CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1

EL PEDIDO DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO . SU EXIGIBILIDAD EN EL FUERO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PROVINCIA

DE BUENOS AIRES

GUSTAVO SPACAROTEL*

Agradezco a las autoridades de la Universidad Austral por la invitación cursaday, muy especialmente, al doctor Julio Comadira, respecto de quien he sabido recibirla excelencia en la investigación científica, cuando honró la titularidad de la cátedrade Derecho Administrativo I, de la Universidad Nacional de la Plata.

I. I NTRODUCCIÓN

El tema objeto de la disertación coloca al debate –básicamente, como todos lostemas del Derecho administrativo–, en su nota distintiva, como régimen exorbitantey, más precisamente, en la función cardinal del Derecho, como elemento formal delEstado de Derecho y los modos en que éste se vincula con el principio de legalidad.

* Abogado y escribano, graduado en la Universidad Nacional de La Plata. Especialista en DerechoAdministrativo Económico, primera promoción de la Universidad Católica Argentina, con la direccióndel doctor Juan Carlos Cassagne. En el ámbito académico, es profesor titular asociado de DerechoAdministrativo I, de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata. Profesor adjunto deDerecho Administrativo I, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional deLa Plata, y de la materia Contratos Administrativos, del posgrado de la especialidad en Derecho Admi-nistrativo, de la Universidad Nacional de La Plata y de la Universidad Católica de La Plata.Profesionalmente, se desempeñó como apoderado, por concurso, de la Caja de Previsión Social paraAbogados de la Provincia de Buenos Aires, director de la Asesoría General de Gobierno de la Provinciade Buenos Aires, subsecretario Legal y Técnico de la Municipalidad de La Plata. En la actualidad, esjuez de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires, conasiento en La Plata –cargo al que accedió por examen de antecedentes y oposición ante el Consejo de laMagistratura de la provincia de Buenos Aires–. Ha participado como disertante en numerosos congresosde la especialidad y ha publicado artículos en revistas especializadas en la materia.

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En efecto, en forma liminar, procuraré establecer mínimos conceptos de lo queentiendo por legalidad y Estado de Derecho, para adentrarme luego en el núcleocentral de la disertación.

II. L A SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO . SU PROYECCIÓN EN EL ESTADO

DE DERECHO Y EL COMPROMISO DE LA EFICACIA ADMINISTRAT ivaEl principio de legalidad1 se exhibe de forma que el Estado de Derecho signifi-

ca, básicamente, a partir de entonces, un régimen en el cual el Derecho preexiste a laactuación de la Administración –pasando a ser sublegal– y la actividad de ésta sesubordina al ordenamiento jurídico, por lo que se garantizan los derechos individua-les de la persona como facultad consustancial con su calidad humana y con existen-cia de tribunales independientes para juzgar las contiendas.

Existe –sin dudas– un dato cualitativo inescindible entre la concepción del Esta-do de Derecho y el principio de legalidad. Ello, así, toda vez que no resulta indiferen-te al Estado de Derecho la subordinación de éste a un orden jurídico que no respeteelementales principios y garantías inherentes a la dignidad de la persona humana.

Era menester, entonces, justificar la publicidad y racionalización del poder pú-blico; en tanto todo poder, pretende ser legítimo y se apoya en una determinada con-cepción del Derecho.

Ahora bien, para comprender la dimensión del principio de legalidad, habrá deelucidarse, básicamente, qué se entiende por Derecho.

En este enfoque liminar, deseo dejar expresamente aclarado que el Derecho,como ciencia, no tiende meramente al conocimiento de normas jurídicas sino al co-nocimiento de la conducta humana en tanto “[...] libertad metafísica fenomenalizada,por medio de dichas normas [...].” Es, al decir del maestro Cossio: “[...] conductahumana en interferencia intersubjetiva.”2

Desde esta óptica fenomenológica, se comprenderá mayormente que la realidadhumana y el fenómeno del Derecho permanecen interdependientes; también, habráde entenderse que la realidad humana aparece nutrida de complejas motivacionesinherentes al ser humano en orden a la búsqueda de su perfección. Ello así, la reali-dad humana siempre trasciende el fenómeno del Derecho3 y, en tal caso, las deman-

1 No obstante lo expuesto, el principio tiene antecedente aristotélico conforme así se expresa en LaPolítica (Libro III, Capítulo XI): “[...] vale más que mande la ley y no el ciudadano, sea quien fuere,porque cuando manda la ley es como si mandaran Dios y la razón mientras que cuando se concedesuperioridad al hombre es como si se diera a la vez al hombre y a la bestia.”2 Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de la libertad, Losada, 1946,pp.146 y 147. Todo acto de creación de Derecho es, a su vez, acto de aplicación; ello obedece a uningrediente autónomo y heterónomo. Es, también, interferencia intersubjetiva, porque necesariamenteremite a valores de libertad, justicia, cooperación, seguridad, etcétera.3 Heidegger, Martín, Introducción a la Metafísica, editorial Gedisa, pp.172/3.

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das sociales exigen, del Estado de Derecho y de sus órganos constituidos, mayorlibertad de acción para abastecerlas en el marco de la legalidad.

De esta forma, el dilema del Estado de Derecho se encamina –necesariamente– aprocurar abastecer a la realidad humana, a través de su causa eficiente –el hombre–,4

teniendo como objeto teleológico el bien común, considerado no como una simplesuma de intereses sino como un conjunto de condiciones de la vida, necesarias paraque el ser humano –con el auxilio de las entidades intermedias– pueda procurar surealización en la vida y alcanzar su más plena perfección.5

De este modo, se comprende cómo la noción de Estado se abastece de contenidoaxiológico a través del ordenamiento jurídico; no como un fin en sí mismo, sinoteniendo en miras al bien común, para procurar el orden necesario y la paz convivencialen la búsqueda permanente del valor justicia6 a la hora de satisfacer los derechos ygarantías individuales.7

Ello, así, se advierte –sin dudas– que subyace entre el esquema del control judi-cial del obrar administrativo y la legalidad que le sirve de sustento y valor, la tensióndialéctica que el Derecho administrativo tiende a arbitrar, históricamente, entre elpoder y la libertad.8

4 La CSJN ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y que, en tanto fin en símismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable y constituye el valor funda-mental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479).5 Declaraciones Concilio Vaticano II, “Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual”, Madrid,editorial Católica,1966.6 El valor justicia, que nutre y soporta como plafón axiológico al Derecho, debe concebirse con sentidodistributivo en las relaciones entre el Estado y los individuos. Así parece haberlo consagrado nuestroMáximo Tribunal, en la conocida causa “Bustos, Alberto R. y otros c/ EN y otros s/ amparo” (CorteSuprema de Justicia de la Nación, del 26 de octubre de 2004, El Derecho 210-45), cuando sostuvo: “[...]Un fiat iustitia peream ego perem mundis, hacer justicia aunque se caiga el mundo, en rigor no es hacerjusticia sino destruir las bases mismas de las relaciones en las cuales se persigue hacer valer la llamadajusticia. Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes sin atender el contextode las enormes injusticias distributivas existentes y las nuevas que sobrevendrían, conculca la ideamisma de justicia a secas, legal, general o como quiera llamársela en doctrina. La justicia conmutativaque debe presidir las relaciones contractuales no puede entrar en conflicto con el interés general o elbien común, con el bien de todos y no sólo el de algunos”.7 La paz no es solamente ausencia de contrastes y de guerras, sino también que es “[...] fruto del ordenimplantado en la sociedad humana por su divino Fundador” (Concilio Ecuménico Vaticano II, “Consti-tución Pastoral”, Gaudium et spes, 78). La paz es obra de la justicia; por lo tanto, requiere el respeto delos derechos y el cumplimiento de los deberes propios de cada hombre. Existe un vínculo intrínsecoentre las exigencias de la justicia, de la verdad y de la paz (cfr. Encíclica Pacem in terris, pp. I y III).8 Well, Prosper, Derecho Administrativo, Madrid, 1986, pp. 51 y 53.

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La tensión dialéctica oscila entre forjar un Estado legal, pero ineficaz, o unaeficacia arbitraria.9

Por otro lado, con la naturaleza de la función judicial reluce consustancial for-mular un control que ilumine el actuar administrativo y lo torne jurídica y política-mente responsable.

De esta forma, el pedido de suspensión del acto administrativo compromete di-rectamente el normal desenvolvimiento de la función administrativa –como expre-sión material para la satisfacción directa de las necesidades públicas– y el principiode ejecutoriedad de sus decisiones –que importa realizar el principio de eficacia ad-ministrativa–, por una parte, y, por la otra, la procura del Derecho administrativo que,como garantía, intenta la realización jurídica de la libertad y los derechos del hombrefrente a la sociedad, con el acceso irrestricto a la Justicia (Artículo 15 de la Constitu-ción Provincial –CP–).10

Desde otro atalaya, se observa que el pedido de suspensión del acto administra-tivo coloca su eje moderador en la búsqueda inherente a todo Estado de Derecho, enprocura de abastecer y garantizar el acceso irrestricto a la Justicia, aspecto que, enla provincia de Buenos Aires, adquiere un relieve particular a partir de su consagra-ción expresa en el Artículo 15 de la CP.

Los conceptos esbozados no resultan meras elucubraciones desprovistas de con-tenidos axiológicos, sino que, antes bien, se observan comprometidas elementalesgarantías inherentes al ser humano, en la realización concreta de la libertad y losderechos del hombre frente a la sociedad, en cumplimiento de la manda constitucio-nal de afianzar la justicia conforme a los postulados de la justicia distributiva.

III. L A SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO .SU VINCULACIÓN CON EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA

El principio de tutela judicial continua y efectiva en la provincia de BuenosAires ha sido estructurado a través de la impronta constitucional (Artículo 15 de laCP) conforme a la reforma operada en 1994.

Bajo principio cardinal, se incluyen una serie de garantías que se desarrollan endistintos aspectos de la protección jurisdiccional de las personas y que se extienden atodos los procesos judiciales y administrativos.

9 Como bien sostuvo el maestro Comadira, “[...] El encauzamiento del Estado en el litigio debe ser así,el reflejo procesal de la exorbitancia, de modo de que la prerrogativa no anule la garantía y, con ello, nosacrifique, injustamente, el interés individual o sectorial protegido, ni ésta enerve a aquélla y, de esemodo, afirme la postergación del bien común que la justifique [...]” (Comadira, Julio R., Derecho Admi-nistrativo, “Las medidas cautelares en el proceso administrativo, con especial referencia a la suspensiónde los efectos del acto”, Abeledo Perrot, 1996, p. 196).10 Boquera Oliver, J. M., Derecho Administrativo, T. I, Madrid, Civitas, 1997, p. 37.

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Encuentra armoniosamente su correlato en el Preámbulo de nuestra Constitu-ción Nacional, en tanto dispone, como objetivo de nuestra organización política, afian-zar la justicia, y con el Artículo 18 de la Constitución Nacional, que establece laprotección del debido proceso adjetivo y del derecho a la defensa en juicio.

El alcance de este precepto, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hainterpretado –v. gr., en autos “Domini” (Fallos: 310:1819)–, tiene por finalidad queno se prive arbitrariamente a nadie de la adecuada y oportuna tutela de los derechosque pudieren eventualmente asistirle, sino a través de un proceso conducido en legalforma y que concluya en el dictado de una sentencia fundada.

En el ámbito internacional, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sidoproclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo 10); en elPacto de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14 ); en el Convenio de Roma, para laProtección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Artículo 6°);y en el Pacto de San José de Costa Rica, de Derechos Humanos (Artículos 8° y 25).

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante elinforme N° 105/1999,11 interpretó los Artículos 8° y 25 de la Convención Americanade los Derechos Humanos (CADH) como: “[...] la garantía que tiene toda persona deque se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso a lajurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En estesentido, esta Comisión ha señalado que la protección judicial que reconoce la Con-vención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, quebrinden la posibilidad pero nunca la garantía de un resultado favorable.”

Los términos adoptados por el constituyente provincial relucen similares a loscontenidos en el Artículo 24.1 de la Constitución española, que establece: “[...] todaslas personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribu-nales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,pueda producirse indefensión.”

El Tribunal Constitucional Español, al interpretar tal norma, afirmó: “[...] el de-recho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce a los ciudadanos el Artículo24.1 de la Constitución, consiste en el derecho a acceder al proceso judicial, de queconozcan los jueces y tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentacionesjurídicas pertinentes y obtener una resolución fundada en Derecho, que puede serfavorable o adversa a las pretensiones ejercitadas.”12

En la provincia de Buenos Aires, el derecho a la tutela judicial efectiva ha sidoincorporado en la última reforma constitucional a través de su Artículo 15, que esta-

11 La Ley 2000-F-594.12 Sentencia del Tribunal Constitucional, del 20-07-1997, reproducida en el libro de González Pérez,Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1984, p. 31.

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blece: “La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestrictoa la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan derecursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechosen todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse entiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuandosean reiteradas, constituyen falta grave.”

La Suprema Corte de Justicia bonaerense (en adelante, SCJBA) interpretó estanorma, al afirmar: “[...] los principios constitucionales incorporados con la reformadel año 1994 aseguran la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de ladefensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judi-cial, configurando una valla a las interpretaciones que asignen límites formales eimpidan el acceso a la justicia.”13

De esta manera se advierte que el pedido de suspensión de los efectos del actoadministrativo se erige, sin dudas, en una garantía concerniente al Estado de Derechoque, a su vez, no se concibe sin un adecuado y oportuno acceso irrestricto a la Justicia.

Ello, así, sin dejar de soslayar que en el proceso administrativo el dato materialestá constituido por un conflicto entre partes que portan intereses jurídicos de natura-leza diferente. En tal caso, pues, habrá de estarse a la posición que adopte la Admi-nistración frente a la Justicia, a la que accede no como un sujeto más sino comoportadora de prerrogativas relacionadas con la presunción de validez de sus actos y alprincipio de ejecutoriedad de sus decisiones.

En virtud de la potestad de autotutela que el ordenamiento confiere a la Admi-nistración pública, sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria.Ello trae aparejado, en principio, que los recursos judiciales mediante los cuales seinstrumenta la discusión de su validez no suspenden la ejecución de tales actos. Noobstante ello, es dable admitir que, en determinados casos y cumplidos ciertos requi-sitos, la prerrogativa de autotutela encuentre un adecuado equilibrio en la suspensióncautelar de tales actos administrativos.14

IV. L A SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO . EL PROCESO

CONTENCIOSO BONAERENSE

La suspensión de los efectos de los actos administrativos –medida cautelar clási-ca en el proceso administrativo,15 equivalente a la sursis exécution, francesa, o a la

13 Causa B 51435, caratulada “Bymo SCA c/ Provincia de Buenos Aires (OSBA) s/ demanda contencio-so administrativa”, del 14-06-1996.14 CNAFCA, Sala V, del 16-04-1997, “Montes de Oca, Leopoldo L. c/ Estado nacional”; CNAFCA,Sala V, del 20-11-1996, “Craviotto, Gerardo A. y otros c/ Estado nacional”; CNAFCA, Sala III, del 10-05-1995, “Pulichino, Roberto Martín c/ Estado nacional s/ empleo público”.15 Así lo ha sostenido, en España, González Pérez, Jesús, en sus Comentarios a la Ley de la JurisdicciónContencioso Administrativo, Madrid, Civitas, 1978, p. 1343.

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injunction, del Derecho inglés– se ha visto canalizada en el orden nacional a travésde la prohibición de innovar, prevista en el Artículo 230 del Código Procesal.16

Sin dudas, entre las distintas medidas cautelares la suspensión de los efectos delos actos administrativos es la tutela cautelar que –de ordinario– los particulares so-licitan judicialmente en sus planteos frente a la Administración. Ello es así, ya quelos recursos administrativos no suspenden la ejecución y efecto de los actos adminis-trativos, por lo que es necesario solicitar en sede judicial su suspensión a los fines deasegurar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse en el juicio promovido oque se promueva.

La suspensión de los efectos del acto administrativo ha sido, bajo el viejo proce-so, la medida cautelar por antonomasia que estaba prevista en el viejo Código Con-tencioso Administrativo –CCA– (Varela, Artículo 22) al exigir, para su procedencia,que exista perjuicio irreparable para su otorgamiento.

Ello, así, amén de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa, previadenegación o retardación (Artículo 149, inciso 3, de la CP).

Muchos fueron los argumentos para sostener la necesidad del mantenimiento delreclamo administrativo previo: a) la composición extrajudicial del conflicto;17 b) laocasión de la Administración para enmendar errores; c) evitar que la Administraciónsea llevada a juicio intempestivamente; d) posibilitar la extensión del debate haciacuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia;18 e) la madurez, de la cuestión endebate, en sede administrativa; f) permitir la solución mediante un procedimientorápido, económico e informal de la cuestión; y g) razones de autocontrol o, bien,como dice Comadira, de protección de derechos individuales.

En la provincia de Buenos Aires –más precisamente, luego de la reforma consti-tucional–, a través de la cláusula prevista en el Artículo 166 de la CP, se establece unnuevo paradigma de juzgamiento del obrar administrativo, en el que una ley determi-nará los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa.

El Artículo 25, apartado 2, en su formulación originaria –texto según la LeyN° 12.008– expresaba: “Las partes podrán solicitar la suspensión de la ejecuciónde un acto administrativo siempre que se alegare fundadamente el cumplimiento delos recaudos previstos en el Artículo 22, inciso 1 (medidas cautelares) [...] paradecretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo no será necesarioel planteo previo de esa medida en sede administrativa. Lo dispuesto en el presenteartículo es de aplicación a la suspensión de la ejecución de ordenanzas municipales.”

16 Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, homenaje a Miguel S. Marienhoff , Lexis Nº 1701/012266, 1998.17 CSJN, Fallos: 230:509.18 CNAFCA, Sala II, “D’Ábracio Varela c/ CONET”, del 29-03-1979; y “Conte Grand y Herrera Cerverac/ ANA”, resolución del 28-02-1995.

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De este modo se consagraba, por regla general, la demandabilidad directa delEstado y, a título cautelar –anticipado–, no era menester el requerimiento previo ensede administrativa.19

Luego, la Ley N° 13.101 (BO del 19-09-2003) se inscribe en un modelo mástradicional, al alegar que los principios innovadores de la demandabilidad directacolocarían a los Estados provincial y municipal en estado de indefensión jurídica(Ministerio de Justicia, 13 de junio de 2003).

El apartado 2 del Artículo 25 dice: “Para decretar [no para solicitar] la suspen-sión de la ejecución de un acto administrativo será necesario el planteo previo de esamedida en sede administrativa y que su resolución hubiera sido adversa para elpeticionante. Así también se deberá alegar perjuicios irreversibles.”

Presentada la petición en sede administrativa, el Estado deberá expedirse en elplazo de cinco (5) días hábiles, fenecidos los cuales, sin que hubiere un pronuncia-miento expreso, se presumirá la existencia de resolución denegatoria, quedando ex-pedita la instancia judicial, u operado el silencio negativo.

Ahora bien, más allá del giro copernicano que significa el cambio normativo, noreluce –prima facie– irrazonable su regulación, sin perjuicio de admitir que ella re-sulta coherente con la actual redacción del Artículo 98, apartado 2, del Decreto LeyN° 7.647, que faculta a la Administración a suspender los efectos del acto adminis-trativo cuando el interés público lo aconseje o la petición del interesado invoquefundadamente perjuicio irreparable.

Aunque pareciera mayormente exigente la actual redacción, al requerir losrecaudos del Artículo 22 del CCA aplicable a las medidas cautelares. Sin perjuicio deello, existen circunstancias apremiantes

–aun dentro de ese plazo, que se estira a siete días corridos, sin contabilizar elcaso de las ferias judiciales de julio y enero-, donde el particular puede sufrir unperjuicio irreparable (v. gr., acto administrativo o, bien, actos que deniegan drogas otratamientos, o la clausura de un comercio o una industria, si se manda demoler unaconstrucción, si se decomisa mercadería perecedera, etcétera).

De acuerdo con los principios rectores expuestos, resulta inconciliable estable-cer pautas o fórmulas apriorísticas u omnicompresivas, empero el límite debe esta-blecerse a medida en que tal pauta se erija como un cartabón frustratorio del derechodel particular.

19 El criterio, sin dudas innovador, deviene contrario al sostenido otrora por la CSJN, del 7 de marzo de1985, en el reconocido caso “Hughes Tool Company S.A.”, y se encamina, mayormente, hacia el tempe-ramento sostenido por la CSJN en la causa “La Estrella” (Fallos: 311:689, del 10-05-1988). Tambiénfue receptado por la CNAFCA, Sala I (La Ley 1996-A-646), autos “Aguas Argentinas S.A. c/ EnteTripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ Proceso de conocimiento”. Ver, también, el comentario deAgustín Gordillo a la causa “Edesur” (La Ley 1995-D-318, “¿Pedir la suspensión en sede administrativaantes que judicial?”).

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Así ha tenido ocasión de establecerlo la Cámara Contencioso Administrativa deLa Plata (CCALP), en la causa Nº 85, “Tucci”, del 28-09-2004.20 En tales actuacio-nes, el actor habría sido destituido por un decreto fundado en una ordenanza munici-pal que disolvió diversos juzgados de faltas, por lo que peticionó, en consecuencia, lamedida cautelar de no innovar, y para ello no se advertía el cumplimiento del previorequerimiento en sede administrativa.

Al respecto, el Tribunal sostuvo: “[...] en cuanto la prohibición de innovar re-querida implica, en los hechos, una medida suspensiva de los efectos de aquellosactos susceptibles de impugnación (Decreto N° 396/2004 y Ordenanza Nº 10.782).En esa línea parece obvio que exigir el cumplimiento del recaudo de la previa peti-ción en sede administrativa, frente a un acto que causa estado (conforme Artículo14, inciso 1, apartado a), resultaría una exigencia constitutiva de un rigorismo formalinútil, proscripta por el propio código de la materia (Artículo 14, inciso 1, apartado b,de la Ley N° 12.008).”

Su correcta hermenéutica impone la conclusión en dirección a su inexigibilidad;en este caso, Artículos 15 y 166, último párrafo, de la CP; SCBA, doctrina de la causa“Gaineddu”.21

Otra causa interesante del la CCALP es la Nº 130, “Marín”,22 en la que la actora–Empresas Marín SA y Huayra SA– promueve demanda contencioso administrativade ilegitimidad, al solicitar la nulidad de las Resoluciones Nº 57/2002; 105/2003;165/2003; y la resolución del 20 de enero de 2004, dictadas por el interventor delHipódromo de La Plata, y requerir que se deje sin efecto la recepción de oficio porincumplimiento de obra y se haga lugar a la recepción definitiva de aquélla, con máslos daños y perjuicios derivados de la actuación administrativa (Artículos 1°; 2.1;2.4; 2.6; 12, incisos 1, 2, 3; y 5, incisos 1, 2, d y concordantes, del CCA). Asimismo,demanda la medida cautelar de no innovar, en cuanto a la ejecutoriedad de la pólizade caución de contrato y la aplicación de sanciones por parte del Registro de Licita-dores del Ministerio de Obras y Servicios Públicos.

La solicitud de no innovar se fundamentó en el Artículo 22 del CCA; y Artículos230, 232 y concordantes del CPCC.

Allí, el Tribunal sostuvo: “[...] resulta inocultable la intención del quejoso dearbitrar un remedio cautelar, ello así con prescindencia de su calificación (Artículo22, inciso 2, del CCA), tendiente a privar de eficacia las resoluciones administrativasobjeto de nulidad, en lo referente a la afectación del 100 % de la garantía de obra y la

20 “Tucci, Juan Carlos c/ Municipalidad de Lomas de Zamora s/ Medida Cautelar anticipada”, resolucióninterlocutoria Nº 108, del 28-09-2004.21 “Gaineddu, Juan Daniel c/ Provincia de Buenos Aires –Ministerio de Seguridad–, demanda conten-cioso administrativa”, del 23-04-2003, SCBA.22 Causa Nº 130, de la CCALP, “Marín Construcciones S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Pretensión Anulatoria”.

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instrumentación del procedimiento sancionatorio en el Registro de Licitador.”

También se sostuvo, en relación con el requisito de requerimiento previo delpedido de suspensión de efectos en sede administrativa: “[...] En efecto, en el subexamine se observa que las resoluciones administrativas, que agravian al actor, hansido recurridas en sede administrativa y en tal supuesto han sido desestimadas lasmismas, habiendo tenido debate la cuestión en el seno de la autoridad administrati-va, resultando, en consecuencia, un exceso ritual exigir el mantenimiento de la cues-tión, objeto del litigio, en dicha instancia (cfr. Artículos 15 y 166 de la ConstituciónProvincial y doctrina de la CSJN, T. 312, p.1908; T. 311, p. 689; SCBA B.53307,sentencia del 20-12-2000, “Gianninoto”), como presupuesto para la medida cautelaren estudio.”

Otra causa de elocuente importancia es CCALP, Nº 160, “Del Centro Taxi SA yotros c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ medida cautelar autónoma”.23 En ésta,la actora solicitó una medida cautela anticipada, mediante la cual pretende que se orde-ne la suspensión de la ejecución de los Artículos 2° y 3° de la Ordenanza Nº 16.088,sancionada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de General Pueyrredón el13-05-2004, al considerar que le ocasiona perjuicios irreparables.

Concretamente, consideraba que el aumento tarifario –operado por la ordenanza dereferencia– y la prohibición de realizar promociones que impliquen descuentos sobre lastarifas establecidas por la Comuna (Artículos 1º y 2º de la Ordenanza N° 16.088) generauna ilegítima e irrazonable afectación de la garantía de propiedad, comercio, trabajo,igualdad (Artículos 14, 14 bis, 16, 17, 19, 28, 31 y 75 de la Constitución Nacional).

Pendiente el trámite administrativo, se alegaba la existencia de un recurso derevocatoria y jerárquico, en subsidio, sin que hubiera ocurrido el plazo del silenciode la Administración, por lo que solicita, en tal caso, la medida cautelar anticipada.

El tribunal sostuvo: “[...] El objeto del litigio, se mantiene en debate y recurridoen sede administrativa, no habiendo transcurrido el plazo previsto en el Artículo 16,del CCA para configurar el silencio administrativo, ello así toda vez que el actorinterpone el recurso administrativo con fecha 02-06-2004 y luego con fecha 10-06-2004 interpone la pretensión judicial.”

También se ponderó: “[...] sin perjuicio de reconocer que en el sub examine elrequerimiento de la providencia cautelar en forma anticipada, se formula –precisa-mente– estando pendiente la resolución de un recurso administrativo, aún sin quehaya ocurrido la oportuna decisión administrativa; y amén de advertirse que dichoextremo podría operar como un obstáculo formal para su admisibilidad; no es menoscierto que en autos la demandada al contestar el informe de fs. 145/146 ha rechazadolos argumentos del quejoso, reiterando su postura denegatoria en la contestación de

23 Registrado con el Nº 344 (I), del 03-05-2005.

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agravios de fs. 176/179; por cuanto, razonablemente, puede inferirse que en atenciónal tiempo transcurrido, sin que hasta el presente se hayan tenido noticias de la resolu-ción del debate en sede administrativa, y sumado a ello, a la luz del contenido de lapresentación de la parte demandada, me veo en la convicción de concluir que elpedimento y su resolución en dicha instancia podrían correr igual suerte, y por endeel mantenimiento de la cuestión en dicho seno, podría configurar un exceso ritual(cfr. causa Nº 130, “Marín”, resolución del 28-09-2004).”

En la causa CCALP, N° 426,“Gomez de Velez, Marta N. c/ Subsecretaria deEducación de la Dirección General de Cultura y Educación de la provincia de Bue-nos Aires s/ pretensión anulatoria”,24 la actora, en su calidad de vicedirectora –de-pendiente de la Secretaría General de Cultura y Educación de la provincia de BuenosAires–, promovió acción contencioso administrativa contra la Dirección General deCultura y Educación; solicitó la anulación total del procedimiento administrativo queculminó con la disposición Nº 104/2004, dictada por la Dirección de EducaciónGeneral Básica, que ordenaba una investigación presumarial y el relevo, transitoriode funciones, con fundamento en el Artículo 139 del Estatuto del Docente, Ley N°10.579 y su reglamentación.

Solicitó la reincorporación en los cargos que poseía y una indemnización patri-monial, como consecuencia de los perjuicios ocasionados a su persona, en relacióncon los hechos descritos en la demanda. Asimismo, requirió, en forma precautoria,que se suspendan los efectos de la disposición Nº 104/2004 y se la reincorpore en loscargos que ocupaba.

El juez de grado, mediante la resolución obrante a fs. 48/49, tras abordarsumariamente el análisis de los argumentos esgrimidos, rechazó la medida cautelarrequerida.

Para decidir así, consideró que lo actuado por la autoridad administrativa noocasionaría perjuicios irreversibles ni que el mantenimiento de su situación puedaprovocarle, como efecto inmediato, la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente ola alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de Derecho,toda vez que la accionante continúa prestando servicios en el sistema educativo, porlo que descartan, de esa forma, perjuicios patrimoniales (cfr. Artículos 22, incisos a yb; y 25, del CCA).

El tribunal sostuvo: “[...] si bien no surge de las actuaciones el cumplimientoprevio de solicitar la suspensión del acto cuestionado en sede administrativa y porconsecuencia que haya mediado resolución adversa a tal solicitud o que fenecido elplazo de expedirse no hubiera pronunciamiento (Artículo 25, inciso 2, CCA), ha deexpresarse que de autos surge la interposición de un recurso administrativo de revocatoriay jerárquico en subsidio contra el acto cuestionado judicialmente (fs. 9/16) el que se

24 Resolución interlocutoria N° 234 (I), del 07-04-2005.

GUSTAVO SPACAROTEL12

encuentra pendiente de resolución; y que en tal sentido ha sido doctrina del Tribunalque frente a tal hipótesis, el reclamo preceptivo configuraría un ritualismo inútil (cfr.doctrina CCALP de la mayoría, causa Nº 130, “Marín”, resolución del 28-09-2004 ycausa CCALP Nº 127, “Regalado”, resolución del 22-02-2005).”

V. CONCLUSIONES

El fuero contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires se erigecomo garantía del Estado de Derecho de la mano de la impronta constitucional de1994, al sistematizar los Artículos 15 y 166 de la CP.

La exigencia del pedido de suspensión del acto administrativo en sede adminis-trativa, antes del otorgamiento de un despacho cautelar, debe armonizarse con lasnormas constitucionales a las que está subordinado (Artículos 166 y 15 de la CP).

Ello determina que su inobservancia no puede acarrear, por sí, la falta de pro-nunciamiento acerca de la medida provisoria, toda vez que lo que se procura es atacarmomentáneamente la eficacia del acto y no privar la validez de él.

La exigencia del pedido previo de suspensión en sede administrativa no ha de serinterpretada como un cartabón formal que obstaculice, en tiempo, el control judicial.

La propia Suprema Corte de Justicia ha reconocido la aplicación del régimencautelar previsto en el Código Procesal Civil y Comercial, aun, frente a los casos enlos que se produzca el enjuiciamiento de actos administrativos (causas B 60.015,“Risso Patron”, resolución del 26-06-2002; y

B 61.541, “Lazarte”, del 02-04-2003), al no considerar otras exigencias que lasde ese cuerpo legal conforme a la remisión expresa contenida en el Artículo 22,inciso 2, del CCA.

En concreto, del temperamento expuesto estimo que no resulta exigible:

a) frente a actos administrativos que causen estado.

b) mediando recurso administrativo que presuponga su denegación.

c) que, en sede administrativa, la cuestión haya tenido pleno debate.

d) que su exigencia constituya un ritualismo inútil.

Finalmente, a modo de colofón, considero que el sistema jurídico –como soporteformal del Estado– no se realiza efectivamente sino a través del valor justicia que subyacebajo las entrañas de cada institución del Derecho; por ello –citando a Holmes– sosten-go que las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por Derecho.2 5

25 Holmes, Oliver W. A., The Path of Law (Collected papers, p. 173), citado por Hart, H. L. A., en ElConcepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, traducción de Genaro R. Carrió, p. 2.