El gravamen a los movimientosfinancieros

Guillermo Antonio Villalba

Resumen

El artículo presenta una visión crítica del impuesto conocido como gravamen a losmovimientos financieros y de la forma como éste ha incidido en la libre selección deproductos por parte de los usuarios del sector. Al respecto, se destacan el hecho

generador y l as extenciones originalmente contempladas por la Ley 633 de 2000,yfalencias que con el curso de/tiempo acusó a/no contemplar varios productos financie-ros que permiten a los usuarios la disposición de recursos o el pago a terceros sincausar el GMF El análisis comprende la legalidad de /os productos y las medidas a lasque tuvieron que recurrir /as autoridades para desestimular la demanda de /os mismosa pesar que /os servicios prestados presentan ventajas económicas adiciona/es al ahorrofisca/ que fue el efecto que llamó la atención de la DIAN. Finalmente, se destaca laagilidad con la que el Legislador de/2002 corrigió las deficiencias de/ hecho generadorinicial, no sin antes tender una invitación para reflexionar sobre el lastre que esteimpuesto representa para el desarrollo del sector financiero colombiano, entre otrosefectos indeseables que este tributo ha generado.

Pa/abras c/a ves: - Colombia - Derecho tributario -Impuestos -actividad financiera Gravamen a movimientos financieros

Abstract

This article shows a critical point of view of the so called "financial transactions tax"(in Spanish `GMF'), andhowthe latter has influenced the freedom of choice of productsby the consumers of the financial sector. The events that triggered the accrual of thetax and the exemptions to the accrual thereof, originally foreseen in Law 633 of 2000are pointed out as well as the mistake which eventually arouse when several financial

* Abogado Universidad de Cartagena, Especialista en Derecho Comercial (U. de los Andes) yenDerecho Financiero (U. del Rosario). Ha sido, entre otros, Subjefe División Jurídica (hoyTrámitesSocietarios) de la Superintendencia de Sociedades y asistente de la Vicepresidencia Jurídica delInstituto de Fomento Industrial, IFI. Actualmente,es asociado en Pricewaterhouse Coopers Ser-vicios Legales yTributarios Ltda.

products that en tided costumers to use their money or make payments to third partieswithout the payment of"GMF; were no longer possible as exemptions to the accrual ofthe tax..

The analysis includes comments as to the lawfulness of the products and theregulations adopted by the authorities to discourage the demand of the latter, withouttaking into consideration if the services rendered gave rise to economical advantagesfurther to the tax savings which arise thereof, which is the fact that called the attentionfrom the Colombian tax authorities.

Finally, the agility of the lawmakers in 2002 is stressed, when deficiencies as regardsto the initial events that triggered the tax were amended.The article also extends aninvitation to acknowledge the problems that this tax entails for the development of theColombian financial sector; among other undesired effects that this tax has caused

KeyWFords: Colombia —Tax law; Taxation; Financial activity; Tax on financialoperations

La reforma tributaria del año 2000 introdujo el denominado Gravamenlos Movimientos Financieros como un impuesto a cargo de los usuarios desistema financiero y de las entidades que lo conforman, que se causaría cadavez que hubiere disposición de recursos depositados en cuentas corrientes, d,ahorros o de depósito en el Banco de la República, o giros de cheques degerencia, a una tarifa del tres por mil calculada sobre el valor total de la transacción financiera mediante la cual se dispone de los recursos.'

A pesar de la amplitud del hecho generador anterior, el Legislador Tributario del año 2000 no gravó ciertos productos financieros que implican disposición de recursos o que sirven como medio de pago a terceros, o aún gravándolos,los benefició con una exención 2, circunstancia que incidió positivamente en 1acogida de los mismos por parte de los usuarios del sector, a un punto tal qulas autoridades fiscales, al no poder calificarlos como prácticas evasivasabusivas del Derecho, propusieron al Congreso de la República incluir expre

' COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 633 DE 2000 "Por la cual se expidennormas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas dela rama judicial." En: Diario Oficial No.44.275. Bogotá: Imprenta Nacional, 2000. Artículo I °.

2 "Exención es "efecto de eximir o eximirse. Franqueza y libertad que uno goza para eximirse dalgún cargo u obligación'. Siempre, pues. que alguien que en principio, por virtud de las reglas generales,debiera ser sujeto pasivo de un tributo, sea exceptuado de su pago, más aún, sustraído de la lista o cenade contribuyentes, se está instituyendo en su favor una exención con respecto al deber genérico quevincula al resto de las personas."COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Plena. Sentencia del 12 de septiembre de 1991. Magistrado Ponente: Pedro Escobar Trujillo (Sentencia N104). Copia tomada de la base de datos"Jurisprudencia y Doctrina Datalegis".

samente dentro del hecho generador algunos de estos productos, y restringirlas exenciones para los otros, "con elfin de mejorar el recaudo por ese conceptoy de cerrarlas brechas de elusión tributaria que se han identificado.

En atención a lo sensible del tema, recomendamos tener presente que elorigen de estos productos es anterior a la entrada en vigencia del gravamen alos movimientos financieros, que su desarrollo estuvo inspirado en la necesi-dad de ser más ágiles y competitivos en la prestación de servicios financieros,y que a partir de las fortalezas que permite el uso de tecnologías de punta y unainfraestructura administrativa con cobertura nacional, los mismos abrieronuna posibilidad real de generar economías de escala entre las entidades y susclientes mediante la prestación de unos servicios que no sólo generan valoragregado en términos de confianza y seguridad, sino también, que liberan a losusuarios de tareas que la entidad financiera puede cumplir con mayor eficacia yeficiencia, permitiéndole así al cliente focalizar esfuerzos y recursos en la em-presa que constituye su negocio.

Al no poder desconocer esta realidad, para poder gravar con este impuestolos productos que se mencionarán fue necesario adicionar el hecho generador,en algunos casos, y restringir las exenciones, en otros, pues tal y como estánautorizados por la Ley Financiera resisten un análisis crítico de cara a la Cons-titución y a la Ley Tributaria, generan economías de escala entre el cliente y laentidad, y permiten un ahorro fiscal sin mayores esfuerzos.'

Hecha la anterior precisión entraremos en materia.

COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDAY CRÉDITO PÚBLICO. EXPOSICIÓN DEMOTIVOSAL PROYECTO DE LEY N° 80 DE SEPTIEMBRE 19 DE 2002.Tomada del libro"RE-FORMATRIBUTARIA 2002 - LEY 788 DE 2002". Editado por PricewaterhouseCoopers Servi-cios Legales y Tributarios y la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, Colombia. PrimeraEdición 2003. Pág. 234.

4 "El ahorro fiscal es una forma legítima de minimizar la carga fiscal. El contribuyente asume uncomportamiento - vgr abstenerse de consumir un producto determinado - gracias al cual consiguesoslayar la obligación tributaria, colocándose en un campo no regulado e indiferente para el Legislador... .La elusión fiscal, en e/ plano terminológico y normativo, es objeto de discusión.A ella suelen remitirse lasdiferentes técnicas y procedimientos de minimización de la carga fiscal, que no suponen evasión encuanto se dirigen a evitar el nacimiento del hecho que la ley precisa como presupuesto de la obligacióntributaria.Algunos consideran que la elusión,a diferencia, de la evasión, representa una violación indirecta- admisible en algunos casos e inadmisible en otros (cuando se abusa de las formas jurídicas para evitaro reducirla carga fiscal) - de la ley tributaria. De otra parte, lo que distingue a la elusión fiscal del ahorrofiscal, es la colocación del contribuyente en áreas de comportamiento y de actividad no indiferentes parael legislador, pero deficientemente reguladas por éste o no comprendidas de manera efectiva por susnormas."COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia del 21 de enero de I 993.Magis-trado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz (Sentencia C-0 15), pág. 5 y siguientes. Copia tomadadirectamente de la Corporación.

I. Contratos o convenios de recaudo

El artículo 871 del Estatuto Tributario introducido por el artículo 1° deLey 633 de 2000 señala:

"El hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo coitituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuase disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros,así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giide cheques de gerencia.

En el caso de cheques girados con cargo a los recursos de una cuentaahorro perteneciente a un cliente, por un establecimiento de créditobancario o por un establecimiento bancario especializado en carterapotecaria que no utilice el mecanismo de captación de recursos mediantela cuenta corriente, se considerará que constituyen una sola operaciónretiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo...."

De acuerdo con el hecho generador descrito, salvo lo dispuesto para clques de gerencia y otros dos supuestos de hecho consagrados en el parágrafode la norma transcritas, la regla general es que la disposición de recursos cno estuvieran consignados en cuenta corriente, de ahorros o de depósito,causaba el tributo.

Aprovechando la infraestructura y la experiencia adquiridas por algurestablecimientos bancarios en desarrollo de la actividad autorizada por eltículo 7° literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero', se volvieraún más atractivos los titulados "Convenios de recaudo y administración de carter

pago a terceros", mediante los cuales el banco obraba como un mandatario delcliente (mandante) en dos vías:

(i) Para el cobro de la cartera de su cliente y,

(ii) para el pago de la nómina, proveedores, impuestos y demás obligacionecargo del mismo, con cargo a los recursos recaudados.

En ejecución de este mandato, al final de un período determinado y una N

descontados los valores correspondientes a los pagos ordenados por el mandante

5 Débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como 'saldos positivos de tarjetascrédito' y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelarimporte de los depósitos a término mediante el abono en cuenta.

COLOMBIA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DECRETO 663 DE 1993 "Por mediocual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración':Diario Oficial N° 40.820. Bogotá: Imprenta Nacional, 1993.

y la comisión del banco, el saldo de las sumas recaudadas de la cartera del clientees consignado en la cuenta corriente o de ahorros dispuesta por él.

En estos casos, como los recursos recaudados y los pagos que se hacían concargo a los mismos se manejan en cuentas de orden del banco mandatario', elimpuesto no se causaba sino hasta el momento en que el mandante dispusierade las sumas que el mandatario le hubiere consignado en su cuenta corriente ode ahorros.

Así las cosas, por esta vía el gravamen a los movimientos financieros secausa al final de la operación, una vez el mandante disponga del saldo de losrecursos consignados por el banco mandatario en su cuenta corriente o deahorros.

La acogida de este producto fue de tal magnitud que con el fin de competircon los bancos algunas sociedades fiduciarias empezaron a ofrecer uno simi-lar, ajustado al régimen propio de operaciones autorizadas a estas entidades, ytanto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) como laSuperintendencia Bancaria no demoraron en percibir el ahorro fiscal que lohacía atractivo e intentaron restringir su uso sin desconocer los límites de suscorrespondientes competencias.

La DIAN por ejemplo, mediante concepto general N° 028581 de 6 de abrilde 2001, sobre Gravamen a los Movimientos Financieros, señaló: `En todo casolos giros de cheques y los traslados de recursos a cuentas de terceros mediante la constitución defiducias u otra modalidad contractual, como las denominadas "cuentas convenio o de recaudo"en los establecimientos de crédito, con el objeto de ordenar pago, se encuentran sujetos al Grava-men a los Movimientos Financieros."

Al ser consultada sobre cl alcance de la expresión "tercero' la DIAN implíci-tamente da a entender que sería toda persona distinta de la entidad financieray del cliente en una relación contractual de carácter bilateral.'

' "No harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas deorden las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como loscorrespondientes a impuestos, contribuciones y tasas, asi como los recaudos realizados por concepto deseguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escritadel mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones." Subrayas fuera del textooriginal:COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 510 DE 1999. `Por la cual se dictandisposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, lassuperintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades",Artículo 26, parágrafo. En:Diario Oficial N°43.654. Bogotá: Imprenta Nacional, 1999.

° COLOMBIA. DIRECCIÓN DE IMPUESTOSYADUANAS NACIONALES. Concepto N°44778 del 3 I de mayo de 2001. Páginas 10 y I I . Copia tomada directamente de la DIAN.

Por su parte, la Superintendencia Bancaria, mediante Circular Externa N°

18 del 18 de abril de 2001, calificó como práctica no autorizada "la realización de

transacciones y por ende la disposición de recursos acudiendo a la utili zación de códigos

contables que han sido definidos para propósitos diferentes al registro de operaciones relacionadascon la captación de recursos del público. Por ejemplo, se incurre en ello, en la utilización dediferentes cuentas de pasivo para el registro de movimientos propios de una cuenta corriente o deahorros, así como cualquier otra práctica realizada con el fin de evadir el recaudo y pago deltributo."

A pesar de los anteriores pronunciamientos, una y otra autoridad no po-dían desconocer que este tipo de convenios, contratos o acuerdos existían yestaban autorizados para el sector financiero con anterioridad a la expediciónde la Ley 633 de 2000, que la nominación, la tipología y la forma como secontabiliza la disposición de recursos a través de los mismos consultan tantola ley como los reglamentos propios del sector, que estos acuerdos de volunta-des no estaban contemplados por el hecho generador del tributo y, que alevaluar las causas que motivan a las partes a contratar, como autoridades estánobligadas a presumir la buena fe.9

Por ello, para superar las limitaciones propias del hecho generador fue

nece-sarioadicionar el artículo 871 del Estatuto Tributario, con el propósito de

incluir expresamente este tipo de acuerdos10:

E "También constituyen hecho generador del impuesto: (...)

La disposición de recursos a través de los denominados contratos o con-

venios de recaudo o similares que suscriban las entidades financieras con

sus clientes en los cuales no exista disposición de recursos de una cuenta

corriente, de ahorros o de depósito.

Los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro genero, dife-

rentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de

cualquier pago o transferencia a un tercero...."

Si bien el segundo de los párrafos no es el más afortunado, en la medida en

que ni existe claridad ni mucho menos precisión sobre lo que debe entenderse

por "cuentas de otro género'; lo que si es inequívoco es que el Legislador pretende

anticipar el ingenio de los comerciales del sector, y abarcar de antemano cual-

9 "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postuladosde la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelantes ante éstas." COLOM-BIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA.Artículo 83. En: Gaceta Constitucional N° 114. Bogotá:Imprenta Nacional, 1991.

10 COLOMBIA. CONCRESO DE LA REPÚBLICA LEY 788 DE 2002. por la cual se expidennormas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposi-ciones. Artículo 45. En: Diario Oficial No.45046. Bogotá: Imprenta Nacional, 2002.

quier producto que permita manejar recursos por fuera de los estados finan-cieros aceptados por los reglamentos contables, lo cual es un escenario impro-bable en un sector calificado como de "interés público".

En este orden de ideas, luego de la adición al hecho generador introducidapor la reforma tributaria del 2002, la disposición de recursos que involucraeste tipo de acuerdos causa el gravamen a los movimientos financieros cuandoquiera que el cliente instruya a la entidad financiera para realizar pagos a susacreedores con cargo a los recursos recaudados, pero no, cuando la entidadfinanciera consigne los recursos recaudados en cuentas corrientes o de ahorroabiertas a nombre del mandante.12

2. Contratos reporto

Para los efectos de este artículo se acoge la noción que de contrato repo oreporto propone el doctor Sergio Rodríguez Azuero: `El reporto puede definirsecomo el contrato por medio del cual el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de untercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un precio con la obligación de transferirlelos mismos u otros de la misma especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o delmismo precio, más una prima, comisión o interés.

Este tipo de operaciones es usual no sólo entre entidades vigiladas por laSuperintendencia Bancaria sino también, entre éstas y sociedades del sectorreal de la economía.

Tratándose del segundo de los casos, cuando los repos son pasivos para laentidad financiera, ésta cumple su obligación de pagar por la readquisición delos títulos enajenados en un primer momento, mediante el giro de la sumaacordada como precio de recompra de los títulos materia del repo directamen-te al reportador, o a los terceros que éste le indique, bien porque estén expre-samente diputados para recibir un pago válido en nombre de aquél, o bienporque ostentan la condición de acreedores del reportador y sencillamente éste

" "Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado,conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverála democratización del crédito." COLO MBIA. CONSTITUCIÓN PO LÍTICA.Artículo 335. En:Gaceta Constitucional N° 114. Bogotá: Imprenta Nacional, 1991.

12 En este último escenario, en estricto sentido no habría disposición de recursos (por elmandante) y bajo ese entendido no se causaría el tributo.

13 Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios – Su significación en América Latina, 5a.edición, Editorial Legis, Bogotá, 2002, página 682.

desea obviar un paso y aprovechar las facilidades propias del sector financieropara el traslado de recursos."

Ahora bien, el numeral 5° del artículo 879 del Estatuto Tributario introdu-cido por la reforma tributaria del año 2000 dispuso como exentos del Grava-men a los Movimientos Financieros:

"Los créditos interbancarios y las operaciones de reporto con títulosrealizadas por las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancariao de Valores para equilibrar defectos o excesos transitorios de liquidez,en desarrollo de las operaciones que constituyen su objeto social."

Esta norma fue reglamentada de la siguiente forma:

"Artículo 11. Créditos interbancarios y operaciones de reporto. Para losefectos establecidos en el numeral 5° del artículo 879 del estatuto tribu-tario son créditos interbancarios los realizados entre establecimientos decrédito vigilados por la Superintendencia Bancaria, para equilibrar susposiciones transitorias de tesorería por defectos o excesos de liquidez.

Son operaciones de reporto aquellas negociaciones mediante las cualesuna entidad que requiere la consecución de recursos para subsanar exclu-sivamente situaciones de tesorería, entrega activos con el compromiso

oE de recomprarlos al vencimiento del plazo convenido.

Cuando se trate de operaciones de reporto realizadas por entidades vigi-ladas por la Superintendencia de Valores, las entidades que intervienendeberán identificar una cuenta corriente exclusiva a través de la cual seejecuten las transacciones relacionadas con las operaciones de reporto.

Como quiera que la norma legal ni distinguía ni exigía que para gozar de laexención ambas partes en el repo tenían que ser vigiladas por lassuperintendencias Bancaria o de Valores, la modalidad de repos pasivos en losque la entidad financiera recibía instrucciones de su acreedor, sociedad delsector real de la economía, para cumplir con la obligación de recompra girando

14 El denominado"Impuesto Global a lasTransacciones Financieras" o"TobinTax", antece-dente mundial del gravamen a los movimientos financieros, ha sido considerado un impuestoreaccionario a la dinámica adquirida por los flujos de capital transnacionales, cuya volatilidad hasido impulsada por la eficiencia y las facilidades de los medios de pago electrónicos empleadospor el Mercado Financiero.

' s COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. DECRETO REGLAMENTARIO 405 DEL 14 DEMARZO DE 2001, "por el cual se reglamenta el Libro Vl del estatuto Tributario'; Art. 11. En: DiarioOficial 44.358. Bogotá: Imprenta Nacional, 2001.

los recursos a las terceras personas indicadas por la parte activa en el repo,sencillamente se constituyó en un producto muy demandado.

No obstante la claridad del tenor literal de las normas legal y reglamentaria,al ser consultada la DIAN expresó la siguiente opinión':

"Pregunta No. 2 ¿Las operaciones de reporto pueden ser celebradas porentidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con otros contribu-yentes no vigilados por ella, ni por la Superintendencia de Valores?

"Respuesta.- Considera el Despacho de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 5° delartículo 879 del Estatuto Tributario, que las operaciones de reporto, exentas son nece-sariamente las realizadas entre entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria

y de Valores."

La anterior interpretación no fue compartida por la generalidad del sectorfinanciero e incluso fue demandada ante la jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo. Sin embargo, hoy día cualquier discusión sobre el particularestá superada, toda vez que el artículo 48 de la Ley 788 de 2002 dispone:

"Exenciones del gravamen a los movimientos financieros. Modificanselos numerales 5 y 10, y adiciónense tres numerales y el parágrafo 2° alartículo 879 del Estatuto Tributario, así:

"5. Los créditos interbancarios y la disposición de recursos originada enoperaciones de reporto y operaciones simultaneas sobre títulos materia-lizados o desmaterializados, realizados exclusivamente entre entidadesvigiladas por las Superintendencias Bancaria o de Valores, entre éstas eintermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores eIntermediarios o entre dichas entidades vigiladas y la Tesorería Generalde la Nación y las tesorerías de las entidades públicas, para equilibrardefectos o excesos transitorios de liquidez. ..."

De la simple lectura de la nueva redacción de la exención es posible inferir,que hoy día la exención para los repos, con base en el numeral 5° del artículo879 del Estatuto Tributario, opera únicamente tratándose de repos celebradosentre entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria o de Valores, oentre éstas e intermediarios inscritos en el Registro Nacional de Valores e

16 COLOMBIA DIRECCIÓN DE IMPUESTOSYADUANAS NACIONALES. Concepto No.44778 del 31 de mayo de 2001. Publicado en el Boletín CODEX N° 93. Bogotá: ImprentaNacional, 2001.

Intermediarios, o entre dichas entidades vigiladas y la Tesorería General deNación y las tesorerías de las entidades públicas.

3. Cesión de derechos sobre carteras colectiva

Ya para finalizar analizaremos un producto que tuvo una evolución intensante, en la medida en que a diferencia de los dos anteriores, su verdaderdesarrollo se dio con posterioridad a la expedición de la Ley 633 de 2000 comoresultado de las dinámicas propias de las daciones en pago como mecanismcalternos de extinguir obligaciones.

En efecto, de acuerdo con el numeral 14 de la Ley 633 de 2000, están exentosdel gravamen a los movimientos financieros, "Los traslados que se realicen entre

cuentas corrientesy/ o de ahorros abiertas en un mismo establecimiento de crédito a nombre

un mismo y único titular"

`la indicada exención se aplicará también cuando el traslado se realice entre cuentas ,

ahorro colectivo cuentas corrientes o de ahorros que pertenezcan a un mismo único titula

siemprey cuando estén abiertas en el mismo establecimiento de crédito."

Este numeral fue reglamentado de la siguiente forma por el artículo 20 dDecreto 405 de 2001:

"Traslado de recursos entre cuentas de ahorro colectivo y cuentas ccrrientes o de ahorro. Para hacer efectiva la exención prevista en el incissegundo del numeral 14 del artículo 879 del estatuto tributario, se re-quiere que los traslados de recursos se realicen entre cuentas individua-les de ahorro o corrientes, y las cuentas abiertas a nombre de un fondcomún o de valores de los cuales sea aportante o suscriptor el titular cla cuenta individual. La exención será por el monto del capital aportadmás los rendimientos devengados. En todo caso, los giros de chequeslos traslados de recursos a cuentas de terceros mediante la constitucióde fiducias u otra modalidad contractual con el objeto de ordenar pagose encuentran sometidos al gravamen a los movimientos financieros... .

Considerando las múltiples cuentas de ahorro colectivo abiertas en igunúmero de establecimientos de crédito por las sociedades fiduciarias a nombide los fondos comunes de inversión por ella administrados, en una fecha cier-ta un cliente disponía el traslado de una suma determinada de dinero de scuenta corriente o de ahorros a la cuenta de ahorros colectiva abierta porFiduciaria en el mismo establecimiento de crédito, sin causar el gravamen a 1cmovimientos financieros.

Estos recursos permanecían invertidos en el fondo de la fiduciaria hasta elmomento en el que el cliente tuviera que pagar pasivos por un valor similar alas sumas invertidas, oportunidad en la que podía optar entre redimir directa-mente su inversión y girar a su acreedor los recursos consignados en su cuentapor la Fiduciaria, o ceder sus derechos en el fondo a su acreedor, cancelando deesta última forma su obligación, y notificando de la cesión a la Fiduciaria.

En el segundo de los escenarios, el acreedor del aportante o suscriptororiginal, ahora cesionario de los derechos en el fondo, redimía la inversión y lafiduciaria procedía a restituir los recursos invertidos al aportante o suscriptoractual (por virtud de la cesión) mediante el traslado de la suma invertida conlos correspondientes rendimientos desde una cuenta de ahorro colectivo abiertapor la Fiduciaria a una cuenta corriente o de ahorros del cesionario de losderechos en un mismo establecimiento de crédito. Dichos movimientos pue-den ser representados en la forma que se presenta continuación:

Momento 1: Un cliente "A" ordena el traslado recursos de su cuenta corrien-te o de ahorros a la cuenta de ahorros colectivo abierta por la Fiduciaria en elmismo establecimiento de crédito donde "A" tiene sus cuentas, para ser inver-tidos en el Fondo Común Ordinario administrado por ésta:

Documentos 6S3 Demanda 2

•

TransacciónContractualSubyacente

Momento 2: "A" cancela su obligación para con su proveedor mediante lacesión de los derechos fiduciarios en el Fondo Común Ordinario, y notifica ala Fiduciaria de la cesión para que tenga como aportante o suscriptor en elFondo y cliente suyo, al proveedor cesionario:

Notificación de la cesión

Momento 3: El proveedor redime la inversión para lo cual imparte la ordencorrespondiente a la Fiduciaria quien dispone el traslado de los recursos des-de una cuenta de ahorros colectivo abierta en el establecimiento de créditoinicial o en otro establecimiento en el que el proveedor de "A", ahora suscriptoro aportante en el fondo y por tanto, cliente de la Fiduciaria, tiene a su vezcuenta corriente o de ahorros:

FCO

Traslado de recursos entre cuentas abiertas en unmismo establecimiento de crédito

CCC

Bajo este esquema y con antelación a la entrada en vigor de la Ley 788 de2002, el proveedor recibía las sumas que "A" le debía sin causar el gravamen alos movimientos financieros.

Consciente de esta situación, a solicitud de las autoridades fiscales el Legis-lador introdujo un nuevo hecho generador que no diera lugar a discusiónalguna con relación a la causación del impuesto":

"También constituyen hecho generador del impuesto:

El traslado o cesión a cualquier título de los recursos o derechos sobrecarteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, así comoel retiro de estos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente,inclusive cuando dichos traslados o retiros no estén vinculados directa-mente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de depósi-to. En aquellos casos en que sí estén vinculados a débitos de alguna dedichas cuentas, toda la operación se considerará como un solo hechogenerador... .

" COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA LEY 788 DE 2002."Por la cual se expidennormas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposi-ciones". Artículo 45. En: Diario Oficial No.45046. Bogotá Imprenta Nacional, 2002.

86

Para efectos de la aplicación de este artículo, se entiende por carterascolectivas los fondos de valores, los fondos de inversión, los fondoscomunes ordinarios, los fondos comunes especiales, los fondos de pen-siones, los fondos de cesantía y, en general, cualquier ente o conjunto debienes administrado por una sociedad legalmente habilitada para el efec-to, que carecen de personalidad jurídica y pertenecen a varias personas,que serán sus copropietarios en partes alícuotas...."

Luego de la introducción del hecho generador anterior, la cesión de dere-chos sobre una cartera colectiva como mecanismo de extinción de obligacio-nes a cargo del suscriptor es considerada una transacción gravada, y en talconsideración el uso impartido por los clientes a este producto ha vuelto a sucurso normal.

4. Comentarios finales

Si bien y con ocasión de la expedición de la Ley 633 de 2000 y sus decretosreglamentarios las autoridades fiscales no demostraron un especial conoci-miento del sector financiero, la capacidad de reacción por parte de éstas fue ágily su respuesta eficaz, como quiera que la adición del hecho generador paraincluir expresamente los productos mencionados constituyó una solución queno da lugar a discusiones de fondo sobre la causación o no del impuesto, porlo menos, hasta tanto la norma que contiene el hecho generador sea declaradainexequible por la Corte Constitucional o derogada por el Congreso de la

República.

Producto de esa capacidad reactiva de las autoridades, la experiencia hademostrado que tanto la vigencia como las ventajas competitivas que para lasentidades financieras otorgaron estos productos resultaron precarias: Mien-tras el Mercado y las autoridades los conocieron, y la competencia decidióprestarlo con el fin de evitar la migración de su propia clientela y de ganarnuevos clientes, en el primero de los casos, y hasta tanto las autoridades deci-dieron adoptar medidas para contrarestar el ahorro fiscal que permitían, en el

segundo.

De acuerdo con las normas especiales del sector financiero, bursátil y asegurador, estánlegalmente habitadas para administrar "carteras colectivas'; las sociedades fiduciarias, las socie-dades comisionistas de bolsa, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las socie-dades administradoras de fondos de pensiones, las sociedades administradoras de fondos decesantías, y las compañías de seguros, entre otras.

Sobre este último, cabe recordar que las modificaciones introducidas al he-cho generador del gravamen a los movimientos financieros en el año 2002pretenden un recaudo aproximado del 0.1% del Producto Interno Bruto encada uno de los cuatro años', y con el incremento de la tarifa que ahora sepropone, al cuatro por mil, las autoridades estiman un recaudo cercano a los $551 mil millones para el año 200420.

Bajo las anteriores expectativas y haciendo a un lado cualquier considera-ción relativa a las distorsiones que en el Mercado ha producido este impuesto(preferencia de efectivo, desintermediación financiera, tendencia al alza en lastasas activas, situación de recursos en cuentas de compensación en el extranje-ro, etc.), la aceptación del gravamen a los movimientos financieros por losusuarios del sistema es cada vez mayor, habida consideración que la cuantía yla agilidad requeridas por ciertas transacciones exigen de la seguridad y la lo-gística que sólo este sector y sus agentes pueden brindar, razón por la cual sucausación, inevitable en la mayor parte de estos casos, es hoy día un gasto másdentro de las proyecciones de muchas empresas.

CC

Bibliografía

Rodríguez Azuero, Sergio. CONTRATOS BANCARIOS Su significaciónen América Latina. Quinta Edición. Bogotá, Legis Editores S.A., 2002. 960páginas.

Autores varios. REFORMA TRIBUTARIA 2002 Ley 788 de 2002. PrimeraEdición. Bogotá, PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributariosy Cámara de Comercio de Bogotá., 2003. 544 páginas.

19 COLOMBIA.MINISTERIO DE HACIENDAY CRÉDITO PÚBLICO. Exposición de motivosal Proyecto de Ley N° 80 de septiembre 19 de 2002.Tomada del libro "REFORMATRIBUTARIA2002 - LEY 788 DE 2002". Editado por PricewaterhouseCoopers Servicios Legales yTributariosy la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, Colombia. Primera Edición 2003. Pág. 234.

20 COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ponencia para primer debate al proyectode Ley No. 155/03 (C) 134/03 (S),"Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras,fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzaspúblicas".Tomado directamente de la Corporación.