EL ÍTER CRIMINIS Y LOS SUJETOS ACTIVOS DEL DELIT2

7/27/2019 EL TER CRIMINIS Y LOS SUJETOS ACTIVOS DEL DELIT2

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EL TER CRIMINIS Y LOS SUJETOS ACTIVOS DEL DELITO

A continuacin un resumen del cuarto tema expuesto en el Seminario Temas de actualidaddel Derecho Penal llevado a cabo el da 10 de octubre de 2006 en el Saln Principal de laUniversidad Privada San Juan Bautista Sede Chosica (Lima - Per).

I.- EL TER CRIMINIS

El hecho punible tiene todo un proceso o desarrollo conocido como Iter Criminis, el cual tiene dosfases:

1. Fase Interna:

Como sabemos el Derecho Penal sanciona conducta y no pensamientos. Esta fase no se castiga yaque se encuentra dentro del pensamiento de la persona. Aqu hallamos 3 momentos:

1.1. Ideacin.- Consiste en imaginarse el delito. Ejm: A quiere matar a B.

1.2. Deliberacin.- Es la elaboracin y desarrollo del plan, apreciando los detalles y forma en

que se va a realizar. Ejem: A puede utilizar un arma de fuego y sorprender durante la noche a B.

1.3. Decisin.- El sujeto decide poner en prctica el plan. Ejem: A decide matar a B, con un armade fuego y durante la noche.

2. Fase Externa:

En esta fase se exterioriza la fase interna, o sea, los actos planeados por la persona se realizan enel mundo exterior con el propsito de cometer un delito. Esta fase se divide en:

2.1. Actos Preparatorios.- Son aquellos que se presentan con anterioridad a la ejecucin deldelito y que estn dirigidos a facilitarlo. En principio, los actos preparatorios no son punibles, salvocuando en forma independiente constituyen delito. Ejem: A planea cometer un homicidio y para

ello se agencia en el mercado negro de un arma de fuego. El delito presente en ese instante es elde posesin ilegal de arma de fuego.

2.2. Actos de Ejecucin.- Estos aparecen con la exteriorizacin del pensamiento humanomediante conductas que tienen una determinada finalidad. Los actos de ejecucin implicanacciones u omisiones que estn dirijidas a configurar el tipo penal. Ejem: A apunta a la cabeza deB y dispara un arma de fuego. Si los elementos del tipo se dan completamente, estamos ante laconsumacin del delito. En el caso: B muere a causa del disparo. Se consum el homicidio. Si loselementos del tipo no se presentan completamente, el delito queda en tentativa. Supongamos queB no muere, quedando gravemente herido. Habra tentativa de homicidio, pero se configurara eldelito de lesiones.

Resumimos, entonces, a este nivel que la realizacin del delito se lleva a cabo en un procesogeneral que consta de dos etapas claramente diferenciadas: una primera, donde hallamos laideacin, deliberacin y decisin criminal (etapa interna) ; y otra, que se presenta cuando elagente pone en obra la decisin (etapa externa) : proveyndose de los medios o instrumentoselegidos, con miras a crear las condiciones para lograr la obtencin del fin [actos preparatorios],comienza la utilizacin concreta de los medios elegidos en la realizacin del plan [actos deejecucin], y puede llegar a completar en su totalidad la accin descrita en el tipo, con todos susefectos, est es, la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados por el autor[consumacin], y con ello lograr el objetivo que se haba propuesto al cometer el delito, que seencuadra fuera de la accin tpica [agotamiento]. A todo este proceso se la llama Iter Criminis(camino del delito). De estas etapas slo entran en el mbito de lo punible las de ejecucin yconsumacin.

En este punto haremos un alto para dedicarnos al tratamiento de la tentativa:

(*) LA TENTATIVA

La tentativa constituye la ejecucin de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antesde alcanzar el grado de consumacin, o sea, antes que se haya completado la accin como tpica.


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La tentativa no constituye un delito independiente, no hay, pues, un delito de tentativa.

ELEMENTOS esenciales de la tentativa:

A) Decisin de cometer un delito.- Para que exista tentativa no basta la ejecucin de ciertoshechos que puedan ser conducentes a un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya

decidido a cometer el delito intentado y no otro. Este es el elemento subjetivo de lo injusto queabarca el dolo dirigido a la realizacin del tipo. La decisin de cometer el delito debe concebirse enforma determinante. No acta dolosamente quien todava no est decidido a cometer un delito yslo explora los presupuestos de su comisin. La situacin es diferente cuando se ha tomadodefinitivamente la decisin y se hace depender la ejecucin nicamente de la produccin de unacondicin independiente de la voluntad del autor que debe decidir el comienzo de la accinejecutiva. Ejem: no existe tentativa de una apropiacin ilcita cuando el funcionario abre una cartapara comprobar si merece la pena apoderarse de su contenido, y ms bien, se configurara eldelito de apertura de correspondencia ajena; pero existira tentativa de hurto si el autor penetra ala casa ajena con el propsito de apoderarse de cualquier cosa mueble til que encuentre; ytambin cuando est decidido a cometer el hecho, pero primero quiere comprobar si encuentraalgo de valor. De la necesidad del dolo en la tentativa se deriva una consecuencia: no haytentativa por culpa, pues quien acta culposamente no manifiesta la decisin de cometer el delito.

B) Comenzar la ejecucin del delito.- Quiere decir que el agente se pone en actividad directapara realizar el tipo, a cuya consumacin est dirigida el dolo del autor. La determinacin delcomienzo de la ejecucin del delito se interpreta segn dos puntos de vista distintos:

* Teora FormalObjetiva: Segn esta teora, para el comienzo de la ejecucin del hecho,bastaba la iniciacin de la accin tpica, en sentido estricto, o sea, toma como criterio la estructuratpica de los actos objetivos, exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacinde la conducta que constituye el tipo delictivo. Ejem: en el hurto sera un acto de ejecucinsustraer la cosa mueble.

* Teora Mixta SubjetivaObjetiva: Esta teora es seguida por la doctrina dominante. Atiendeal significado de los actos. Considera que la ejecucin del delito comienza cuando el autor realizaactos demostrativos (por su inmediata conexin con la conducta tpica y su sentido) de que hapuesto en obra su finalidad de cometer un delito. Ejem: no es necesario que quien intenta hurtarsustraiga la cosa, basta la finalidad de apoderarse de ella, entrando a la casa ajena.

C) Falta de consumacin.- La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer eldelito, comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no sehaya consumado. Hay, pues, falta de consumacin cuando el tipo objetivo de lo injusto no estrealizado o no est realizado totalmente.

Apreciamos, en suma, tres elementos en la tentativa, los cuales didcticamente podemosestablecer de la siguiente manera: 1) Elemento Subjetivo.- El sujeto activo debe actuar con unaresolucin criminal, es decir, con la decisin de cometer el tipo penal, por tanto, este actuar esdoloso. Precisamente, la razn por la que no hay tentativa en los delitos culposos es que no existeuna resolucin criminal. 2) Elemento Objetivo.- El sujeto activo debe haber comenzado laejecucin del delito. Y para determinar cundo se comienza a ejecutar el delito debe considerarse:a) Segn el plan del autor, se debe examinar la posicin inmediata o directa del agente para larealizacin del hecho delictivo; y b) Se exige que se haya puesto en peligro el bien jurdico

protegido. Y 3) Elemento Negativo.- El sujeto activo no debe haber consumado el delito. Esdecir, el tipo penal no se debe haber consumado. Esto es, que no se ha cumplido el verbo rectorcontenido en el tipo penal.

Queda claro, entonces, que la tentativa implica que un sujeto con decisin criminal comienza laejecucin del hecho, pero no llega a consumarlo... y si ello ocurre (no se logran presentar todoslos elementos del tipo) porqu se sanciona la tentativa? La respuesta la hallamos en el siguientepunto.

FUNDAMENTO DE LA PUNICIN de la Tentativa

Reiteramos que, la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a la ejecucin de la accin tpicamediante hechos directos pero faltan uno o ms para la consumacin del delito. La tentativa es

castigada por nuestro ordenamiento jurdico y el fundamento de este castigo puede ser explicadopor diversas teoras:


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1) Teora Objetiva.- Segn esta teora, el merecimiento de pena se centra en que el sujeto poneen peligro un bien jurdico. La tentativa se castiga entonces por la probabilidad de la lesin. Deacuerdo a ello, no se castigan los actos preparatorios porque an no se pone en peligro el bien

jurdico. La consumacin del delito se castiga con una mayor sancin que la tentativa por el gradode afectacin al bien jurdico. Bajo el mismo criterio, no se castiga el delito imposible porque losactos del sujeto no resultan objetivamente peligrosos para el bien jurdico.

2) Teora Subjetiva.- Esta teora postula que, el fundamento del castigo a la tentativa radica enque el sujeto tiene una voluntad contraria al derecho. Es decir, que el dolo es el elementofundamental para sancionar la tentativa. Si ello fuera as, se castigaran los actos preparatorios, latentativa y la consumacin tendran la misma pena, y se castigara el delito imposible. Para ello,bastara entonces, la exteriorizacin de una mala voluntad que est orientada a la ejecucin deuna accin reprobada por el derecho o a la obtencin de un resultado jurdicamente lesivo.

3) Teora Eclctica.- Por la cual, la tentativa se castiga porque la voluntad del sujeto es contrariaa la de la norma (Teora Subjetiva) siempre que dichos actos produzcan una conmocin social. Porlo que, la tentativa y la consumacin pueden tener diversas penas, dependiendo de la conmocinsocial.

Vemos, pues, que segn la Teora Subjetiva se reprime la tentativa porque el autor acta condolo, es decir, exterioriza una voluntad hostil al derecho. En tanto que, la Teora Objetiva es la

tesis tradicional que sostiene que la tentativa se pena por el peligro que corre el bien jurdico. ElCdigo Penal peruano de 1991 sigue la Teora Objetiva, por lo que: no se castigan los actospreparatorios ni el delito imposible y la tentativa se reprime con menor pena que la impuesta antela consumacin de un delito.

CLASES de Tentativa:

* Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para laconsumacin, pero sta no se realiza.

* Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para laconsumacin del delito.

Ambos tipos de tentativa se sancionan y para distinguirlas se debe seguir un criterio objetivo.

Comentario aparte, aunque muy breve, merecen las figuras del delito frustrado y del delitoimposible y tentativa inidnea.

[*] El Delito Frustrado

En el fondo es un caso de tentativa, ya que no exite consumacin. Existen diversas formas deinterpretarlo:

* Segn la jurisprudencia: Surge cuando el delito no se ha consumado debido a la intervencinde terceros. Ejem: A se dispone a matar a B, pero es detenido por C cuando iba a disparar el armade fuego.

* Segn la doctrina: Se da cuando el sujeto realiza todos los actos necesarios para laconsumacin y adems requiere la participacin de un tercero que culmine el delito, lo cual steno hace. Ejem: A decide matar a B, vierte veneno en su tasa y espera a que la mucama se losirva, pero sta se equivoca y se lo da a C. Habra delito frustrado en relacin a B y homicidiorespecto a C.

[*] Delito Imposible y Tentativa Inidnea

Estas figuras no son sancionadas penalmente. Conforme al art. 17 del C.P. No es punible latentativa cuando es imposible la consumacin del delito, por la ineficacia absoluta del medioempleado o absoluta impropiedad del objeto.

Como bien sabemos, para que el Derecho Penal pueda intervenir tiene como presupuesto bsico la

lesin o por lo menos la puesta en peligro del bien jurdico (Principio de Lesividad, art. IV del T.P.del C.P.). Entonces, en el caso del delito imposible y la tentativa inidnea no se cumple con laafectacin ni con la puesta en peligro de un bien jurdico. Esto se pone de manifiesto cuando se


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presenta:

_ La ineficiacia del medio empleado. Ejem: un padre de familia cansado de que su hijo lleguetarde a la casa y en estado de ebriedad decide matarlo, por lo que cuando ste llega, aqul logolpea con un peridico.

_ La absoluta impropiedad del objeto. Ejem: un asesino ingresa al domicilio de su vctima, lo

ve tendido en la cama y le dispara. Tras el examen de necropsia se determina que la causa de lamuerte no fueron las balas sino un paro cardiaco que el sujeto sufri dos horas antes del hecho.

El delito es imposible si los actos ejecutivos de la decisin del autor de cometer un delito(ignorndolos) son inidneos para consumar el delito. Se entiende la inidoneidad (ineficacia,impropiedad) en un doble sentido 1) la ineficacia absoluta del medio empleado por el autor paraconsumar el delito y 2) la absoluta impropiedad del objeto sobre el que recae el delito para queeste se consume.

Las condiciones del delito imposible son:

_ La finalidad delictiva del autor.- El delito imposible supone, como en la tentativa en general,que el autor tienda a cometer un delito previsto y penado por la ley.

_ Inidoneidad del comportamiento del autor.- El comportamiento del autor es inidneo si noes apto para lograr el sentido consumativo del delito. Se dice que la ineficacia o impropiedad esabsoluta si el comportamiento observado por el agente no pudiera, en general, consumar el delitode que se trata. Ejem: rezos, un vaso de leche, un terrn de azcar,... no son aptos, en general,para lesionar o matar. Pero, naturalmente, la inidoneidad absoluta est supeditada a la noconcurrencia de causas que excluyan la ineptitud del comportamiento del caso concreto. Lascondiciones particulares de la vctima pueden darle eficacia causal para afectar la salud a unconjuro, un terrn de azcar o un vaso de leche, por consiguiente, que la consumacin del delitofuera imposible en el caso concreto.

El delito imposible no se castiga porque los actos ejecutados no crean peligro para el bien jurdicoprotegido por la ley penal, puesto que, siendo inidneos esos actos, la posibilidad del peligroqueda descartada.

Ahora bien, hemos establecido que la tentativa se sanciona atendiendo al peligro al bien jurdicoprotegido que causa el agente con la exteriorizacin de su voluntad criminal; sin embargo, cabeprecisar que no todos los casos de tentativa resultan punibles, aqu aparece, pues, el tema deldesistimiento.

EL DESISTIMIENTO

El desistimiento se puede presentar tanto en la tentativa acabada como en la inacabada. En estecaso, la tentativa deja de ser punible cuando el agente voluntariamente desiste de proseguir laejecucin del delito, o impide la verificacin del resultado.

El Desistimiento Voluntario se da cuando el agente voluntariamente abandona la ulterior ejecucindel hecho o impide su consumacin. Es decir, en el mbito de la tentativa se distinguen doshiptesis:

* Si el autor no ha hecho todava todo lo que le parece necesario para la produccin de laconsumacin del delito. En este caso hay un desistimiento voluntario propiamente dicho. Ejem: unladrn despus de abrir la puerta con una llave falsa, abandona la operacin y se aleja.

* Si se han producido ya, segn su criterio, todas las condiciones del resultado, de suerte que laproduccin del resultado slo depende del efecto autnomo de factores causales o de la actuacinde terceros, entonces el autor debe desarrollar una actividad contraria para evitar el resultadodaoso, lo que se llama tambin desistimiento o arrepentimiento activo o eficaz. Ejem: el sujetoque, despus de haber arrojado a otro al ro, lo salva; o aqul que tras haber suministrado venenoa un sujeto, le proporciona el antdoto, evitando la muerte.

Basta que el desistimiento sea voluntario, no es preciso que sea espontneo, es decir, que losmotivos por los cuales se desiste el agente, sean exclusivamente suyos y no sugeridos por otros.

Sin embargo, el desistimiento no debe ser producto de la coaccin o amenaza, como cuando elladrn escapa del lugar de su hazaa por miedo a caer en manos de la Polica, pues una cosa eselmiedo y otra la persuacin obtenida mediante ruegos o exhortaciones, que no eliminan la


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voluntariedad del desistimiento.

El desistimiento en la tentativa inacabada debe reunir los siguientes requisitos:

* Subjetivo.- El agente en forma voluntaria debe decidir no proseguir con la ejecucin del delito.El desistimiento no debe ser provocado (por temor o miedo), debe surgir de modo autnomo eincluso puede darse por un impulso externo que motive al agente. Ejem: persuacin de parte de la

vctima.

* Objetivo.- El agente no debe continuar la ejecucin del delito.

El desistimiento en la tentativa acabada (arrepentimiento) requiere un comportamientoactivo del sujeto, el que consiste en la realizacin de actos destinados a evitar que se produzcala consumacin del delito. La no punibilidad de la tentativa desistida o arrepentida es consecuenciade una excusa absolutoria sobreviniente, posterior a la ejecucin del delito.

Entonces, resumiendo, los requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada son: 1) larenuncia a continuar con la realizacin del hecho dirigido a la consumacin; 2) la voluntariedad deldesistimiento, que, segn la frmula de Frank, se traduce en no quiero, aunque puedo; y elcarcter definitivo, pues la postergacin hasta una ocasin ms propicia no constituyedesistimiento. En la tentativa acabada debe agregarse a estos requisitos que el autor impida la

consumacin por los medios que tiene a su alcance, antes de que el hecho sea descubierto, pues,despus el desistimiento ya no puede ser voluntario.

El fundamento de la IMPUNIDAD del desistimiento en la tentativa puede deducirse:

a) Por razones de poltica-criminal de la tesis del puente de plata (Feuerbach) o del puentede oro (Von Liszt), tendido por la ley al delincuente a fin de que retorne a la ribera de lalegalidad, o sea, que el Derecho perdona al que ya comenz a ejecutar una accin tpica, o inclusoal que la realiz del todo, pero an no ha alcanzado el resultado, a condicin de quevoluntariamente se abstenga de lesionar el bien jurdicamente protegido o impida eficazmente sulesin.

B) Por razones derivadas de la teora del premio o de la gracia , segn la cual, eldesistimiento borra la mala impresin que el hecho causa en la comunidad, debiendo premiarsecon el perdn o el levantamiento del castigo.

c) Por la desaparicin del fin de la pena que expresa que cuando el autor se apartevoluntariamente de la consumacin del hecho, demuestra que su voluntad de realizar el delito noha sido lo suficientemente enrgica, por lo que, la pena no sera necesaria por razones deprevencin general ni de prevencin especial, y tampoco la idea de justicia la hara necesaria.

La impunidad alcanza a la tentativa del delito desistido pero no a los delitos ya consumados por elautor. Cuando hay desistimiento no se castiga la tentativa si el delito principal no se haconsumado, pero se castigan los actos practicados que constituyen delitos de por s. Ejem: Adecide matar a B a golpes y en su ejecucin se desiste. No habra homicidio, pero s lesiones. En elcaso de participacin de varias personas slo se exonera de pena al que se desiste oarrepiente. Conforme al art. 19 del C.P. Si varios agentes participan en el hecho, no es puniblela tentativa de aqul que voluntariamente impidiera el resultado ni la de aqul que se esforzaraseriamente por impedir la ejecucin del delito aunque los otros partcipes prosigan en su ejecucin

o consumacin. En el caso de que uno de los agentes impida que se realice el delito, ste quedaexento de pena pero los otros sern juzgados por tentativa. Ejem: 3 sujetos, previo acuerdo,ingresan a un banco y cuando estn a punto de abrir la caja fuerte, uno de ellos se arrepiente y daaviso inmediato a la Polica, frustrndose el crimen. La segunda parte del citado artculo hacereferencia a un esfuerzo serio para que no se ejecute el delito, este debe ser valorado deacuerdo a las circunstancias y a las posibilidades con que cuenta la persona que quiere impedir eldelito.

2.3. La consumacin.- se da cuando se realiza el verbo rector del tipo penal. Ejem: matar,robar, violar, etc. Realizar el verbo rector implica lesionar o poner en peligro el bien jurdicoprotegido. Cuando no se ha culminado la accin descrita por el verbo rector estamos aun en lafase de tentativa. El delito se consuma cuando se han reunido todas las caractersticas de la accintpica, o sea, el hecho cumple todas las exigencias del tipo respectivo. La consumacin del delito

importa el dao efectivo del bien que protege la pena, o la creacin de un peligro concreto, o porlo menos, abstracto de un dao. Determinar el momento de la consumacin es importante porvarios motivos, adems del fundamental (de aplicar la pena prevista para la realizacin del delito


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en su forma perfecta), en lo que se refiere al tiempo y lugar de comisin, en cuanto al momentoen que se inicia la prescripcin, en lo que se refiere a la competencia territorial del juez.

2.4. El agotamiento.- Los autores clsicos distinguieron el delito consumado del delito agotado.El agotamiento est ms all del proceso ejecutivo del delito, es un delito consumado mediante elcual el autor ha logrado el fin que se propueso al cometerlo, el ladrn consuma su delito alapoderarse de la cosa mueble ajena, pero lo agota al conseguir el enriquecimiento para s o para

un tercero. El agotamiento del delito es una fase posterior a la consumacin, es decir, el delito yase ha realizado. El sujeto activo ya no cumple con los elementos tpicos sino que consiguesatisfacer la intencin que persegua. El agotamiento no se castiga. Ejem: en el hurto, elagotamiento se manifiesta con el aprovechamiento econmico.

II.- AUTORA Y PARTICIPACIN

La realizacin del hecho punible es sancionada en tanto pueda ser atribuida a una persona (sujetoactivo). La redaccin del Cdigo Penal peruano se da sobre agentes que actan individualmente,pero en la realidad se dan casos en los que intervienen dos o ms personas, en estos casos esdonde toma gran importancia el anlisis del sujeto activo y de las personas que contribuyeron aque aqul cometa el delito. Este es, pues, el eje central del tema referente a la autora yparticipacin.

El hecho punible puede ser obra de una persona o de varios agentes. Cuando concurren variosagentes se presenta un doble problema: 1) la naturaleza material de la aportacin al delito decada uno de los concurrentes; y 2) la clase de responsabilidad penal contrada por ellos.

La naturaleza de la aportacin al delito consiste en determinar: a) si el agente realiza su conductade manera directa, de forma que el hecho tpico cometido aparece como su propio hecho; o b) sisu comportamiento produce el delito de manera indirecta, o sea, a travs de la conducta de untercero, de suerte que el hecho tpico aparece como un hecho ajeno en el que el concurrente se halimitado a cooperar o colaborar. El primer supuesto es de autora, el segundo, de participacin.

La conducta del partcipe solamente constituye realizacin del delito o a travs y por medio de laconducta del autor, de suerte que el injusto tpico no puede imputarse al partcipe si no se imputapreviamente al autor [Principio de Accesoriedad de la participacin (no hay cmplice sin reoprincipal)].

Respecto a la distincin entre autores y partcipes, la doctrina nos presenta las siguientes teoras:

1) Teora Negativas:Niegan y rechazan que haya distincin entre autor y partcipe. Como bases de tal postuladotenemos:

1.1. El concepto extensivo de autor, que se apoya en la teora de la equivalencia de lascondiciones y segn la cual es autor todo el que pone una condicin de resultado lesivo, ya quetodas las conductas son equivalentes, es decir, igualmente necesarias para la produccin delresultado.

1.2. El concepto unitario de autor, que ve en el concurso de delincuentes un fenmeno unitariode ndole asociativa (societas sceleris). Las distintas acciones de los concurrentes no pueden

contemplarse aisladamente, pues forman parte de una operacin nica realizada por todos, por loque, no slo es autor el que ejecuta la accin principal, sino que todos lo son, a la vez. Segn estateora, es autor el que aporta una contribucin causal al hecho por mnimo que sea. Es decir,considera como autores a todos aquellos que, de una u otra manera, contribuyeron a la realizacindel hecho delictuoso. No interesa entonces, distinguir la intervencin de cada sujeto. Ejem: A leentrega un arma a B, quien mata a C. Entonces, A es considerado tambin como autor dehomicidio. Es notorio que con este criterio nadie se podra escapar de la sancin penal, no existiraentonces laguna de punibilidad, pero, como crtica a esta teora salta a la vista que es demasiadoamplia, por lo que todas las personas podran ser consideradas autores de delitos que otroscometan.

1.3. El acuerdo previo, doctrina que entiende que el previo concierto de los concurrentes losconvierte en autores, con independencia del carcter ms o menos secundaro de su aportacin alhecho.

2) Teoras Positivas:Aceptan la existencia de una efectiva diferencia entre autor y partcipe, y se dividen en las


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siguientes teoras:

2.1. Las teoras subjetivas. Que asocian la direccin de la voluntad y la actitud interna dequienes colaboran en el hecho. De modo tal que: Autor es quien, adems de poderse consideraras desde la perspectiva causal, haya causado con animus auctoris, es decir, con nimo de realizarel hecho como propio. Y partcipe es quien interviene en el hecho estimndolo como ajeno y nocomo propio, es decir, no acta con animus auctoris sino con animus socis, pese a que

causalmente su comportamiento sea equivalente al del autor. Esta concepcin fue elaborada porKostlin y llevada a la prctica por Von Buri. Seala que es autor la persona que ejecuta el delitocomo suyo (animus autoris), y es partcipe quien ejecuta el delito como ajeno (animus socii).Entonces, no interesan los hechos objetivos por cada uno de los sujetos. Se niega el criterio bsicoreferido a la equivalencia de condiciones. Mediante la aplicacin de este criterio se hace dependerel problema de la participacin en consideraciones sobre la graduacin de la pena, sin importar siel agente realiza o no una accin tpica. Ejem: A le dice a B (su amante) que mate a C (sucnyuge). Segn esta teora, A sera autor del homicidio y B el partcipe.

2.2. El concepto restrictivo de autor. Para esta teora no basta la causalidad delcomportamiento del sujeto respecto a la existencia del hecho punible, es necesario, adems, querealice la conducta prohibida por la norma que contiene el correspondiente tipo de lo injusto deldelito de que se trate. De modo tal que, autor es pues, quien cumple con tal requisito. Es autorquien realiza la accin tpica establecida en cada delito, por tanto, el que contribuye a que se

realice ste no sera autor del delito; y partcipe es el que acta fuera de ese mbito. Porconsiguiente, la conminacin penal de comportamientos que no son de autora sino departicipacin penal se consideran causas de extensin de la pena que cumplen la funcin deimpedir la impunidad.

2.2.1. La teora objetivo-material. Esta teora se remite a un criterio material ms all de lamera descripcin tpica, la importancia objetiva de la contribucin, es decir, atiende al valorsustancial de la aportacin realizada. De forma que, autor es el que realiza una aportacin alhecho de tal magnitud e importancia que permite, en una apreciacin material, imputrselo comopropio; y partcipe es quien no realiza tal tipo de aportacin. Es autor quien aparte de realizar laaccin tpica proporciona una mayor peligrosidad al hecho. El asunto es determinar si elcomportamiento del sujeto ofrece mayor peligrosidad quin se encargara de eso?

2.2.2. La teora objetivo-formal. Esta teora delimita al autor del partcipe a partir del datonormativo representado por la tipicidad. De modo tal que, autor es quien realiza todos o algunosde los actos ejecutivos propios del delito de que se trate; y partcipe es quien realiza accionespreparatorias o de auxilio y no actos ejecutivos. Es autor quien realiza estrctamente la accintpica. Sera entonces partcipe el que se limita a ayudar o cooperar en la ejecucin del acto. Ejem:A y B deciden arrebatarle la billetera a C. De modo tal que, B provoca a C para liarse a golpes. Entanto que, A, aprovechando la distraccin de C, sustrae la billetera. Hubo robo? Es cierto quehubo violencia y sustraccin del bien, pero estas condiciones no se dieron en una sola persona.Hablamos entonces de hurto donde A es el autor y B el partcipe; y, a su vez, B resultara autor delesiones en agravio de C.

2.3. La teora del dominio del hecho. Esta teora fue propuesta por Welzel y estprofundamente vinculada al concepto ontolgico (finalista) de la accin (idea del dominio final delacto) y al concepto personal de lo injusto para la accin dolosa. Esta teora parte de un criteriorestrictivo de autor expuesto en la teora objetivo formal. Por dominio del hecho debe entendersela voluntad y poder de disposicin sobre el curso del suceso tpico. Este requisito, a pesar de

basarse en el dolo, es de naturaleza objetiva: lo decisivo no es la simple voluntad del dominio delhecho, sino el voluntario moldeado del hecho. De acuerdo a esta teora se puede calificar comoautor a la persona que sabe el qu, cmo y cundo se va a realizar el delito; contribuyeobjetivamente al hecho (dominio funcional del hecho); y en el caso en que intervengan variaspersonas, quienes hayan acordado previamente la realizacin del hecho delictivo (plan delictivo).

Autor es quien tiene el seoro sobre el hecho, es decir, el concepto de autor se obtieneatendiendo al dominio que objetivamente ejerce el sujeto sobre la conduccin de la accin. Elautor es el que decide, en lneas generales, el s y el cmo de la realizacin del tipo; el que tienela ltima palabra y decide si el delito se comete o no; en tanto que, el partcipe es quien carece detal dominio o control de la direccin del acontecimiento tpico. El dominio del hecho puede consitiren:

- Dominio de la accin (inmediata o de propia mano). Se refiere a la realizacin directa del tipo

doloso, es decir, a la realizacin final y por propia mano de todos los elementos del tipo objetivo.Es el critero de imputacin objetiva al ejecutor o ejecutores de todo el hecho tpico.


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- Dominio funcional del hecho (coautora). Es el criterio de imputacin de los coautores, a laconcurrencia de varias personas en la realizacin del hecho, segn divisin de funciones designificancia esencial, acordadas en comn antes o durante la realizacin. Se trata pues de uncodominio funcional del hecho, de una correalizacin, segn divisin de trabajo, en la fase deejecucin.

- Dominio de la voluntad de otro (autor mediato o de mano ajena). En este caso, es autor el

que se vale de otra persona como mero instrumento para ejecutar el hecho. El autor acta aqupor interposicin de un instrumento humano, como mediador en el acto. Existen tres formasfundamentales de autora mediata: 1) Utilizar a un hombre que obra por error; 2) Hacer uso de lafuerza; y 3) Mediante un aparato de poder organizado (caso de las bandas, por ejemplo).

En todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo. El que obra sin dolo carecedel dominio del hecho. Por lo tanto, el problema de la distincin entre autores y partcipes slo sepresenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos son autores todos los que infringen eldeber de cuidado que caracteriza lo ilcito del delito culposo.

A estas alturas de la exposicin, podemos afirmar que, todo aqul que interviene en la ejecucindel delito puede ser calificado como autor. Sin embargo, las distinciones entre varios sujetosintervinientes en la comisin del delito se dan en base al grado de intervencin de cada uno de

ellos en el delito. As surgen figuras como el autor (directo o inmediato) y los partcipes (instigadory cmplice, necesario y no necesario).

A) AUTORA

Clases de Autora:

A.1. Autor Directo.- Es aqul que sabe el qu, cmo y cundo se va a realizar el delito ycontribuye objetivamente al hecho. Autor directo es el que realiza materialmente, en todo o enparte, el delito. Este concepto se encuentra implcito en la descripcin que del sujeto activo sehace en cada tipo delictivo de la Parte Especial del Cdigo Penal. Pero entendemos que no bastacon invertir en la ejecucin del hecho, sino tambin, tener el dominio sobre la realizacin y, endeterminados casos, presupone determinadas cualidades que el ejecutor puede no ostentar. Paraser autor no basta con ser ejecutor, es necesario, adems, poseer las cualidades para ser autor.

A.2. Autor Mediato.- El problema de la intervencin en el delito estriba en la determinacin de sila conducta del agente la realiza de manera directa, de suerte que el hecho punible realizadoaparece como un hecho propio, o si, por el contrario, su accin produce el delito slo de maneraindirecta, es decir, a travs de la conducta de un tercero, de suerte que, el hecho punibleaparecera como un hecho ajeno respecto del cual el concurrente (autor mediato) quiere ocultarse.Entonces, existe autora mediata cuando el autor, en la realizacin de la accin tpica, se sirve deotra persona, que utiliza como instrumento. La autora mediata es un caso de verdadera autoradonde el agente realiza el injusto tpico como propio.

La naturaleza de autora que caracteriza la conducta del autor mediato aparece con claridad enaquellas hiptesis en que el instrumento, si bien lleva a cabo el sustrato material del delito, norealiza el injusto tpico: en tales casos hay un autor, el cual es mediato. Pero, adems, en todoslos supuestos de autora mediata, la accin del autor produce el hecho injusto en virtud de una

legalidad necesaria, no se trata, como en el caso del partcipe, de una simple contribucin moral.Para que se d la figura del autor mediato se deben cumplir ciertos requisitos, como que, el autormediato NO realiza actos objetivos; la persona que acta como instrumento debe hacerlo sin dolo,es decir, no sabe que comete un delito o no tiene voluntad de cometerlo. Lo cual es fundamentalpara que no sea sancionado; la persona que acta como instrumento lo hace conforme a derecho,ya que se encuentra bajo un error que ha sido producido por el autor mediato. Ejm: el polica quedetiene a una persona en base a una denuncia falsa formulada por otra; la persona que actacomo instrumento puede ser incapaz, sea porque es menor de edad o porque es mayor pero conincapacidad psquica o mental; as tambin, el instrumento puede actuar sin libertad, esto es, enel caso que sea coaccionado o amenazado.

Autor mediato es, pues, el que, para realizar un hecho punible susceptible de comisin dolosa,emplea un hombre como mediador en el hecho (instrumento). El autor no realiza directa ypersonalmente el delito, sino sirvindose de otra persona, generalmente no responsable, que es

quien lo realiza. De ah el nombre de autor mediato, ya que entre l (el hombre de atrs) y laejecucin que pretende existe un intermediario (el hombre de adelante) del que el primero sevale para tal fin. El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otra persona


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(instrumento) que realiza el tipo en forma inmediata. Esta situacin se da en dos casos:

a) Por dominio nico sobre el injusto:

* En relacin a la tipicidad. La falta de tipicidad puede provenir de su aspecto objetivo osubjetivo:- Por falta de concurrencia del aspecto objetivo de la tipicidad, el instrumento puede obrar

atpicamente por: engao, violencia, inidoneidad para ser autor del delito.- por falta de concurrencia del aspecto subjetivo de la tipicidad, se pueden presentar dossupuestos: que el instrimento acte sin dolo o que falten en el instrumento los elementossubjetivos del injusto.

* En relacin a la antijuricidad. Surge la autora mediata cuando el instrumento acta alamparo de una causa de justificacin, o sea, cuando el instrumento acta justificadamente. Eneste supuesto, el sujeto inmediato (el hombre de adelante) realiza el tipo legal respectivo, perono un injusto, en virtud de una causa de justificacin, por lo que el autor mediato (el hombre deatrs) tiene el dominio nico sobre el injusto realizado.

b) Por dominio superior sobre el sujeto:

En la presente hiptesis tanto el autor mediato y el instrumento realizan el injusto, slo que, el

autor mediato se encuentra en una relacin de superioridad absoluta respecto del autor inmediato.Hay dos autores pero el autor inmediato por su condicin de subordinacin no ser en generalresponsable de su injusto, salvo aquellos casos en que la subordinacin no implica la desaparicinde su responsabilidad, as en los casos en que acta por precio, promesa o recompensa,ciertamente el que los ofrece tiene el dominio superior, ya que puede ordenar la no ejecucin delhecho hasta el ltimo momento. Se presenta esta situacin cuando alguien se sirve para lacomisin de un delito de un inimputable o quien acta por miedo insuperable o en error invenciblede prohibicin.

* Si el instrumento es inimputable. Habr autora mediata de parte del que lo utiliza, salvo que elinumputable haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habr instigacin.

* Si el instrumento acta por miedo. Cuando el efecto del miedo sobre el instrumento es muyfuerte y reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde su decisin sobre lo que ocurrir,el que infunde el miedo ser autor mediato.

* Si el instrumento obra bajo error invencible de prohibicin. El autor mediato ser el que cre oaporvech un estado de error invencible sobre la prohibicin del instrumento.

Cabe precisar que NO existe autora mediata en los delitos de propia mano que requieren unarealizacin personal y en los delitos especiales que slo pueden ser cometidos por determinadossujetos con determinadas calidades. Ejem: resulta incoherente que una persona viole a otra pormedio de un tercero. Cosa distinta es que mande violar.

A.3. Coautora.- Esta figura surge cuando la accin tpica es realizada por dos o ms personas,cada una de las cuales toma parte directa en la ejecucin de los hechos. Para que esto se d,todos los sujetos deben tener un dominio del hecho a travs de una parte que le corresponde en ladivisin del trabajo, previamente acordado (dominio funcional del hecho. Claus Roxin).

La coautora se encuentra regulada en el art. 23 del C.P. y seala que cuando varios cometen unhecho comn, todos sern reprimidos como autores. Coautor es, pues, quien tiene, juntamentecon otro u otros, el codominio del hecho. Los coautores se dividen la ejecucin del hecho entrminos tales que disponen del codominio del hecho, sobre cuya consumacin deciden enconjunto. El coautor debe de contar con las caractersticas exigidas para el autor. Desde unaspecto subjetivo la coautora requiere de un plan comn y de una distribucin de funciones en larealizacin de un acuerdo mutuo (acuerdo conjunto); y en el aspecto objetivo, requiere que laaportacin de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia (actos ejecutivosconjuntos), de suerte que la colaboracin de cada uno de ellos sirva para la realizacin del plangeneral.

La coautora precisa de la concurrencia de dos presupuestos: 1. Objetivo: el plan comn para larealizacin del hecho y que el coautor haya prestado una contribucin objetiva a la realizacin delhecho. Y 2. Subjetivo: que haya tenido el codominio del hecho por acuerdo de voluntades,

derivado del carcter conjunto que ha de revestir la ejecucin.

En suma, es coautor quien tiene el dominio de la realizacin del hecho conjuntamente con otro u


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otros autores, con los cuales hay un plan comn y una distribucin de funciones en la realizacindel mutuo acuerdo.

B) PARTICIPACIN

El castigo de los partcipes es posible en la medida que, la ley lo establezca con reglas

determinadas, pues, a diferencia de lo que sucede con la autora, la participacin no puedecastigarse por el camino de la subsuncin en el tipo, por la sencilla razn de que el partcipe norealiza el tipo. La punicin es posible debido a una extensin en el mbito de las personasresponsables, por lo que, no se puede concebir la existencia de partcipes si no hay autores.

B.1. Instigador o Inductor.- De acuerdo al art. 24 del C.P. El que, dolosamente, determina aotro a cometer el hecho punible, sr reprimido con la pena que corresponde al autor.

Es instigador el que determina consciente e intencionalmente a otra persona a cometer un delitodoloso, pero sin participar en su ejecucin, pues de lo contrario, pasara de instigador a autor.

La determinacin para que la persona cometa el delito puede darse por parte del instigadormediante palabras, es decir, el instigador convence al sujeto mediante argumentos; o a travs delempleo de una amenaza fsica o moral. Ejem: con un arma de fuego o con despedirlo del trabajo.

Las caractersticas de la instigacin son:

_ Formacin de la voluntad delictiva del autor. Es necesario que el instigador haya causado con suinflujo psquico la resolucin criminal del instigado de ejecutar el delito consumado o intentado.Esto ocurrir slo en el caso que se suscite en el instigado la decisin, previamente inexistente, derealizar el hecho tpico y antijurdico, pues, si el autor estaba ya decidido a ejecutar el delitocometido, el tercero ser un cmplice en la medida de su auxilio o ayuda. Esta caracterstica sesuele identificar en la doctrina y en la jurisprudencia con el trmino eficaz con que de ordinariose clasifica a la instigacin. Para adquirir trascendencia penal, la instigacin ha de ir seguida delcomienzo de la realizacin del hecho tpico y antijurdico por el instigado, en virtud del principio deaccesoriedad.

_ Determinacin del autor del delito. La instigacin tiene que ser abierta, clara y no encubierta niinsidiosa, y tambin que ha de haber una relacin personal entre el instigador y el instigado, sinque sea bice que el instigador acte valindose de una persona interpuesta, por lo que secomprende tambin la participacin en cadena, siendo indiferente el nmero de personasintermedias. Al requerirse la individualizacin del o de los instigadores y de los instigados nopuede hablarse de instigacin por culpa ni tampoco que el autor resulte un instrumento de tercero(autor mediato). En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porqueentre el instigador y el autor no media la cooperacin mencionada.

_ Realizacin del hecho doloso al que instiga. El autor debe consumar o intentar el delito, es decir,debe actuar tpicamente (lo que implica una actuacin dolosa) y de manera no justificada (de noser as se podra hablar de autora mediata pero no de instigacin). Sin embargo, hay casos en loscuales la sola instigacin constituye delito (arts. 113 y 302 del C.P.)

_ Indiferencia del medio a emplear. Los medios de que se valga el instigador para crear en elinstigado la resolucin criminal son indiferentes. La ley no formula limitacin alguna, siempre y

cuando tales medios no produzcan una total anulain de la voluntad del instigado, pues, en estecaso, se tratara de una autora y no de instigacin.

_ Dolo del partcipe. No cabe una instigacin culposa a un delito culposo ni una instigacin dolosaa un delito culposo.

_ La instigacin se refiere a la comisin de un hecho punible. Si la ley expresamente habla deinstigar a cometer, es claro que slo existe instigacin a la autora, no cabe la instigacin ainstigar o a prestar una simple colaboracin o auxilio.

_ El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe este exceso cuando el delitocometido por el instigado o la calificante en que se ha incurrido, no estuvo en la intencin delinstigador ni se le puede imputar a ttulo de dolo eventual.

La pena que la ley determina para el instigador es la determinada para el delito, es decir, la quecorrespondera al autor.


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B.2. Cmplice.- El art. 25 del C.P. seala que El que, dolosamente, preste auxilio para larealizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, sr reprimido con la penaprevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestadoasistencia se les disminuir prudencialmente la pena.

El cmplice se limita a favorecer un hecho ajeno y, como el instigador, no toma parte en el

dominio del hecho. Los cmplices son los cooperadores, es decir, son los que ayudan (en formadolosa) al autor a realizar el hecho punible. La complicidad puede definirse como aquellacontribucin o auxilio al hecho, anterior o simultnea, que ha sido til para la ejecucin del plandel autor.

La complicidad requiere estar conectada necesariamente al hecho principal, de modo tal que:

- Se debe prestar auxilio para la realizacin del delito, no importa de qu medios se trate. Esteauxilio al que se hace referencia se manifiesta como el punto de conexin entre la complicidad y eldelito cometido, es decir, funciona como un facilitamiento de la accin delictiva.

- El auxilio que presta el cmplice debe ser utilizado por el agente que va a cometer el delito, de locontrario, no hay nexo entre el delito y la persona que lo facilita. Como excepcin a ello, cuando elauxilio haya servido para reforzar la decisin criminal (complicidad psquica) existe complicidad.

Es pues, cmplice el que coopera dolosamente a la ejecucin de un hecho punible doloso por actosanteriores o simultneos. El cmplice no tiene el dominio del hecho ni interviene en la ejecucindel injusto, pues en caso de hacerlo sera autor. La complicidad exige que la cooperacin se prestepor actos anteriores o simultneos. Los actos posteriores a la consumacin no constituyencomplicidad sino encubrimiento, pues la promesa de una ayuda posterior a la comisin del delito,que es lo determinante en la complicidad, es lo anterior a l. La complicidad debe ser dolosa ydirigida a un hecho doloso.

Como hemos sealado, el art. 25 del C.P. conoce dos formas de complicidad: necesaria oprimaria (cuando preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiereperpretado); y no necesaria o secundaria (cuando de cualquier otro modo, hubieran dolosamenteprestado asistencia).

La complicidad necesaria merece la pena de los autores, la no necesaria, una penalidad atenuada.Ello nos lleva a diferenciar entre una y otra. Tal distincin se basa en el grado de eficacia de losactos realizados con referencia al resultado concreto, tal y como ha sido producido por el autor. Elartculo 25 del C.P. requiere la valoracin del aporte. De modo que, es un cmplice necesarioaqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho no habra podido cometerse. Es decir, a que elauxilio o cooperacin sea tan indispensable que sin l no se hubiere verificado el delito cual severific. Es cmplice no necesario el que hubiere prestado asistencia de cualquier otro modo a laejecucin del hecho punible. La expresin de cualquier otro modo al mismo tiempo que excluyelas situaciones en que la pena se equipara a la del autor, comprende cualquier otra forma deaccin que importe cooperar en el delito, ya sea fsica o psquica.

La complicidad de acuerdo al grado de intervencin de los sujetos puede calificarse como:

* Complicidad Primaria o Necesaria.- Se da cuando la conducta del partcipe es indispensablepara que se pueda realizar el delito.

* Complicidad Secundaria o No Necesaria.- Se da cuando la contribucin del individuo esindistinta, no es indispensable para que se pueda realizar el delito.

Respecto a la pena, el Cdigo Penal establece la misma pena para las distintas figuras de autora(directa, mediata y coautora) y en el caso de los partcipes (instigador y cmplices) todos recibenla misma pena que el autor, a excepcin del cmplice secundario o no necesario, al cual se lepuede disminuir prudencialmente la pena, conforme al art. 25 del C.P.

Fuentes bibliogrficas:

Bramont Arias, Luis A. y Bramont-Arias Torres Luis A. Esquema de la Parte General. Tratado de

Derecho Penal, Parte General.Roxin, Claus. Autora y Dominio del Hecho. Jeschexk, Hans H.Tratado de Derecho Penal, parte general. Bustos Ramrez. Manual de Derecho Penal, partegeneral.


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Expositor:

Christian Salas BetetaAbogado especialista en Derecho Penal. Profesor de la Universidad Privada San Juan Bautista, acargo de los cursos de Derecho Judicial y Lgica Jurdica. Profesor de la Universidad NacionalMayor de San Marcos, a cargo del curso de Lgica. Asimismo, es profesor ad honoren del CentroFederado de la Facultad de Derecho y CCPP de dicha Casa Superior de estudios. Profesor adhonoren del Instituto Concilum XXI. Ponente, conferencista, panelista en diversos eventosacadmicos y autor de artculos relativos al Derecho Penal y Procesal Penal.

Enviado por:Christian Salas el 15-11-2006 | 18:47 | Perfil

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