículo 7 TUE”, actuando como un mecanismo precursor y com-plementario de este precepto.

Aunque la Comunicación se focaliza sobre los elementos que definen “el estado de derecho” y los principios que éste implica de acuerdo con la juris-prudencia europea (principio de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, independencia judicial, tutela judicial efectiva, igualdad ante la ley, respeto de los derechos fundamentales), es un antecedente importante

31 Información publicada en EL PAIS el día 24 de febrero de 2014: http://internacional.elpais.com/internacional/2014/02/24/actualidad/1393267895_891187.html Y El Diario el día 25 de febrero de 2014: http://www.eldiario.es/internacional/Bruselas-mecanismo-control-democratico-UE_0_232727426.html 32 Resolución del Parlamento Europeo, de 27 de febrero de 2014, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea (2012) (2013/2078(INI)) http://www.europarl.europa.eu/RegData/seance_pleniere/textes_adoptes/provisoire/2014/02-27/0173/P7_TA-PROV(2014)0173_ES.pdf

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para poder considerarla con relación a los otros valores fundacionales que también contempla el artículo 2 TUE y que se pueden ver afectados, como aquí se sostiene, en un proceso como el del “derecho a decidir”.

La lógica de la Comunicación es la de considerar que se pueden dar problemáticas que quedan fuera del ámbito de aplicación de la legislación de la UE pero que, al poder constituir amenazas sistémicas a los valores funda-cionales, podrían dar lugar a la aplicación del artículo 7 TUE. Y en este sentido se articula un “marco” que debe permitir a la Comisión encontrar una solución al problema con el Estado miembro en cuestión antes de que pueda convertirse en un riesgo claro de violación grave en el sentido preciso del artículo 7 TUE.

Es importante destacar que la Comunicación utiliza un concepto amplio de estado de derecho, en el que incluye explícitamente las amenazas que puedan afectar “el ordenamiento político e institucional” del Estado o su “estruc-tura constitucional”, lo cual permite deducir que la noción de estado de derecho no se utiliza en sentido estricto, lo que permite hacerlo extensivo a los demás valores fundacionales comunes del artículo 2 TUE, teniendo en cuenta que todos ellos están interrelacionados.

En este contexto, cabe destacar que la Comunicación define un marco de actuación integrado por tres fases: a) una primera de diálogo e intercambio entre la Comisión y el Estado afectado; b) una segunda de evaluación objetiva y exhaustiva del problema por parte de la Comisión; y c) una final de recomen-daciones de la Comisión y de seguimiento de estas recomendaciones si el problema no se ha resuelto en las fases anteriores.

Todo ello permite constatar el interés creciente de las instituciones euro-peas por preservar los valores comunes europeos y por establecer instrumen-tos de control y seguimiento preventivos y preliminares a la aplicación del artículo 7 TUE. Lo que está comportando un cambio de escenario que facilita la posibilidad de presentar ante las instituciones europeas (Parlamento y Com-isión, especialmente) denuncias de actuaciones de los estados miembros con-trarias a los valores del artículo 2 TUE, al efecto de que dichas instituciones las puedan considerar y evaluar y, en su caso, adoptar alguna decisión de protec-ción preliminar, sin perjuicio de la aplicación del procedimiento del artículo 7 TUE si la situación lo exigiera o cuando estas medidas iniciales no fueran suficientes para modificar el comportamiento del estado miembro.

6.7. El escenario jurídico y político que se acaba de exponer, debe ponerse en conexión con la situación que vive el proceso soberanista en Cataluña, con tal de determinar si se producen o no actuaciones del Estado español que pueden suponer una violación efectiva de los valores del artículo 2 TUE o bien un riesgo claro de grave violación de estos valores. Y esto no sólo en el momento presente, sino considerando también los antecedentes existentes y el previsible desarrollo del proceso si la posición del Estado no se modifica y se impide sistemáticamente que el pueblo de Cataluña pueda expresar su opinión sobre el derecho a decidir, sobre todo cuando esta posición política se fundamenta en un argumento estrictamente jurisdiccional (inconstitucionalidad de un refe-réndum o consulta) que es discutible, especialmente después de la STC 42/2014, de 25 de marzo.

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Para dar una respuesta a esta cuestión, lo primero que cabe recordar es que el proceso soberanista en Cataluña pone en juego varios valores del artí-culo 2 TUE, tal y como antes ha quedado expuesto. La tesis que se sostiene es que estos valores implicados (democracia, estado de derecho y respeto de los derechos de las minorías nacionales), deben poder desarrollar su papel en este proceso sin que ninguno de ellos quede excluido. Si no fuera así, existiría un riesgo claro de violación grave, porque el comportamiento del Estado, a pesar de tratarse de una cuestión interna, no se ajustaría a las obligaciones que le impone el artículo 2 TUE.

El proceso soberanista en Cataluña es una iniciativa de las instituciones catalanas y de su sociedad civil que se enfrenta con una clara oposición del Estado en cuanto a la posibilidad de que esta aspiración política se pueda defender y preparar democráticamente y esto se pueda hacer mediante una consulta a la ciudadanía esencial para conocer cuál es su voluntad mayoritaria. Sin embargo, es público y notorio que el Estado ha adoptado una posición de firme rechazo a considerar la demanda que proviene de Cataluña, excluyendo cualquier posibilidad de negociar la realización de una consulta para conocer si existe o no una mayoría de ciudadanos que estén a favor de la independencia de Cataluña (el reciente debate sobre la proposición de ley orgánica presen-tada por el Parlamento y su rechazo son un claro ejemplo). Esta actitud cerrada e inflexible ha sido expuesta a la luz pública y ha ido a menudo acompañada de amenazas más o menos explícitas de aplicar medidas constitucionales restrictivas de la autonomía si la Generalitat convoca una consulta sobre el derecho a decidir.

Un análisis objetivo de los hechos permite establecer una diferencia sustancial entre el tratamiento por parte del Estado español de esta cuestión y otros marcos políticos y democráticos de referencia (Canadá, Reino Unido). Y al mismo tiempo permite visualizar cómo el comportamiento del Estado no es irrelevante desde la perspectiva de alguno de los valores del artículo 2 TUE, que pueden verse afectados seriamente si la actitud del Estado español se mantiene o endurece. También se puede constatar que estamos en un proceso político iniciado hace unos años que ahora entra en una fase especialmente tensa, en la que la posición del Estado no sólo no ha variado sino que se ha radicalizado, por lo que los signos de riesgo para los valores del artículo 2 TUE son reales y no meramente especulativos.

Por lo tanto, es adecuado plantearse si en el momento presente se dan ya las condiciones para poder pedir a las instituciones europeas la activación del mecanismo preventivo del apartado 1 del artículo 7 TUE o, como mínimo, la adopción de medidas preliminares de evaluación y estudio de la situación, a partir de la doble premisa de que el proceso soberanista pone a prueba, por razón de su naturaleza, diversos valores del artículo 2 TUE, y de que existen signos claros de que algunos de estos valores ya se encuentran en situación de riesgo grave, puesto que el Estado español ha hecho público que aplicará una estrategia política para impedir por todos los medios que la demanda legítima y democrática de Cataluña de hacer la consulta pueda realizarse bajo ninguna circunstancia.

Es cierto que los supuestos que hasta ahora han motivado la actuación de las instituciones europeas en defensa de los valores del artículo 2 TUE han

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tenido como referente mayoritario situaciones de riesgo de derechos funda-mentales o situaciones especialmente graves como el acceso al gobierno de un partido ultraderechista xenófobo o las reformas constitucionales en Hungría, que comprometían pilares básicos del estado de derecho y de derechos indi-viduales.

Pero si partimos de la base de que ninguna cuestión política o social relevante puede quedar fuera del alcance de aplicación de los artículos 2 y 7 TUE, se puede sostener que un proceso de posible secesión territorial dentro de un estado miembro, absolutamente pacífico y desarrollado con un apoyo ciudadano e institucional como el que tiene Cataluña, con los retos que plantea y el hecho de que en su desarrollo se estén poniendo seriamente a prueba los valores del artículo 2 TUE, tiene la trascendencia suficiente para ser tomado en consideración en el marco de los principios fundacionales de la UE. Y también porque, a pesar de ser una cuestión interna, su impacto sobre la propia Unión Europea es especialmente relevante, no siendo intrascendente en este sentido la forma en que se desarrolla y se resuelve este proceso. 33

Por esta razón, se podría empezar a pensar desde las instancias políticas y cívicas catalanas cómo se traslada a las instituciones europeas, por las vías que se consideren más adecuadas, la preocupación por la forma en que el Estado está gestionando el proceso por el derecho a decidir y los riesgos que ella pueda plantear a la integridad de algunos de los valores esenciales de la UE. 7. Posibilidades de amparo ante el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea (TJUE) por el incumplimiento de los valores del artículo 2 TUE

7.1. La protección de los valores del artículo 2 TUE dispone de una vía política de actuación como es la prevista en el artículo 7 TUE y otras vías más infor-males, que han sido expuestas y analizadas en los apartados anteriores de este documento.

Sin embargo, es muy importante saber si existen argumentos para sos-tener que la vulneración de uno o algunos de los valores del artículo 2 TUE puede ser también considerada como un supuesto de incumplimiento de los tratados susceptible de abrir una vía de acceso al TJUE.

En el caso que aquí nos ocupa, la hipótesis de trabajo se debería cons-truir sobre la base de que la posición tajante y sistemática del Estado de impe-dir que los ciudadanos puedan ser consultados como consecuencia del proce-so soberanista impulsado en Cataluña, pueda considerarse una vulneración efectiva del principio democrático, los derechos fundamentales y del respeto por los derechos de las minorías. Esta hipótesis se podría sustentar si, tras el rechazo a la proposición de ley de delegación de la facultad de convocar un

33 En sentido contrario ver PONS RÀFOLS (“Legalidad internacional y derecho a decidir”. Revista electrónica de estudios internacionales, 2014, pág. 75), que entiende inapropiado el uso del derecho de la UE para dar amparo jurídico a una situación que debe resolverse, en su opinión, de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno y mediante una negociación política.

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referéndum acordado, el Estado impide utilizar la ley de consultas populares que debe aprobar el Parlamento como vía alternativa, interponiendo contra ella un recurso de inconstitucionalidad y pidiendo su suspensión. Y todo ello sin dar ninguna otra opción para expresar el derecho a decidir en los términos que deja abiertos la STC 42/2014, de 25 de marzo.

Esta hipótesis cuenta de entrada con tres obstáculos importantes. El primero, es que el mismo TUE establece un mecanismo específico y esencial-mente político de actuación con relación a la eventual afectación de los valores del artículo 2, que es el que regula el artículo 7. El segundo, es que una inter-vención judicial sólo se podría dar, por razón de su naturaleza, en el supuesto de existencia real y efectiva de una vulneración y no sólo de un riesgo de vulneración, por evidente y claro que pudiera ser. Y el tercer obstáculo es que la jurisdicción del TJUE no abarca los actos o decisiones de efectos puramente internos, sino que es necesario que estos tengan una relación o conexión directa con la aplicación del derecho de la UE.

Una dificultad añadida proviene de la diferente naturaleza de los valores que contempla el artículo 2 TUE. En el caso del principio democrático, se trata de un valor esencialmente político que puede tener un margen de intensidad y calidad relativamente amplio a partir de unos mínimos exigibles. Y es evidente que esto hace especialmente difícil poder determinar supuestos claros de vulneración de este principio cuando el Estado respeta estas exigencias míni-mas y considera que actúa dentro del margen que determina la Constitución.

La única aproximación posible y realista a favor de un control judicial debería centrarse, por tanto, en la hipótesis de vulneración de derechos fundamentales, los cuales, por su naturaleza y posibilidad de definir un conte-nido constitucional común (basado en los convenios internacionales, las cons-tituciones estatales y el mismo TUE y la Carta Europea de derechos funda-mentales), podrían ser un punto de referencia sólido para un eventual control judicial.

7.2 La consulta a la ciudadanía es el objetivo principal del proceso soberanista catalán, que cuenta con el apoyo de una mayoría social expresada en las últimas elecciones al Parlamento.

La base democrática de la consulta es innegable, pero lo que puede ser de mayor utilidad para el caso que aquí nos ocupa es la conexión que esta demanda social y política tiene con el derecho fundamental de participación política, considerando que este derecho incorpora la doble vertiente de la parti-cipación representativa (elección de representantes políticos) y de la partici-pación directa, cuyos instrumentos básicos son las consultas y los referén-dums.

El derecho de participación política directa es un derecho fundamental reconocido en muchas de las constituciones de los estados miembros de la UE y, en nuestro caso, en el artículo 23.1 CE y en el artículo 29 EAC. También está reconocido en el ámbito internacional, con la consideración de derecho humano básico, en diferentes tratados y convenios, como es el caso del artí-culo 21.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, o del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Ambos preceptos reconocen explícitamente el derecho de los ciudadanos a

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participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes libremente escogidos.

Como se puede deducir fácilmente, el derecho de participación política es inherente al valor de la democracia, ya que ésta no es posible sin la partici-pación ciudadana. Esta relación entre democracia y participación se hace es-pecialmente evidente en el caso de decisiones de especial trascendencia para los ciudadanos, sobre todo cuando se puede establecer, además, una vincu-lación muy estrecha entre la democracia representativa y la participativa.

En los países democráticos en los que se generan procesos de secesión impulsados por comunidades nacionales se puede observar como las dos manifestaciones del derecho de participación política (representativa y directa) suelen actuar de forma conjunta y complementaria. Los procesos de consulta son iniciados normalmente por mayorías parlamentarias que reflejan una vo-luntad ciudadana inicial, para ser completados posteriormente por el voto di-recto de la ciudadanía, entendiendo que esta es la fórmula más idónea para legitimar la continuidad del proceso de secesión. El caso de Canadá y el Reino Unido con relación a Quebec y a Escocia, respectivamente, son perfectamente ilustrativos de lo que se acaba de decir.

7.3. Sin embargo, a pesar de esta relación tan estrecha entre la democracia y el derecho de participación política, no se puede olvidar que este derecho no se configura como un valor absoluto cuando se trata del reconocimiento de la modalidad de participación directa (referéndum). La configuración de este de-recho puede variar en función de los estados y del margen de decisión que per-mita su Constitución y las opciones legislativas que se realicen. En este sentí-do, la situación es muy variada si se hace una comparativa entre los estados miembros de la UE, razón por la cual se hace difícil establecer un valor común.

En el caso de España, la participación directa es un derecho limitado, en la medida en que sólo está previsto preceptivamente para determinados su-puestos constitucionales. Más allá de éstos, la Constitución deja en manos del Estado un gran margen de decisión política y reserva también al Estado la competencia para autorizar la convocatoria de referéndums (art. 149.1.32 CE).

Si, en el caso de la configuración de las instituciones, la democracia y el derecho de participación juegan como valores absolutos (democracia represen-tativa), en el caso de los referéndums, su valor es más relativo, porque la democracia directa se entiende como complementaria de la representativa.

Por tanto, es difícil defender como hipótesis de trabajo para una inter-vención judicial que la negativa a autorizar un referéndum consultivo por parte del Estado español pueda ser considerada, a pesar de ser una actitud contraria a la voluntad social expresada en las urnas y un obstáculo para poder constatar esta voluntad mediante una consulta directa, como una vulneración del derecho de participación política. Este reproche es difícil de trasladar al plano estric-tamente jurídico, dadas las características que tiene el derecho de participación en su modalidad de participación directa. 7.4. Las consideraciones anteriores hacen que sea difícil aplicar en un caso como éste la doctrina conocida como “Reverse Solange”, formulada por la es-

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cuela de Heidelberg.34 Esta doctrina sustenta la tesis de que es posible acceder al TUE alegando el artículo 2 TUE en aquellos casos en que un ciudadano de la UE sufra una violación sistémica de los derechos de ciudadanía del artículo 20 TFUE y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), aunque esto suceda en asuntos puramente internos. Esta doctrina toma como referencia la sentencia Ruiz-Zambrano, de 8 de marzo de 2011, en la que el TJUE considera incompatibles con los valores del artículo 2 TUE las medidas nacionales que puedan privar a un ciudadano de la esencia de los derechos fundamentales que le confiere la condición de ciudadano de la Unión.

Según esta doctrina y jurisprudencia, un ciudadano de la UE no puede basarse en los derechos fundamentales de la Unión Europea en asuntos meramente internos, pero siempre a condición que se pueda presumir que su esencia esté protegida en el Estado miembro en cuestión. Pero esta presun-ción puede ser refutada si un demandante puede demostrar que las violaciones de derechos que sufre en un marco legal nacional concreto ponen de mani-fiesto la existencia de unas carencias o de un incumplimiento que, por su gravedad y reiteración, pueden considerarse como un déficit sistémico que erosiona los fundamentos del espacio jurídico europeo y, en consecuencia, afectan también a la esencia de la ciudadanía de la Unión, ya que ponen en cuestión los valores fundacionales del artículo 2 TUE. 35

Sin embargo, el problema que se presenta en el caso del derecho a decidir es que no hay implicado ninguno de los derechos del artículo 20 TFUE ni de la CDFUE en los que se pueda fundamentar una demanda como ésta. El único derecho que podría tener relación directa es el de participación política, pero en este caso concreto el artículo 20 TFUE y los artículos 39 y 40 de CDFUE sólo lo reconocen para las elecciones al Parlamento Europeo y para las elecciones municipales del lugar donde resida el ciudadano europeo (en condiciones de igualdad con los nacionales del correspondiente Estado).

Los derechos de ciudadanía europea en materia de participación política son más limitados que otros derechos fundamentales reconocidos en el artículo 20 TFUE y a la CDFUE y no se proyectan sobre la participación política directa en los asuntos estrictamente internos de un estado miembro. Por esta razón se hace difícil alegar en este caso la doctrina “Ruiz-Zambrano” del TJUE o la doctrina “Reverse-Solange”. 7.5. Esta conclusión sólo se podría modificar si se considerase que el ejercicio del derecho a decidir se puede conectar también con la libertad de expresión, en la medida en que su objetivo de fondo es el de propiciar un proceso demo-crático para que los ciudadanos de Cataluña puedan expresar su “opinión” sobre su futuro político colectivo.

La expresión de opinión se puede canalizar por medio del derecho de participación política directa (referéndum u otro tipo de consulta basada en este derecho), pero también se podría enfocar desde la óptica de la libertad de ex-presión si se aceptara la hipótesis de que el impulso institucional del derecho a

34 BOGDANDY, A. Von [et al.]. “Reverse Solange-Protecting the Essence of Fundamental Rights against EU Member States” Common Market Law Review. Núm. 49 (2012), p. 489–520. 35 BUGARIC, B., op. cit.; PINELLI, C., op. cit.; BOGDANDY, A. Von., op. cit.

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decidir se puede fundamentar también en el derecho “a expresar y difundir libremente los pensamientos, las ideas y las opiniones” (art. 20 CE), derecho que se podría promover institucionalmente poniendo a disposición de los ciuda-danos un procedimiento (consulta) que les permitiera expresar su opinión sobre una determinada cuestión.

Si el Estado impidiera también la aplicación de este procedimiento o cualquier otra iniciativa tendente a recabar la opinión ciudadana, se podría con-siderar la hipótesis de una afectación del derecho reconocido por el artículo 11 de la CDFUE, en la medida que reconoce a los ciudadanos la libertad de expre-sar opiniones sin que pueda haber injerencia de las autoridades públicas y sin consideración de fronteras.

Sin embargo, se podría objetar que el hecho de que el Estado impida la realización de un proceso institucional para recabar la opinión ciudadana por medio de un recurso contra la ley que lo regula no vulnera la libertad de expre-sión, porque los ciudadanos pueden expresarla siempre por otras vías de manifestación a título individual o colectivamente. Para considerar vulnerada la libertad de expresión, habría que entender que este derecho incluye la garantía de una iniciativa institucional de consulta, conclusión que es difícil extraer del artículo 20 CE, del artículo 11 CDFUE y del marco constitucional español en su conjunto. 8. Conclusiones 1. La negativa sistemática del Estado a permitir la realización de un referéndum consultivo o cualquier otra consulta al pueblo de Cataluña sobre su futuro político colectivo se podría considerar como una actitud política contraria a los valores fundacionales de la UE, cuando se trata de una aspiración política legítima que cuenta con el apoyo mayoritario de la sociedad catalana (expresado especialmente en las últimas elecciones al Parlamento) y la realización de una consulta de esta naturaleza no es imposible en el marco de la Constitución, de acuerdo con lo que se desprende de la reciente STC 42/2014, de 25 de marzo. 2. La negativa del Estado a tomar en consideración la proposición de ley orgánica de delegación a la Generalitat de la competencia para convocar un referéndum sobre el futuro político de Cataluña y la advertencia de que no es posible hacer ningún tipo de consulta para conocer la opinión del pueblo de Cataluña sobre el derecho a decidir, pone en evidencia un grave déficit en España que afecta al principio democrático y al derecho que tienen las minorías a expresarse en un asunto de especial trascendencia social. Este déficit se hace aún más evidente cuando no se ofrece ninguna vía ni posibilidad para que el derecho a decidir se pueda expresar como aspiración política y social, a pesar de haber constatado en procesos electorales previos que una mayoría social así lo pide y cuando no existen obstáculos constitucionales claros y evidentes que lo impidan.

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3. Esta situación podría poner en riesgo los valores fundacionales del artículo 2 TUE y justificaría trasladar esta preocupación a las instituciones europeas, para que consideren y evalúen la situación creada y puedan adoptar, en conse-cuencia, medidas tendentes a corregirla y a prevenir que degenere en un con-flicto político y social grave. Estas medidas podrían tener como objetivo primor-dial facilitar un acuerdo entre las partes para que el derecho a decidir se pueda expresar. 4. Esta intervención resulta compatible con el interés creciente que las insti-tuciones europeas están mostrando por preservar los valores comunes euro-peos y por establecer instrumentos de control y seguimiento preventivos y preli-minares a la aplicación del artículo 7 TUE. Esto no descartaría en última instancia, en función de cómo evolucionen los acontecimientos, la posibilidad de pedir a las instituciones europeas (Parlamento, Comisión o Consejo) la aplicación del apartado 1 del artículo 7 TUE. 5. Dada la naturaleza que tiene el “derecho a decidir”, las vías de garantía de los valores comunes europeos que pueden verse afectados por el comporta-miento del Estado español se circunscriben al plano político, sin que existan argumentos jurídicos suficientemente sólidos para pedir su amparo ante el TJUE.