EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL BAJO LA LUPA...
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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL BAJO LA LUPA CONSTITUCIONAL NEW CODE OF CRIMINAL PROCEDURE CONSTITUTIONAL SPOTLIGHT Angelo A. Pancca Mamani [email protected] Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres Recibido: 28-02-2016 Aceptado: 15-03-2016 ______________________________________________________________________ RESUMEN En el presente artículo se analiza la compatibilidad constitucional de diversas disposiciones del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957), se arguye la inconstitucionalidad de ellas y, por último, se ofrece diferentes propuestas de solución ante tal estado de cosas. PALABRAS CLAVE Derecho Constitucional; Nuevo Código Procesal Penal; Compatibilidad Constitucional; Disposiciones legales; Soluciones. ABSTRACT In this article the constitutional compatibility of various provisions of the new Criminal Procedure Code (Legislative Decree No. 957) is analyzed, the constitutionality of which is argued and finally proposed solutions to such state of affairs is offered. KEY WORDS Constitutional right; New Criminal Procedure Code; Constitutional compatibility; Legislation; Solutions. SUMARIO
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EL NUEVO COacuteDIGO PROCESAL PENAL
BAJO LA LUPA CONSTITUCIONAL
NEW CODE OF CRIMINAL PROCEDURE
CONSTITUTIONAL SPOTLIGHT
Angelo A Pancca Mamani
apanccamgmailcom
Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martiacuten de Porres
Recibido 28-02-2016 Aceptado 15-03-2016
______________________________________________________________________
RESUMEN
En el presente artiacuteculo se analiza la compatibilidad constitucional de diversas
disposiciones del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal (Decreto Legislativo Ndeg 957) se arguye
la inconstitucionalidad de ellas y por uacuteltimo se ofrece diferentes propuestas de solucioacuten
ante tal estado de cosas
PALABRAS CLAVE
Derecho Constitucional Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Compatibilidad Constitucional
Disposiciones legales Soluciones
ABSTRACT
In this article the constitutional compatibility of various provisions of the new Criminal
Procedure Code (Legislative Decree No 957) is analyzed the constitutionality of which
is argued and finally proposed solutions to such state of affairs is offered
KEY WORDS
Constitutional right New Criminal Procedure Code Constitutional compatibility
Legislation Solutions
SUMARIO
I INTRODUCCIOacuteN II IDENTIFICACIOacuteN DE DISPOSICIONES PROBABLEMENTE
INCONSTITUCIONALES III ANAacuteLISIS CONSTITUCIONAL DE DISPOSICIONES
CUESTIONADAS IV PROPUESTA DE SOLUCIONES V CONCLUSIONES VI
REFERENCIAS
I INTRODUCCIOacuteN
Si la Constitucioacuten es norma juriacutedica suprema1 que posee eficacia irradiante2
(Ausstrahlungswirkung) sobre el resto del ordenamiento juriacutedico entonces todas las
normas infraconstitucionales habraacuten de ser compatibles con la Constitucioacuten y en caso no
lo fueran estas deberiacutean ser expulsadas del ordenamiento juriacutedico o bien ser inaplicadas
en cada caso concreto3 Este razonamiento es vaacutelido tanto para normas
infraconstitucionales de naturaleza sustantiva como de naturaleza procesal
En este orden de ideas el Derecho Procesal Penal es la rama encargada de hacer efectivo
al Derecho Penal Sustantivo ambas ramas del Derecho habraacuten de confluir para poder
hacer efectivo el ius puniendi Estatal Estas por supuesto estaacuten irradiadas por la fuerza
vinculante de la Constitucioacuten por ende tanto las normas penales sustantivas como
procesales deben ser compatibles con el Pacto Fundamental
En caso no lo sean entonces estas devendraacuten en inconstitucionales a lo que corresponde
las soluciones juriacutedicas sentildealadas supra
Asiacute las cosas en el presente artiacuteculo se desarrollaraacuten los problemas de compatibilidad
constitucional (constitucionalidad) en materia procesal penal y las propuestas de solucioacuten
correspondientes especiacuteficamente en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal4 (en adelante
1 Como efectivamente lo es pues es norma juriacutedica suprema y fundamental del ordenamiento juriacutedico es fuente de derecho y fuente de fuentes ademaacutes es tambieacuten norma poliacutetica tal como lo ha sentildealado nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia STC EXP Nordm 047-2004-AITC Exp Ndeg 5854-2005-PaTC entre otros 2 Cfr SCHUPPERT Gunnar Folke BUMKE Christian Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Nomos Verlagsgesellschaft Baden ndash Baden 2000 ps 18ndash23 3 Viacutea la aplicacioacuten del Control Concentrado que es exclusividad del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad o bien viacutea control difuso que es Poder-deber de todos los jueces de la Repuacuteblica 4 El calificar como ldquoNuevordquo a un cuerpo normativo de maacutes de diez antildeos de promulgado resulta cuando menos curioso o paradoacutejico sin embargo utilizaremos dicho adjetivo por cuestiones metodoloacutegicas
NCPP) promulgado mediante Decreto Legislativo Ndeg 957 de 29 de julio de 2004 Esto es
el NCPP seraacute puesto bajo la lupa constitucional
Nuestro NCPP ha sido muchas sentildealado por la doctrina como acusatorio-garantista con
rasgos adversariales y en eacutel se ha resaltado el respeto de los derechos fundamentales sin
embargo iquestEs esto completamente asiacute O existen quizaacutes gabs o vaciacuteos de
inconstitucionalidad en eacutel lo que sostenemos es que siacute
El orden de desarrollo del presente artiacuteculo seraacute el siguiente En primer lugar se
identificaraacute cuaacuteles son las disposiciones probablemente inconstitucionales en el NCPP
en segundo lugar se procederaacute a realizar el anaacutelisis constitucional de las disposiciones
cuestionadas y se determinaraacute la inconstitucionalidad o no de ellas En tercer lugar se
ofrecen diferentes propuestas de solucioacuten ante la existencia de dichas normas
inconstitucionales Por uacuteltimo se ofrecen las conclusiones correspondientes en virtud de
lo desarrollado
II IDENTIFICACIOacuteN DE LAS DISPOSICIONES PROBABLEMENTE
INCONSTITUCIONALES
En principio se debe empezar por hallar cuaacuteles son las disposiciones que potencialmente
y luego de un anaacutelisis constitucional exhaustivo pudieran llegar a ser consideradas
inconstitucionales En esta primera etapa uacutenicamente se realizaraacute un enfoque geneacuterico y
expositivo sobre la constitucionalidad de dichas disposiciones sin auacuten llegar a tomar un
juicio determinante en ese sentido
21 Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
La norma5 de esta disposicioacuten en su inciso 1 nos evoca el problema constitucional
de la intervencioacuten corporal sin el consentimiento del imputado que podriacutea vulnerar
5 Como lo sentildealado en reiterada jurisprudencia nuestro Tribunal Constitucional se debe distinguir entre norma y disposicioacuten asiacute pues en el fundamento juriacutedico Ndeg 34 de la Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 010-2002-AITC ldquoCaso Marcelino Tineordquo se establece
el derecho la integridad a no auto inculparse y a la intimidad personal y la distincioacuten
que se cierne en el inciso 2 sobre el ldquopudorrdquo de una mujer en la intervencioacuten corporal
(esto es se podriacutea deducir que el solo las mujeres tienen ldquopudorrdquo) en ese sentido se
podriacutea vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley en virtud de la afirmacioacuten que el
ldquopudorrdquo sea exclusivo de las mujeres
22 Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
La norma de esta disposicioacuten hace referencia a los criterios para calificar el peligro
de fuga en la prisioacuten preventiva entre ellos se pondraacute en cuestionamiento el inciso 3
dado que dicha norma hace referencia a la ldquomagnitud del dantildeo causadordquo concepto
esencialmente civil y la ldquoactitud del imputado frente a esterdquo como criterios para el
peligro de fuga sin embargo ello podriacutea vulnerar el principio constitucional de
proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas e indirectamente el de presuncioacuten de inocencia
23 Disposicioacuten legal Ndeg 3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
En esta norma se hace referencia a la declaracioacuten del acusado lo que se cuestiona
aquiacute es el inciso 1 de dicha disposicioacuten pues en caso que el acusado se niegue a
declarar en el juicio oral se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ello podriacutea
vulnerar el derecho a no auto inculparse que a todo imputado ampara
24 Disposicioacuten legal Ndeg 4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
Aquiacute lo que se cuestiona es el inciso 1 literales b y d pues en ellos se observa una
cantidad excesiva de medios de prueba documentales que son introducidos en el juicio
oral mediante la lectura como es bien sabido ldquopruebardquo en sentido estricto solo puede
ser considerada aquella que es actuada en el juicio oral sin embargo al realizar lectura
de medios de pruebas documentales obtenidos en otras etapas del proceso (etapas que
no han sido sometidas a la publicidad del juicio oral ) se podriacutea vulnerar el derecho
a la defensa y al de la presuncioacuten de la inocencia del imputado
ldquoLa existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional es posible soacutelo si se tiene en cuenta que entre ldquodisposicioacutenrdquo y ldquonormardquo existen diferencias (Riccardo Guastini ldquoDisposizione vs normardquo en Giurisprudenza Costituzionale 1989 paacuteg 3 y ss) En ese sentido se debe subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir a) El texto o enunciado es decir el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposicioacuten) y b) El contenido normativo o sea el significado o sentido de ella (norma)rdquo
25 Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
En esta norma lo que se cuestiona es el inciso 3 literal b norma que introduce el
problema de la condena en segunda instancia del imputado absuelto en primera
instancia En dicha norma se vulnerariacutea el derecho del imputado a impugnar sin
restricciones un fallo condenatorio y a su vez que este sea revisado en una instancia
amplia y completa
26 Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg6 del NCPP
Las normas de estas disposiciones deben ser tratadas en conjunto debido a la
conexidad que ambas guardan entre siacute en el Artiacuteculo 446deg lo que se cuestiona es el
inciso 1 en el cual se utiliza el teacutermino ldquodeberdquo (expresioacuten que sentildeala un mandato
imperativo bajo responsabilidad) en lo tocante a la incoacioacuten del proceso inmediato
en esto se cuestionariacutea la intromisioacuten en la independencia del actuar de los fiscales y
su titularidad en el ejercicio de la accioacuten penal Asimismo en el Artiacuteculo 447deg lo que
se cuestiona es el inciso 1 pues en dicha norma se establece un incremento en el plazo
de detencioacuten textualmente ldquohasta la realizacioacuten de la audienciardquo del proceso
inmediato lo que podriacutea conllevar la vulneracioacuten del derecho a la libertad personal
27 Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
En este punto el cuestionamiento radica en el inciso 2 in fine en esta norma se
establece la posibilidad de poder imponer prisioacuten preventiva en un proceso por faltas
Asiacute pues ello podriacutea vulnerar el Principio- Derecho de Legalidad expresado en el
Sub Principio de Taxatividad asimismo se podriacutea vulnerar el Principio de
Proporcionalidad expresado en el Sub Principio de Necesidad principios impliacutecitos
en la Carta Poliacutetica
28 Disposicioacuten legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
La inconstitucionalidad podriacutea radicar aquiacute en el inciso 1 pues en ella se le obliga a
un juez (mediante el imperativo textual ldquoel juez de la investigacioacuten preparatoria
6 Estos artiacuteculos han sido incorporados por el Artiacuteculo 2 del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en vigencia a nivel nacional a todos a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano los mismos que han modificado el texto legal primigenio del NCPP
dictaraacute mandato de detencioacutenrdquo) a realizar un actuar determinado expedir un mandato
de detencioacuten ello podriacutea vulnerar la independencia de los jueces de la Repuacuteblica
ademaacutes el derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales pues sea cual fuere
el razonamiento judicial siempre deberaacute expedir un mandato de detencioacuten y por
uacuteltimo el derecho a la libertad personal del imputado
III ANAacuteLISIS CONSTITUCIONAL DE DISPOSICIONES
CUESTIONADAS
Hasta este punto se ha realizado un enfoque geneacuterico sobre probables problemas
constitucionales sobre nueve disposiciones legales del NCPP sin realizar una toma
de posicioacuten sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichas
disposiciones Ahora bien en lo que sigue se realizaraacute un anaacutelisis constitucional de
dichas disposiciones para luego poder afirmar o negar la constitucionalidad de las
mismas
31 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
incisos 1 y 2
31a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
1 El Juez de la Investigacioacuten Preparatoria a solicitud del Ministerio Puacuteblico puede ordenar un
examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacioacuten
siempre que el delito esteacute sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro antildeos Con
esta finalidad auacuten sin el consentimiento del imputado pueden realizarse pruebas de anaacutelisis
sanguiacuteneos pruebas geneacutetico-moleculares u otras intervenciones corporales asiacute como
exploraciones radioloacutegicas siempre efectuadas por un meacutedico u otro profesional especializado
La diligencia estaacute condicionada a que no se tema fundadamente un dantildeo grave para la salud del
imputado para lo cual si resulta necesario se contaraacute con un previo dictamen pericialrdquo (el
resaltado y subrayado es nuestro)
En este sentido la discusioacuten constitucional subyace sobre si es o no constitucional la
intervencioacuten corporal sin la anuencia del imputado
La inconstitucionalidad de esta norma podriacutea deducirse dado que implicariacutea una
vulneracioacuten al derecho al derecho a la integridad7 a no auto inculparse8 y a la intimidad
personal9
Sobre el Derecho a la integridad y las intervenciones corporales
En lo tocante al derecho a la integridad ella supone que nadie puede ser sometido a tratos
inhumanos ni degradantes ademaacutes y a mayor abundamiento nuestro Tribunal
Constitucional ha sentildealado en la sentencia recaiacuteda en el Expediente Ndeg 2333-2004-
HCTC que la integridad personal tiene tres aspectos fiacutesica psiacutequica y moral para el
caso que nos ocupa podriacutea existir en el caso de las intervenciones corporales no
consentidas una vulneracioacuten al derecho a la integridad fiacutesica sobre esta nuestro TC en el
fundamento juriacutedico 21 de la mencionada sentencia precisoacute
ldquoLa integridad fiacutesica presupone el derecho a conservar la estructura orgaacutenica del ser humano y por ende
a preservar la forma disposicioacuten y funcionamiento de los oacuterganos del cuerpo humano y en general la salud
del cuerpo
La afectacioacuten de la integridad fiacutesica se produce cuando se generan incapacidades deformaciones
mutilaciones perturbaciones o alteraciones funcionales enfermedades corpoacutereas etcrdquo
En consecuencia este derecho es expresioacuten de la incolumidad corporal o la indemnidad
corporal que tal como sentildeala nuestro TC ldquoestaacute sujeta como regla general al principio
de irrenunciabilidad vale decir que la Constitucioacuten no avala ni permite las limitaciones
fiacutesicas voluntarias salvo casos excepcionales En ese sentido la persona tiene la
responsabilidad de mantener incoacutelume su integridad y por consiguiente de no atentar
contra su propia estructura corpoacutereardquo10
Asiacute las cosas las intervenciones corporales no consentidas suponen una limitacioacuten11 al
derecho a la integridad personal manifestado en la integridad fiacutesica pues suponen una
7 Artiacuteculo 2 inciso 1 del Pacto Fundamental Asiacute tambieacuten el Artiacuteculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos como tambieacuten el Artiacuteculo 52 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos 8 Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos 9 Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Suprema 10 Expediente Ndeg 2333-2004-HCTC (FJ 2) 11 Hasta este punto utilizamos el teacutermino geneacuterico de ldquolimitacioacutenrdquo Pues para fines del presente artiacuteculo entendemos por ldquovulneracioacutenrdquo a aquella limitacioacuten injustificada de un derecho iusfundamental por otro lado entendemos por ldquorestriccioacutenrdquo a aquella limitacioacuten justificada de un derecho Iusfundamental Asiacute pues habraacute de determinarse posteriormente si la limitacioacuten constitucional que toda intervencioacuten corporal implica es una vulneracioacuten o una restriccioacuten en virtud de la justificacioacuten constitucional que se pudiese tener
afectacioacuten directa a la estructura orgaacutenica del imputado tal como lo sentildeala Castantildeo
(2007) ldquoel ejercicio de este procedimiento supone las maacutes de las veces desde un malestar
o sufrimiento en teacuterminos de dolor hasta un riesgo o dantildeo para la salud seguacuten la
naturaleza y la intensidad de la intromisioacuten corporal que le sea practicadardquo
Asiacute tambieacuten prosigue el precitado autor ldquoDe hecho la praacutectica de estos procedimientos
puede conducir a graduales consecuencias para la integridad personal del individuo que
dependeraacuten de una indeterminada gama de intervenciones a las que se encuentra en el
marco de actividades propias de una investigacioacuten penalrdquo
Sobre el derecho a no auto inculparse (no declarar contra siacute mismo) y las intervenciones
corporales
Por otro lado las intervenciones corporales tambieacuten podriacutean vulnerar el derecho a no
auto inculparse consagrado en el Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos12 el mismo que fue aprobado por el Estado Peruano13
que posee rango constitucional y fuerza vinculante para el Estado en virtud de la Cuarta
Disposicioacuten Final y Transitoria de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado14
Mediante los procedimientos de intervencioacuten corporal es posible obtener material
probatorio del imputado que podriacutea sustentar posteriormente una sentencia condenatoria
en su contra Ello podriacutea vulnerar en alguna medida el derecho a no declarar contra siacute
mismo Para determinar ello habriacutea que dilucidar previamente si una intervencioacuten
corporal es equiparable a una declaracioacuten contra siacute mismo o maacutes bien la declaracioacuten
contra siacute mismo se remite y restringe uacutenicamente la manifestacioacuten verbal (o gestual en
los casos de sordomudos o analfabetas)
En este sentido y para esclarecer si una intervencioacuten corporal es equivalente a una
declaracioacuten de incriminacioacuten en la doctrina y jurisprudencia comparada han surgido
12Artiacuteculo 14- (hellip) 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendraacute derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) g) A no ser obligada a declarar contra siacute misma ni a confesarse culpable 13 Por Decreto Ley Ndeg 22128 de 28 de marzo de 1978 entrando en vigencia el 28 de julio de 1978 14 Disposiciones Finales y Transitorias- Cuarta- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peruacute
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
I INTRODUCCIOacuteN II IDENTIFICACIOacuteN DE DISPOSICIONES PROBABLEMENTE
INCONSTITUCIONALES III ANAacuteLISIS CONSTITUCIONAL DE DISPOSICIONES
CUESTIONADAS IV PROPUESTA DE SOLUCIONES V CONCLUSIONES VI
REFERENCIAS
I INTRODUCCIOacuteN
Si la Constitucioacuten es norma juriacutedica suprema1 que posee eficacia irradiante2
(Ausstrahlungswirkung) sobre el resto del ordenamiento juriacutedico entonces todas las
normas infraconstitucionales habraacuten de ser compatibles con la Constitucioacuten y en caso no
lo fueran estas deberiacutean ser expulsadas del ordenamiento juriacutedico o bien ser inaplicadas
en cada caso concreto3 Este razonamiento es vaacutelido tanto para normas
infraconstitucionales de naturaleza sustantiva como de naturaleza procesal
En este orden de ideas el Derecho Procesal Penal es la rama encargada de hacer efectivo
al Derecho Penal Sustantivo ambas ramas del Derecho habraacuten de confluir para poder
hacer efectivo el ius puniendi Estatal Estas por supuesto estaacuten irradiadas por la fuerza
vinculante de la Constitucioacuten por ende tanto las normas penales sustantivas como
procesales deben ser compatibles con el Pacto Fundamental
En caso no lo sean entonces estas devendraacuten en inconstitucionales a lo que corresponde
las soluciones juriacutedicas sentildealadas supra
Asiacute las cosas en el presente artiacuteculo se desarrollaraacuten los problemas de compatibilidad
constitucional (constitucionalidad) en materia procesal penal y las propuestas de solucioacuten
correspondientes especiacuteficamente en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal4 (en adelante
1 Como efectivamente lo es pues es norma juriacutedica suprema y fundamental del ordenamiento juriacutedico es fuente de derecho y fuente de fuentes ademaacutes es tambieacuten norma poliacutetica tal como lo ha sentildealado nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia STC EXP Nordm 047-2004-AITC Exp Ndeg 5854-2005-PaTC entre otros 2 Cfr SCHUPPERT Gunnar Folke BUMKE Christian Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Nomos Verlagsgesellschaft Baden ndash Baden 2000 ps 18ndash23 3 Viacutea la aplicacioacuten del Control Concentrado que es exclusividad del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad o bien viacutea control difuso que es Poder-deber de todos los jueces de la Repuacuteblica 4 El calificar como ldquoNuevordquo a un cuerpo normativo de maacutes de diez antildeos de promulgado resulta cuando menos curioso o paradoacutejico sin embargo utilizaremos dicho adjetivo por cuestiones metodoloacutegicas
NCPP) promulgado mediante Decreto Legislativo Ndeg 957 de 29 de julio de 2004 Esto es
el NCPP seraacute puesto bajo la lupa constitucional
Nuestro NCPP ha sido muchas sentildealado por la doctrina como acusatorio-garantista con
rasgos adversariales y en eacutel se ha resaltado el respeto de los derechos fundamentales sin
embargo iquestEs esto completamente asiacute O existen quizaacutes gabs o vaciacuteos de
inconstitucionalidad en eacutel lo que sostenemos es que siacute
El orden de desarrollo del presente artiacuteculo seraacute el siguiente En primer lugar se
identificaraacute cuaacuteles son las disposiciones probablemente inconstitucionales en el NCPP
en segundo lugar se procederaacute a realizar el anaacutelisis constitucional de las disposiciones
cuestionadas y se determinaraacute la inconstitucionalidad o no de ellas En tercer lugar se
ofrecen diferentes propuestas de solucioacuten ante la existencia de dichas normas
inconstitucionales Por uacuteltimo se ofrecen las conclusiones correspondientes en virtud de
lo desarrollado
II IDENTIFICACIOacuteN DE LAS DISPOSICIONES PROBABLEMENTE
INCONSTITUCIONALES
En principio se debe empezar por hallar cuaacuteles son las disposiciones que potencialmente
y luego de un anaacutelisis constitucional exhaustivo pudieran llegar a ser consideradas
inconstitucionales En esta primera etapa uacutenicamente se realizaraacute un enfoque geneacuterico y
expositivo sobre la constitucionalidad de dichas disposiciones sin auacuten llegar a tomar un
juicio determinante en ese sentido
21 Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
La norma5 de esta disposicioacuten en su inciso 1 nos evoca el problema constitucional
de la intervencioacuten corporal sin el consentimiento del imputado que podriacutea vulnerar
5 Como lo sentildealado en reiterada jurisprudencia nuestro Tribunal Constitucional se debe distinguir entre norma y disposicioacuten asiacute pues en el fundamento juriacutedico Ndeg 34 de la Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 010-2002-AITC ldquoCaso Marcelino Tineordquo se establece
el derecho la integridad a no auto inculparse y a la intimidad personal y la distincioacuten
que se cierne en el inciso 2 sobre el ldquopudorrdquo de una mujer en la intervencioacuten corporal
(esto es se podriacutea deducir que el solo las mujeres tienen ldquopudorrdquo) en ese sentido se
podriacutea vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley en virtud de la afirmacioacuten que el
ldquopudorrdquo sea exclusivo de las mujeres
22 Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
La norma de esta disposicioacuten hace referencia a los criterios para calificar el peligro
de fuga en la prisioacuten preventiva entre ellos se pondraacute en cuestionamiento el inciso 3
dado que dicha norma hace referencia a la ldquomagnitud del dantildeo causadordquo concepto
esencialmente civil y la ldquoactitud del imputado frente a esterdquo como criterios para el
peligro de fuga sin embargo ello podriacutea vulnerar el principio constitucional de
proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas e indirectamente el de presuncioacuten de inocencia
23 Disposicioacuten legal Ndeg 3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
En esta norma se hace referencia a la declaracioacuten del acusado lo que se cuestiona
aquiacute es el inciso 1 de dicha disposicioacuten pues en caso que el acusado se niegue a
declarar en el juicio oral se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ello podriacutea
vulnerar el derecho a no auto inculparse que a todo imputado ampara
24 Disposicioacuten legal Ndeg 4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
Aquiacute lo que se cuestiona es el inciso 1 literales b y d pues en ellos se observa una
cantidad excesiva de medios de prueba documentales que son introducidos en el juicio
oral mediante la lectura como es bien sabido ldquopruebardquo en sentido estricto solo puede
ser considerada aquella que es actuada en el juicio oral sin embargo al realizar lectura
de medios de pruebas documentales obtenidos en otras etapas del proceso (etapas que
no han sido sometidas a la publicidad del juicio oral ) se podriacutea vulnerar el derecho
a la defensa y al de la presuncioacuten de la inocencia del imputado
ldquoLa existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional es posible soacutelo si se tiene en cuenta que entre ldquodisposicioacutenrdquo y ldquonormardquo existen diferencias (Riccardo Guastini ldquoDisposizione vs normardquo en Giurisprudenza Costituzionale 1989 paacuteg 3 y ss) En ese sentido se debe subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir a) El texto o enunciado es decir el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposicioacuten) y b) El contenido normativo o sea el significado o sentido de ella (norma)rdquo
25 Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
En esta norma lo que se cuestiona es el inciso 3 literal b norma que introduce el
problema de la condena en segunda instancia del imputado absuelto en primera
instancia En dicha norma se vulnerariacutea el derecho del imputado a impugnar sin
restricciones un fallo condenatorio y a su vez que este sea revisado en una instancia
amplia y completa
26 Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg6 del NCPP
Las normas de estas disposiciones deben ser tratadas en conjunto debido a la
conexidad que ambas guardan entre siacute en el Artiacuteculo 446deg lo que se cuestiona es el
inciso 1 en el cual se utiliza el teacutermino ldquodeberdquo (expresioacuten que sentildeala un mandato
imperativo bajo responsabilidad) en lo tocante a la incoacioacuten del proceso inmediato
en esto se cuestionariacutea la intromisioacuten en la independencia del actuar de los fiscales y
su titularidad en el ejercicio de la accioacuten penal Asimismo en el Artiacuteculo 447deg lo que
se cuestiona es el inciso 1 pues en dicha norma se establece un incremento en el plazo
de detencioacuten textualmente ldquohasta la realizacioacuten de la audienciardquo del proceso
inmediato lo que podriacutea conllevar la vulneracioacuten del derecho a la libertad personal
27 Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
En este punto el cuestionamiento radica en el inciso 2 in fine en esta norma se
establece la posibilidad de poder imponer prisioacuten preventiva en un proceso por faltas
Asiacute pues ello podriacutea vulnerar el Principio- Derecho de Legalidad expresado en el
Sub Principio de Taxatividad asimismo se podriacutea vulnerar el Principio de
Proporcionalidad expresado en el Sub Principio de Necesidad principios impliacutecitos
en la Carta Poliacutetica
28 Disposicioacuten legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
La inconstitucionalidad podriacutea radicar aquiacute en el inciso 1 pues en ella se le obliga a
un juez (mediante el imperativo textual ldquoel juez de la investigacioacuten preparatoria
6 Estos artiacuteculos han sido incorporados por el Artiacuteculo 2 del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en vigencia a nivel nacional a todos a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano los mismos que han modificado el texto legal primigenio del NCPP
dictaraacute mandato de detencioacutenrdquo) a realizar un actuar determinado expedir un mandato
de detencioacuten ello podriacutea vulnerar la independencia de los jueces de la Repuacuteblica
ademaacutes el derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales pues sea cual fuere
el razonamiento judicial siempre deberaacute expedir un mandato de detencioacuten y por
uacuteltimo el derecho a la libertad personal del imputado
III ANAacuteLISIS CONSTITUCIONAL DE DISPOSICIONES
CUESTIONADAS
Hasta este punto se ha realizado un enfoque geneacuterico sobre probables problemas
constitucionales sobre nueve disposiciones legales del NCPP sin realizar una toma
de posicioacuten sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichas
disposiciones Ahora bien en lo que sigue se realizaraacute un anaacutelisis constitucional de
dichas disposiciones para luego poder afirmar o negar la constitucionalidad de las
mismas
31 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
incisos 1 y 2
31a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
1 El Juez de la Investigacioacuten Preparatoria a solicitud del Ministerio Puacuteblico puede ordenar un
examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacioacuten
siempre que el delito esteacute sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro antildeos Con
esta finalidad auacuten sin el consentimiento del imputado pueden realizarse pruebas de anaacutelisis
sanguiacuteneos pruebas geneacutetico-moleculares u otras intervenciones corporales asiacute como
exploraciones radioloacutegicas siempre efectuadas por un meacutedico u otro profesional especializado
La diligencia estaacute condicionada a que no se tema fundadamente un dantildeo grave para la salud del
imputado para lo cual si resulta necesario se contaraacute con un previo dictamen pericialrdquo (el
resaltado y subrayado es nuestro)
En este sentido la discusioacuten constitucional subyace sobre si es o no constitucional la
intervencioacuten corporal sin la anuencia del imputado
La inconstitucionalidad de esta norma podriacutea deducirse dado que implicariacutea una
vulneracioacuten al derecho al derecho a la integridad7 a no auto inculparse8 y a la intimidad
personal9
Sobre el Derecho a la integridad y las intervenciones corporales
En lo tocante al derecho a la integridad ella supone que nadie puede ser sometido a tratos
inhumanos ni degradantes ademaacutes y a mayor abundamiento nuestro Tribunal
Constitucional ha sentildealado en la sentencia recaiacuteda en el Expediente Ndeg 2333-2004-
HCTC que la integridad personal tiene tres aspectos fiacutesica psiacutequica y moral para el
caso que nos ocupa podriacutea existir en el caso de las intervenciones corporales no
consentidas una vulneracioacuten al derecho a la integridad fiacutesica sobre esta nuestro TC en el
fundamento juriacutedico 21 de la mencionada sentencia precisoacute
ldquoLa integridad fiacutesica presupone el derecho a conservar la estructura orgaacutenica del ser humano y por ende
a preservar la forma disposicioacuten y funcionamiento de los oacuterganos del cuerpo humano y en general la salud
del cuerpo
La afectacioacuten de la integridad fiacutesica se produce cuando se generan incapacidades deformaciones
mutilaciones perturbaciones o alteraciones funcionales enfermedades corpoacutereas etcrdquo
En consecuencia este derecho es expresioacuten de la incolumidad corporal o la indemnidad
corporal que tal como sentildeala nuestro TC ldquoestaacute sujeta como regla general al principio
de irrenunciabilidad vale decir que la Constitucioacuten no avala ni permite las limitaciones
fiacutesicas voluntarias salvo casos excepcionales En ese sentido la persona tiene la
responsabilidad de mantener incoacutelume su integridad y por consiguiente de no atentar
contra su propia estructura corpoacutereardquo10
Asiacute las cosas las intervenciones corporales no consentidas suponen una limitacioacuten11 al
derecho a la integridad personal manifestado en la integridad fiacutesica pues suponen una
7 Artiacuteculo 2 inciso 1 del Pacto Fundamental Asiacute tambieacuten el Artiacuteculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos como tambieacuten el Artiacuteculo 52 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos 8 Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos 9 Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Suprema 10 Expediente Ndeg 2333-2004-HCTC (FJ 2) 11 Hasta este punto utilizamos el teacutermino geneacuterico de ldquolimitacioacutenrdquo Pues para fines del presente artiacuteculo entendemos por ldquovulneracioacutenrdquo a aquella limitacioacuten injustificada de un derecho iusfundamental por otro lado entendemos por ldquorestriccioacutenrdquo a aquella limitacioacuten justificada de un derecho Iusfundamental Asiacute pues habraacute de determinarse posteriormente si la limitacioacuten constitucional que toda intervencioacuten corporal implica es una vulneracioacuten o una restriccioacuten en virtud de la justificacioacuten constitucional que se pudiese tener
afectacioacuten directa a la estructura orgaacutenica del imputado tal como lo sentildeala Castantildeo
(2007) ldquoel ejercicio de este procedimiento supone las maacutes de las veces desde un malestar
o sufrimiento en teacuterminos de dolor hasta un riesgo o dantildeo para la salud seguacuten la
naturaleza y la intensidad de la intromisioacuten corporal que le sea practicadardquo
Asiacute tambieacuten prosigue el precitado autor ldquoDe hecho la praacutectica de estos procedimientos
puede conducir a graduales consecuencias para la integridad personal del individuo que
dependeraacuten de una indeterminada gama de intervenciones a las que se encuentra en el
marco de actividades propias de una investigacioacuten penalrdquo
Sobre el derecho a no auto inculparse (no declarar contra siacute mismo) y las intervenciones
corporales
Por otro lado las intervenciones corporales tambieacuten podriacutean vulnerar el derecho a no
auto inculparse consagrado en el Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos12 el mismo que fue aprobado por el Estado Peruano13
que posee rango constitucional y fuerza vinculante para el Estado en virtud de la Cuarta
Disposicioacuten Final y Transitoria de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado14
Mediante los procedimientos de intervencioacuten corporal es posible obtener material
probatorio del imputado que podriacutea sustentar posteriormente una sentencia condenatoria
en su contra Ello podriacutea vulnerar en alguna medida el derecho a no declarar contra siacute
mismo Para determinar ello habriacutea que dilucidar previamente si una intervencioacuten
corporal es equiparable a una declaracioacuten contra siacute mismo o maacutes bien la declaracioacuten
contra siacute mismo se remite y restringe uacutenicamente la manifestacioacuten verbal (o gestual en
los casos de sordomudos o analfabetas)
En este sentido y para esclarecer si una intervencioacuten corporal es equivalente a una
declaracioacuten de incriminacioacuten en la doctrina y jurisprudencia comparada han surgido
12Artiacuteculo 14- (hellip) 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendraacute derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) g) A no ser obligada a declarar contra siacute misma ni a confesarse culpable 13 Por Decreto Ley Ndeg 22128 de 28 de marzo de 1978 entrando en vigencia el 28 de julio de 1978 14 Disposiciones Finales y Transitorias- Cuarta- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peruacute
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
NCPP) promulgado mediante Decreto Legislativo Ndeg 957 de 29 de julio de 2004 Esto es
el NCPP seraacute puesto bajo la lupa constitucional
Nuestro NCPP ha sido muchas sentildealado por la doctrina como acusatorio-garantista con
rasgos adversariales y en eacutel se ha resaltado el respeto de los derechos fundamentales sin
embargo iquestEs esto completamente asiacute O existen quizaacutes gabs o vaciacuteos de
inconstitucionalidad en eacutel lo que sostenemos es que siacute
El orden de desarrollo del presente artiacuteculo seraacute el siguiente En primer lugar se
identificaraacute cuaacuteles son las disposiciones probablemente inconstitucionales en el NCPP
en segundo lugar se procederaacute a realizar el anaacutelisis constitucional de las disposiciones
cuestionadas y se determinaraacute la inconstitucionalidad o no de ellas En tercer lugar se
ofrecen diferentes propuestas de solucioacuten ante la existencia de dichas normas
inconstitucionales Por uacuteltimo se ofrecen las conclusiones correspondientes en virtud de
lo desarrollado
II IDENTIFICACIOacuteN DE LAS DISPOSICIONES PROBABLEMENTE
INCONSTITUCIONALES
En principio se debe empezar por hallar cuaacuteles son las disposiciones que potencialmente
y luego de un anaacutelisis constitucional exhaustivo pudieran llegar a ser consideradas
inconstitucionales En esta primera etapa uacutenicamente se realizaraacute un enfoque geneacuterico y
expositivo sobre la constitucionalidad de dichas disposiciones sin auacuten llegar a tomar un
juicio determinante en ese sentido
21 Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
La norma5 de esta disposicioacuten en su inciso 1 nos evoca el problema constitucional
de la intervencioacuten corporal sin el consentimiento del imputado que podriacutea vulnerar
5 Como lo sentildealado en reiterada jurisprudencia nuestro Tribunal Constitucional se debe distinguir entre norma y disposicioacuten asiacute pues en el fundamento juriacutedico Ndeg 34 de la Sentencia recaiacuteda en el expediente Nordm 010-2002-AITC ldquoCaso Marcelino Tineordquo se establece
el derecho la integridad a no auto inculparse y a la intimidad personal y la distincioacuten
que se cierne en el inciso 2 sobre el ldquopudorrdquo de una mujer en la intervencioacuten corporal
(esto es se podriacutea deducir que el solo las mujeres tienen ldquopudorrdquo) en ese sentido se
podriacutea vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley en virtud de la afirmacioacuten que el
ldquopudorrdquo sea exclusivo de las mujeres
22 Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
La norma de esta disposicioacuten hace referencia a los criterios para calificar el peligro
de fuga en la prisioacuten preventiva entre ellos se pondraacute en cuestionamiento el inciso 3
dado que dicha norma hace referencia a la ldquomagnitud del dantildeo causadordquo concepto
esencialmente civil y la ldquoactitud del imputado frente a esterdquo como criterios para el
peligro de fuga sin embargo ello podriacutea vulnerar el principio constitucional de
proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas e indirectamente el de presuncioacuten de inocencia
23 Disposicioacuten legal Ndeg 3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
En esta norma se hace referencia a la declaracioacuten del acusado lo que se cuestiona
aquiacute es el inciso 1 de dicha disposicioacuten pues en caso que el acusado se niegue a
declarar en el juicio oral se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ello podriacutea
vulnerar el derecho a no auto inculparse que a todo imputado ampara
24 Disposicioacuten legal Ndeg 4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
Aquiacute lo que se cuestiona es el inciso 1 literales b y d pues en ellos se observa una
cantidad excesiva de medios de prueba documentales que son introducidos en el juicio
oral mediante la lectura como es bien sabido ldquopruebardquo en sentido estricto solo puede
ser considerada aquella que es actuada en el juicio oral sin embargo al realizar lectura
de medios de pruebas documentales obtenidos en otras etapas del proceso (etapas que
no han sido sometidas a la publicidad del juicio oral ) se podriacutea vulnerar el derecho
a la defensa y al de la presuncioacuten de la inocencia del imputado
ldquoLa existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional es posible soacutelo si se tiene en cuenta que entre ldquodisposicioacutenrdquo y ldquonormardquo existen diferencias (Riccardo Guastini ldquoDisposizione vs normardquo en Giurisprudenza Costituzionale 1989 paacuteg 3 y ss) En ese sentido se debe subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir a) El texto o enunciado es decir el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposicioacuten) y b) El contenido normativo o sea el significado o sentido de ella (norma)rdquo
25 Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
En esta norma lo que se cuestiona es el inciso 3 literal b norma que introduce el
problema de la condena en segunda instancia del imputado absuelto en primera
instancia En dicha norma se vulnerariacutea el derecho del imputado a impugnar sin
restricciones un fallo condenatorio y a su vez que este sea revisado en una instancia
amplia y completa
26 Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg6 del NCPP
Las normas de estas disposiciones deben ser tratadas en conjunto debido a la
conexidad que ambas guardan entre siacute en el Artiacuteculo 446deg lo que se cuestiona es el
inciso 1 en el cual se utiliza el teacutermino ldquodeberdquo (expresioacuten que sentildeala un mandato
imperativo bajo responsabilidad) en lo tocante a la incoacioacuten del proceso inmediato
en esto se cuestionariacutea la intromisioacuten en la independencia del actuar de los fiscales y
su titularidad en el ejercicio de la accioacuten penal Asimismo en el Artiacuteculo 447deg lo que
se cuestiona es el inciso 1 pues en dicha norma se establece un incremento en el plazo
de detencioacuten textualmente ldquohasta la realizacioacuten de la audienciardquo del proceso
inmediato lo que podriacutea conllevar la vulneracioacuten del derecho a la libertad personal
27 Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
En este punto el cuestionamiento radica en el inciso 2 in fine en esta norma se
establece la posibilidad de poder imponer prisioacuten preventiva en un proceso por faltas
Asiacute pues ello podriacutea vulnerar el Principio- Derecho de Legalidad expresado en el
Sub Principio de Taxatividad asimismo se podriacutea vulnerar el Principio de
Proporcionalidad expresado en el Sub Principio de Necesidad principios impliacutecitos
en la Carta Poliacutetica
28 Disposicioacuten legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
La inconstitucionalidad podriacutea radicar aquiacute en el inciso 1 pues en ella se le obliga a
un juez (mediante el imperativo textual ldquoel juez de la investigacioacuten preparatoria
6 Estos artiacuteculos han sido incorporados por el Artiacuteculo 2 del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en vigencia a nivel nacional a todos a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano los mismos que han modificado el texto legal primigenio del NCPP
dictaraacute mandato de detencioacutenrdquo) a realizar un actuar determinado expedir un mandato
de detencioacuten ello podriacutea vulnerar la independencia de los jueces de la Repuacuteblica
ademaacutes el derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales pues sea cual fuere
el razonamiento judicial siempre deberaacute expedir un mandato de detencioacuten y por
uacuteltimo el derecho a la libertad personal del imputado
III ANAacuteLISIS CONSTITUCIONAL DE DISPOSICIONES
CUESTIONADAS
Hasta este punto se ha realizado un enfoque geneacuterico sobre probables problemas
constitucionales sobre nueve disposiciones legales del NCPP sin realizar una toma
de posicioacuten sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichas
disposiciones Ahora bien en lo que sigue se realizaraacute un anaacutelisis constitucional de
dichas disposiciones para luego poder afirmar o negar la constitucionalidad de las
mismas
31 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
incisos 1 y 2
31a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
1 El Juez de la Investigacioacuten Preparatoria a solicitud del Ministerio Puacuteblico puede ordenar un
examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacioacuten
siempre que el delito esteacute sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro antildeos Con
esta finalidad auacuten sin el consentimiento del imputado pueden realizarse pruebas de anaacutelisis
sanguiacuteneos pruebas geneacutetico-moleculares u otras intervenciones corporales asiacute como
exploraciones radioloacutegicas siempre efectuadas por un meacutedico u otro profesional especializado
La diligencia estaacute condicionada a que no se tema fundadamente un dantildeo grave para la salud del
imputado para lo cual si resulta necesario se contaraacute con un previo dictamen pericialrdquo (el
resaltado y subrayado es nuestro)
En este sentido la discusioacuten constitucional subyace sobre si es o no constitucional la
intervencioacuten corporal sin la anuencia del imputado
La inconstitucionalidad de esta norma podriacutea deducirse dado que implicariacutea una
vulneracioacuten al derecho al derecho a la integridad7 a no auto inculparse8 y a la intimidad
personal9
Sobre el Derecho a la integridad y las intervenciones corporales
En lo tocante al derecho a la integridad ella supone que nadie puede ser sometido a tratos
inhumanos ni degradantes ademaacutes y a mayor abundamiento nuestro Tribunal
Constitucional ha sentildealado en la sentencia recaiacuteda en el Expediente Ndeg 2333-2004-
HCTC que la integridad personal tiene tres aspectos fiacutesica psiacutequica y moral para el
caso que nos ocupa podriacutea existir en el caso de las intervenciones corporales no
consentidas una vulneracioacuten al derecho a la integridad fiacutesica sobre esta nuestro TC en el
fundamento juriacutedico 21 de la mencionada sentencia precisoacute
ldquoLa integridad fiacutesica presupone el derecho a conservar la estructura orgaacutenica del ser humano y por ende
a preservar la forma disposicioacuten y funcionamiento de los oacuterganos del cuerpo humano y en general la salud
del cuerpo
La afectacioacuten de la integridad fiacutesica se produce cuando se generan incapacidades deformaciones
mutilaciones perturbaciones o alteraciones funcionales enfermedades corpoacutereas etcrdquo
En consecuencia este derecho es expresioacuten de la incolumidad corporal o la indemnidad
corporal que tal como sentildeala nuestro TC ldquoestaacute sujeta como regla general al principio
de irrenunciabilidad vale decir que la Constitucioacuten no avala ni permite las limitaciones
fiacutesicas voluntarias salvo casos excepcionales En ese sentido la persona tiene la
responsabilidad de mantener incoacutelume su integridad y por consiguiente de no atentar
contra su propia estructura corpoacutereardquo10
Asiacute las cosas las intervenciones corporales no consentidas suponen una limitacioacuten11 al
derecho a la integridad personal manifestado en la integridad fiacutesica pues suponen una
7 Artiacuteculo 2 inciso 1 del Pacto Fundamental Asiacute tambieacuten el Artiacuteculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos como tambieacuten el Artiacuteculo 52 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos 8 Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos 9 Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Suprema 10 Expediente Ndeg 2333-2004-HCTC (FJ 2) 11 Hasta este punto utilizamos el teacutermino geneacuterico de ldquolimitacioacutenrdquo Pues para fines del presente artiacuteculo entendemos por ldquovulneracioacutenrdquo a aquella limitacioacuten injustificada de un derecho iusfundamental por otro lado entendemos por ldquorestriccioacutenrdquo a aquella limitacioacuten justificada de un derecho Iusfundamental Asiacute pues habraacute de determinarse posteriormente si la limitacioacuten constitucional que toda intervencioacuten corporal implica es una vulneracioacuten o una restriccioacuten en virtud de la justificacioacuten constitucional que se pudiese tener
afectacioacuten directa a la estructura orgaacutenica del imputado tal como lo sentildeala Castantildeo
(2007) ldquoel ejercicio de este procedimiento supone las maacutes de las veces desde un malestar
o sufrimiento en teacuterminos de dolor hasta un riesgo o dantildeo para la salud seguacuten la
naturaleza y la intensidad de la intromisioacuten corporal que le sea practicadardquo
Asiacute tambieacuten prosigue el precitado autor ldquoDe hecho la praacutectica de estos procedimientos
puede conducir a graduales consecuencias para la integridad personal del individuo que
dependeraacuten de una indeterminada gama de intervenciones a las que se encuentra en el
marco de actividades propias de una investigacioacuten penalrdquo
Sobre el derecho a no auto inculparse (no declarar contra siacute mismo) y las intervenciones
corporales
Por otro lado las intervenciones corporales tambieacuten podriacutean vulnerar el derecho a no
auto inculparse consagrado en el Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos12 el mismo que fue aprobado por el Estado Peruano13
que posee rango constitucional y fuerza vinculante para el Estado en virtud de la Cuarta
Disposicioacuten Final y Transitoria de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado14
Mediante los procedimientos de intervencioacuten corporal es posible obtener material
probatorio del imputado que podriacutea sustentar posteriormente una sentencia condenatoria
en su contra Ello podriacutea vulnerar en alguna medida el derecho a no declarar contra siacute
mismo Para determinar ello habriacutea que dilucidar previamente si una intervencioacuten
corporal es equiparable a una declaracioacuten contra siacute mismo o maacutes bien la declaracioacuten
contra siacute mismo se remite y restringe uacutenicamente la manifestacioacuten verbal (o gestual en
los casos de sordomudos o analfabetas)
En este sentido y para esclarecer si una intervencioacuten corporal es equivalente a una
declaracioacuten de incriminacioacuten en la doctrina y jurisprudencia comparada han surgido
12Artiacuteculo 14- (hellip) 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendraacute derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) g) A no ser obligada a declarar contra siacute misma ni a confesarse culpable 13 Por Decreto Ley Ndeg 22128 de 28 de marzo de 1978 entrando en vigencia el 28 de julio de 1978 14 Disposiciones Finales y Transitorias- Cuarta- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peruacute
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
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Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
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de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
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62 Referencias electroacutenicas
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
el derecho la integridad a no auto inculparse y a la intimidad personal y la distincioacuten
que se cierne en el inciso 2 sobre el ldquopudorrdquo de una mujer en la intervencioacuten corporal
(esto es se podriacutea deducir que el solo las mujeres tienen ldquopudorrdquo) en ese sentido se
podriacutea vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley en virtud de la afirmacioacuten que el
ldquopudorrdquo sea exclusivo de las mujeres
22 Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
La norma de esta disposicioacuten hace referencia a los criterios para calificar el peligro
de fuga en la prisioacuten preventiva entre ellos se pondraacute en cuestionamiento el inciso 3
dado que dicha norma hace referencia a la ldquomagnitud del dantildeo causadordquo concepto
esencialmente civil y la ldquoactitud del imputado frente a esterdquo como criterios para el
peligro de fuga sin embargo ello podriacutea vulnerar el principio constitucional de
proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas e indirectamente el de presuncioacuten de inocencia
23 Disposicioacuten legal Ndeg 3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
En esta norma se hace referencia a la declaracioacuten del acusado lo que se cuestiona
aquiacute es el inciso 1 de dicha disposicioacuten pues en caso que el acusado se niegue a
declarar en el juicio oral se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ello podriacutea
vulnerar el derecho a no auto inculparse que a todo imputado ampara
24 Disposicioacuten legal Ndeg 4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
Aquiacute lo que se cuestiona es el inciso 1 literales b y d pues en ellos se observa una
cantidad excesiva de medios de prueba documentales que son introducidos en el juicio
oral mediante la lectura como es bien sabido ldquopruebardquo en sentido estricto solo puede
ser considerada aquella que es actuada en el juicio oral sin embargo al realizar lectura
de medios de pruebas documentales obtenidos en otras etapas del proceso (etapas que
no han sido sometidas a la publicidad del juicio oral ) se podriacutea vulnerar el derecho
a la defensa y al de la presuncioacuten de la inocencia del imputado
ldquoLa existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional es posible soacutelo si se tiene en cuenta que entre ldquodisposicioacutenrdquo y ldquonormardquo existen diferencias (Riccardo Guastini ldquoDisposizione vs normardquo en Giurisprudenza Costituzionale 1989 paacuteg 3 y ss) En ese sentido se debe subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir a) El texto o enunciado es decir el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposicioacuten) y b) El contenido normativo o sea el significado o sentido de ella (norma)rdquo
25 Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
En esta norma lo que se cuestiona es el inciso 3 literal b norma que introduce el
problema de la condena en segunda instancia del imputado absuelto en primera
instancia En dicha norma se vulnerariacutea el derecho del imputado a impugnar sin
restricciones un fallo condenatorio y a su vez que este sea revisado en una instancia
amplia y completa
26 Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg6 del NCPP
Las normas de estas disposiciones deben ser tratadas en conjunto debido a la
conexidad que ambas guardan entre siacute en el Artiacuteculo 446deg lo que se cuestiona es el
inciso 1 en el cual se utiliza el teacutermino ldquodeberdquo (expresioacuten que sentildeala un mandato
imperativo bajo responsabilidad) en lo tocante a la incoacioacuten del proceso inmediato
en esto se cuestionariacutea la intromisioacuten en la independencia del actuar de los fiscales y
su titularidad en el ejercicio de la accioacuten penal Asimismo en el Artiacuteculo 447deg lo que
se cuestiona es el inciso 1 pues en dicha norma se establece un incremento en el plazo
de detencioacuten textualmente ldquohasta la realizacioacuten de la audienciardquo del proceso
inmediato lo que podriacutea conllevar la vulneracioacuten del derecho a la libertad personal
27 Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
En este punto el cuestionamiento radica en el inciso 2 in fine en esta norma se
establece la posibilidad de poder imponer prisioacuten preventiva en un proceso por faltas
Asiacute pues ello podriacutea vulnerar el Principio- Derecho de Legalidad expresado en el
Sub Principio de Taxatividad asimismo se podriacutea vulnerar el Principio de
Proporcionalidad expresado en el Sub Principio de Necesidad principios impliacutecitos
en la Carta Poliacutetica
28 Disposicioacuten legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
La inconstitucionalidad podriacutea radicar aquiacute en el inciso 1 pues en ella se le obliga a
un juez (mediante el imperativo textual ldquoel juez de la investigacioacuten preparatoria
6 Estos artiacuteculos han sido incorporados por el Artiacuteculo 2 del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en vigencia a nivel nacional a todos a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano los mismos que han modificado el texto legal primigenio del NCPP
dictaraacute mandato de detencioacutenrdquo) a realizar un actuar determinado expedir un mandato
de detencioacuten ello podriacutea vulnerar la independencia de los jueces de la Repuacuteblica
ademaacutes el derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales pues sea cual fuere
el razonamiento judicial siempre deberaacute expedir un mandato de detencioacuten y por
uacuteltimo el derecho a la libertad personal del imputado
III ANAacuteLISIS CONSTITUCIONAL DE DISPOSICIONES
CUESTIONADAS
Hasta este punto se ha realizado un enfoque geneacuterico sobre probables problemas
constitucionales sobre nueve disposiciones legales del NCPP sin realizar una toma
de posicioacuten sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichas
disposiciones Ahora bien en lo que sigue se realizaraacute un anaacutelisis constitucional de
dichas disposiciones para luego poder afirmar o negar la constitucionalidad de las
mismas
31 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
incisos 1 y 2
31a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
1 El Juez de la Investigacioacuten Preparatoria a solicitud del Ministerio Puacuteblico puede ordenar un
examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacioacuten
siempre que el delito esteacute sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro antildeos Con
esta finalidad auacuten sin el consentimiento del imputado pueden realizarse pruebas de anaacutelisis
sanguiacuteneos pruebas geneacutetico-moleculares u otras intervenciones corporales asiacute como
exploraciones radioloacutegicas siempre efectuadas por un meacutedico u otro profesional especializado
La diligencia estaacute condicionada a que no se tema fundadamente un dantildeo grave para la salud del
imputado para lo cual si resulta necesario se contaraacute con un previo dictamen pericialrdquo (el
resaltado y subrayado es nuestro)
En este sentido la discusioacuten constitucional subyace sobre si es o no constitucional la
intervencioacuten corporal sin la anuencia del imputado
La inconstitucionalidad de esta norma podriacutea deducirse dado que implicariacutea una
vulneracioacuten al derecho al derecho a la integridad7 a no auto inculparse8 y a la intimidad
personal9
Sobre el Derecho a la integridad y las intervenciones corporales
En lo tocante al derecho a la integridad ella supone que nadie puede ser sometido a tratos
inhumanos ni degradantes ademaacutes y a mayor abundamiento nuestro Tribunal
Constitucional ha sentildealado en la sentencia recaiacuteda en el Expediente Ndeg 2333-2004-
HCTC que la integridad personal tiene tres aspectos fiacutesica psiacutequica y moral para el
caso que nos ocupa podriacutea existir en el caso de las intervenciones corporales no
consentidas una vulneracioacuten al derecho a la integridad fiacutesica sobre esta nuestro TC en el
fundamento juriacutedico 21 de la mencionada sentencia precisoacute
ldquoLa integridad fiacutesica presupone el derecho a conservar la estructura orgaacutenica del ser humano y por ende
a preservar la forma disposicioacuten y funcionamiento de los oacuterganos del cuerpo humano y en general la salud
del cuerpo
La afectacioacuten de la integridad fiacutesica se produce cuando se generan incapacidades deformaciones
mutilaciones perturbaciones o alteraciones funcionales enfermedades corpoacutereas etcrdquo
En consecuencia este derecho es expresioacuten de la incolumidad corporal o la indemnidad
corporal que tal como sentildeala nuestro TC ldquoestaacute sujeta como regla general al principio
de irrenunciabilidad vale decir que la Constitucioacuten no avala ni permite las limitaciones
fiacutesicas voluntarias salvo casos excepcionales En ese sentido la persona tiene la
responsabilidad de mantener incoacutelume su integridad y por consiguiente de no atentar
contra su propia estructura corpoacutereardquo10
Asiacute las cosas las intervenciones corporales no consentidas suponen una limitacioacuten11 al
derecho a la integridad personal manifestado en la integridad fiacutesica pues suponen una
7 Artiacuteculo 2 inciso 1 del Pacto Fundamental Asiacute tambieacuten el Artiacuteculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos como tambieacuten el Artiacuteculo 52 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos 8 Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos 9 Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Suprema 10 Expediente Ndeg 2333-2004-HCTC (FJ 2) 11 Hasta este punto utilizamos el teacutermino geneacuterico de ldquolimitacioacutenrdquo Pues para fines del presente artiacuteculo entendemos por ldquovulneracioacutenrdquo a aquella limitacioacuten injustificada de un derecho iusfundamental por otro lado entendemos por ldquorestriccioacutenrdquo a aquella limitacioacuten justificada de un derecho Iusfundamental Asiacute pues habraacute de determinarse posteriormente si la limitacioacuten constitucional que toda intervencioacuten corporal implica es una vulneracioacuten o una restriccioacuten en virtud de la justificacioacuten constitucional que se pudiese tener
afectacioacuten directa a la estructura orgaacutenica del imputado tal como lo sentildeala Castantildeo
(2007) ldquoel ejercicio de este procedimiento supone las maacutes de las veces desde un malestar
o sufrimiento en teacuterminos de dolor hasta un riesgo o dantildeo para la salud seguacuten la
naturaleza y la intensidad de la intromisioacuten corporal que le sea practicadardquo
Asiacute tambieacuten prosigue el precitado autor ldquoDe hecho la praacutectica de estos procedimientos
puede conducir a graduales consecuencias para la integridad personal del individuo que
dependeraacuten de una indeterminada gama de intervenciones a las que se encuentra en el
marco de actividades propias de una investigacioacuten penalrdquo
Sobre el derecho a no auto inculparse (no declarar contra siacute mismo) y las intervenciones
corporales
Por otro lado las intervenciones corporales tambieacuten podriacutean vulnerar el derecho a no
auto inculparse consagrado en el Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos12 el mismo que fue aprobado por el Estado Peruano13
que posee rango constitucional y fuerza vinculante para el Estado en virtud de la Cuarta
Disposicioacuten Final y Transitoria de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado14
Mediante los procedimientos de intervencioacuten corporal es posible obtener material
probatorio del imputado que podriacutea sustentar posteriormente una sentencia condenatoria
en su contra Ello podriacutea vulnerar en alguna medida el derecho a no declarar contra siacute
mismo Para determinar ello habriacutea que dilucidar previamente si una intervencioacuten
corporal es equiparable a una declaracioacuten contra siacute mismo o maacutes bien la declaracioacuten
contra siacute mismo se remite y restringe uacutenicamente la manifestacioacuten verbal (o gestual en
los casos de sordomudos o analfabetas)
En este sentido y para esclarecer si una intervencioacuten corporal es equivalente a una
declaracioacuten de incriminacioacuten en la doctrina y jurisprudencia comparada han surgido
12Artiacuteculo 14- (hellip) 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendraacute derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) g) A no ser obligada a declarar contra siacute misma ni a confesarse culpable 13 Por Decreto Ley Ndeg 22128 de 28 de marzo de 1978 entrando en vigencia el 28 de julio de 1978 14 Disposiciones Finales y Transitorias- Cuarta- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peruacute
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
25 Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
En esta norma lo que se cuestiona es el inciso 3 literal b norma que introduce el
problema de la condena en segunda instancia del imputado absuelto en primera
instancia En dicha norma se vulnerariacutea el derecho del imputado a impugnar sin
restricciones un fallo condenatorio y a su vez que este sea revisado en una instancia
amplia y completa
26 Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg6 del NCPP
Las normas de estas disposiciones deben ser tratadas en conjunto debido a la
conexidad que ambas guardan entre siacute en el Artiacuteculo 446deg lo que se cuestiona es el
inciso 1 en el cual se utiliza el teacutermino ldquodeberdquo (expresioacuten que sentildeala un mandato
imperativo bajo responsabilidad) en lo tocante a la incoacioacuten del proceso inmediato
en esto se cuestionariacutea la intromisioacuten en la independencia del actuar de los fiscales y
su titularidad en el ejercicio de la accioacuten penal Asimismo en el Artiacuteculo 447deg lo que
se cuestiona es el inciso 1 pues en dicha norma se establece un incremento en el plazo
de detencioacuten textualmente ldquohasta la realizacioacuten de la audienciardquo del proceso
inmediato lo que podriacutea conllevar la vulneracioacuten del derecho a la libertad personal
27 Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
En este punto el cuestionamiento radica en el inciso 2 in fine en esta norma se
establece la posibilidad de poder imponer prisioacuten preventiva en un proceso por faltas
Asiacute pues ello podriacutea vulnerar el Principio- Derecho de Legalidad expresado en el
Sub Principio de Taxatividad asimismo se podriacutea vulnerar el Principio de
Proporcionalidad expresado en el Sub Principio de Necesidad principios impliacutecitos
en la Carta Poliacutetica
28 Disposicioacuten legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
La inconstitucionalidad podriacutea radicar aquiacute en el inciso 1 pues en ella se le obliga a
un juez (mediante el imperativo textual ldquoel juez de la investigacioacuten preparatoria
6 Estos artiacuteculos han sido incorporados por el Artiacuteculo 2 del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en vigencia a nivel nacional a todos a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano los mismos que han modificado el texto legal primigenio del NCPP
dictaraacute mandato de detencioacutenrdquo) a realizar un actuar determinado expedir un mandato
de detencioacuten ello podriacutea vulnerar la independencia de los jueces de la Repuacuteblica
ademaacutes el derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales pues sea cual fuere
el razonamiento judicial siempre deberaacute expedir un mandato de detencioacuten y por
uacuteltimo el derecho a la libertad personal del imputado
III ANAacuteLISIS CONSTITUCIONAL DE DISPOSICIONES
CUESTIONADAS
Hasta este punto se ha realizado un enfoque geneacuterico sobre probables problemas
constitucionales sobre nueve disposiciones legales del NCPP sin realizar una toma
de posicioacuten sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichas
disposiciones Ahora bien en lo que sigue se realizaraacute un anaacutelisis constitucional de
dichas disposiciones para luego poder afirmar o negar la constitucionalidad de las
mismas
31 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
incisos 1 y 2
31a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
1 El Juez de la Investigacioacuten Preparatoria a solicitud del Ministerio Puacuteblico puede ordenar un
examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacioacuten
siempre que el delito esteacute sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro antildeos Con
esta finalidad auacuten sin el consentimiento del imputado pueden realizarse pruebas de anaacutelisis
sanguiacuteneos pruebas geneacutetico-moleculares u otras intervenciones corporales asiacute como
exploraciones radioloacutegicas siempre efectuadas por un meacutedico u otro profesional especializado
La diligencia estaacute condicionada a que no se tema fundadamente un dantildeo grave para la salud del
imputado para lo cual si resulta necesario se contaraacute con un previo dictamen pericialrdquo (el
resaltado y subrayado es nuestro)
En este sentido la discusioacuten constitucional subyace sobre si es o no constitucional la
intervencioacuten corporal sin la anuencia del imputado
La inconstitucionalidad de esta norma podriacutea deducirse dado que implicariacutea una
vulneracioacuten al derecho al derecho a la integridad7 a no auto inculparse8 y a la intimidad
personal9
Sobre el Derecho a la integridad y las intervenciones corporales
En lo tocante al derecho a la integridad ella supone que nadie puede ser sometido a tratos
inhumanos ni degradantes ademaacutes y a mayor abundamiento nuestro Tribunal
Constitucional ha sentildealado en la sentencia recaiacuteda en el Expediente Ndeg 2333-2004-
HCTC que la integridad personal tiene tres aspectos fiacutesica psiacutequica y moral para el
caso que nos ocupa podriacutea existir en el caso de las intervenciones corporales no
consentidas una vulneracioacuten al derecho a la integridad fiacutesica sobre esta nuestro TC en el
fundamento juriacutedico 21 de la mencionada sentencia precisoacute
ldquoLa integridad fiacutesica presupone el derecho a conservar la estructura orgaacutenica del ser humano y por ende
a preservar la forma disposicioacuten y funcionamiento de los oacuterganos del cuerpo humano y en general la salud
del cuerpo
La afectacioacuten de la integridad fiacutesica se produce cuando se generan incapacidades deformaciones
mutilaciones perturbaciones o alteraciones funcionales enfermedades corpoacutereas etcrdquo
En consecuencia este derecho es expresioacuten de la incolumidad corporal o la indemnidad
corporal que tal como sentildeala nuestro TC ldquoestaacute sujeta como regla general al principio
de irrenunciabilidad vale decir que la Constitucioacuten no avala ni permite las limitaciones
fiacutesicas voluntarias salvo casos excepcionales En ese sentido la persona tiene la
responsabilidad de mantener incoacutelume su integridad y por consiguiente de no atentar
contra su propia estructura corpoacutereardquo10
Asiacute las cosas las intervenciones corporales no consentidas suponen una limitacioacuten11 al
derecho a la integridad personal manifestado en la integridad fiacutesica pues suponen una
7 Artiacuteculo 2 inciso 1 del Pacto Fundamental Asiacute tambieacuten el Artiacuteculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos como tambieacuten el Artiacuteculo 52 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos 8 Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos 9 Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Suprema 10 Expediente Ndeg 2333-2004-HCTC (FJ 2) 11 Hasta este punto utilizamos el teacutermino geneacuterico de ldquolimitacioacutenrdquo Pues para fines del presente artiacuteculo entendemos por ldquovulneracioacutenrdquo a aquella limitacioacuten injustificada de un derecho iusfundamental por otro lado entendemos por ldquorestriccioacutenrdquo a aquella limitacioacuten justificada de un derecho Iusfundamental Asiacute pues habraacute de determinarse posteriormente si la limitacioacuten constitucional que toda intervencioacuten corporal implica es una vulneracioacuten o una restriccioacuten en virtud de la justificacioacuten constitucional que se pudiese tener
afectacioacuten directa a la estructura orgaacutenica del imputado tal como lo sentildeala Castantildeo
(2007) ldquoel ejercicio de este procedimiento supone las maacutes de las veces desde un malestar
o sufrimiento en teacuterminos de dolor hasta un riesgo o dantildeo para la salud seguacuten la
naturaleza y la intensidad de la intromisioacuten corporal que le sea practicadardquo
Asiacute tambieacuten prosigue el precitado autor ldquoDe hecho la praacutectica de estos procedimientos
puede conducir a graduales consecuencias para la integridad personal del individuo que
dependeraacuten de una indeterminada gama de intervenciones a las que se encuentra en el
marco de actividades propias de una investigacioacuten penalrdquo
Sobre el derecho a no auto inculparse (no declarar contra siacute mismo) y las intervenciones
corporales
Por otro lado las intervenciones corporales tambieacuten podriacutean vulnerar el derecho a no
auto inculparse consagrado en el Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos12 el mismo que fue aprobado por el Estado Peruano13
que posee rango constitucional y fuerza vinculante para el Estado en virtud de la Cuarta
Disposicioacuten Final y Transitoria de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado14
Mediante los procedimientos de intervencioacuten corporal es posible obtener material
probatorio del imputado que podriacutea sustentar posteriormente una sentencia condenatoria
en su contra Ello podriacutea vulnerar en alguna medida el derecho a no declarar contra siacute
mismo Para determinar ello habriacutea que dilucidar previamente si una intervencioacuten
corporal es equiparable a una declaracioacuten contra siacute mismo o maacutes bien la declaracioacuten
contra siacute mismo se remite y restringe uacutenicamente la manifestacioacuten verbal (o gestual en
los casos de sordomudos o analfabetas)
En este sentido y para esclarecer si una intervencioacuten corporal es equivalente a una
declaracioacuten de incriminacioacuten en la doctrina y jurisprudencia comparada han surgido
12Artiacuteculo 14- (hellip) 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendraacute derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) g) A no ser obligada a declarar contra siacute misma ni a confesarse culpable 13 Por Decreto Ley Ndeg 22128 de 28 de marzo de 1978 entrando en vigencia el 28 de julio de 1978 14 Disposiciones Finales y Transitorias- Cuarta- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peruacute
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
dictaraacute mandato de detencioacutenrdquo) a realizar un actuar determinado expedir un mandato
de detencioacuten ello podriacutea vulnerar la independencia de los jueces de la Repuacuteblica
ademaacutes el derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales pues sea cual fuere
el razonamiento judicial siempre deberaacute expedir un mandato de detencioacuten y por
uacuteltimo el derecho a la libertad personal del imputado
III ANAacuteLISIS CONSTITUCIONAL DE DISPOSICIONES
CUESTIONADAS
Hasta este punto se ha realizado un enfoque geneacuterico sobre probables problemas
constitucionales sobre nueve disposiciones legales del NCPP sin realizar una toma
de posicioacuten sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichas
disposiciones Ahora bien en lo que sigue se realizaraacute un anaacutelisis constitucional de
dichas disposiciones para luego poder afirmar o negar la constitucionalidad de las
mismas
31 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg del NCPP
incisos 1 y 2
31a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
1 El Juez de la Investigacioacuten Preparatoria a solicitud del Ministerio Puacuteblico puede ordenar un
examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacioacuten
siempre que el delito esteacute sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro antildeos Con
esta finalidad auacuten sin el consentimiento del imputado pueden realizarse pruebas de anaacutelisis
sanguiacuteneos pruebas geneacutetico-moleculares u otras intervenciones corporales asiacute como
exploraciones radioloacutegicas siempre efectuadas por un meacutedico u otro profesional especializado
La diligencia estaacute condicionada a que no se tema fundadamente un dantildeo grave para la salud del
imputado para lo cual si resulta necesario se contaraacute con un previo dictamen pericialrdquo (el
resaltado y subrayado es nuestro)
En este sentido la discusioacuten constitucional subyace sobre si es o no constitucional la
intervencioacuten corporal sin la anuencia del imputado
La inconstitucionalidad de esta norma podriacutea deducirse dado que implicariacutea una
vulneracioacuten al derecho al derecho a la integridad7 a no auto inculparse8 y a la intimidad
personal9
Sobre el Derecho a la integridad y las intervenciones corporales
En lo tocante al derecho a la integridad ella supone que nadie puede ser sometido a tratos
inhumanos ni degradantes ademaacutes y a mayor abundamiento nuestro Tribunal
Constitucional ha sentildealado en la sentencia recaiacuteda en el Expediente Ndeg 2333-2004-
HCTC que la integridad personal tiene tres aspectos fiacutesica psiacutequica y moral para el
caso que nos ocupa podriacutea existir en el caso de las intervenciones corporales no
consentidas una vulneracioacuten al derecho a la integridad fiacutesica sobre esta nuestro TC en el
fundamento juriacutedico 21 de la mencionada sentencia precisoacute
ldquoLa integridad fiacutesica presupone el derecho a conservar la estructura orgaacutenica del ser humano y por ende
a preservar la forma disposicioacuten y funcionamiento de los oacuterganos del cuerpo humano y en general la salud
del cuerpo
La afectacioacuten de la integridad fiacutesica se produce cuando se generan incapacidades deformaciones
mutilaciones perturbaciones o alteraciones funcionales enfermedades corpoacutereas etcrdquo
En consecuencia este derecho es expresioacuten de la incolumidad corporal o la indemnidad
corporal que tal como sentildeala nuestro TC ldquoestaacute sujeta como regla general al principio
de irrenunciabilidad vale decir que la Constitucioacuten no avala ni permite las limitaciones
fiacutesicas voluntarias salvo casos excepcionales En ese sentido la persona tiene la
responsabilidad de mantener incoacutelume su integridad y por consiguiente de no atentar
contra su propia estructura corpoacutereardquo10
Asiacute las cosas las intervenciones corporales no consentidas suponen una limitacioacuten11 al
derecho a la integridad personal manifestado en la integridad fiacutesica pues suponen una
7 Artiacuteculo 2 inciso 1 del Pacto Fundamental Asiacute tambieacuten el Artiacuteculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos como tambieacuten el Artiacuteculo 52 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos 8 Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos 9 Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Suprema 10 Expediente Ndeg 2333-2004-HCTC (FJ 2) 11 Hasta este punto utilizamos el teacutermino geneacuterico de ldquolimitacioacutenrdquo Pues para fines del presente artiacuteculo entendemos por ldquovulneracioacutenrdquo a aquella limitacioacuten injustificada de un derecho iusfundamental por otro lado entendemos por ldquorestriccioacutenrdquo a aquella limitacioacuten justificada de un derecho Iusfundamental Asiacute pues habraacute de determinarse posteriormente si la limitacioacuten constitucional que toda intervencioacuten corporal implica es una vulneracioacuten o una restriccioacuten en virtud de la justificacioacuten constitucional que se pudiese tener
afectacioacuten directa a la estructura orgaacutenica del imputado tal como lo sentildeala Castantildeo
(2007) ldquoel ejercicio de este procedimiento supone las maacutes de las veces desde un malestar
o sufrimiento en teacuterminos de dolor hasta un riesgo o dantildeo para la salud seguacuten la
naturaleza y la intensidad de la intromisioacuten corporal que le sea practicadardquo
Asiacute tambieacuten prosigue el precitado autor ldquoDe hecho la praacutectica de estos procedimientos
puede conducir a graduales consecuencias para la integridad personal del individuo que
dependeraacuten de una indeterminada gama de intervenciones a las que se encuentra en el
marco de actividades propias de una investigacioacuten penalrdquo
Sobre el derecho a no auto inculparse (no declarar contra siacute mismo) y las intervenciones
corporales
Por otro lado las intervenciones corporales tambieacuten podriacutean vulnerar el derecho a no
auto inculparse consagrado en el Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos12 el mismo que fue aprobado por el Estado Peruano13
que posee rango constitucional y fuerza vinculante para el Estado en virtud de la Cuarta
Disposicioacuten Final y Transitoria de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado14
Mediante los procedimientos de intervencioacuten corporal es posible obtener material
probatorio del imputado que podriacutea sustentar posteriormente una sentencia condenatoria
en su contra Ello podriacutea vulnerar en alguna medida el derecho a no declarar contra siacute
mismo Para determinar ello habriacutea que dilucidar previamente si una intervencioacuten
corporal es equiparable a una declaracioacuten contra siacute mismo o maacutes bien la declaracioacuten
contra siacute mismo se remite y restringe uacutenicamente la manifestacioacuten verbal (o gestual en
los casos de sordomudos o analfabetas)
En este sentido y para esclarecer si una intervencioacuten corporal es equivalente a una
declaracioacuten de incriminacioacuten en la doctrina y jurisprudencia comparada han surgido
12Artiacuteculo 14- (hellip) 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendraacute derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) g) A no ser obligada a declarar contra siacute misma ni a confesarse culpable 13 Por Decreto Ley Ndeg 22128 de 28 de marzo de 1978 entrando en vigencia el 28 de julio de 1978 14 Disposiciones Finales y Transitorias- Cuarta- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peruacute
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
La inconstitucionalidad de esta norma podriacutea deducirse dado que implicariacutea una
vulneracioacuten al derecho al derecho a la integridad7 a no auto inculparse8 y a la intimidad
personal9
Sobre el Derecho a la integridad y las intervenciones corporales
En lo tocante al derecho a la integridad ella supone que nadie puede ser sometido a tratos
inhumanos ni degradantes ademaacutes y a mayor abundamiento nuestro Tribunal
Constitucional ha sentildealado en la sentencia recaiacuteda en el Expediente Ndeg 2333-2004-
HCTC que la integridad personal tiene tres aspectos fiacutesica psiacutequica y moral para el
caso que nos ocupa podriacutea existir en el caso de las intervenciones corporales no
consentidas una vulneracioacuten al derecho a la integridad fiacutesica sobre esta nuestro TC en el
fundamento juriacutedico 21 de la mencionada sentencia precisoacute
ldquoLa integridad fiacutesica presupone el derecho a conservar la estructura orgaacutenica del ser humano y por ende
a preservar la forma disposicioacuten y funcionamiento de los oacuterganos del cuerpo humano y en general la salud
del cuerpo
La afectacioacuten de la integridad fiacutesica se produce cuando se generan incapacidades deformaciones
mutilaciones perturbaciones o alteraciones funcionales enfermedades corpoacutereas etcrdquo
En consecuencia este derecho es expresioacuten de la incolumidad corporal o la indemnidad
corporal que tal como sentildeala nuestro TC ldquoestaacute sujeta como regla general al principio
de irrenunciabilidad vale decir que la Constitucioacuten no avala ni permite las limitaciones
fiacutesicas voluntarias salvo casos excepcionales En ese sentido la persona tiene la
responsabilidad de mantener incoacutelume su integridad y por consiguiente de no atentar
contra su propia estructura corpoacutereardquo10
Asiacute las cosas las intervenciones corporales no consentidas suponen una limitacioacuten11 al
derecho a la integridad personal manifestado en la integridad fiacutesica pues suponen una
7 Artiacuteculo 2 inciso 1 del Pacto Fundamental Asiacute tambieacuten el Artiacuteculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos como tambieacuten el Artiacuteculo 52 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos 8 Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos 9 Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Suprema 10 Expediente Ndeg 2333-2004-HCTC (FJ 2) 11 Hasta este punto utilizamos el teacutermino geneacuterico de ldquolimitacioacutenrdquo Pues para fines del presente artiacuteculo entendemos por ldquovulneracioacutenrdquo a aquella limitacioacuten injustificada de un derecho iusfundamental por otro lado entendemos por ldquorestriccioacutenrdquo a aquella limitacioacuten justificada de un derecho Iusfundamental Asiacute pues habraacute de determinarse posteriormente si la limitacioacuten constitucional que toda intervencioacuten corporal implica es una vulneracioacuten o una restriccioacuten en virtud de la justificacioacuten constitucional que se pudiese tener
afectacioacuten directa a la estructura orgaacutenica del imputado tal como lo sentildeala Castantildeo
(2007) ldquoel ejercicio de este procedimiento supone las maacutes de las veces desde un malestar
o sufrimiento en teacuterminos de dolor hasta un riesgo o dantildeo para la salud seguacuten la
naturaleza y la intensidad de la intromisioacuten corporal que le sea practicadardquo
Asiacute tambieacuten prosigue el precitado autor ldquoDe hecho la praacutectica de estos procedimientos
puede conducir a graduales consecuencias para la integridad personal del individuo que
dependeraacuten de una indeterminada gama de intervenciones a las que se encuentra en el
marco de actividades propias de una investigacioacuten penalrdquo
Sobre el derecho a no auto inculparse (no declarar contra siacute mismo) y las intervenciones
corporales
Por otro lado las intervenciones corporales tambieacuten podriacutean vulnerar el derecho a no
auto inculparse consagrado en el Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos12 el mismo que fue aprobado por el Estado Peruano13
que posee rango constitucional y fuerza vinculante para el Estado en virtud de la Cuarta
Disposicioacuten Final y Transitoria de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado14
Mediante los procedimientos de intervencioacuten corporal es posible obtener material
probatorio del imputado que podriacutea sustentar posteriormente una sentencia condenatoria
en su contra Ello podriacutea vulnerar en alguna medida el derecho a no declarar contra siacute
mismo Para determinar ello habriacutea que dilucidar previamente si una intervencioacuten
corporal es equiparable a una declaracioacuten contra siacute mismo o maacutes bien la declaracioacuten
contra siacute mismo se remite y restringe uacutenicamente la manifestacioacuten verbal (o gestual en
los casos de sordomudos o analfabetas)
En este sentido y para esclarecer si una intervencioacuten corporal es equivalente a una
declaracioacuten de incriminacioacuten en la doctrina y jurisprudencia comparada han surgido
12Artiacuteculo 14- (hellip) 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendraacute derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) g) A no ser obligada a declarar contra siacute misma ni a confesarse culpable 13 Por Decreto Ley Ndeg 22128 de 28 de marzo de 1978 entrando en vigencia el 28 de julio de 1978 14 Disposiciones Finales y Transitorias- Cuarta- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peruacute
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
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Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
afectacioacuten directa a la estructura orgaacutenica del imputado tal como lo sentildeala Castantildeo
(2007) ldquoel ejercicio de este procedimiento supone las maacutes de las veces desde un malestar
o sufrimiento en teacuterminos de dolor hasta un riesgo o dantildeo para la salud seguacuten la
naturaleza y la intensidad de la intromisioacuten corporal que le sea practicadardquo
Asiacute tambieacuten prosigue el precitado autor ldquoDe hecho la praacutectica de estos procedimientos
puede conducir a graduales consecuencias para la integridad personal del individuo que
dependeraacuten de una indeterminada gama de intervenciones a las que se encuentra en el
marco de actividades propias de una investigacioacuten penalrdquo
Sobre el derecho a no auto inculparse (no declarar contra siacute mismo) y las intervenciones
corporales
Por otro lado las intervenciones corporales tambieacuten podriacutean vulnerar el derecho a no
auto inculparse consagrado en el Artiacuteculo 14 inciso 3 literal g) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos12 el mismo que fue aprobado por el Estado Peruano13
que posee rango constitucional y fuerza vinculante para el Estado en virtud de la Cuarta
Disposicioacuten Final y Transitoria de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado14
Mediante los procedimientos de intervencioacuten corporal es posible obtener material
probatorio del imputado que podriacutea sustentar posteriormente una sentencia condenatoria
en su contra Ello podriacutea vulnerar en alguna medida el derecho a no declarar contra siacute
mismo Para determinar ello habriacutea que dilucidar previamente si una intervencioacuten
corporal es equiparable a una declaracioacuten contra siacute mismo o maacutes bien la declaracioacuten
contra siacute mismo se remite y restringe uacutenicamente la manifestacioacuten verbal (o gestual en
los casos de sordomudos o analfabetas)
En este sentido y para esclarecer si una intervencioacuten corporal es equivalente a una
declaracioacuten de incriminacioacuten en la doctrina y jurisprudencia comparada han surgido
12Artiacuteculo 14- (hellip) 3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendraacute derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) g) A no ser obligada a declarar contra siacute misma ni a confesarse culpable 13 Por Decreto Ley Ndeg 22128 de 28 de marzo de 1978 entrando en vigencia el 28 de julio de 1978 14 Disposiciones Finales y Transitorias- Cuarta- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Peruacute
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
opiniones discrepantes asiacute pues por un lado el Tribunal Constitucional Espantildeol en la
(STC 1611997) citado por Castantildeo (2007) ha sentildealado que
ldquolas pruebas de deteccioacuten discutidas ya consistan en la espiracioacuten de aire ya en la extraccioacuten de sangre
en el anaacutelisis de orina o en un examen meacutedico no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos sino
simples pericias de resultado incierto que con independencia de que su mecaacutenica concreta no requiera solo
un comportamiento exclusivamente pasivo no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminacioacuten es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente (hellip) su propia imputacioacuten penal o administrativardquo (El resaltado y subrayado es
nuestro)
Esto es para el Tribunal Constitucional Espantildeol las intervenciones corporales no
constituyen una vulneracioacuten al derecho a no auto incriminarse puesto que estos
procedimientos uacutenicamente constituyen ldquosimples periciasrdquo de resultado incierto maacutexime
si a traveacutes de ellas no se obtiene un reconocimiento del imputado de los hechos o una
interpretacioacuten o valoracioacuten de los mismos Asiacute la declaracioacuten contra siacute mismo deberiacutea
ser expresada de manera oral escrita o gestual de tal manera que suponga una
manifestacioacuten de voluntad activa por parte del imputado Vistas asiacute las cosas la otra cara
de este derecho seriacutea el de guardar silencio
Sin bien es importante lo sentildealado por el Tribunal Constitucional Espantildeol creemos que
el derecho a la no auto incriminacioacuten y a no declarar contra siacute mismo no debe limitarse a
la mera manifestacioacuten de voluntad verbal o gestual del imputado pues el cuerpo mismo
tambieacuten manifiesta temas conducentes a los hechos relevantes pero lo hace de manera
pasiva e involuntaria
En ese sentido se debe interpretar la declaracioacuten contra siacute mismo no solo los supuestos
de manifestacioacuten de voluntad activa y verbal sino que por declaracioacuten contra siacute mismo
tambieacuten abarcan los supuestos de manifestacioacuten pasiva involuntaria y no verbal que son
los supuestos de las intervenciones corporales
Esto resulta razonable en virtud de la comprensioacuten de que la mente y el cuerpo del
imputado constituyen una unidad inescindible15
15El dualismo gnoseoloacutegico entre mente y cuerpo que proponiacutea el filoacutesofo franceacutes Reneacute Descartes en sus Meditaciones Metafiacutesicas ha sido hoy ampliamente superado no solo por la Filosofiacutea de la mente sino tambieacuten por la neurociencia
Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
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Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
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Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
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Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
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62 Referencias electroacutenicas
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
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Por uacuteltimo y a mayor abundamiento esta interpretacioacuten extensiva del sentido de la no
declaracioacuten contra siacute mismo (que abarca los supuestos de las intervenciones corporales)
encuentra su justificacioacuten en lo sentildealado por nuestro Tribunal Constitucional ldquoel principio
pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicioacuten preferente de los
derechos fundamentalesrdquo [STC Nordm 1049-2003-PA fundamento 4]
En consecuencia la mejor manera de optimizar el derecho constitucional de no declarar
contra siacute mismo es entender que el cuerpo tambieacuten puede realizar manifestaciones
Por ende y estando a lo expuesto las intervenciones corporales implican una limitacioacuten16
al derecho a no auto inculparse (a no declarar contra siacute mismo)
Sobre el derecho a la intimidad personal y las intervenciones corporales
Ahora bien queda por abordar la cuestioacuten respecto de la presunta vulneracioacuten del derecho
a la intimidad personal en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional17 ha establecido
lo siguiente
ldquoDel tenor de la demanda se desprende que uno de los extremos cuestionados hace referencia a la falta de
idoneidad de la medida de intervencioacuten corporal dictada contra el recurrente En ese sentido este Tribunal
considera que en efecto los actos de intervencioacuten corporal suponen una restriccioacuten de los derechos
fundamentales de los justiciables siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el
artiacuteculo 2 inciso 7 de la Norma Fundamental) El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier
intrusioacuten asiacute como toda invasioacuten alteradora del derecho individual a la reserva la soledad o el
aislamiento para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social [Cfr STC Exp Ndeg 6712-2005-HCTC Caso Magaly Medina] Los actos de
intervencioacuten corporal de conformidad con la sentencia Ndeg 2071996 expedida por el Tribunal
Constitucional Espantildeol vulneran este derecho en () razoacuten de su finalidad es decir por lo que a traveacutes de
ellas se pretenda averiguar una intromisioacuten antildeadida en el aacutembito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad personal En otras palabras existe la afectacioacuten del derecho a la intimidad personal en la
medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera
juriacutedica iacutentima del justiciablerdquo (El resaltado y subrayado es nuestro)
En ese sentido y estando a lo expuesto por el Maacuteximo Inteacuterprete de la Constitucioacuten se
debe establecer que las intervenciones corporales implican una limitacioacuten al derecho a la
16 Una vez maacutes utilizamos el teacutermino geneacuterico de limitacioacuten dado que posteriormente habraacute de determinarse si existe o no una justificacioacuten constitucional en caso la hubiera seriacutea una restriccioacuten caso contrario seriacutea una vulneracioacuten 17 EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ Ndeg10 ldquoCaso Flores Llerenardquo
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
intimidad personal en su manifestacioacuten de la intimidad corporal derecho consagrado en
el Artiacuteculo 2 inciso 7 de la Carta Poliacutetica del Estado
Justificacioacuten Constitucional de las intervenciones corporales
Ahora bien tal como se ha sentildealado las intervenciones corporales implican limitaciones
a los derechos de integridad de no auto inculparse y a la intimidad personal Queda por
establecer si estas limitaciones se encuentran o no justificadas constitucionalmente
Asiacute pues la justificacioacuten constitucional radica en el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten
penal esto es la obligacioacuten estatal de proteger bienes juriacutedicos y en uacuteltima instancia
mantener el orden social y el Estado Constitucional y Democraacutetico de Derecho en el
legiacutetimo ejercicio del ius puniendi En ese orden de ideas nuestro TC ha sentildealado ldquo(hellip)
En ese sentido dado que los actos de investigacioacuten corporal buscan determinar hechos
que son indispensables para el eacutexito del proceso penal su objetivo uacuteltimo lo constituye el
no dejar impune la comisioacuten de un delito y en consecuencia garantizar el intereacutes puacuteblico
en la investigacioacuten del delito bien juriacutedico que en definitiva merece atencioacuten por parte
del Estadordquo (EXP Ndeg 00815-2007-PHCTC FJ 11)
Asiacute tambieacuten la segunda justificacioacuten radica en el derecho a la verdad de las viacutectimas del
delito Tal como lo ha sentildealado nuestro TC ldquoLa Nacioacuten tiene el derecho de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las
muacuteltiples formas de violencia estatal y no estatal Tal derecho se traduce en la posibilidad
de conocer las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron asiacute
como los motivos que impulsaron a sus autores El derecho a la verdad es en ese sentido
un bien juriacutedico colectivo inalienablerdquo (EXP Ndeg 2488-2002-HCTC FJ 8)
Asimismo en la misma sentencia nuestro TC tambieacuten sentildealoacute ldquoEs un derecho que se deriva
directamente del principio de dignidad humana pues el dantildeo ocasionado a las viacutectimas
no soacutelo se traduce en la lesioacuten de bienes tan relevantes como la vida la libertad y la
integridad personal sino tambieacuten en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedioacute con
las viacutectimas de los actos criminales El desconocimiento del lugar donde yacen los restos
de un ser querido o de lo que sucedioacute con eacutel es tal vez una de las formas maacutes
perversamente sutiles pero no menos violenta de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanosrdquo (FJ Ndeg16)
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
Por ende estos bienes constitucionales tanto el del intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten del
delito como el derecho a la verdad suponen una justificacioacuten constitucional vaacutelida para la
realizacioacuten de las intervenciones corporales Como sentildeala Alexy (1997) ldquoLas normas son
restricciones a derechos fundamentales solo si son constitucionalesrdquo (272 pp)
Asiacute pues las intervenciones corporales son restricciones a derechos fundamentales que
como se sabe ninguno puede ser absoluto plenamente justificadas constitucionalmente
ergo las intervenciones corporales no son per se inconstitucionales
Sin embargo se debe hacer la salvedad que al ser las intervenciones corporales casos
esencialmente diferentes pues las personas somos diferentes entonces se debe tener en
consideracioacuten las distinciones particulares de caso concreto y aplicar el test de
proporcionalidad18 bajo los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto y de esa manera determinar la legitimidad de la medida en cada caso
particular
31b) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo
realice un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer
o un familiarrdquo (el resaltado y subrayado es nuestro)
En esta norma lo que se cuestiona es la precisioacuten que se realiza al sentildealar el supuesto en
el cual el examen corporal de una mujer pueda ofender el pudor obviando que quizaacute tal
vez en los casos de intervenciones corporales a varones tambieacuten se puede ofender el
pudor
Previamente se debe dilucidar que se debe entender por pudor en ese sentido seguacuten el
DRAE19 significa honestidad modestia recato Asiacute resulta claro que esta uacuteltima
acepcioacuten es la que debe asumirse asimismo por recato seguacuten el DRAE significa cautela
reserva
18 [Cfr STC Exp Ndeg 0045-2004-AITC Exp Ndeg 4677-2004-AATC fundamento 26] 19 Cfr httpdleraeesid=UZQdTM8|UZQokxM
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
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Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
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implementacioacuten Lima Palestra
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Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
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Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
En ese sentido iquestUacutenicamente las mujeres tienen pudor o recato iquestPor queacute razoacuten los
hombres no podriacutean tenerlo Maacutes auacuten se debe tener en cuenta que en la norma sub
examine in fine se establece que ldquoa peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un
familiarrdquo
Esto es por el solo hecho de ser mujer y ella sentir afectado el pudor ante una
intervencioacuten corporal la imputada podriacutea solicitar que el examen lo realice otra mujer o
un familiar Evidentemente bajo ese supuesto si la imputada tuviese un familiar meacutedico
esta solicitariacutea al juez que este sea quien le practique la intervencioacuten corporal lo que por
obvias razones pondriacutea en tela de juicio desde un inicio dicha pericia Con una pericia
cuya legitimidad es cuestionada (por ser realizada por un familiar de la imputada) se
afectariacutea el fin puacuteblico de la persecucioacuten penal y el derecho a la verdad de las viacutectimas
A modo de resumen la presente norma parte de la premisa errada que solo las mujeres
pueden ver ofendido el pudor como si el pudor tuviese un geacutenero propio y
posteriormente a ello puedan solicitar que la pericia sea practicada por una mujer o un
familiar con los cuestionamientos que ello implicariacutea
En este orden de ideas al asumir la ley una distincioacuten injustificada (el hecho de que el
pudor sea exclusivo de las mujeres) y al no existir un fundamento constitucional para tal
distincioacuten entonces ello supone una vulneracioacuten al derecho a la igualdad ante la ley
consagrado el Artiacuteculo 2 inciso 2 del Pacto Fundamental asimismo el hecho de que a
solicitud de la imputada la pericia pueda ser practicada por un familiar vulnerariacutea el
derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la persecucioacuten estatal del delito
pues desde un inicio la imparcialidad de dicha pericia seriacutea cuestionada Ergo este inciso
deviene en manifiestamente inconstitucional
32 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 2 Artiacuteculo 269deg del NCPP
32a) Inciso 3
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
(hellip)
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
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3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlordquo
En esta disposicioacuten lo que estaacute bajo cuestionamiento constitucional es que se utilice un
criterio civil (el dantildeo causado) y la actitud del imputado frente a este para sustentar el
peligro de fuga Al respecto tal como cuestiona Del Riacuteo (2008) ldquoLo que no queda claro
es si eacuteste es el escenario para introducir una norma que valore la importancia del dantildeo
resarcible y la actitud del imputadordquo (57pp)
Asiacute no habriacutea razoacuten para tener en consideracioacuten la magnitud del dantildeo resarcible como un
criterio para el peligro de fuga dado que para satisfacer una futura reparacioacuten civil a favor
de la viacutectima existen medidas cautelares patrimoniales adecuadas que la garantizariacutean
perfectamente Como bien sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi lo que se pretende es evitar que el
imputado oculte sus bienes existen dos problemas fundamentales nada le impide
ocultarlos estando privado de su libertad y si asiacute fuera es manifiestamente
desproporcionado limitar su libertad a efectos de garantizar la eficacia de una accioacuten civil
incorporada al proceso penalrdquo (57pp)
En ese sentido pretender garantizar la eficacia de una accioacuten civil mediante una prisioacuten
preventiva no es solo desproporcionado e ilegiacutetimo sino tambieacuten implica una
vulneracioacuten al Principio constitucional de la proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas
consagrado en el Artiacuteculo 24 literal c de nuestra Norma Suprema
Por otro lado y en lo tocante a la actitud del imputado frente al resarcimiento sentildeala Del
Riacuteo ldquoNo se puede acuteobligaracute a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar un
dantildeo respecto del cual no ha sido declarado responsable para acuteevitaracute que se le imponga
una prisioacuten preventivardquo (58pp)
Obligar a un imputado a tener una actitud voluntaria de reparar un dantildeo es castigar la
indolencia20 empero el hecho de que el imputado sea indolente no implica que este
pudiese fugar Maacutes auacuten el condicionar su libertad a tener una actitud voluntaria de
reparacioacuten por una responsabilidad auacuten no declarada judicialmente implica ser tratado
como culpable21 cuando auacuten no lo es ello supone una vulneracioacuten indirecta al derecho a
la presuncioacuten de inocencia consagrada en el Artiacuteculo 24 literal e de la Carta Poliacutetica
20 La prisioacuten preventiva no es un castigo sino es una medida cautelar personal para asegurar el resultado del proceso el utilizar la prisioacuten preventiva como un castigo es desnaturalizarla completamente 21 Solo a aquellos que son culpables podriacutea exigiacuterseles una actitud voluntaria de reparacioacuten de un dantildeo
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
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-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
Por ende y al no existir justificacioacuten constitucional el Artiacuteculo 269deg inciso 3 deviene
en manifiestamente inconstitucional por vulneracioacuten al Principio de proscripcioacuten de la
prisioacuten por deudas y al derecho de presuncioacuten de la inocencia
33 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg del NCPP
33a) Inciso 1
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehuacutesa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
En esta disposicioacuten lo que se cuestiona es que podriacutea vulnerarse el derecho a la no auto
incriminacioacuten del imputado Sobre este derecho nuestro TC ha dispuesto
ldquo() El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucioacuten Sin
embargo se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos impliacutecitos
que conforman el derecho al debido proceso penal este uacuteltimo reconocido en el inciso 3) del artiacuteculo 139
de M Constitucioacuten Su condicioacuten de derecho impliacutecito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido tambieacuten se puede inferir a partir de la funcioacuten que los tratados internacionales en materia de
derechos humanos estaacuten llamados a desempentildear en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las disposiciones por
medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposicioacuten Final y
Transitoria)(hellip)rdquo (Exp 03-2005-PITC)
Asiacute pues el hecho de que el juez en juicio oral advierta al imputado que en caso este no
declare igualmente sus declaraciones realizadas en otras etapas del proceso seraacuten leiacutedas
supone una induccioacuten al imputado a que realice la declaracioacuten en el juicio oral
Naturalmente el imputado que en otra etapa del proceso haya declarado de manera
desfavorable para sus intereses se veraacute entonces coaccionado a declarar para de esa
manera evitar que sus declaraciones anteriores22 sean leiacutedas en el juicio oral Por supuesto
ello resulta ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio
En ese sentido si bien es cierto la declaracioacuten del imputado no es prueba sino es maacutes
bien el legiacutetimo ejercicio del derecho de defensa de este ergo la declaracioacuten del imputado
no podriacutea sustentar perse una sentencia condenatoria Sin embargo no es menos cierto
22 Noacutetese que aquiacute el problema radica que las declaraciones del imputado realizadas antes del juicio oral no poseen la caracteriacutestica de la publicidad que este siacute tiene y por ende al menos en nuestra realidad peruana resultan muy cuestionables dado que la mayoriacutea de ellas son realizadas sin la presencia del abogado defensor
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
que el derecho de defensa le corresponde al imputado y es este quien tiene la facultad de
ejercerlo de la manera que mejor convenga a sus intereses
En consecuencia una induccioacuten a declarar so pena de que sus declaraciones anteriores
sean leiacutedas seriacutea una induccioacuten a ejercer su derecho de defensa pero en el sentido que al
Estado le convenga
Asiacute si el imputado desea no declarar en juicio oral ese acto es manifestacioacuten legiacutetima de
su derecho de defensa y el Estado no tendriacutea por queacute inducirlo a ejercerlo en uno u otro
sentido Es el imputado y solo eacutel quien realiza y elabora su estrategia de defensa por
tanto el hecho de no declarar o guardar silencio se encuentra dentro de dichos paraacutemetros
entonces la advertencia de que sus declaraciones anteriores seraacuten leiacutedas como el hecho
de la lectura misma de ellas no posee amparo constitucional por vulnerar el derecho
constitucional de no auto incriminarse y por conexidad el derecho de defensa
34 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg4 Artiacuteculo 383deg del NCPP
34a) Inciso 1 literales b c y d
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
b) La denuncia la prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones
(hellip)
d) Las actas conteniendo la declaracioacuten de testigos actuadas mediante exhorto Tambieacuten seraacuten leiacutedas las
declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior(hellip)rdquo
Aquiacute el cuestionamiento radica en la lectura excesiva que existe de la prueba documental
Esto es como se sabe prueba propiamente dicha es la producida en juicio oral ergo
otorgarle eficacia probatoria a documentos que no han sido sometido a la publicidad del
juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
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juicio oral constituye una afectacioacuten palpable al derecho a la defensa y a la presuncioacuten de
inocencia Esto solo deberiacutea ser permitido en casos de prueba pre constituida y anticipada
En el literal b) se observa que la denuncia podriacutea ser leiacuteda pero se olvida que la denuncia
y el atestado o informe policial son meras notitia criminis que no constituyen actos de
prueba sino objetos de prueba
Comentando esta disposicioacuten el profesor espantildeol Gimeno Sendra (2013) sentildeala
ldquoEl problema es que el artiacuteculo 383deg 1b permite la lectura de toda la prueba documental y ahiacute nos
distanciamos En Espantildea solo se puede leer a traveacutes de la lectura de documentos la prueba pre constituida
y anticipada pero no todo documento sumarialrdquo Y acto seguido este profesor advierte ldquoSi los tribunales
no interpretan adecuadamente este precepto por ese portillo se va introducir todo el expediente
investigatorio o fase instructora en la fase de juicio oral Y si eso es asiacute no habremos avanzado nada el
juicio oral seguiraacute siendo un apeacutendice de la fase instructora y el acusado cuando entre por el dintel de la
sala de vista podraacute ser llamado condenado Porque ya con su confesioacuten sumarial declaracioacuten del testigo
etc sobra ya el juicio oral23rdquo
La misma suerte habraacute de correr el caso de la declaracioacuten de testigos Como se suele decir
ldquoel papel no se ruborizardquo esto es la lectura de la declaracioacuten de testigos afecta el legiacutetimo
derecho del imputado a la contradiccioacuten y al derecho a la defensa
Asiacute para generar prueba de cargo suficiente que pueda sustentar una sentencia
condenatoria esta debe ser un acto de prueba y para ello se requiere a un tercero
imparcial e independiente el juez Por regla general solo un juez puede ser generador de
actos de prueba Resulta muy claro lo sentildealado tambieacuten por Gimeno Sendra (2013) ldquolos
actos de investigacioacuten sirven uacutenicamente para determinar el hecho punible y la
participacioacuten del autor Para que el diacutea de mantildeana el fiscal con esos actos instructorios
pueda redactar su escrito de acusacioacuten Pero no significa que toda declaracioacuten testifical
todo informe pericial toda declaracioacuten del imputado en la instruccioacuten pueda fundar una
sentencia de condena porque si fuera asiacute se vulnerariacutea el derecho a la presuncioacuten de
inocenciardquo
En conclusioacuten la lectura de prueba documental debe realizarse de manera excepcional
bajo los supuestos de prueba pre constituida y anticipada pues si no es asiacute el juicio oral
bien podriacutea omitirse Mas la lectura de casi toda la prueba documental mediante la cual
23 Cfr httpswwwyoutubecomwatchv=WBGOd47_Jgg Gimeno Sendra Vicente Conferencia Presuncioacuten de Inocencia realizada en la Academia de la Magistratura Lima Minuto 29-34
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
se las introduce a juicio oral como lo permite nuestra norma adjetiva genera que el
imputado pueda ser condenado con meros actos de investigacioacuten que como ya se ha
sentildealado vulnerara de manera manifiesta el principio- derecho a la presuncioacuten de
inocencia y ademaacutes el derecho a la defensa
35 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg del NCPP
35a) Inciso 3 literal b
Artiacuteculo 425 Sentencia de Segunda Instancia-
3 La sentencia de segunda instancia sin perjuicio de lo dispuesto en el artiacuteculo 409 puede
b) Dentro de los liacutemites del recurso confirmar o revocar la sentencia apelada Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparacioacuten civil a que hubiere lugar o referir la absolucioacuten a una causa diversa a la enunciada por el Juez
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho en
caso haya sido propuesto por la acusacioacuten fiscal y el recurso correspondiente una denominacioacuten juriacutedica
distinta o maacutes grave de la sentildealada por el Juez de Primera Instancia Tambieacuten puede modificar la sancioacuten
impuesta asiacute como imponer modificar o excluir penas accesorias conjuntas o medidas de seguridad
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Esta disposicioacuten nos encamina al problema de la condena del absuelto Esto es nuestra
actual norma procesal penal seguacuten su texto expreso permite la condena en segunda
instancia de un imputado que ha sido absuelto en primera instancia
En este sentido en la doctrina y jurisprudencia nacional se han esgrimido argumentos a
favor y en contra de la condena del absuelto
Parte de la doctrina sentildeala que es legiacutetimo condenar a un absuelto en primera instancia
en virtud del principio y derecho a la igualdad de armas Esto es si un imputado
condenado puede apelar y su sentencia potencialmente podriacutea ser revocada en segunda
instancia asimismo el ministerio puacuteblico que en primera instancia fue desfavorecido con
el fallo entonces tambieacuten debe tener la posibilidad de apelar y que la sentencia tambieacuten
sea revocada
En otro sentido tambieacuten se ha esgrimido que la condena del imputado absuelto se
encuentra justificada en virtud del derecho a un plazo razonable o sin dilaciones indebidas
que les corresponde a las viacutectimas del delito Asimismo tambieacuten en virtud al derecho a
la verdad que tambieacuten las ampara
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
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de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
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62 Referencias electroacutenicas
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
Asimismo se arguye que dado que el Artiacuteculo 422deg incisos 2 y 5 permite la admisioacuten y
actuacioacuten de medios probatorios y la citacioacuten de los testigos por necesidad de
contradiccioacuten e inmediacioacuten entonces el imputado tiene asegurado su derecho de
defensa y su derecho a la doble instancia
Mutatis mutandis la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica ha utilizado inter alia estos argumentos para establecer la
constitucionalidad del Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b) y en tal virtud desaprobaron las
Consultas 2491-2010 Arequipa y 4184-2011 Arequipa en la cual magistrados de salas
penales superiores habiacutean aplicado el control difuso por considerar a la mencionada
disposicioacuten inconstitucional
De otro lado la postura que afirma que no se debe condenar a un absuelto sostiene su
posicioacuten de manera basilar en la normatividad internacional Fundamentalmente en el
Artiacuteculo 14deg5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda
persona declarada culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito
por la leyrdquo Asiacute tambieacuten es de sustancial relevancia el Artiacuteculo 8deg2h) de la Convencioacuten
Americana de Derechos Humanos que dispone ldquoToda persona inculpada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las
siguientes garantiacuteas miacutenimas (hellip) h) derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superiorrdquo
Para la solucioacuten de este problema resulta de sustancial relevancia la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ldquoCaso Mohamed vs Argentinardquo la misma que en
lo tocante a su ratio decidendi es vinculante para el Estado Peruano24 Este es el caso de
un proceso por homicidio culposo en el cual el ciudadano argentino Mohamed fue
absuelto en primera instancia sin embargo el Tribunal de alzada revocoacute la sentencia de
primera instancia y en consecuencia lo condenoacute En consecuencia el ciudadano
24 Cfr Exp Ndeg 00007-2007-PITC- Caso Colegio de Abogados del Callao (FJ 36) ldquo (hellip) Que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes puacuteblicos y que su vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva sino que se extiende a la ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte del procesordquo
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
Mohamed uacutenicamente podiacutea interponer el Recurso Extraordinario Federal (que posee
caracteriacutesticas y formalidades muy similares a nuestro recurso de Casacioacuten penal)
En ese sentido la CIDH en el FJ Ndeg99 de la mencionada sentencia ha sentildealado
ldquoLa Corte ha sostenido que el artiacuteculo 82h de la Convencioacuten se refiere a un recurso ordinario accesible y
eficaz Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada
La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
Asimismo el recurso debe ser accesible esto es que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho En ese sentido la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso
sea admitido deben ser miacutenimas y no deben constituir un obstaacuteculo para que el recurso cumpla con su fin
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrenterdquo
Asimismo en la misma sentencia en el FJ Ndeg 112 la CIDH establece
ldquoPor las razones expuestas la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
sentildeor Mohamed no garantizoacute normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria contra el sentildeor Mohamed en los teacuterminos del artiacuteculo 82h de la
Convencioacuten Americana y tambieacuten ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja
en tanto salvaguarda de acceso al primero no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para
garantizar dicho derechordquo
Asiacute pues la responsabilidad internacional de Argentina seguacuten la opinioacuten de la CIDH no
es por el hecho de condenar a un absuelto sino por no haber garantizado un recurso eficaz
y amplio para recurrir una sentencia condenatoria De esto se sigue que es posible
condenar a un absuelto siempre y cuando se garantice (frente a esa condena en segunda
instancia) un recurso eficaz amplio ordinario y un Tribunal que analice cuestiones de
hecho y de derecho de manera amplia
Asiacute tambieacuten como sentildeala Nuntildeez Peacuterez (2013) ldquoPor eso al aplicarse la condena del absuelto este
recieacuten condenado justamente necesita una nueva instancia la misma que deberiacutea ser alcanzada a traveacutes del
recurso de apelacioacuten caracteriacutesticas que no tiene el recurso extraordinario de la casacioacuten penal ya que
seriacutea mutatis mutandis como una manifestacioacuten de condena en instancia uacutenica afectaacutendose con ello el
derecho a recurrir un fallo adverso derecho fundamental que existe asiacute la condena sea consecuencia de una
primera o de una segunda instanciardquo (175pp)
Ahora bien en nuestra norma procesal penal no existe legalmente un recurso adecuado
para recurrir una condena a un absuelto en primera instancia Como bien se sabe el recurso
de Casacioacuten es extraordinario y limitado a causales especiacuteficas en virtud a su funcioacuten
nomofilaacutectica y unificadora de la jurisprudencia mas la sede casatoria no es instancia Es
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
por esa razoacuten que nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casacioacuten
Ndeg 385-2013- San Martiacuten dispuso en su FJ 526 que se habilite salas penales revisoras y
en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos de
condenados que fueron absueltos en primera instancia
Por otro lado tambieacuten nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su maacutes
reciente casacioacuten sobre la condena del absuelto (Casacioacuten Ndeg 194- 2014- Ancash) en vista
que sus propuestas trazadas en su Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten no habiacutean tenido
acogida ha establecido como doctrina jurisprudencial la solucioacuten de la nulidad hasta que
no se implemente las propuestas trazadas Asiacute sentildeala nuestra Corte Suprema en el FJ
412 de la Cas 194- 2014- Ancash
ldquo(hellip) Consecuentemente si nos encontramos ante un vicio determinado por la ausencia de un presupuesto
procesal de existencia por no haber- no existir- un oacutergano jurisdiccional capaz de revisar la condena del
absuelto la consecuencia juriacutedica que desencadena es la nulidad por ser un vicio en el proceder (vicio in
procedendo) (hellip)rdquo
En resumen y estando a todo lo expuesto tanto en la normatividad nacional e
internacional como en las salidas jurisprudenciales de nuestra Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema debemos arguumlir lo siguiente
En principio que hasta el diacutea de hoy no existe disposicioacuten legal que garantice un recurso
eficaz amplio ordinario que sea de hecho y derecho para los casos que se condene a un
absuelto en primera instancia Tal como lo dispone el Artiacuteculo 14deg5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que expresa ldquoToda persona declarada
culpable de un delito tendraacute derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme lo prescrito por la leyrdquo (El
eacutenfasis y subrayado es nuestro) De donde se sigue que si no existe prescrita en la ley un
recurso con las caracteriacutesticas mencionadas entonces no se podriacutea condenar en segunda
instancia a una persona que haya sido absuelta en primera
En conclusioacuten tal y como estaacute redactado nuestro NCPP (en el cual no se contempla un
recurso eficaz para la condena del absuelto) el Artiacuteculo 425 inciso 3 literal b) del NCPP
deviene en inconstitucional toda vez que su aplicacioacuten en el estado de cosas actuales de
nuestra realidad juriacutedico procesal penal genera la vulneracioacuten del derecho del imputado a
recurrir un fallo condenatorio mediante un recurso eficaz y amplio
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
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Constitucionales
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Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
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Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
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prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
36 Anaacutelisis Constitucional de las Disposiciones legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculos 446deg y 447deg
del NCPP
36 a) Inciso 1 del Artiacuteculo 446deg
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se
presente alguno de los siguientes supuestosrdquo
Como se ha sentildealado anteriormente esta disposicioacuten ha sido promulgada por Artiacuteculo 2
del Decreto Legislativo Ndeg 1194 publicado el 30 agosto 2015 el mismo que entroacute en
vigencia a nivel nacional a los (90) diacuteas de su publicacioacuten en el diario oficial El Peruano
Para realizar un anaacutelisis adecuado debemos sentildealar el texto primigenio del NCPP que
antes de la modificatoria era el siguiente ldquo1 El Fiscal podraacute solicitar la viacutea del proceso
inmediato cuando a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito o
b) el imputado ha confesado la comisioacuten del delito o c) los elementos de conviccioacuten
acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado
sean evidentesrdquo
Asiacute de lo expuesto notamos que sustancialmente la modificacioacuten legislativa optoacute por
generar una obligacioacuten legal del fiscal de incoar el proceso inmediato lo que antes era
una facultad discrecional del mismo
Naturalmente lo que aquiacute es pasible de cuestionamiento constitucional es si mediante una
norma con rango de ley se le puede trazar el camino al fiscal en coacutemo ejercer su titularidad
de la accioacuten penal atribucioacuten consagrada en el Artiacuteculo 149deg de nuestra Norma
Fundamental El afirmar que el fiscal ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo incoar un proceso
inmediato implica que el legislador estaacute vulnerando la independencia del Ministerio
Puacuteblico maacutexime si se tiene en cuenta el texto legal primigenio del NCPP hoy derogado
en el cual se dispone que el fiscal ldquopodraacuterdquo incoar el proceso inmediato
Esto es y por otro lado al texto primigenio otorgarle facultad discrecional de incoar o no
el proceso inmediato le permitiacutea al fiscal hacerlo solo en aquellos casos cuya gravedad y
necesidad de actuacioacuten raacutepida verdaderamente lo ameriten Esto es de primordial
importancia porque en un proceso inmediato supone tambieacuten limitacioacuten de derechos
fundamentales esto es el derecho del imputado de poder elaborar su defensa en un plazo
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
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Constitucionales
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-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
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alespdf
razonable y el derecho mismo a ser juzgado en un plazo razonable pues una justicia
excesivamente raacutepida tampoco puede ser considerada como tal
Con ello no pretendemos sostener la impunidad ni realizar loas en aras de una medianiacutea
Estatal en el ejercicio del ius puniendi evidentemente ante la comisioacuten de un delito el
Fiscal se encuentra obligado a ejercer la accioacuten penal o en su caso aplicar el Principio
de oportunidad en delitos de bagatela Pero para ejercer adecuadamente la accioacuten penal
y cumplir ademaacutes su rol de defensor de la legalidad el Fiscal debe tener un margen de
discrecional para poder o no incoar un determinado proceso
Por ende consideramos que al haber modificado el legislador el ldquopodraacuterdquo primigenio
del NCPP y ya derogado por el ldquodeberdquo y ldquobajo responsabilidadrdquo infringe la
independencia del actuar del Ministerio Puacuteblico y su titularidad en el ejercicio de la accioacuten
penal (Art 149 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado) Asimismo se vulnera el derecho
del imputado a elaborar una defensa en un lapso razonable y a ser juzgado en un plazo
razonable pues un proceso excesivamente raacutepido tambieacuten es indebido
36b) Inciso 1 del Artiacuteculo 447deg del NCPP
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe solicitar
al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una Audiencia uacutenica de
Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La detencioacuten del imputado se
mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En esta disposicioacuten tambieacuten existe algo sumamente cuestionable desde el punto vista
constitucional ello radica en la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten policial
primigenio (veinticuatro horas) toda vez que el inciso sub examine in fine se observa
que ldquola detencioacuten policial se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo asimismo
teniendo en cuenta que el Juez una vez recibido el requerimiento fiscal tiene cuarenta y
ocho horas para instalar la Audiencia se sigue que legalmente el imputado estariacutea privado
de su libertad setenta y dos horas25 las veinticuatro horas primigenias maacutes las cuarenta y
ocho de plazo para instalar la Audiencia de proceso inmediato
25 Este anaacutelisis es entendiendo a la ley en abstracto sin embargo en nuestra realidad social y teniendo en cuenta nuestra logiacutestica judicial la privacioacuten de libertad del imputado podriacutea ser todaviacutea mayor
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
El permitir que la detencioacuten policial se mantenga hasta la realizacioacuten de la Audiencia
parte de la premisa errada que el imputado buscaraacute en todos los casos sustraerse del
proceso si no fuere asiacute no habriacutea razoacuten para que este permanezca detenido hasta que esta
se lleve a cabo Sin embargo iquestEs legiacutetimo constitucionalmente que se presuma que el
imputado buscaraacute eludir el proceso en todos los casos y por ende permanecer detenido
hasta que se realice la audiencia O en caso contrario iquestPudo el legislador optar por otra
medida teniendo en cuenta el derecho a la libertad personal del imputado
Consideramos que no es legiacutetimo que el legislador presuma que el imputado buscaraacute
siempre sustraerse al proceso pues ello deberiacutea probarse tal como se realiza en la prisioacuten
preventiva en donde el fiscal debe sustentar el peligro procesal (peligro de fuga o peligro
de obstaculizacioacuten) del imputado Dicha exigencia es necesaria toda vez que se estaacute
discutiendo la libertad personal del imputado Asimismo el privar de la libertad al
imputado hasta la realizacioacuten de la Audiencia tampoco supera el test de
proporcionalidad26 pues el legislador pudo haber optado por medida menos gravosa por
ejemplo una comparecencia restringida dado que como ya se mencionoacute no se puede
inferir el peligro procesal del imputado Por tanto consideramos que el inciso sub
examine es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad personal
37 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg del NCPP
37a) Inciso 2
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer por
medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo (El eacutenfasis y subrayado es
nuestro)
Esta disposicioacuten regula las medidas de coercioacuten cuando el imputado no se presente a la
Audiencia en un Proceso de Faltas Por ende aquiacute lo que se pone en tela de juicio es la
posibilidad de incoar una prisioacuten preventiva en un proceso por faltas En principio como
26 EXPNdeg 579-2008-PATC (FJ 25)
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
sentildeala Del Riacuteo (2008) ldquoSi se interpreta el art 4852 como una remisioacuten expresa a la
regulacioacuten del art 268 entonces la medida es inaplicable toda vez que eacuteste regula una
institucioacuten expresamente reservada para los imputados que han cometido un delitordquo
(44pp) Naturalmente esto resulta claro de la lectura del literal b) del artiacuteculo 268deg que
establece como presupuesto material que la pena a imponerse sea superior a cuatro antildeos
de pena privativa de libertad presupuesto sin el cual la prisioacuten preventiva seriacutea
improcedente
Aquiacute lo cuestionable constitucionalmente son dos aspectos fundamentales esto es dado
que se trata de una medida limitativa de derechos fundamentales en este caso la libertad
entonces habraacute de regirse bajo los principios legalidad y proporcionalidad
Asiacute pues como sentildeala el precitado autor ldquoque el principio de legalidad exige que las
medidas limitativas esteacuten contenidas en una ley redactada con la suficiente precisioacuten y
claridad para aportar al individuo una proteccioacuten adecuada contra la arbitrariedad en la
que puedan incurrir los poderes puacuteblicos y esto definitivamente no ocurre con el art
485rdquo (45 pp)
Por otro lado la disposicioacuten sub examine tampoco supera el test de proporcionalidad
anteriormente mencionado pues si lo que pretende la norma es obligar al imputado a
acudir a la audiencia como bien sentildeala Del Riacuteo se pudo optar por una medida menos
gravosa como la detencioacuten judicial
Por lo expuesto consideramos que el Artiacuteculo 482 inciso 2 in fine esto es en el aspecto
que permite incoar una prisioacuten preventiva deviene en manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el Principio de Legalidad y el de Proporcionalidad
38 Anaacutelisis Constitucional de la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg del NCPP
38a) Inciso 1
ldquoArtiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisoriordquo
(El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
Lo cuestionable constitucionalmente en este punto radica que en un proceso de
extradicioacuten el Juez de Investigacioacuten Preparatoria estaacute obligado a emitir un mandato de
detencioacuten entonces poco interesariacutea el razonamiento judicial pues bajo el mandato
expreso de esta norma no habriacutea razoacuten para fundamentar tal resolucioacuten En buena cuenta
el juez no podriacutea tener un criterio diferente pues en todos los casos deberiacutea emitir el
mandato de detencioacuten
Ello vulnerariacutea el Artiacuteculo 139 inciso 2 (independencia de la funcioacuten jurisdiccional) y el
inciso 5 (motivacioacuten de las resoluciones judiciales) de la Constitucioacuten Asiacute tambieacuten se
vulnerariacutea la libertad personal en el sentido que lo establece el Artiacuteculo 2 inciso 24
literal f) (Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
(hellip)) de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Probablemente la voluntad del legislador fue la de agilizar el proceso extradicional y
aliviar la labor de los jueces en el anaacutelisis de esos expedientes sin embargo tal
justificacioacuten resulta constitucionalmente insuficiente dado que afecta diversos derechos
fundamentales del afectado con la medida
Asiacute lo entendioacute el Primer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional que
mediante resolucioacuten de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce27 aplica el control
constitucional difuso de conformidad con el Art 138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado por considerar que el Art 521deg inciso 1deg por considerar que dicha disposicioacuten
contraviene el Art 139deg incisos 2 y 5 del Pacto Fundamental
Asiacute pues la mencionada resolucioacuten fue elevada en consulta de conformidad con el
Artiacuteculo 14deg del TUO de la Ley Orgaacutenica del Poder Asiacute la Sala Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repuacuteblica mediante Consulta 649- 2012- Lima de
fecha cinco de julio de dos mil doce ratificoacute los criterios esbozados y decidioacute aprobar la
consulta e inaplicar la mencionada disposicioacuten en el caso concreto asiacute en el fundamento
juriacutedico noveno nuestra Corte Suprema establecioacute
ldquoEn el presente caso al preferir el Juzgador la norma constitucional a la ley ordinaria no ha hecho maacutes que
reconocer el derecho constitucional a la motivacioacuten escrita de las resoluciones judiciales que corresponde
27 Este es el caso del ex Presidente de la Repuacuteblica Francisco Morales Bermuacutedez Cerruti en el cual el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal titular del Juzgado Federal Ndeg 5 con asiento en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires solicita entre otros al Estado Peruano la detencioacuten provisoria yo preventiva con fines de extradicioacuten del ex Presidente de la Repuacuteblica y disponer su captura internacional
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
al ciudadano maacutexime si como se ha establecido en liacuteneas precedentes para el dictado de un mandato de
detencioacuten el Juez debe emitir pronunciamiento sobre cada uno de los elementos concurrentes que establece
la ley jerarquiacutea normativa que nuestro ordenamiento constitucional preveacute en su artiacuteculo 138 segundo
paacuterrafo concordante con el artiacuteculo 51 de la misma ley de leyes (hellip) someter a cualquier ciudadano a un
mandato de detencioacuten por el solo hecho de su requerimiento en viacutea de extradicioacuten vulnera tales
preceptosrdquo (El eacutenfasis y subrayado es nuestro)
En este sentido y estando a lo expuesto y al no existir justificacioacuten constitucionalmente
vaacutelida consideramos que el Artiacuteculo 521deg inciso 1 vulnera el derecho a la motivacioacuten de
las resoluciones judiciales a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad
personal por ende deviene en inconstitucional
IV PROPUESTA DE SOLUCIONES
Determinadas cuaacuteles son las disposiciones inconstitucionales en nuestro NCPP debemos
abordar la labor de ofrecer propuestas de solucioacuten ante tal estado de cosas Asiacute se debe
tener en cuenta las soluciones juriacutedicas ante una norma inconstitucional estas son por un
lado que los jueces utilicen la facultad constitucional de inaplicar en cada caso concreto
una norma inconstitucional facultad que el Constituyente le otorga en virtud del Artiacuteculo
138deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Por otro lado se tiene la solucioacuten del proceso de inconstitucionalidad mediante el cual
lo que se pretende es expulsar del ordenamiento juriacutedico a la norma legal inconstitucional
en virtud del Artiacuteculo 200deg de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado sin embargo esta
solucioacuten seriacutea solo aplicable para las disposiciones legales Ndeg 6 y 7deg (Artiacuteculos 446deg y
447deg del NCPP) dado que en los demaacutes casos ya la accioacuten habriacutea prescrito de
conformidad con el Artiacuteculo 100deg del Coacutedigo Procesal Constitucional28
Otra solucioacuten plausible es que mediante jurisprudencia la Sala Penal de la Corte Suprema
ofrezca medidas provisorias29 que brinde lineamientos a los juzgadores inferiores ante la
28 El plazo de prescripcioacuten de la accioacuten de inconstitucionalidad es de seis antildeos desde su publicacioacuten en el caso de tratados es de seis meses 29 Como efectivamente lo hizo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso ya comentado de la condena del absuelto
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
situacioacuten inconstitucional dado que en virtud del Artiacuteculo 139 inciso 8 el juez no puede
dejar de administrar justicia por vaciacuteo o defecto de la ley
La uacuteltima salida es la de la reforma legislativa esto es que se modifiquen las
disposiciones inconstitucionales del NCPP para que de esta manera sea compatible in
toto con el Pacto Fundamental
Bajo estos paraacutemetros generales se ofreceraacute la solucioacuten a cada una de las disposiciones
que hemos considerado inconstitucionales
41 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg 1 Artiacuteculo 211deg inciso 2 del NCPP
Como se mencionoacute anteriormente esta disposicioacuten es inconstitucional dado
uacutenicamente menciona que en los casos de intervenciones corporales a mujeres se
puede ofender el pudor lo que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley pues los
hombres tambieacuten tienen pudor asimismo se vulneraba el derecho a la verdad de las
viacutectimas pues permitiacutea que la pericia de intervencioacuten corporal sea realizada por un
familiar lo que pondriacutea en tela de juicio dicha pericia desde un inicio
Para ello ofrecemos las siguientes soluciones
i) A corto plazo-
En los casos en que una mujer cuya intervencioacuten ofenda el pudor y esta
solicite que la pericia sea practicada por un familiar entonces el juez debe
aplicar el control difuso e inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar
el derecho a la verdad de las viacutectimas derecho impliacutecito en la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado y en consecuencia denegar dicha solicitud
ii) A mediano plazo-
Se debe realizar una reforma legislativa para que el texto actual que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice
un meacutedico u otro profesional especializado a peticioacuten suya debe ser admitida otra mujer o un familiarrdquo
Sea modificado por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
ldquoArtiacuteculo 211 Examen corporal del imputado-
(hellip)
2 Si el examen corporal puede ofender el pudor sin perjuicio que el examen lo realice un meacutedico u
otro profesional especializado a peticioacuten del imputado debe ser admitida otra persona En ninguacuten
caso la persona que realice la intervencioacuten corporal puede ser un familiarrdquo
Expuestas asiacute las cosas se cuida no solo el pudor de la mujer sino tambieacuten el del hombre
asimismo se salvaguarda el derecho a la verdad de las viacutectimas y el intereacutes puacuteblico de la
persecucioacuten del delito pues ya no se pondriacutea en tela de juicio la imparcialidad de la persona
encargada de realizar la pericia corporal por el hecho de ser un familiar
42 Solucioacuten a la Disposicioacuten legal Ndeg2 Artiacuteculo 269deg inciso 3 del NCPP
Esta disposicioacuten fue tenida por inconstitucional en virtud de que consideraba a la
ldquomagnitud del dantildeo causadordquo como criterio para calificar el peligro de fuga en una prisioacuten
preventiva lo que seguacuten se sentildealoacute suponiacutea una vulneracioacuten al Principio Constitucional de
la Proscripcioacuten de la prisioacuten por deudas asimismo el considerar la ldquoausencia de una
actitud voluntaria de reparar el dantildeordquo como criterio para el peligro de fuga implicaba una
vulneracioacuten al Principio de la Presuncioacuten de la inocencia
Asiacute las cosas ofrecemos las siguientes propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
En los casos en que el Fiscal fundamente el peligro de fuga en los supuestos
contemplados por esta disposicioacuten el juez debe inaplicar la norma en el caso
concreto y por ende no tener en cuenta dicho criterio para calificar el criterio
y en consecuencia tener en cuenta los criterios restantes para sustentar el
peligro de fuga del imputado
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el Artiacuteculo 269deg cuyo texto es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 La magnitud del dantildeo causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
4 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
5 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga el juez tendraacute en cuenta
1 El arraigo en el paiacutes del imputado determinado por el domicilio residencia habitual asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el paiacutes o permanecer
oculto
2 La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento
3 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucioacuten penal y
4 La pertenencia del imputado a una organizacioacuten criminal o su reintegracioacuten a las mismas
De esta manera el inciso 3 del Artiacuteculo 269deg debe ser suprimid quedando el resto de
criterios siendo ellos suficientes para calificar el peligro de fuga
43 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg3 Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP
Esta disposicioacuten fue considerada inconstitucional porque conminar al acusado a declarar
y asimismo dar lectura de sus declaraciones previas suponiacutea una vulneracioacuten al derecho
a no auto inculparse o a no declarar contra siacute mismo y a guardar silencio
Asiacute las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que el acusado decida no declarar en juicio oral el juez deberaacute
inaplicar el Artiacuteculo 376deg inciso 1 del NCPP en el caso concreto y en
consecuencia continuar con el juicio oral salvaguardando el derecho del
imputado a no auto inculparse y a guardar silencio
ii) A mediano plazo-
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
Se debe modificar el texto legal bajo anaacutelisis que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente el Juez le advertiraacute que aunque no declare el
juicio continuaraacute y se leeraacuten sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal
Por el siguiente texto legal que es como sigue
Artiacuteculo 376 Declaracioacuten del acusado-
1 Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente entonces el juicio continuaraacute
44 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg4Artiacuteculo 383deg del NCPP inciso 1 literales
b y d
En esta disposicioacuten lo que se puso bajo cuestionamiento constitucional fue que en
juicio oral se daba lectura a casi toda la prueba documental lo que generaba seguacuten
se sentildealoacute una vulneracioacuten al Principio de Presuncioacuten de Inocencia
En ese sentido las soluciones que ofrecemos son las siguientes
i) A corto plazo-
En los casos en que se pretenda dar lectura a toda la prueba documental el
juez debe inaplicar la norma en el caso concreto por vulnerar el derecho a la
presuncioacuten de inocencia y en consecuencia dar lectura solo la prueba
preconstituida y anticipada y asimismo dar lectura a la excepcioacuten que plantea
el literal c) de dicho dispositivo legal
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal de tal manera que se supriman los literales b y d
del texto primigenio en ese sentido el texto final deberiacutea ser el siguiente
Artiacuteculo 383 Lectura de la prueba documental-
1 Soacutelo podraacuten ser incorporados al juicio para su lectura
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
b) Los informes o dictaacutemenes periciales asiacute como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento enfermedad ausencia del lugar de su residencia desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes Tambieacuten se daraacuten lectura a los dictaacutemenes
producidos por comisioacuten exhorto o informe
c) Las actas levantadas por la Policiacutea el Fiscal o el Juez de la Investigacioacuten Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Coacutedigo o la Ley tales como
las actas de detencioacuten reconocimiento registro inspeccioacuten revisioacuten pesaje hallazgo incautacioacuten y
allanamiento entre otras
45 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 5 Artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
Aquiacute se discutioacute el problema de la condena del absuelto se determinoacute que el Art 425deg
inciso 3 literal b es inconstitucional en virtud de sus efectos dado que nuestro
ordenamiento procesal no establece un recurso amplio y eficaz para un condenado en
segunda instancia que fue absuelto en primera por ende si se le condena se le deja en
indefensioacuten dicha exigencia es preponderante por la vinculacioacuten juriacutedica del Estado
Peruano con la Convencioacuten Americana de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos
Sobre el particular suscribimos las soluciones ya esbozadas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de la Repuacuteblica en la Cas Ndeg 385- 2013-San Martiacuten y por la Cas Ndeg 194-
2014- Ancash en la primera menciona en su FJ 526 que se habilite salas penales
revisoras y en su FJ 527 que se regule un medio impugnatorio adecuado para los casos
de condenados que fueron absueltos en primera instancia Asiacute tambieacuten en la segunda
sentildeala que hasta que no se instaure las soluciones esbozadas en la casacioacuten anterior
entonces se debe optar en los supuestos de la condena del absuelto por la nulidad (FJ
412) para que de esa manera en caso el imputado fuera condenado tuviese un recurso
eficaz y amplio esto es el de apelacioacuten Opinioacuten que compartimos
46 Solucioacuten a las Disposiciones Legales Ndeg 6 y 7 Artiacuteculo Ndeg 446 inciso 1 y 447
inciso 1
Aquiacute se cuestionoacute la interferencia del legislador en la titularidad del ejercicio de la
accioacuten penal que le corresponde al Ministerio Puacuteblico al modificar el ldquopodraacuterdquo incoar
el proceso inmediato por el ldquodeberdquo incoar el proceso inmediato asiacute tambieacuten la
vulneracioacuten del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable pues un
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
proceso excesivamente raacutepido resulta perjudicial para el derecho de defensa
asimismo se cuestiona la extensioacuten impliacutecita del plazo de detencioacuten que hoy
legalmente puede ser de setenta y dos horas siendo ello desproporcional y vulnera el
derecho a la libertad personal del imputado
La propuesta de solucioacuten que ofrecemos es la siguiente
i) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 446deg inciso 1 del NCPP cuyo
texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal debe solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato bajo responsabilidad cuando se presente
alguno de los siguientes supuestosrdquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 446- Supuestos de aplicacioacuten
1 El Fiscal podraacute solicitar la incoacioacuten del proceso inmediato cuando se presente alguno de los
siguientes supuestosrdquo
ii) Se debe modificar el texto legal del artiacuteculo 447deg inciso 1 del NCPP que es
como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediato La
detencioacuten del imputado se mantiene hasta la realizacioacuten de la Audienciardquo
Por el siguiente texto que deberiacutea ser como sigue
ldquoArtiacuteculo 447- Audiencia uacutenica de Incoacioacuten del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva
1 Al teacutermino del plazo de la detencioacuten policial establecido en el artiacuteculo 264 el Fiscal debe
solicitar al Juez de la investigacioacuten preparatoria la incoacioacuten del proceso inmediato El Juez
dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimiento fiscal realiza una
Audiencia uacutenica de Incoacioacuten para determinar la procedencia del proceso inmediatordquo
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
alespdf
Esto es se debe suprimir la parte final del texto legal vigente en lo tocante que establece
que el imputado debe permanecer detenido hasta que se realice la audiencia
47 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 8 Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP
En este punto se discutioacute la posibilidad de que en un proceso por faltas se pueda incoar
una prisioacuten preventiva sobre el imputado se determinoacute que ello vulneraba el Principio
de Legalidad y el de Proporcionalidad
Como propuesta de solucioacuten ofrecemos lo siguiente
Se debe modificar el Artiacuteculo 485deg inciso 2 del NCPP cuyo texto es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele
comparecer por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la prisioacuten
preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Por el siguiente que es como sigue
ldquoArtiacuteculo 485 Medidas de coercioacuten
(hellip)
2 Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia podraacute haceacutersele comparecer
por medio de la fuerza puacuteblica y si fuera necesario se ordenaraacute la detencioacuten preliminar judicial hasta que
se realice y culmine la audiencia la cual se celebraraacute inmediatamenterdquo
Consideramos que la detencioacuten preliminar judicial es una medida proporcional e idoacutenea
y ademaacutes respeta el principio de legalidad y asimismo asegura que proceso por faltas
cumpla su finalidad
48 Solucioacuten a la Disposicioacuten Legal Ndeg 9 Artiacuteculo 521deg inciso 1 del NCPP
Aquiacute se cuestionoacute el imperativo legal de ldquoel juez de investigacioacuten preparatoria dictaraacute
mandato de detencioacutenrdquo en lo tocante a los procesos de extradicioacuten asiacute se determinoacute que
ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
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ello constituiacutea una vulneracioacuten al derecho a la motivacioacuten de las resoluciones judiciales
a la independencia de la funcioacuten jurisdiccional y a la libertad personal
Propuestas de solucioacuten
i) A corto plazo-
Los jueces deberaacuten fundamentar sus resoluciones y deberaacuten dictar mandato de
detencioacuten si corresponde legal y constitucionalmente hacerlo Si luego del anaacutelisis el
juez considera que no se debe dictar mandato de detencioacuten entonces deberaacute inaplicar
la norma en el caso concreto y resolver como corresponda
ii) A mediano plazo-
Se modifique el texto legal actual que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria dictaraacute mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona requerida
si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
Por el siguiente texto que es como sigue
Artiacuteculo 521 Procedimiento de la extradicioacuten-
1 Recibida por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten el pedido de extradicioacuten el Juez de la Investigacioacuten
Preparatoria podraacute dictar mandato de detencioacuten para fines extradicionales contra la persona
requerida si es que no se encontrare detenida en meacuterito a una solicitud de arresto provisorio
De esta manera queda asegurada la independencia de la funcioacuten jurisdiccional la
debida motivacioacuten de las resoluciones judiciales y el derecho a la libertad personal
del imputado
V CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
prpr3pdf
Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
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A partir de lo expuesto en el presente artiacuteculo se pueden colegir las siguientes
conclusiones
1) Tanto las normas de naturaleza sustantiva como las de naturaleza procesal deben
ser compatibles con la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado caso contrario devienen
en inconstitucionales
2) En nuestro Nuevo Coacutedigo Procesal Penal existen nueve disposiciones
inconstitucionales estas son i) el artiacuteculo 211deg inciso 2 ii) artiacuteculo 269deg inciso
3 iii) artiacuteculo 376deg inciso 1 iv) artiacuteculo 383deg inciso 1 literales b y d v) artiacuteculo
425deg inciso 3 literal b vi) artiacuteculo 446deg inciso 1 vii) artiacuteculo 447deg inciso 1 viii)
artiacuteculo 485deg inciso 2 y ix) artiacuteculo 521deg inciso 1
3) Cada una de estas disposiciones contraviene tanto nuestro Pacto Fundamental
como Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tambieacuten poseen
rango constitucional
4) En teacuterminos geneacutericos para solucionar el problema de normas legales
inconstitucionales se puede utilizar el control difuso o el control concentrado
asimismo se puede optar por soluciones jurisprudenciales como propuestas de
reforma legislativa
5) Para la solucioacuten en particular de cada una de estas disposiciones
inconstitucionales se puede optar el control difuso de constitucionalidad como el
de reforma legislativa asimismo se opta por la solucioacuten jurisprudencial para el
caso del artiacuteculo 425deg inciso 3 literal b
VI REFERENCIAS
61 Referencias Bibliograacuteficas
Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
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Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
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Alexy R (1997) Teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
Cubas V (2004) El Nuevo Coacutedigo Procesal Penal iquestRevolucioacuten Penal Lima
Justicia Viva- Instituto de Defensa Legal
-------------- (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano Teoriacutea y praacutectica de su
implementacioacuten Lima Palestra
Calderoacuten A (2006) Anaacutelisis integral del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima San
Marcos
Del Riacuteo G (2008) La prisioacuten preventiva en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima
Ara editores
Mixaacuten F (2006) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Ediciones Juriacutedicas
Nuntildeez V (2013) La condena del imputado absuelto en instancia uacutenica y el recurso
de Casacioacuten en el Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
San Martiacuten C (2003) Derecho Procesal Penal Lima Grijley
Saacutenchez P (2004) Manual de Derecho Procesal Penal Lima Idemsa
Tambini M (2008) Fundamentos del nuevo proceso penal peruano la filosofiacutea del
Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Lima Grijley
62 Referencias electroacutenicas
Castantildeo R (2007) Intervenciones corporales y principio de proporcionalidad
Recuperadohttpwwwjuridicasunammxpublicalibrevrevdconstlacont20072
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Landa C Bases constitucionales del Nuevo Coacutedigo Procesal Penal Peruano
Recuperadohttpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosbasesconstitucion
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