el ius cogens

ANTONIO GMEZ ROBLEDO

El ius congens internacionalEstudio histrico-crtico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

EL IUS COGENS INTERNACIONAL Estudio histrico-crtico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie Doctrina Jurdica, Nm. 147Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Aurora Jimnez Jardn


EL IUS COGENSINTERNACIONALEstudio histrico-crtico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2003

Primera edicin: 1982 Primera reimpresin: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-0813-4

CONTENIDO Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel MARN BOSCH Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . 2. El iusnaturalismo grociano y posgraciano . . . . . . . 3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3. 4. 5. 6. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . La opinin de los Estados miembros . . . . La labor de la Sexta Comisin y la resolucin La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . 2625 . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX XI 1 8 10 16 21 25 27 37 40 41 51 53 55 64 73 77 79

III. La dialctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . IV. Teora del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . 2. La cuestin de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . .V

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CONTENIDO

3. 4. 5. 6.

El problema del derecho convencional Los principios generales del derecho . El doble consentimiento . . . . . . . . Estatismo y dinamismo del ius cogens

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81 85 89 93 99 104 108 110 114

V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3. 4. Divisibilidad e indivisibilidad . . . El problema de la retroactividad . . Retroactividad o irretroactividad? El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. La sancin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . 120 2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . 124 3. Error, dolo, corrupcin, violencia . . . . . . . . . . . 127 VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Demanda y notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . 140 3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . 147 VIII. La identificacin del ius cogens . . . . . . . . . . . . 153 1. 2. 3. 4. 5. Cuestiones metodolgicas . . . . . . . . . . . . . . . El enfoque de la cuestin en los foros internacionales . La clasificacin de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . La clasificacin de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . Las resoluciones de la Asamblea general y su valor jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . 154 156 158 160 163 166

CONTENIDO

VII

7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . 167 8. Normas de carcter humanitario . . . . . . . . . . . . 170 9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 IX. La filosofa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. 2. 3. 4. 5. 6. La profeca de Vitoria . . . . . . . . Ius cogens y actos unilaterales . . . . Ius cogens y principio de efectividad La polmica Suy-Marek . . . . . . . Ius cogens y estado de necesidad . . Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 179 183 185 189 191

El ius cogens internacional. Estudio histrico-crtico, 1a. reimpresin, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 12 de agosto de 2003 en los talleres de J. L. Servicios Grficos S. A. de C. V. En esta edicin se us papel cultural 70 x 95 de 50 Kg. para los interiores y cartulina couch de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares.

PRLOGO Por el Servicio Exterior Mexicano han pasado algunos de los ms destacados juristas de nuestro pas. Entre ellos, don Antonio Gmez Robledo fue sin duda el ms erudito y quizs el ms sabio. Con una slida formacin clsica y humanista puso su intelecto al servicio tanto del mundo acadmico como del quehacer poltico. Y fue en esta segunda actividad que tuve el privilegio de conocerlo. Lcidos fueron sus anlisis de las situaciones internacionales ms complicadas. Y lcidos tambin fueron sus estudios jurdicos como El ius cogens internacional que se public en 1982 y que ahora se edita nuevamente. Podra decirse que, en buena medida, fueron los pases en vas de desarrollo los que se pueden identificar como estando al origen de las normas de ius cogens, en particular a travs de la afirmacin de la existencia de una comunidad internacional, trascendiendo en parte la nocin de estado soberano y dotada de un derecho propio que se impone al derecho resultante de las convenciones entre los propios Estados (Abi-Saab). Por ello, la nocin de ius cogens aparece antes que nada como un verdadero mecanismo de limitacin a la libertad contractual de los Estados. La nocin de normas imperativas, en tanto que reglas esenciales, para la existencia y persistencia de la comunidad internacional, es una nocin consagrada en forma definitiva en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Sus disposiciones establecen una verdadera jerarqua entre las normas de derecho internacional al sealar, en su artculo 53, la nulidad de todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general . La jurisprudencia internacional rpidamente adoptara dicho concepto. Independientemente del famoso dictum en el Caso de Barcelona Traction Ligth and Power Company (CIJ, 5 de febrero de 1970), es muy interesante resaltar aqu el pasaje de la sentencia arbitral del 31 de julio de 1989, en el caso de la delimitacin de la frontera martima Guine-Senegal. En dicha sentencia se establece que, desde el punto de vista del derecho de los tratados, el ius cogens es simplemente la caractersticaIX

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PRLOGO

propia de ciertas normas jurdicas de no ser susceptibles de derogacin por va convencional . As pues, en lo que concierne al efecto de una norma de ius cogens, no hay mayor discusin pues su consecuencia es clara. Sin embargo, esto no es as respecto al contenido mismo del concepto. De la definicin muy general y en muchos aspectos, ambigua, del artculo 53 de la Convencin de Viena, nicamente se puede deducir que una norma de ius cogens vendra a ser una regla general de derecho internacional, a propsito de la cual el conjunto de estados, considera que sta no puede ser objeto de ninguna derogacin. Se trata, como dice Gmez Robledo siguiendo a Michel Virally, de una regla que beneficia de una opinio juris de un grado de mayor calidad normativa. Si la unanimidad de estados no es necesaria para que se genere una norma de ius cogens, cuntos Estados debern aceptar y reconocer una norma para que sta sea considerada como regla poseyendo el estatus de ius cogens?, la regla de ius cogens debe poseer una naturaleza convencional o consuetudinaria?, cul es el mtodo de formacin de las normas de ius cogens?, cmo poder distinguir las normas de ius cogens, de aquellas normas jurdicas que siendo imperativas, no poseen el carcter de ius cogens? A stas y otras interrogantes trata de responder la monografa de Antonio Gmez Robledo, que sigue siendo, sin duda alguna, uno de los mejores estudios en habla hispana, sobre el difcil y acuciante tema del ius cogens. Miguel MARN BOSCH Embajador-subsecretario para frica, Asia-Pacfico, Europa y Naciones Unidas

LIMINAR Nunca ha estado como hoy tan lleno de paradojas y contradicciones este laberintoso mundo (as deca Alfonso Reyes) que nos ha tocado en suerte, y en ningn mbito tal vez como en el de las relaciones internacionales. Nunca como en este siglo presenci la humanidad tamaas atrocidades (el genocidio o genocidios ordenados por Hitler) y con todo ello, y con inmediata secuencia, sobre las cenizas an clidas de aquellos horrores, el derecho internacional levanta el vuelo hacia alturas que hasta all haban aparecido por completo quimricas, segn puede comprobarlo cualquiera al pasar sus ojos por los principios y propsitos de la Carta de las Naciones Unidas. Pasan los aos, y a despecho de tantas guerras locales (no por no declaradas menos sangrientas) que continan ensombreciendo el horizonte internacional, el derecho de gentes prosigue su marcha siempre ascendente. De ello deja constancia en incontables documentos, entre los cuales sobresale la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), seguida tiempo despus, como era lo debido, por los pactos internacionales de derechos humanos, instrumentos investidos esta vez, entre sus signatarios y ratificantes, de plena fuerza obligatoria. No toca al jurista, sino al socilogo (es, por lo menos, mi humilde conviccin) explicar, si es posible, esta contradiccin insoslayable entre el progreso y el retroceso, el progreso normativo y el retroceso fctico, en los trminos que quedan explicitados. Al jurista, mientras se mantenga en esta posicin, le corresponde nicamente tomar nota, con alborozo, de los adelantos que pueda registrar en el campo de su disciplina, y hacer de ellos la mejor hermenutica que le sea posible. Lo que tal vez podr decir, si se le apura mucho, es que el derecho tiene a veces una funcin programtica y paradigmtica, con mayor proyeccin hacia el futuro que radicacin en el presente, en la funcin que normalmente le corresponde de ser expresin inmediata de la realidad social. Pero una vez concedido todo esto, no es cosa de cerrar los ojos a la nueva institucin, antes bien habr que cerrar filas en torno de ella para defenderla, vigorizarla y haXI

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LIMINAR

cerla rendir los frutos que de ella se esperan. Con este espritu, imbuido equilibradamente, hasta donde es posible, de realismo e idealismo, nos hemos acercado al ius cogens internacional, el cual, desde su aparicin en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigor desde el 27 de enero de 1980) ha significado una revolucin copernicana, segn la metfora que nos es familiar a partir de Kant, en la estructura del derecho de gentes. A la antigua estructura plana, horizontal, uniforme, del antiguo derecho internacional, todo el ius dispositivum, con la sola excepcin, si acaso, del principio pacta sunt servanda, sucede ahora la estructura jerrquica y vertical, con las normas imperativas en el pice de la Stufenbau, para decirlo a la manera kelseniana. Y conjuntamente con esto, y como el alma que anima la nueva construccin, la comunidad internacional, hasta all poco menos que retrica pura, comparece ahora, a tenor del artculo 53 de la Convencin de Viena, como sujeto de derecho de gentes, y no un sujeto entre tantos, sino el primero y principal, por cuanto que solamente la comunidad internacional en su conjunto es capaz de crear normas imperativas, las que estn en el punto extremo de la pirmide. De nuevo, como en la Engloga IV, nace un nuevo orden de cosas, desconocido de los siglos pasados: Magnus ab integro saeclorum nascitur ordo. En trminos ms llanos, podra decirse que ahora apenas ha nacido el derecho internacional, no el derecho de coordinacin, como se dijo hasta ahora, algo as como las reglas del juego en un club de cualquier especie, sino un autntico derecho de subordinacin a normas superiores e inexorables; normas que no representan los intereses particulares de los Estados, sino los intereses corporativos de la comunidad internacional. Ms de un lector podr tal vez calificar esta visin de romntica y audaz , como acostumbraba decir, desde su ctedra, Narciso Bassols. Todo podr ser, y lo nico que rogamos al hipottico lector es que emita su juicio al final de su lectura, a la que est invitado en las pginas que siguen.

I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano . . . . . . . . . . . 3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . . . . .

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I PREHISTORIA DEL IUS COGENS En el principio de la Poltica ensea Aristteles que la mejor manera de ver las cosas, en esta materia al igual que en las dems, es verlas en su desarrollo natural y desde su principio .1 Una institucin poltica, por consiguiente, como tambin una institucin jurdica, habr que considerarla en su evolucin , trmino que encontramos en otras versiones aristotlicas.2 Por algo pasa Aristteles por ser, y a justo ttulo por cierto, el filsofo de la evolucin. Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho, es, a no dudarlo, el ius cogens, la cosa y la nocin. Su recepcin en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, signific, sin la menor discusin, una innovacin profunda y un gran paso adelante, por cuanto que fue la plena incorporacin, al derecho internacional positivo, de una institucin que hasta entonces no haba rebasado el marco de la doctrina y la jurisprudencia internacional. La institucin en s misma, sin embargo, es tan antigua por lo menos como el derecho romano, y por ms que la terminologa contempornea no aparezca sino muy tardamente, en la obra de los pandectistas. A la antigua Roma, por tanto, habr que remontar en la corriente del tiempo si queremos tener del ius cogens, con arreglo a los cnones aristotlicos, una inteleccin adecuada. A dicho del profesor Erik Suy,3 el trmino mismo de ius cogens no aparece sino una sola vez en el siguiente texto de Papiniano: Donari videtur quod nullo iure cogente conceditur.4 Pero como se apresura a observar el mismo Suy, esta sentencia nada tiene que ver con la nocin que hoy tenemos de ius cogens, sino que se limita a sealar el carcter esen1 Pol. 1252 a 25. 2 Aristote, Politique ed Les belles lettres, Pars, 1960, Cest donc en regardant les choses voluer

depuis leur origine quon peut, ici comme ailleurs, en avoir la vue la plus juste. 3 Suy, Erik The concept of ius cogens in international law, Genova, 1967, p. 18. 4 Dig. 39.5. 1

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cial de una donacin, que es el de proceder de un acto por completo voluntario y no de ninguna obligacin legal. Donde, por el contrario, hay que situarse para encontrar el ius cogens tal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centro de la primera divisin del derecho de que da cuenta la Instituta, o sea entre derecho pblico y derecho privado, segn que el correlato del uno o del otro sea la cosa pblica o, por el contrario, la utilidad de los particulares: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. De Ulpiano, al parecer, es esta definicin. El escolar que pasa por estos textos apresuradamente, sin detenerse a penetrar su espritu, se queda con la impresin de una dicotoma tajante entre el Estado y los particulares, que resultaran ser, por lo mismo, entidades antagnicas, cuando no francamente hostiles. En el Estado moderno, en cierto nmero de ellos por lo menos, es posible que as sea, pero no era as, ciertamente, en la antigua Roma, como lo hacen ver los grandes romanistas. Rudof Sohm, uno de ellos, observa en primer lugar como tanto el derecho pblico como el derecho privado conspiran al bien comn de la Repblica, por lo que no debe hablarse de una subordinacin del segundo con respecto al primero como si se tratara de un dominio desptico, sino ms bien de una subsuncin, en razn de la unidad del fin.5 En segundo lugar, y segn sigue diciendo Sohm, el derecho privado tiene un amplio campo de aplicacin, por cuanto que, segn se pens en la Repblica romana, una comunidad de individuos libres y seores de sus actos (sui iuris) contribuye ms que nada a la cohesin del cuerpo social. Por otra parte, es muy importante la observacin que hacen varios romanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el ius publicum no es solamente el ius populi, el que concierne directamente ad statum rei romanae, con arreglo a la definicin de Ulpiano. Comprende igualmente, adems, ciertas relaciones entre particulares que de suyo entraran en el derecho privado, pero que pertenecen, sin embargo, al derecho pblico, en razn simplemente del predominio que en ellas asume el inters colectivo sobre el inters individual. Es el caso, por ejemplo, de la capacidad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento, todo lo cual publici iuris est.6 Y es el caso, tambin, del derecho penal, por estar in5 Sohms Institutes of Roman Law, Oxford, 1907, pp. 24 y 25. 6 Dig. 29, I, 3.

PREHISTORIA DEL IUS COGENS

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teresada la colectividad en la represin y sancin del delito, y a pesar del hecho patente de que tanto el agente como el paciente del delito sean individuos particulares. En todos estos casos se afirma el inters de la Repblica (rei publicae interest) en que la ley se aplique inflexiblemente y que no pueda eludirse por convenio o composicin entre los particulares. La conclusin de todo esto, dentro del mismo derecho romano, podemos leerla en el siguiente pasaje de Biondo Biondi: De este predominio del inters pblico deriva la mxima ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D.2.14.38), la cual conlleva la absoluta inderogabilidad de las normas que se definen como ius publicum, y que no tendra sentido si se refiriera al derecho pblico entendido como ius populi.7 Estas lneas del gran romanista italiano fueron escritas muchos aos antes de aquel en que fue suscrita la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y sin embargo, como en una intuicin adivinatoria, se estampa en ellas la nica nota en la que todos convienen como caracterstica del ius cogens, la nica consignada en la Convencin de Viena, y que es la de inderogabilidad de la norma imperativa por un acuerdo de las partes inter se. En suma, pues, el ius publicum es en Roma, real y verdaderamente el ius cogens. Paralelamente a la mxima antes citada, hay otras, igualmente del derecho romano, que de manera expresa establecen la inderogabilidad del ius publicum por pactos privados: privatorum conventio iuri publico non derogat. Y por ltimo, desde entonces viene el sancionar con la nulidad los pactos contrarios tanto a las leyes fundamentales como a las buenas costumbres: pacta quae contra leges constitutiones que vel contra bonos mores fiunt nullam vim habere, indubitati iuris est.8 Estos principios o mximas han pasado, en la poca de la codificacin, al derecho positivo de todos los Estados. El texto primero y por excelencia paradigmtico es el artculo 6o. del cdigo Napolen: On ne peut deroger, par des conventions particulires, aux lois qui interessent lordre public et les bonnes moeurs. A reserva de examinar posteriormente si la nocin moderna de ordre public es o no coexistensiva con el antiguo ius publicum, lo ms importante, lo decisivo, es la comprobacin de que el orden pblico y las bue7 Biondi, B., Il diritto romano, Bologna, 1957, p. 136. 8 Codex, 2, 3, 6.

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nas costumbres constituyen as el valladar que en ningn caso puede trasponer o quebrantar la voluntad de los particulares. Hay, pues, un derecho imperativo o absolutamente impositivo, o como se dir despus, un ius cogens. En la imposibilidad de referirnos, ya que sera interminable, a los cdigos de otros pases, haremos mencin, por razones obvias, de la legislacin mexicana. El artculo 15 del Cdigo Civil de 1884 deca lo siguiente: Las leyes en que se interesan el derecho pblico y las buenas costumbres, no podrn alterarse o modificarse, en cuanto a sus efectos, por convenio celebrado entre particulares . El Cdigo de 1928, por su parte, hace caso omiso de las buenas costumbres, y retiene, aunque con otro lenguaje, la nocin de orden pblico, a los efectos siguientes: Artculo 8o. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario . Lo mejor hubiera sido tal vez, a lo que nos parece, haber combinado entre s la letra de ambos preceptos, en forma de destacar, como lo haca el Cdigo de 1884, la inderogabilidad de las leyes de orden pblico por convenios entre particulares, y de imponer, al propio tiempo (y es ste el progreso registrado en el Cdigo actual) la sancin de la nulidad a los actos contrarios a las leyes de inters pblico, o que taxativamente prohben en absoluto tales actos ( leyes prohibitivas ). Para todos los cdigos que, en los pases de tradicin latina, han sido ms o menos herederos del Cdigo Napolen, es valedera en lo sustancial la exgesis de los grandes civilistas franceses al artculo 6o., antes citado. En la que hace uno de los mayores, Marcel Planiol, el trmino ordre public puede tomarse en dos acepciones. La primera y la ms evidente, son todas las leyes de derecho pblico, es decir las que definen las atribuciones de los poderes pblicos y sus agentes, as como los derechos y obligaciones de los particulares en materia poltica. Todas las leyes dice Planiol que constituyen el rgimen poltico de un pas, estn por encima de las voluntades privadas . Pero en seguida, y en la misma pgina, Planiol prosigue explicando la segunda acepcin de orden pblico, a saber: Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y ser sin embargo de orden pblico. As ocurre cuando quiera que la disposicin


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de la ley est motivada por la consideracin de un inters general que se encontrara comprometido si los particulares fueran libres de impedir la aplicacin de la ley .9 Planiol, por tanto, entiende los trminos orden pblico o derecho pblico en el amplio sentido en que, como hemos visto, hay que tomarlos en derecho romano, o sea para denotar no slo el conjunto de leyes que conciernen directamente a la organizacin del Estado, sino en general todas aquellas en que de algn modo se hace patente un inters colectivo en su estricta observancia. Con esto basta para que pueda hablarse, con referencia a ellas, de normas imperativas. Volviendo al derecho romano, encontramos en l, como es obvio, no slo un ius cogens, aunque sin este nombre, sino tambin, e igualmente sin esta designacin, un ius dispositivum. Bastara, para hacerlo ver as, el campo de aplicacin del ius privatum, prcticamente ilimitado mientras no colide con el ius publicum. Pero, adems, y en un terreno de filosofa jurdica, los romanos entendieron siempre que la funcin del derecho era no tan slo la de imperar o prohibir, sino tambin la de permitir hacer algo (pero tambin no hacerlo) como puede verse en el clebre verso de Modestino: legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire. Con fundamento en estos textos y otros semejantes, hasta donde podemos conjeturarlo, Christian Friedrich Glck, entre los pandencistas,10 propone, a fines del siglo XVIII, dividir el derecho en ius permissivum y ius cogens (permissiv und zwangsrecht) segn se permita o no cierta libertad de accin a los particulares en la aplicacin de la norma jurdica. Windscheid, por su parte, se aproxima todava ms a la actual distincin entre ius cogens y ius dispositivum (zwingendes und nachgiebiges Recht) y apelando a las fuentes, parece identificar el ius cogens con el ius publicum.11 Sobre tal aportacin fundamental de Windscheid a la teora del ius cogens, bastar con transcribir el siguiente pasaje de Paul Guggenheim:La expresin ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en los pandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trat de definir el ius cogens como el conjunto de reglas jurdicas que excluyen toda actitud arbitraria de9 Planiol-Ripert, Trait elmentaire de droit civil, Pars, 1928, t. I, p. 114. 10 Glck, Christian Friederich, Pandekten, 1970, I, 1, 14. 11 Windscheid, Lehrbuch des Plandektenrechts 1862, I, par. 30: Die Quellen bezeichnen das

zwingendes Recht als ius publicum.

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las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen an en la hiptesis de que las partes quisieran excluirlas.12

Hasta qu punto la comisin de derecho internacional, en los sucesivos proyectos de sus relatores especiales, pudo o no inspirarse en estos textos de Windscheid, es imposible saberlo. En cualquier hiptesis, sin embargo, lo cierto es que Windscheid se expresa casi en los trminos mismos de la Convencin de Viena, al definir como la caracterstica tpica del ius cogens (por sus efectos, si no por su esencia) la de su inderogabilidad, o dicho de otro modo, la exclusin de todo acuerdo particular, bilateral o multilateral, en contrario. La distincin entre ius cogens y ius dispositivum es hoy, a lo que nos parece, universalmente admitida. De nuestra parte no conocemos (ser tal vez por no ser nuestra especialidad el derecho civil) sino un autor13 que haya osado impugnar la susodicha distincin, en razn de que todo el derecho sera, por definicin, ius cogens, toda vez que la norma jurdica, a diferencia de la norma moral, es de inexorable cumplimiento, por lo que, en conclusin, el trmino ius cogens no sera sino un pleonasmo, o si nos gusta ms, un truismo o una tautologa. Presentar as las cosas es no haber entendido el abec del ius cogens, el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurdica (en cuya hiptesis el ius dispositivum sera, a su vez, de cumplimiento voluntario) sino en la exclusin de todo acuerdo particular derogatorio de la norma iuris cogentis. ste, y no otro, es el carcter propio de las normas imperativas, y por lo dems, no hay sino abrir cualquier cdigo para comprobar cmo al lado de disposiciones absolutamente impositivas, como, digamos, la obligacin del padre de alimentar a sus hijos, hay innumerables artculos, sealadamente en materia de contratos, en los cuales el legislador se limita a enunciar cierta lnea de conducta que habrn de seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales artculos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: si las partes no convinieren en otra cosa , salvo acuerdo en contrario , y otras similares.

12 Guggenheim, P., Trait de droit international public, 2a. ed., 1967, I, p. 128. 13 Nissot, Joseph, Le concept de ius cogens envisag par rapport au droit international , Revue

balge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.


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En conclusin, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las palabras de Krystyna Marek: Puede decirse, por tanto, que en derecho interno el ius cogens es una institucin slidamente anclada en el orden jurdico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado de desarrollo de aquel derecho .14 Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir comn, al decir que el ius cogens en derecho interno se integra por la concurrencia de dos datos de inmediata comprobacin.15 El primero es la existencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello que deja a la libre actuacin de las partes, como igualmente los lmites infranqueables a esta libertad. El segundo dato o presupuesto es, como dice Mosler, la relacin vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes y gobernados, gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar, como queda dicho, los mbitos del ius cogens y del ius dispositivum. Pasando ahora del derecho estatal al derecho interestatal, no hay mayor dificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particular si nos restringimos a aquellos organismos internacionales o uniones de Estados que han alcanzado un grado de cohesin muy semejante al del Estado singular, con rganos supranacionales en los tres rdenes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es el caso, obviamente, de las comunidades europeas (comunidad econmica, comunidad del carbn y del acero, Euratom) las cuales han podio estructurarse de este modo por ser miembros igualmente partcipes del ms alto grado de civilizacin y haber entre ellos un cierto equilibrio de poder, lo que permite la constitucin de rganos supranacionales que de otra suerte podran estimarse opresivos. Con respecto a estas comunidades, una vez ms, todos admiten que dentro de ellas pueda darse un ius cogens, a ejemplo del que se da dentro de cada Estado en particular. El problema, el gran problema, es el de saber si, con toda propiedad, puede hablarse de un ius cogens en el mbito mundial, de un derecho impositivo sobre todos los miembros de la comunidad internacional. Es aqu donde se dividen los caminos; donde se opera, an hoy, la confrontacin doctrinal.14 Marek, Krystyna, Contribution ltude du ius cogens en droit international , Mlanges Guggenheim, p. 432. 15 Mosler, Herman, Ius cogens im Vlkerrecht , Annuaire suisse de droit international, 1968, pp. 9 y ss.

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De momento, sin embargo, parece prematuro entrar de lleno en el corazn del debate, lo cual tendr su lugar adecuado en la parte sistemtica de este trabajo. Por ahora no quisiramos romper el hilo histrico que estamos devanando, por lo que pensamos que lo mejor ser, dentro de un tratamiento histrico-doctrinal, examinar los elementos de ius cogens que pueda haber, avant la lettre, en los padres del derecho internacional en primer lugar, y luego en los grandes autores que se suceden del Renacimiento a los tiempos modernos. Sin este trasfondo ideolgico, en efecto, sera ininteligible la asuncin del ius cogens en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, y quedara trunca, adems, la prehistoria de esta institucin. 1. Ius cogens y ius naturale En los clsicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, en la mayora por lo menos, el derecho natural asume la funcin que en la actualidad corresponde al ius cogens, y podramos decir, adems, que lo suple con ventaja. Entre el ius cogens, en efecto, y el ius naturale, se da el estrecho parentesco de ser ambos normas superiores y en lo ms alto de la escala jerrquica, y ser, ambos tambin, inderogables por toda convencin particular en contrario. Como nota diferencial, por otra parte, el derecho natural, en sus primeros principios por lo menos, es absolutamente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versin positivista del artculo 53 de la Convencin de Viena, puede ser derogado por una norma subsecuente del mismo carcter, y por esto hemos dicho que el derecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la tradicin clsica. La ventaja resulta de que en la concepcin iusnaturalista hay mayor verticalidad y, por esto mismo, mayor jerarqua. Por algo en la comisin de derecho internacional ciertos iusnaturalistas tan connotados como Jess Mara Yepes y Antonio de Luna saludaron con gran alborozo la aparicin del ius cogens, y en general, segn tendremos ocasin de comprobarlo, no hay ningn iusnaturalista adverso al ius cogens. Repasemos ciertos textos de nuestros clsicos para ejemplificar lo que vamos diciendo. Para empezar con Francisco de Vitoria, padre y fundador del derecho internacional moderno (nadie en la actualidad le disputa este ttulo) tenemos, en primer lugar, su afirmacin categrica de que el derecho de gentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural: ex iure gen-


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tium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali.16 Decir lo cual no es, por supuesto, negar el derecho positivo, ya que la derivacin de que habla Vitoria es la que, segn dej consignado Santo Toms, tiene lugar tanto por va de conclusin como por va de determinacin (per modum conclusionis, per modum determinationis) siendo esta ltima no determinacin lgica, determinacin necesaria, como la conclusin de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinacin del legislador. Lo nico que Vitoria, por tanto, persigue con aquella declaracin, es encarecer la supremaca del derecho natural, verdadero ius cogens, y en sus primeros principios, adems, inderogable. Pero al lado de este ius cogens natural o necesario, hay (en Vitoria por lo menos) un ius cogens positivo o voluntario, y al que tampoco es lcito transgredir, por haber sido promulgado, como diramos hoy, por la comunidad internacional en su conjunto. As est, a lo que nos parece, en el famoso texto vitoriano de potestate civili:El derecho de gentes no slo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hombres, sino que tiene tambin fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierta manera es una repblica, tiene el poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes... En asuntos graves, por tanto, ningn Estado puede darse por no obligado por el derecho de gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe.

Es sin duda, uno de los textos sobresalientes, por lo clarividente y proftico, del genial dominico espaol. Mil veces ha sido comentado, a propsito sobre todo de la organizacin u organizaciones mundiales de nuestros das; pero no debe tampoco pasar inadvertido este nfasis que el maestro pone en el carcter de ley (vis legis) que pueden llegar a asumir ciertos acuerdos internacionales, cuando su materia es de gran importancia (in gravioribus) y han sido tomados, adems por la comunidad internacional en su conjunto, el totus orbis en la terminologa vitoriana. A estas normas as producidas no puede sustraerse ningn Estado, haya o no concurrido a su formacin; todo lo cual configura puntualmente los rasgos definitorios de lo que entendemos hoy por ius cogens. Este segundo ius cogens, a diferencia del primero, es perfectamente derogable, pero a condicin de que esta derogacin est de acuerdo el16 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimis, 2.

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totus orbis. Mientras este requisito no se cumpla, aquella norma de derecho internacional general no puede ser modificada por ningn acuerdo particular en contrario. Dicho en otros trminos, el famoso texto vitoriano anticipa en forma genial el artculo 53 de la Convencin de Viena. El ius cogens naturale, por el contrario, no es susceptible de derogacin alguna, y a esta categora pertenece, a no dudarlo, el ius naturalis societatis et communicationis, principio y fundamento del derecho internacional en Francisco de Vitoria. Cmo podra derogarse este principio sin destruir, ipso facto, el derecho de gentes? Retengamos, por tanto, ambas categoras: ius cogens naturale, ius cogens positivum, para cuando, en los postreros captulos, nos enfrentemos con este problema. 2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posicin tradicional catlica al definir el derecho natural de la manera siguiente: El derecho natural es un dictado de la recta razn, segn el cual hay en ciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza racional, una torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuentemente han sido tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor de la naturaleza .17 Esta es pues, la posicin personal de Grocio, y en ella se coloca con toda decisin; pero en otro prrafo se le ha ocurrido decir que habra tambin una ley natural aunque concediramos (lo que sera el mayor de los crmenes) que Dios no existe, o que no se cuida de las cosas humanas .18 No fue sino un obiter dictum, como resulta con toda claridad de todo el contexto, pero arrastr a la posteridad. En los sucesores del gran jurista la hiptesis pas a ser tesis, o por lo menos, para decirlo en trminos husserlianos, se puso a Dios entre parntesis. La naturaleza en s misma, y ya no en tanto que obra divina, es normativa, y slo con este presupuesto es comprensible el conocido apotegma de Montesquieu, segn el cual las leyes, todas en general, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. Y la razn natural, al describir estas relaciones, se da as misma su propia ley, por donde la lex naturalis pres17 Grocio, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, 10. 18 Ibidem, Prolegomena.


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cindiendo de que pueda ser un reflejo de la lex aeterna pasa a convertirse, para el hombre y la conducta humana, en la lex rationis. En su tiempo no dej de causar cierto escndalo esta laicizacin del derecho natural, como lleg a llamrsela. Hoy, por el contrario, hasta un pensador catlico como Le Fur, tiene aquella tentativa por perfectamente legtima ,19 y en nuestro tiempo no podemos pensar de otro modo. En un mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte de la humanidad es agnstica sobre qu otra base podemos entendernos sino sobre la razn comn, el logos koins del pensamiento antiguo? A falta de la lex divina, a qu otra ley sino a la lex rationis podemos apelar como a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimos tirnico o injusto?, no fueron los horrores del nazismo los que determinaron, precisamente y ante todo en Alemania, el renacimiento del derecho natural? Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho natural inmanente al hombre y a la razn humana, seore en general el pensamiento europeo, y en esto no hubo la menor claudicacin, ni durante la Revolucin francesa. Muy lejos de ello, sus mayores exponentes, despus de haberse emancipado de Dios, organizan la fiesta de la diosa Razn, con lo que reconocen, como subraya Georges Ripert, que esta Razn no es una pura facultad psicolgica, sino una fuerza superior ante la cual debemos inclinarnos. Qu ms an? Por poco estuvo en que el Cdigo Napolen no empezara con el siguiente artculo: Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es sino la razn natural en cuanto que gobierna a todos los hombres . Si el artculo no pas, no fue debido a ninguna discrepancia doctrinal en el seno de la comisin redactora del Cdigo Civil, sino porque sus miembros estimaron, con muy buen sentido, que en un cuerpo de leyes no tiene por qu aparecer la ideologa personal de sus autores. El estado teolgico pudo haberse superado en la Revolucin francesa, pero estaba en todo su imperio el estado metafsico, y haba que esperar hasta Comte para el advenimiento del estado positivo. Volviendo a Grocio, el predominio del derecho natural sobre el derecho positivo es patente en la distincin entre derecho necesario y derecho voluntario, ius necessarium, ius voluntarium. El derecho necesario, otro19 Le Fur, Louis, La thorie du droit naturel depuis le XVIIe-sicle et la doctrine moderne , Rec. Des Cours, 1927, vol. 18, t. III, p. 303.

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nombre para designar al derecho natural, seorea por entero el orden jurdico positivo, sometido todo l a la norma pacta sunt servanda, la cual, segn declaracin expresa de Grocio, es de derecho natural: cum iuris naturae sit stare pactis.20 Ahora bien, y es algo de la mayor importancia, de este principio o fuente, como lo dice l mismo, deriva para Grocio no slo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario ya que, para Grocio, la costumbre es un pacto tcito sino, inclusive, el derecho civil: ab hoc ipso fonte iura civila fluxerunt.21 Y la razn de esto ltimo est en que Grocio, mucho antes de Rousseau, postula la teora del contrato social como generador de la sociedad civil y poltica por todo lo cual, en suma, el pacto es el origen ltimo, hacia el interior y hacia el exterior, de todo el derecho en general, de universo iure. Distinto del derecho necesario es el derecho voluntario, es decir positivo, el cual, en concepto de Grocio, puede ser divino o humano. Derecho divino positivo es, por ejemplo, la ley mosaica en todo lo que no es como s lo son los preceptos del Declogo de derecho natural. Derecho voluntario humano, a su vez, es tanto el derecho civil como el derecho de gentes, entendindose por este ltimo el que deriva su fuerza obligatoria de la voluntad de todos los Estados, o de muchos de entre ellos.22 En Grocio, en conclusin, el ius naturale o ius necessarium desempea la funcin que en la actualidad atribuimos al ius cogens. El iusnaturalismo grociano, y ms en concreto el iusnaturalismo racionalista, se prolonga hasta bien entrado el siglo XIX, es decir hasta la aparicin del positivismo, cuando desaparece toda relacin de verticalidad, de jerarqua, entre las normas del derecho de gentes. A este respecto, suele hacerse una excepcin en el caso de Richard Zouch, quien, segn esta concepcin, habra sido el primer positivista en la ciencia del derecho internacional. Esta observacin es correcta, a nuestro parecer, si se mira al mtodo seguido por Zouch, el cual, como buen ingls, se sita en el terreno firme de la prctica de los Estados, la costumbre y los tratados. En lo que hace a los principios, en cambio, Zouch, en la apreciacin de Georges Scelle,23 no es sino un vulgarizador de Grocio, y en lo que se refiere a la doctrina, no ha innovado nada en absoluto. Para l20 Grocio, Prolegomena, 15. 21 Idem. 22 Grocio, De iurebelli acpacis, lib. I, cap. I, 14: quod gentium omnium aut multarum voluntate

vim obligandi accepit. 23 Grocio, De iurebelli acpacis, Les fondateurs du droit international, Pars, Pillet, 1904, p. 321.


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tambin, como para Grocio, el derecho est fundado en la ratio communis humana, y a esta ratio debe acomodarse, si ha de ser fuente de derecho, la costumbre internacional: mores rationi congrui. De manera, pues, que en conclusin, Grocio mantiene el cetro, y en ningn otro aspecto puede esto apreciarse mejor como en la fidelidad que ciertos autores del dieciocho (Wolf, Vattel, Rivier) guardan con respecto a la distincin grociana entre ius necessarium y ius voluntarium, con la consiguiente inmutabilidad del primero. Nada lo ejemplificar mejor que el siguiente pasaje de Vattel:Llamamos derecho de gentes necesario, a aquel que consiste en la aplicacin del derecho natural a las naciones. Es necesario, porque las naciones estn absolutamente obligadas a observarlo. Este derecho contiene los preceptos que la ley natural da a los Estados, para los cuales esta ley no es menos obligatoria que para los particulares, toda vez que los Estados estn compuestos de hombres, que sus deliberaciones son tomadas por hombres, y que la ley de la naturaleza obliga a todos los hombres, sea cualquiera la relacin en que acten. Es el mismo derecho al que Grocio y los que le siguen llaman derecho de gentes interno, en tanto que obliga a las naciones en conciencia. Hay inclusive algunos que lo llaman tambin derecho de gentes natural. Puesto que el derecho de gentes necesario consiste en la aplicacin a los Estados, del derecho natural, que es inmutable, por estar fundado en la naturaleza de las cosas, y en particular en la naturaleza del hombre, sguese de aqu que el derecho de gentes necesario es inmutable. Por el hecho de ser este derecho inmutable, y la obligacin que impone necesaria e indispensable, las naciones no pueden convenir en ningn cambio al mismo, ni eximirse de su observancia ellas mismas, o recprocamente entre s. He aqu el principio por medio del cual es posible distinguir las convenciones o tratados legtimos, de aquellos que no lo son, y las costumbres inocentes y razonables, de aquellas que son injustas o condenables. Hay cosas justas y permitidas por el derecho de gentes necesario, sobre las cuales pueden las naciones convenir entre ellas, o consagrarlas y fortificarlas por los hbitos y la costumbre. Hay adems, cosas indiferentes, sobre las cuales pueden arreglarse como les plazca, por tratados, o introducir tal costumbre o tal uso que crean pertinente. Pero todos los tratados, todas las costumbres que estn en contra de lo que el derecho de gentes necesario prescribe o prohbe, son ilegtimas.24

24 Vattel, Droit des gens, Pars, 1863, pars. 7-9.

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Todava en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no falt quien reconociera la funcin vicaria que, con respecto al ius cogens, haba desempeado en cierta poca el derecho natural. As lo hizo, entre otros, a pesar de sustentar un ideario positivista, el representante de Mxico, en la intervencin de que damos cuenta en el siguiente captulo. Qu ms an? En la misma Conferencia de Viena, el derecho natural mantuvo un vez ms su pretensin a su existencia, y a ser reconocido como el verdadero fundamento del ius cogens, en la notable intervencin del representante de la Santa Sede, profesor Ren-Jean Dupuy. Comenzando por referirse a los vicios del consentimiento y pasando en seguida al ius cogens, el eminente jurista francs termin por ofrecer un principio de interpretacin del actual artculo 53 en los prrafos de su intervencin que a continuacin transcribimos:La Parte V del proyecto recoge la teora de los vicios del consentimiento, elaborada en los sistemas nacionales desde la antigedad. El texto propuesto por la Comisin de Derecho Internacional introduce en el derecho de los tratados conceptos que, hasta ahora, no haban encontrado sino ocasionalmente un lugar en l. La Santa Sede no puede menos que sumarse a cualquiera tentativa de colocar, por encima del poder, ciertos principios fundamentales. En su doctrina, esta funcin corresponde al derecho natural. Ciertamente, el ius cogens no debe ser confundido con el derecho natural, ya que en el primer caso sus normas no son inmutables, aunque comprenda normas de derecho natural. Ciertos principios, como la prohibicin de la esclavitud y del genocidio, han entrado a formar parte del derecho positivo; pero estos imperativos de derecho natural han sido ratificados y consagrados por el derecho positivo sin perder por ello su valor de normas fundamentales que responden a una exigencia de la conciencia universal. Se puede incluso afirmar que esta integracin progresiva del derecho natural en el derecho positivo es sumamente deseable, puesto que le aporta cada vez mayor precisin. Refirindose al artculo 50, el representante de la Santa Sede se pregunta si no sera posible, aun renunciando a hacer una enumeracin de las normas que componen el ius cogens, establecer un principio de interpretacin que d a este concepto un valor ms preciso. A juicio de la delegacin de la Santa Sede, este denominador comn se encuentra en el principio de la primaca de los derechos humanos, principio que las Naciones Unidas han consagrado universalmente, y al cual han dedicado el ao 1968. La convencin sobre el derecho de los tratados ofrece la ocasin de contribuir a esta promocin de los derechos humanos en el orden internacional convencional. Por qu no interpretar el artculo 50 como si se refiriese esencialmente a los derechos huma-


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nos? En efecto, el derecho internacional actual tiende a repudiar las prcticas inspiradas en un espritu de discriminacin y de dominacin, y a sustituirlas por soluciones fundadas en la comprensin mutua y en la cooperacin. Una interpretacin de esta naturaleza se aproximara al ideal comn de justicia, que ana por encima de todas sus divergencias, a todos los hombres de buena voluntad.25

En este rpido repaso de las antiguas doctrinas que estamos haciendo, convendr siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natural, hubo siempre autores que en una u otra forma pretendieron establecer ciertos lmites a la libertad de contratacin de los Estados. As lo hacen, por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codificacin. En el jurista suizo, en primer lugar, encontramos el siguiente artculo:Artculo 410. La obligacin de respetar los tratados se basa en la conciencia y el sentimiento de la justicia. El respeto a los tratados es una de las condiciones necesarias de la organizacin poltica e internacional del mundo. En consecuencia sern nulos los tratados atentatorios a los derechos generales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho internacional.26

En un intento de casustica de los tratados que seran nulos por uno u otro de los indicados conceptos, aade Bluntschli los dos siguientes artculos:Artculo 411. Son contrarios a los derechos reconocidos de la humanidad y nulos por consiguiente, los tratados que: a) Introducen, extienden o protegen la esclavitud. b) Rehusan todo derecho a los extranjeros. c) Son contrarios a la libertad de los mares. d) Prescriben persecuciones por creencias religiosas. Artculo 412. Son contrarios al derecho internacional y nulos por consiguiente, los tratados que tienen por objeto: a) El establecimiento de la dominacin de una potencia sobre el mundo entero. b) La supresin violenta de un Estado viable, capaz de defender su existencia, y que no amenaza el mantenimiento de la paz.

25 A/CONF/39/11, Documentos oficiales, p. 285. 26 Bluntschli, Le droit international codifi, Pars, 1886, pp. 247 y 248.

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Fiore, por su parte, propona lo siguiente en su proyecto de codificacin: Artculo 755. Ningn Estado puede por virtud de un tratado obligarse a hacer algo que est en contra del derecho internacional positivo, o de los preceptos de la moral y la justicia universal . 3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena A medio camino, si podemos decirlo as, entre la prehistoria y la historia del ius cogens, pero fuera de la historia legislativa propiamente dicha, la cual empieza solamente con los trabajos de la comisin de derecho internacional, estara la aportacin de la jurisprudencia, tanto nacional como internacional. Aunque esta aportacin, por lo dems, es bien magra en comparacin con la otra tan abundante de la doctrina, haramos mal en menospreciarla, ya que, en el peor de los casos, ciertas ejecutorias o pronunciamientos individuales pueden verse al menos como heraldos de lo que ms tarde habr de configurarse adecuadamente como ius cogens o, lo que es lo mismo, como orden pblico internacional. En la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las reservas a la Convencin sobre la Prevencin y Castigo el Crimen del Genocidio, encontramos en primer lugar la afirmacin categrica de que los principios que sirven de base a la convencin, son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas, an fuera de todo vnculo convencional . Con esto solo no habra bastado tal vez para dar el carcter de ius cogens a los susodichos principios, pero en seguida aade la Corte que aquella concepcin trae consigo el carcter universal de la condenacin del genocidio y de la cooperacin necesaria para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso . Fundada en estas consideraciones, la Corte termina diciendo que la Convencin sobre el Genocidio ha sido deseada, tanto por la Asamblea General como por las partes contratantes, como una Convencin de alcance claramente universal y que los Estados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos y cada uno, un inters comn: el de preservar los fines superiores que son la razn de ser de la Convencin .27 En opinin de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resumidas cuentas, es que los altos propsitos de la convencin sobre el genocidio tienen un carcter absoluto y constituyen una limitacin a la27 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.


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autonoma de la voluntad de los Estados en esta materia .28 Erik Suy, por su parte, dice que difcilmente podra haberse expresado con mayor claridad la idea de un orden pblico internacional.29 La opinin consultiva de la Corte es realmente uno de los ms notables pronunciamientos en la materia. Fuera del caso especfico que lo motiv, en l se delata desde entonces uno de los criterios ms fidedignos de identificacin de una norma iuris cogentis, como lo es el de que sta encarna no un inters particular de los Estados, sino un inters comn de la comunidad internacional. Y la norma en cuestin, adems, desborda con mucho el texto escrito que la consigna, pero que no la crea, para asumir une porte nettement universelle . De la misma manera, y segn veremos despus, ciertos preceptos de la Carta de las Naciones Unidas no rigen tan slo entre sus miembros, sino que son preceptos de derecho internacional general, y en esta condicin, adems, normas imperativas. Como pronunciamiento puramente individual, pero de gran valor expresivo (por algo la registran todos los autores) tenemos la opinin disidente del juez Schucking en el caso de scar Chinn, ventilado ante la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional. Por la primera vez quizs (era el ao de 1934) se plante en tal foro y en sus propios trminos, la existencia de un ius cogens internacional, y precisamente con la sancin la nulidad de pleno derecho que actualmente acompaa a los actos contrarios a una norma iuris cogentis. El ilustre juez deca, lo siguiente:Lo que yo no puedo imaginar es que la Sociedad de Naciones hubiera podido comenzar los trabajos de codificacin del derecho internacional si desde el principio no le hubiera sido posible crear en este dominio un ius cogens al efecto de que cuando los Estados han convenido en ciertas reglas jurdicas y se han obligado igualmente a que estas reglas jurdicas no puedan modificarse por algunos de entre ellos nicamente, todo acto efectuado en contravencin a esta obligacin es nulo de pleno derecho... Jams, por ejemplo, la Corte, podra aplicar una convencin cuyo contenido sea contrario a las buenas costumbres... el juez, en este caso, se encuentra en la misma situacin en la que, a consecuencia de un vicio original, una convencin invocada por las partes

28 V., Paul, The legal consequences of conflict between a treaty and an imperative norm of general international law, O. Z. fur offentliches Recht, 1971, p. 25. 29 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 60.

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es, en realidad, nula y sin efecto. Es la idea del orden pblico internacional la que debe determinar la actitud del juez en un caso semejante.30

Como dira nuestro clsico, todo en este discurso est cifrado : la estructura del ius cogens, su sancin, sus efectos y, por ltimo, la radicacin en la comunidad internacional en su conjunto, en ella solamente, del poder de crear, modificar o abrogar normas imperativas de derecho internacional general. En opinin de ciertos autores, habra aun otros casos en la jurisprudencia internacional, en los cuales estara tambin ms o menos prefigurado el ius cogens. Nosotros, por nuestra parte, preferimos limitarnos a las declaraciones ms ciertas y categricas, y por esta razn no nos alargamos ms en esto. En la jurisprudencia nacional, en cambio, no podemos desentendernos de la clebre decisin de la Corte Suprema Constitucional de la Repblica Federal de Alemania, pronunciada el 7 de abril de 1965. Ante este tribunal, una empresa suiza con intereses financieros en Hamburgo, pretendi eximirse del pago de ciertos impuestos decretados por el gobierno federal alemn para formar un fondo destinado a aliviar la suerte de las vctimas de la guerra. No obstante que una convencin celebrada entre la Confederacin Helvtica y la Repblica Federal de Alemania estipulaba expresamente que los nacionales de una y otra parte estaran sujetos por igual al pago de cualesquiera impuestos que cada una de ellas pudiera decretar dentro de su propio territorio, todava la empresa demandante alegaba que dicha convencin no poda aplicarse en el caso sujeto a litigio, por contravenir la misma convencin a una norma de derecho internacional general, en virtud de la cual no poda obligarse a los extranjeros a contribuir a la solucin de obligaciones resultantes de una guerra. La convencin germano-suiza, en otras palabras, era derogatoria de una norma de ius cogens, la cual, por lo tanto, deba aplicarse por sobre la letra de la convencin. La Corte, por su parte, estim que la susodicha norma de derecho internacional general no tena el carcter de norma imperativa, por lo que los Estados podan perfectamente convenir entre s, el rgimen que mejor les pareciera en materia impositiva. Pasando del caso concreto al terreno de los principios, la Corte federal alemana sent en su ejecutoria la siguiente doctrina:30 CPJI, Serie A/B, nm. 63, pp. 149 y 150.


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El derecho internacional consuetudinario es esencialmente ius dispositivum. Decir que las normas generales de derecho internacional consuetudinario tienen prioridad, en principio, sobre las estipulaciones contractuales, esta proposicin es extraa al derecho internacional general. El derecho internacional de los tratados tiene por lo general prioridad sobre el derecho consuetudinario, ya que se trata de un derecho posterior y ms especial. nicamente un pequeo nmero de normas jurdicas elementales pueden considerarse como normas de derecho internacional consuetudinario que no pueden derogarse por un tratado. Este carcter lo tienen solamente aquellas normas perentorias que estn firmemente arraigadas en la conviccin jurdica de la comunidad de naciones y que son indispensables a la existencia del derecho de las naciones como un orden jurdico internacional, cuya observancia puede exigirse por todos los miembros de la comunidad internacional.31

La Corte federal alemana, por consiguiente, acept la existencia de normas imperativas de derecho internacional general, pero nicamente de carcter consuetudinario y, adems, en nmero bien limitado. Para terminar con esta parte de nuestro estudio deseamos recalcar, una vez ms que por ahora nos hemos referido exclusivamente a la jurisprudencial nacional e internacional anterior a la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. En su lugar oportuno trataremos de la que se ha producido simultneamente con dicha Convencin o con posterioridad a ella. A despecho de la aportacin doctrinal y jurisprudencia de que hemos dado cuenta, en el derecho positivo, sin embargo, la regla segua siendo la libertad ilimitada de contratacin. Entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial encontramos una codificacin regional del derecho de los tratados en la convencin sobre tratados, suscrita en la Sexta Conferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instrumento podemos leer lo siguiente: Artculo 18. Dos o ms Estados pueden convenir en que sus relaciones se rijan por otras reglas que no sean las establecidas en convenciones generales celebradas por ellos mismos con otros Estados . De acuerdo con esto, no haba lugar para un ius cogens de cualquier especie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.

31 El texto de la sentencia lo he tomado de Riesenfel, Stefan A., Ius dispositivum and ius cogens in international law, AJIL, 1966, vol. 60, pp. 511-515.

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A decir verdad, la nocin de ius cogens no se impone definitivamente, en el mbito de las relaciones internacionales, sino cuando tenemos realmente un orden jurdico mundial con cierta plenitud de contenido, lo cual no ocurre sino despus de la Segunda Guerra Mundial. Hasta entonces, en efecto, el derecho internacional est prcticamente circunscrito a la comunidad atlntica, europeo-americana, ya que tanto en Asia como en frica es bien contado el nmero de Estados soberanos, y la misma Sociedad de Naciones fue sobre todo una organizacin europea. Con las Naciones Unidas, en cambio, y con el continuo incremento de sus miembros, como resultado de la acelerada emancipacin de los pueblos sujetos al yugo colonial, el panorama es otro por completo. Slo a partir de entonces tenemos verdaderamente un orden jurdico-poltico de alcance propiamente ecumnico, y en cuyo instrumento constitutivo, adems, en la Carta de las Naciones Unidas (artculo 2.4) se inscribe la prohibicin terminante de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza en las relaciones internacionales. Ahora bien, no slo se trata de un precepto inequvocamente de ius cogens, como lo reconocen todos los juristas, sino que, como observa Abi-Saab, una vez establecida una limitacin tan capital de la soberana, el camino est abierto para otras muchas, por lo que la expresada prohibicin, en concepto del citado jurista egipcio, fue un viraje fundamental (turning-point) en la evolucin del ius cogens.32

32 Conference on international law, Lagonissi, 1967, p. 13: (In former times) States could achieve anything they wanted by agreement through a combination of the rule of sovereignty and that of pacta sunt servanda. This was made possible by the absence of any limitation on the use of force in international relations. But once resort to force was prohibited, other substantive limitations on sovereignty became possible. This prohibition may thus be considered as a turning point from unorganized to organized international society. Indeed, according to one opinion this turning point is the appearance of a ius cogens. Such a ius cogens aims at the protection of the interests of the international society as a whole rather than those of individual States.

II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La opinin de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . 4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625 . . . . . 5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . .

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IIHISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS Habiendo dado cuenta de los orgenes remotos del concepto de ius cogens, debemos ahora atender a sus orgenes prximos, es decir la historia legislativa del indicado concepto hasta su inclusin aunque sin designrsele con aquel nombre en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Conforme al plan seguido por todos los autores y en efecto, es difcil pensar en otro distinto toda historia legislativa del ius cogens ha de pasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentacin en la Comisin de Derecho Internacional, su discusin en este cuerpo y, posteriormente, los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comisin de la Asamblea General y, por ltimo, los debates, hasta la aprobacin final del artculo, en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Ahora bien, y restringindonos por el momento a la primera fase, la introduccin del ius cogens en la Comisin de Derecho Internacional, hay autores, como Suy y Rosenne, que suelen empezar con la presentacin, en 1963, del anteproyecto de sir Humphrey Waldock, en el cual se introduce, en estos trminos explcitos, la nocin del ius cogens. Otros autores, sin embargo, entre ellos Jerzy Sztuchi, nos hacen remontar diez aos atrs, hasta 1953, o sea al proyecto de Lauterpacht, presentado por su autor en su calidad de relator especial del derecho de los tratados. Desde un punto de vista formal as podr ser, pero de nuestra parte creemos que hay que tomar el agua todava ms arriba, desde 1950 por lo menos, cuando el miembro colombiano de la comisin, doctor Jess Mara Yepes, plante la cuestin de la validez de los tratados internacionales en funcin de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, como es bien sabido, en su calidad de representante de Colombia en la conferencia constituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introduccin del principio de la buena fe principio que, inexplicablemente, no figuraba21

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en las proposiciones de Dumbarton Oaks en la Carta de las Naciones Unidas (artculo 2o., parte 2). Con este trasfondo histrico, y muy ufano, al parecer, de que la Carta hubiera hecho de la buena fe la norma suprema de la vida internacional , estimaba Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en el derecho de los tratados deba ser el de que los tratados tuvieran un fin u objeto lcito (a lawful purpose) y que, al no tenerlo, el tratado no podra ser vlido.1 En el curso de su exposicin, el doctor Yepes, con gran brillantez y profundidad, dijo lo siguiente:La discusin que ha tenido lugar en el seno de la Comisin se ha limitado al aspecto puramente formal de la cuestin. La Comisin ha examinado los problemas siguientes: forma escrita, capacidad, firma, ratificacin; tal es, en efecto el marco de los tratados. Ahora bien, y como el valor de los mismos est en funcin de su contenido, la Comisin ha debido decir que los Estados no tenan el derecho de celebrar tratados con un contenido cualquiera. La Comisin ha olvidado el objeto de los tratados; pero es algo esencial el que los tratados tengan un objeto lcito, y esto hay que decirlo expresamente. El orador sabe quien es l, hasta cierto punto, la vox clamantis in deserto, pero pertenece a una escuela filosfica que no acepta la voluntad del Estado como fuente de derecho, y estima que el Estado est sometido al derecho y debe respetarlo. Por encima del Estado, est la ley moral. En la historia diplomtica hay numerosos ejemplos de tratados cuyo objeto ha sido ilcito; por ejemplo los repartos de Polonia que fueron objeto de tratados aceptados por todos los Estados; el tratado Clayton-Bulwer por el cual los Estados Unidos y la Gran Bretaa dispusieron de los derechos de un pequeo Estado sin consultarlo siquiera; los tratados sobre el reparto de China; la declaracin de Yalta, de Tehern, de Mosc, de Potsdam, por las cuales se dispuso de la suerte de diversos pases sin consultarlos.2

En cuanto a la cuestin de quin podra declarar que el tratado tena un objeto ilcito, Yepes estim que era el secretario general de las Naciones Unidas quien deba resolver este punto, pero que, eventualmente, podra pedir el parecer de la Corte Internacional de Justicia; por todo lo cual, en conclusin, el doctor Yepes present el siguiente proyecto de artculo:1 YBILC 1950, vol. I, 78 ed. meeting, pars. 49-69a, b. 2 Ibidem, par. 49a.

HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS

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Para ser vlido un tratado en el sentido de esta convencin, debe tener un objeto lcito segn el derecho internacional. En caso de controversia sobre la licitud de un tratado, la Corte Internacional de Justicia podr pronunciarse sobre este punto a peticin de todo Estado directa o indirectamente interesado o de las Naciones Unidas. Un tratado cuyo objeto no es lcito no puede registrarse en la Secretara de las Naciones Unidas. El secretario general de la Organizacin de las Naciones Unidas solicitar una opinin consultiva a la Corte Internacional de Justicia, siempre que tenga dudas sobre la licitud de un tratado presentado para su registro.3

Habiendo dado cuenta de este antecedente, coloqumonos ahora directamente en presencia del texto que en 1953 someti sir Hersch Lauterpacht, en su carcter de relator especial del Proyecto de Convencin sobre el Derecho de los Tratados,4 en el cual figuraba el siguiente artculo 15: A treaty, or any of its provisions, is void if its performance involves an act which is illegal under international law and if it is declared so to be by the International Court of Justice. En su traduccin al espaol, el texto anterior era del tenor siguiente: Es nulo todo tratado o toda disposicin de un tratado cuya ejecucin implique un acto que el derecho internacional considere como ilegal, siempre que esta situacin haya sido declarada as por la Corte Internacional de Justicia . En su comentario al texto anterior, haca notar Lauterpacht, en primer lugar, que la libertad de contratacin, tal como hasta entonces se haba entendido, mantena prcticamente intacto su campo de aplicacin, ya que los Estados podrn siempre, en sus relaciones recprocas, modificar por acuerdo mutuo no slo el derecho convencional, sino igualmente, hablando en general, el derecho internacional consuetudinario. De este modo, y en los ejemplos puestos por Lauterpacht, los Estados pueden fijar a sus aguas territoriales la anchura que ms les agrade, mayor o menor que la determinada por el derecho internacional general, convencional o consuetudinario; o convenir entre ellos que sus representantes diplomticos no gozarn en adelante de las inmunidades de jurisdiccin tradicionalmente reconocidas por el derecho de gentes; o que sus nacionales residentes en el territorio de la otra parte contratante no sern in3 Ibidem, par. 49c. 4 A/CN.4/63.

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demnizados en caso de expropiacin forzosa, o que estarn obligados, al igual que los ciudadanos del Estado de residencia, al servicio militar. La libertad de contratacin, sin embargo, segn sigue diciendo Lauterpacht, nunca fue omnmoda, ya que se reconoci siempre la ilicitud de aquellos tratados destinados a causar un dao a un Estado tercero. Nunca vacil, por consiguiente, la solidez de la mxima pacta tertiis neque nocent neque prosunt. Ahora bien, arguye Lauterpacht, si los tratados que causan un dao a terceros Estados estn afectados de nulidad en la clusula o clusulas respectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilcito ante el derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impedira pensar en otros actos igualmente ilcitos, aunque no afecten directamente a los intereses de Estados terceros. Tales podran ser, por ejemplo, los tratados que tuvieran por objeto el trfico de esclavos o la trata de blancas, por lo que en sentir de Lauterpacht, podra establecerse la conclusin siguiente:Podra pensarse, por consiguiente, que el criterio que permitira determinar si el objeto de un tratado es ilcito y si, por esta razn, el tratado es nulo, no es la incompatibilidad con el derecho internacional consuetudinario puro y simple, sino la incompatibilidad con los principios superiores del derecho internacional que pueden considerarse como los principios del orden pblico internacional. Estos principios no deben forzosamente haber cristalizado en una regla de derecho claramente aceptada, como por ejemplo la prohibicin de la piratera o de la guerra de agresin. Pueden expresar reglas de moral internacional tan indiscutibles como para permitir a un tribunal internacional pensar que forman parte de estos principios de derecho generalmente reconocidos por las naciones civilizadas, y que la Corte Internacional de Justicia est obligada a aplicar en virtud del prrafo c) del artculo 38 de su estatuto... As lo vemos en la opinin individual que en el asunto de scar Chinn formul el juez Schucking, quien afirm que jams podra la Corte aplicar una convencin cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres.5

El ius cogens, de hecho si no en el nombre, est claramente presente en el pasaje anterior, o sea el conjunto de normas imperativas que enfrenan y condicionan la libertad de contratacin las cuales son designadas ya como principios superiores de derecho internacional (overriding5 A/CN.4/63, p. 218.


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principles of international law), o bien como principios de orden pblico internacional (principles of international public policy) trminos, al parecer, perfectamente sinnimos. Cuando quiera, por consiguiente, que un tratado internacional llegue a transgredir tales normas o principios, tendr que ser declarado nulo, pero ha de ser solamente la Corte Internacional de Justicia la que declare esta nulidad. Muy prudente cautela sta que aqu consign Lauterpacht, y que ha pasado en lo sustancial a la actual Convencin sobre el Derecho de los Tratados, pues de otro modo habra quedado librado al subjetivismo algo tan importante como la santidad de los tratados, o sea que cualquiera podra alegar que el tratado que haba suscrito era violatorio de tal o cual principio superior de derecho internacional, para poder as eximirse de su cumplimiento. 1. El proyecto Fitzmaurice En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en aquel momento, en el derecho de los tratados, somete, prolongando la lnea abierta por Lauterpacht, el siguiente proyecto del artculo 16: 1. El objeto de un tratado debe ser lcito (lawful)... 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado que est en conformidad o que no contravenga aquellos principios y normas de derecho internacional que son por su naturaleza de ius cogens .6 En su comentario, parte Fitzmaurice de la distincin fundamental siguiente:A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional pueden repartirse en dos categoras: Las que son obligatorias e imperativas en cualesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum) que constituyen simplemente normas que tendrn su aplicacin en ausencia de un rgimen convencional, o para hablar con ms exactitud, normas de que puede uno apartarse o modificar convencionalmente, a condicin que la posicin y los derechos de los Estados terceros no sean afectados.7

Juzga Fitzmaurice necesaria la anterior distincin, ya que a menudo suele decirse que estn afectados de nulidad los tratados contrarios al derecho internacional, lo cual no es verdad sino tratndose del ius cogens,6 YILC, 1958, II, p. 26. 7 ACDI, 1958, II, p. 42.

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pero no del ius dispositivum. A este respecto, vuelve Fitzmaurice a referirse, como ya lo haba hecho Lauterpacht, a la libertad en que estaran los Estados para convenir entre s, para sus aguas territoriales, una anchura diferente de la fijada por el derecho internacional general, o para restringir o ampliar, a su sabor, el rgimen general de privilegios e inmunidades diplomticas, con la sola condicin, se entiende, que no traten de imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en cambio, segn sigue diciendo Fitzmaurice, no podran convenir entre s aquellos dos Estados, sera que, en caso de hostilidades entre ellos, no habr prisioneros de guerra, sino que todos los soldados capturados sern pasados por las armas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menos en sus preceptos ms fundamentales. Y dgase otro tanto, por ejemplo, del tratado en que dos pases convinieran en atacar a un tercero, por ser actualmente ius cogens, segn se cree comnmente, la prohibicin de la guerra de agresin y, en general, del empleo de la fuerza. Son materias, subraya Fitzmaurice, que hoy por hoy, pertenecen al orden pblico internacional. Todava en 1959, en su cuarto informe, vuelve Fitzmaurice a configurar el ius cogens en el siguiente proyecto del artculo 21: 1. Una obligacin convencional que en el momento de la conclusin del tratado, es incompatible con una norma o una prohibicin de derecho internacional general (ius cogens) carece de validez sustancial ab initio... .8 El proyecto de Fitzmaurice tiene la novedad, adems, de dar cabida, en el siguiente prrafo del mismo artculo 21, a lo que se ha denominado el ius cogens superveniente, a saber: 2. Una obligacin convencional cuya observancia es incompatible con una nueva norma o prohibicin de derecho internacional (ius cogens) justifica, e inclusive exige, la no ejecucin de esta obligacin convencional . El ius cogens superveniente pas, como veremos, al artculo 64 de la Convencin de Viena. Reservamos para ms tarde la discusin de este tema.

8 ACDI, 1959, II, p. 47.


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2. El proyecto Waldock Lo que hasta aqu queda reseado podra ser, en el peor de los casos, la prehistoria legislativa del artculo 53 de la Convencin de Viena, si la historia legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandes debates que tuvieron lugar en la Comisin de Derecho Internacional a partir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisin examin el proyecto del nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho de los Tratados,9 cuyo artculo 13 deca lo siguiente:1. Un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo si su objeto o su ejecucin entraa la infraccin de una norma o principio general de derecho internacional que tenga el carcter de ius cogens. 2. En particular, un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo, si su objeto o ejecucin entraa: a) El uso o la amenaza de la fuerza en contravencin de los principios de la Carta de las Naciones Unidas; b) Cualquier acto u omisin calificador por el derecho internacional del delito internacional o c) Cualquier acto u omisin a cuya eliminacin o sancin deba contribuir todo Estado por exigirlo as el derecho internacional. 3. Si una estipulacin cuyo objeto o ejecucin infringe una norma o principio general de derecho internacional que tenga el carcter de ius cogens no est esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puede separarse claramente del resto del tratado, solamente esta estipulacin ser nula. 4. Las disposiciones de este artculo no sern aplicables, sin embargo, a un tratado multilateral general que derogue o modifique una norma que tenga el carcter de ius cogens.10

Segn el comentario de Erik Suy,11 lo que ms vivamente llam la atencin, desde el principio de aquellos histricos debates, fue en primer lugar, la unanimidad con que los miembros de la Comisin aceptaron la idea del ius cogens, pero en segundo lugar, y con no menor decisin por parte de la mayora, el repudio del trmino mismo de ius cogens.12 Una9 A/CN.4/156. 10 ACDI, 1963, vol. II, p. 60. 11 Suy, Erik, The concept of ius cogens in public international law, Conference on international

law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967. 12 Ibidem, p. 50.

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explicacin de esta segunda actitud podr tal vez encontrarse en la tibieza con que el mismo relator especial defendi el empleo del trmino clave:A falta de trmino mejor, ha utilizado la expresin ius cogens, que no es un concepto completamente nuevo en derecho internacional y al que determinados autores, entre los que cuenta MacNair, han aludido en sus obras, aunque no le hayan dado un desarrollo completo. El concepto probablemente existe en la mayora de los sistemas jurdicos, si bien no tiene un equivalente exacto en los pases de common law.13

Por esto o por lo que haya sido, el hecho fue que el miembro estadounidense de la comisin, profesor Briggs, entr luego en liza con una notable intervencin, y no tanto por su oposicin al empleo del trmino ius cogens, como por haber propuesto profticamente, lo que despus pas a ser el artculo 53 de la Convencin de Viena, sobre todo la nocin de normas imperativas, en los trminos siguientes: Un tratado ser nulo si su objeto est en contradiccin con una norma perentoria de derecho internacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de una norma de derecho internacional general aceptada ulteriormente .14 Propuso tambin Briggs y fue aceptado as desde entonces la supresin total del prrafo 2 del artculo 13, estimando, y con razn, que era mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera a creerse que otros casos no listados all no podran ser igualmente, a despecho de dicha omisin, iuris cogentis. Waldock, por lo dems, no haba tenido la intencin, ni con mucho, de presentar una lista exhaustiva, y debe reconocrsele el mrito de haber presentado la prohibicin del uso o amenaza del empleo de la fuerza (artculo 2.4 de la Carta) como uno de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y as se le considera hasta el momento actual. Otros miembros de la Comisin, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin, prefirieron la nocin de orden pblico internacional a la de ius cogens. Yasseen, en particular, en una intervencin de singular valor filosfico, observ lo siguiente:En derecho internacional el ius cogens plantea, no slo la cuestin de la autonoma de la voluntad de los Estados, sino tambin la de la jerarqua de las13 ACDI, vol. I, sesin 683, 20 de mayo de 1963, par. 25, p. 66. 14 Ibidem, par. 30.


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normas de derecho internacional. La cuestin que hay que determinar en cada caso es la de si un acuerdo internacional puede o no estar en conflicto con una norma jurdica preexistente.15

Ahora bien, y si todo esto, segn segua diciendo Yasseen, haba sido recibido desde haca mucho tiempo en el orden interno, mediante una subordinacin poltica y legislativa desde la constitucin hasta las decisiones en los casos ms concretos y singulares, todo esto, evidentemente, no poda trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurdico no de subordinacin sino de coordinacin, como es el derecho internacional. Dentro de un orden semejante, un orden horizontal, donde los contratantes son los mismos legisladores, cmo encontrar la jerarqua normativa que fluye naturalmente de la verticalidad del orden jurdico interno?, cul podr ser el criterio que permita establecer esta jerarqua, y en su ms alto vrtice? A esta cuestin, pues, responde Yasseen del modo siguiente:Sin embargo, en derecho internacional las propias partes contratantes son legisladoras y crean las normas jurdicas. La cuestin del criterio que ha de adoptarse para determinar el orden de precedencia de las normas es, por lo tanto, muy compleja. El nmero de Estados que acepten la norma no puede ser tal criterio, porque ese nmero no siempre est en proporcin con el valor y la importancia de la norma. Tampoco puede tomarse como criterio la fuente formal de que emana la norma, y es particularmente difcil decir si la costumbre ha de prevalecer siempre sobre la norma de un tratado o viceversa. As pues, el nico criterio posible es el contenido de la norma; para tener el carcter de ius cogens una norma de derecho internacional, no slo ha de ser aceptada por gran nmero de Estados, sino que tambin ha de ser considerada necesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en la conciencia internacional.16

Con estas ltimas precisiones, est bien claro que el concepto de ius cogens es un concepto evolutivo, de lo cual se hace cargo Yasseen al comentar el prrafo final del artculo 13 en la forma siguiente:El prrafo 4o. es necesario porque subraya que el ius cogens no es inmutable y que ha de dejarse al concepto de orden pblico la posibilidad de evolucio15 Ibidem, par. 38. 16 Ibidem, par. 39.

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nar. Mientras no exista un rgano supranacional, la conciencia internacional est reflejada en los tratados multilaterales generales; las conferencias que redactan esos tratados expresan las necesidades de la vida internacional, se hacen eco de sus tendencias y por ello tienen la facultad de determinar la fuerza de las normas preexistentes.17

Pal, de la India, se adhera por su parte a la nocin de orden pblico internacional al decir que:Ahora no puede haber duda alguna acerca de la existencia del orden pblico internacional y de algunos principios de derecho internacional con carcter de ius cogens. Toda la perspectiva poltica de las Naciones Unidas puede caracterizarse como una jurisprudencia orientada hacia los valores, dirigida a hacer surgir en la comunidad internacional un orden pblico bajo el imperio del derecho. Con la Carta se trat de establecer un sistema mediante el cual la comunidad pueda reprimir el abuso internacional de la fuerza bruta y promover en una sociedad que ansa la libertad y la justicia un orden pblico mundial que incluya los valores de la dignidad humana.18 A pesar de las dudas expresadas por algunos termin diciendo Pal el orden pblico internacional existe, aunque en forma imperfecta, y est por tanto plenamente justificada la inclusin en el proyecto de las disposiciones del artculo 13.19

Manfred Lachs, en su intervencin, hizo hincapi en el hecho de que en los ltimos aos ha aumentado considerablemente el nmero de principios generales de derecho internacional que han venido a engrosar, de este modo, el ius cogens, por lo que, en su concepto, sera conveniente hacer figurar otros ejemplos en la breve enumeracin propuesta por el relator especial en el prrafo 2, que le pareca ser muy fragmentario. Habra que listar adems, e igualmente a ttulo de ejemplo, los tratados que son visiblemente desiguales y los tratados que establecen esferas de influencia . Gilberto Amado, del Brasil, siempre tan pintoresco, hizo la siguiente confesin, que mucho le honra, al abogar por la trasposicin del orden pblico interno al orden pblico internacional:

17 Ibidem, par. 43. 18 Ibidem, par. 64. 19 Ibidem, par. 68.


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El comentario del Relator Especial al artculo 13 indica que se ha escrito muy poco sobre el ius cogens en derecho internacional. Sin embargo, en el derecho internacional el concepto de orden pblico ha desempeado un papel muy importante; por ejemplo, antao, cuando un terrateniente brasileo llegaba a Inglaterra con sus esclavos, stos quedaban inmediatamente en libertad al pisar suelo ingls, puesto que all la institucin de la esclavitud era contraria al orden pblico. El ideal sera que el concepto de orden pblico tuviese la misma fuerza en derecho internacional.20

Lo nico que uno se pregunta, dicho sea con todo respeto, es si alguna vez lleg a Inglaterra un fazendeiro brasileo con su squito de esclavos, y con la pretensin, adems, de reconocer, en la Gran Bretaa, la institucin servil. Del mayor inters fue la intervencin de Tunkin, el miembro sovitico de la Comisin. Sobre la firme base del positivismo jurdico, ms an, del voluntarismo, ya que para Tunkin la costumbre es un pacto tcito, hizo, no obstante, esta manifestacin explcita en favor del ius cogens. Algunas de las normas establecidas por acuerdo, en tal amplio sentido, entre Estados, son por stos reconocidas como normas que poseen el carcter de ius cogens. Es decir, no son reglas impuestas desde arriba en virtud de alguna ley natural. Por esto, el Relator Especial ha hecho bien en incluir la disposicin que figura en el prrafo 4o. del artculo 13, porque un tratado multilateral en el que sean parte todos o casi todos los Estados de la comunidad internacional puede derogar o modificar una norma de ius cogens. La alegacin de algunas autoridades en la materia, incluso sir Hersch Lauterpacht, de que las normas generales slo pueden derivar del derecho consuetudinario, quiz haya sido verdadera cincuenta aos antes; pero ya no lo es ahora con el gran incremento de los tratados multilaterales generales, virtualmente de carcter universal.21 Sin compartir la teora de Tunkin sobre la costumbre, Roberto Ago declar, sin embargo, que estaba de acuerdo con l en cuanto a reconocer que las normas actuales de ius cogens pueden tener un origen no slo de derecho consuetudinario sino igualmente convencional, por haber sido consagradas en un tratado multilateral y que, al adquirir el carcter de normas imperativas, obligaran por ello aun a los Estados que no fueron

20 Ibidem, sesin 684, par. 14. 21 Ibidem, par. 26.

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partes en el tratado.22 Si es o no posible esta extensin de una regla convencional, lo veremos ms tarde. Antonio de Luna, el jurista espaol, fue prcticamente el nico miembro de la Comisin que consider conveniente conservar, en el texto del artculo, el trmino ius cogens. Inscribindose abiertamente dentro de una posicin iusnaturalista, declar que la existencia del ius cogens, como igualmente la de un orden pblico internacional, es difcilmente explicable dentro de una concepcin positivista radical del derecho, ya que hay numerosos principios superiores de derecho internacional que no han sido consagrados jams por una ley formal, sino que pertenecen a la visin del mundo que es comn a todos los miembros de la sociedad en cuestin. A juicio del profesor De Luna, esto podra explicar por qu en cierta poca, en el siglo XIX concretamente, la doctrina positivista fue aceptada con toda tranquilidad, porque en realidad haba una visin del mundo es decir, un sistema uniforme de valoraciones que era la misma para todos los grupos que se sucedan en el poder. La sociedad internacional de aquella poca terminaba diciendo De Luna pudo por ello aceptar la idea de la voluntad ilimitada del Estado, porque era relativamente estable. Pero cuando surgi un fenmeno tal como el nazismo, la validez de esta teora result discutible .23 De Luna, en conclusin, sostena que el ius cogens no forma parte, en su totalidad, del derecho positivo, si por esta expresin hubiera de entenderse el conjunto de normas puestas por un acto formal de la voluntad del Estado. Por el contrario, el jurista espaol conceda sin dificultad que si hubiera de entenderse por derecho positivo el conjunto de normas vigentes de hecho en la conciencia y en la prctica de determinada comunidad, en este sentido bien podra admitirse que el ius cogens forma parte del derecho positivo. En otra de sus intervenciones, Tunkin hizo ver cmo haba acuerdo general entre los miembros de la Comisin sobre la naturaleza jurdica del ius cogens, por ms que pudiera haber desacuerdo sobre su naturaleza filosfica y sobre sus fuentes, y sigui diciendo:Lo que importa es que todos los miembros convengan en la cuestin prctica de que ningn Estado puede eludir contractualmente una norma que tenga el22 Ibidem, par. 50. 23 Ibidem, par. 61.


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carcter de ius cogens y en que tales normas existen. Pueden existir diferencias de opinin acerca de la explicacin filosfica del derecho internacional considerado en su conjunto, o de los distintos problemas del derecho internacional. Lo esencial en este debate es que la Comisin est dedicada a formular, no un tratado terico, sino un proyecto de convencin. Por supuesto, los miembros pueden no estar de acuerdo en las cuestiones tericas o filosfica

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