El procedimiento administrativo y la defensa de los intereses colectivos

Dr. Jorge Luis MaioranoProfesor Titular de Derecho Administrativo. Universidades del Salvador (USAL) y de Belgrano (UB).Profesor Titular de Posgrado Universidad de Buenos Aires.Doctor en Jurisprudencia (USAL).Defensor del Asegurado.Defensor del Pueblo de la Nacin (m.c.).

1. Homenaje a la ley 19549

La ley 19549 fue sancionada en 1972 cuando, quien escribe estas lneas, comenzaba a transitar sus primeras experiencias profesionales en el Derecho Administrativo guiado por mis Maestros; a ellos rindo homenaje con gratitud y respeto: a quien me ense esta disciplina en la USAL y despert el inters por ella, el Dr. ngel Carlos Berisso, titular de la materia y a los profesores de posgrado quienes me formaron con sus enseanzas y honraron integrando sus ctedras: Agustn A. Gordillo, Juan Carlos Cassagne, Carlos M. Grecco, y los inolvidables Guillermo Andrs Muoz y don Miguel S. Marienhoff, un autntico Maestro como jurista y ser humano, entre otros.

Esa ley 19549, de ac en ms citada como LNPA, se present como un instrumento que deslumbr ante su sola mencin; es que haba estudiado y aprobado la materia en tiempos en los cuales solo se contaban normas aisladas. Incluso, en la clsica obra de Bielsa no tena cabida el procedimiento administrativo y s, en cambio, se analizaban los recursos administrativos jurisdiccionales. Ese pensamiento era propio de una poca en la cual la idea predominante se traduca en que el procedimiento impugnativo o recursivo agotaba dicho procedimiento y que ste slo cumpla una funcin prejudicial donde deba agotarse la instancia antes de acudir a la Justicia; adems, los artculos 14 y 18 de la Constitucin Nacional constituan fundamento suficiente para justificar la existencia misma de ese procedimiento.

La superacin de ese limitado horizonte moviliz seguramente la decisin de regular orgnicamente las normas sustantivas y adjetivas en una ley que se convirti, prcticamente, en un Cdigo, resumiendo importantes aspectos del Derecho Administrativo.

Fue esa LNPA la norma en derredor de la cual comenzaron mis estudios de posgrado y los primeros pasos en la docencia. Aprend, y ense que all estaba regulado el acto administrativo, sus elementos, el rgimen de nulidades; que se haba volcado la jurisprudencia de Los Lagos y de Carmn de Cantn; que, sorprendentemente, tenamos normas del proceso administrativo en una ley de procedimiento; que tanto los recursos administrativos como el trmite administrativo haban sido previstos puntualmente en el reglamento aprobado por su decreto reglamentario.

La LNPA dise un valioso sistema de garantas a favor del recurrente expresados en los clsicos principios: legalidad objetiva, informalismo a favor del administrado, acogido antes de la sancin de la LPNA tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de la Procuracin del Tesoro de la Nacin; debido proceso adjetivo, manifestado en el derecho a ser odo, a ofrecer y producir pruebas y a una decisin fundada.

Toda una novedad en ese momento histrico; paradjicamente, fue un instrumento que vino a regular y establecer lmites a una Administracin que estaba gobernada por un rgimen de facto.

2. De 1972 a 2012

Desde 1972 a 2012 han transcurrido 40 aos; en ese perodo se han producido transformaciones de todo orden; obviamente, el Derecho Administrativo no ha permanecido ajeno a ellas por lo cual la valoracin que hagamos hoy de esta LNPA debe realizarse, a mi juicio, con prudencia. Por ello entiendo que corresponde juzgar a la LNPA en el contexto histrico en que fue dictada. En caso contrario, seramos ingratos con quienes la redactaron, los Dres. Hctor Jorge Escola, Carlos A. Young y Adalberto E. Cozzi.

Como toda norma jurdica, la LNPA result hija de su tiempo. Inspirada en la doctrina y rgimen espaoles reflej un importante avance para su poca. En la exposicin de Motivos, sus redactores reconocieron la influencia de la doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, de la ley de procedimientos administrativos entonces vigente en el mbito de la Provincia de Buenos Aires y la influencia doctrinaria de Agustn Gordillo, Juan Francisco Linares y Miguel Santiago Marienhoff.El Dr. Hctor Jorge Escola, integrante de la comisin redactora, con singular visin, expres que uno de los ms seguros mritos que pueden reivindicarse para la legislacin ahora sancionada es, justamente, el de su propia existencia, y el de constituirse en una base apta para futuros desarrollos; era, sin lugar a dudas, un primer paso que sera enriquecido, precisamente, con futuros desarrollos.En 1981, poco antes de que se cumplieran diez aos de vigencia, don Miguel S. Marienhoff afirmaba que, con la sancin de la LNPA, haban quedado atrs las pocas en que para tramitar un asunto, con probabilidades de xito, ante la Administracin Pblica, era necesario ser amigo del respectivo funcionario. Era la poca donde el desconocimiento del derecho haca suponer que en la Administracin todo dependa de su discrecionalidad, sin detenerse a pensar si el peticionante era titular de un derecho subjetivo o si invocaba un inters legtimo.En el mismo ao, 1981, vio la luz una pequea (por el tamao y extensin) pero Gran obra (por su contenido) de Agustn A. Gordillo titulada Problemas del control de la Administracin pblica en Amrica Latina; all cuestionaba el desmedido crecimiento de la Administracin Pblica que haba incrementado las posibilidades de exceso y abuso en detrimento de los derechos individuales; en esa lcida obra propiciaba tanto las audiencias pblicas como el Ombudsman ya que los procedimientos e instituciones tradicionales no daban respuesta adecuada a las nuevas exigencias sociales.Solo haban transcurrido 9 aos desde la sancin de la LNPA y ya se estaban poniendo de manifiesto vacos que se fueron acentuando con el tiempo. Al ao siguiente, es decir, en 1982, Gordillo alertaba acerca de la existencia de un procedimiento paralelo al formal, legislado o terico que estaba representado por el informal, prctico o real que no siempre coincide con el regulado por la ley.En su obra La administracin paralela lo que denunciaba Gordillo era el divorcio entre la vigencia normativa de una norma y su vigencia sociolgica que produca el fenmeno del parasistema administrativo. Este pensamiento me inspir muchos aos despus y hoy me permite ensear a mis alumnos que, lamentablemente, para los argentinos de nuestros das, la ley se ha convertido solo en una sugerencia y quien la cumple lo hace porque no encontr la forma de violarla.La prctica administrativa, la funcin pblica y la docencia me permitieron comprender paulatinamente virtudes y defectos de aquel procedimiento administrativo que haba llegado a la vida de los administrativistas as de repente.Despus de una dilatada trayectoria en la Administracin Pblica sintetice mi pensamiento en la frase que fue lema en el Defensor del Pueblo de la Nacin durante su etapa fundacional. En ocasin de asumir esa funcin, dispuse que en todas las oficinas de esa Institucin Constitucional luciera un cartel que expresaba simple y sencillamente Aqu no tratamos con expedientes sino con seres humanos.Ahora, ya transcurridos varios aos desde esa experiencia inolvidable, advierto que ese pensamiento resuma la visin que tena del procedimiento que, expresado en ese conjunto de fojas ordenadas cronolgicamente que proporcionan informacin sobre un mismo asunto o cuestin cuya resolucin se procura llamado expediente, en muchos casos se converta en una kafkiana carrera de obstculos que deba sortear el administrado que aspiraba al reconocimiento de su derecho.Si algo no ha cambiado en siglos es que, con seguridad, el Derecho Administrativo se ha constituido en la rama de la ciencia jurdica que resulta ms afectada por la evolucin permanente de la sociedad; y ello ocurre precisamente porque la Administracin Pblica como complejo orgnico, es la estructura de poder que tiene mayor protagonismo en la vida cotidiana de los habitantes de una comunidad; nos acompaa desde la cuna hasta la sepultura; de ella depende la calidad de la vida de una sociedad; a travs de ella se juzga si una sociedad vive en una democracia real o puramente formal; es la Constitucin en accin.Tambin ha perdurado, en cualquier contingencia histrica, la permanente colisin entre la autoridad y la libertad que determina que ambos trminos de esta ecuacin vivan en constante tensin dialctica donde cada uno lucha por la preponderancia sobre el otro. Tal vez porque en este momento histrico nos toca ser testigos y hasta protagonistas, no simplemente lectores del tiempo pasado, se advierte que esa tensin hoy se plantea en trminos ms dramticos que nunca. Si declinramos la defensa de las garantas en aras de la eficacia, la Administracin acabara por arrasarlo todo, suprimiendo los derechos ms elementales. Y este es el gran desafo del administrativismo de nuestros das: encontrar el equilibrio justo entre las prerrogativas del poder y las garantas individuales y colectivas, la eficacia y la seguridad, la autoridad y la libertad.

3. Contenido del tema asignado

El ttulo de estas reflexiones ofrece la oportunidad de abordarlo desde dos perspectivas: primero, precisar si el procedimiento administrativo persigue la defensa de intereses colectivos cuando cumple con la legalidad objetiva; es decir, habr que preguntarse si esa legalidad objetiva es un valor que interesa a toda la sociedad y como tal constituye una autntica facultad protegida por el ordenamiento jurdico; de esta forma, el procedimiento administrativo cumplira una funcin superadora en orden al mantenimiento de la legalidad; por otra parte, habr que analizar si la legitimacin en el procedimiento administrativo segn la LNPA vigente ha resultado impactada o superada por la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 o, en otros trminos, si quien invoca un inters colectivo puede ser parte en un procedimiento administrativo con las normas actualmente en vigencia.

4. Qu es el procedimiento administrativo?

Todas las funciones estatales se manifiestan, concretan o realizan mediante un procedimiento; ello acontece tanto en las sentencias, en las leyes como en los actos administrativos de alcance particular y general. La doctrina tradicional consideraba al proceso como privativo de la funcin judicial, lo cual era explicable porque dentro de esta funcin se hallan los orgenes del proceso y porque dentro de ella se lo ha elaborado sistemticamente; pero no cabe duda que las restantes funciones: administrativa y legislativa tambin se manifiestan a travs de un proceso al cual, por razones didcticas, se lo denomina procedimiento administrativo; en otras palabras; todo proceso supone un procedimiento tanto en lo judicial, administrativo como legislativo.No creo equivocarme cuando afirmo que hay tantos conceptos de procedimiento como autores han escrito sobre el tema; cada uno busca la originalidad o apunta a destacar un aspecto en detrimento de otro; para algunos es el conjunto de actos, tareas materiales y tcnicas llevadas a cabo con determinadas formalidades por medio de las cuales la Administracin Pblica adopta sus decisiones, ya sean decretos, resoluciones, disposiciones o cualquier otra denominacin que indique la existencia de una voluntad estatal expresada jurdicamente; para otros, es la serie o secuencia de actos que, dirigida a la satisfaccin directa o indirecta del inters pblico, constituye un elemento ordenador y regulador de la funcin administrativa; resumiendo, en general hay coincidencia acerca de que es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la realizacin de sus fines. El procedimiento administrativo atiende no solo a la proteccin de los derechos e intereses particulares sino tambin, primordialmente, al cumplimiento del fin propio de la funcin administrativa, que es esencial para la existencia de la Administracin Pblica.Constituye pues, una manifestacin del sometimiento de la Administracin Pblica al bloque de la legalidad; como enseara Martn Mateo as como el propietario de una empresa puede alterar en cualquier momento la cadena de montaje si entiende que se pueden ahorrar pasos al realizar otras fases o suprimir algunos movimientos intermedios, la Administracin Pblica est obligada a seguir un procedimiento determinado del cual no puede apartarse bajo pena de nulidad de su producto final (el acto administrativo).El procedimiento administrativo constituye una etapa fundamental en el proceso de formacin de la voluntad administrativa tanto en la etapa de formacin de la voluntad administrativa (procedimiento constitutivo) como en su faz impugnatoria (procedimiento recursivo); es, al mismo tiempo, una garanta jurdica y un instrumento de eficacia. Garanta jurdica para el interesado (predico la superacin del vocablo administrado ya que este trmino implica por s mismo una idea de sujecin o pasividad), a fin de que las decisiones de la Administracin Pblica sean la consecuencia de un proceso de gestacin limitado por el Derecho. Al mismo tiempo, es un instrumento de eficacia en orden a que esas decisiones estn encaminadas y guiadas por el principio de legalidad al cual deben sujetarse todas las instituciones del Estado y, obviamente, la Administracin Pblica como organizacin gestora del inters pblico.La doctrina italiana moderna ya no se ocupa de precisar qu es el procedimiento?, sino para qu sirve? . En respuesta a estos interrogantes se ha destacado que el procedimiento administrativo es el lugar en el que confrontan intereses pblicos y privados, de manera que el xito ser fruto de tal comparacin que se sustancia en elementos de hecho comprobados en el transcurso del trmite procedimental. Es que contemporneamente ese procedimiento administrativo ha sumado un objetivo ms ambicioso por medio del cual el interesado participa colaborando al mantenimiento de la legalidad dentro de la Administracin Pblica. Es decir, puede ser contradictor si defiende su derecho ante la actuacin de la Administracin Pblica pero nunca deja de ser colaborador de ella, aunque sea indirectamente.Cierto es que la participacin en nuestro procedimiento administrativo nacional admite un doble anlisis: como participacin individual o instrumento de defensa y como participacin colectiva e instrumento de control. La primera est prevista en la LNPA cuando en el art. 1 inciso f) prev el derecho al debido proceso adjetivo; en este caso el interesado participa para garantizar el ejercicio de su derecho de defensa. La restante se expresa fundamentalmente a travs de las llamadas audiencias pblicas. Estas audiencias aparecen, desde sus orgenes, vinculadas con la tradicin anglosajona donde son llamadas public hearings, aunque tambin el derecho francs las reconoce como enquetes publiques; garantizan que, mediante su celebracin, el derecho de los interesados podr ser escuchado antes de que se adopte una decisin que pueda afectarlos. No agotan su eficacia en ser un mero acto de trmite ms sino que se proyectan a constituirse en un eficaz instrumento como acto preparatorio que permite conocer las opiniones que contribuyen a una ms sana decisin administrativa.Como expresin de la evolucin mencionada, el art. 43 de la Constitucin Nacional establece, en relacin al derecho a una informacin adecuada, que Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en su relacin de consumo a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la ecuacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismo de control.Este importante instrumento de participacin no debe limitarse al nico objetivo de permitir la intervencin de terceros interesados sino que tambin aspira a alcanzar una finalidad ms amplia cual es someter la actividad administrativa al control, no solo individual, sino adems, social con mayor repercusin por las consecuencias de un obrar divorciado de la legalidad ante la opinin publica constituyendo a ella en sombra tica del poder. Como sostuviera Gordillo, la audiencia pblica adquiere un doble significado poltico y jurdico; poltico en cuanto a la calidad de abierto al conocimiento pblico de los actos estatales; el segundo, a la participacin del pblico como parte en el procedimiento administrativo, no como espectador.Cuenta Ortega la historia del gitano que, preguntado por el cura que le preparaba para su prximo matrimonio si recordaba los diez mandamientos de la Ley de Dios, contest: Yo los iba a aprender pero me lleg un run-run de que los iban a cambiar. Hoy todo el Derecho Administrativo, y no es un run-run, est cambiando al comps de las exigencias sociales que imponen un mayor control de la gestin pblica y una mayor participacin en las decisiones. A diferencia de las decisiones que se tomaban a espalda de los ciudadanos, ahora las normas facilitan el camino a una democracia participativa donde el ciudadano no sea un moderno sbdito del Estado de Derecho sino un ciudadano que no solo tiene la obligacin de votar sino tambin el derecho de hacerse or.

5. La legitimacin en el procedimiento administrativo

En palabras de Couture, la legitimacin es la posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho. Y esa tutela del derecho estar determinada por la relacin de quien pretende actuar con la cuestin de fondo; ser ms o menos generosa dicha proteccin en funcin de la intensidad de esa relacin.En general, los estudios acerca del alcance y contenido de la legitimacin se originaron respecto del proceso administrativo, es decir, sobre la contienda jurisdiccional; el procedimiento administrativo, en cambio, sigui la tendencia que marcaba el proceso contencioso administrativo; algo parecido sucede en la actualidad cuando, como analizar ms adelante, los avances en materia de legitimacin se han iniciado en el mbito judicial proyectando sus efectos hacia el trmite administrativo.La LNPA no define la legitimacin; tampoco lo hace su reglamento; ni el CPCC de la Nacin; por ello han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes nos han acercado a un concepto. As, por ejemplo, Cassagne sostuvo que tanto puede ser considerada como un arma as como un obstculo; un arma para la apertura del proceso contencioso administrativo por el cual se impugna ante la justicia la actividad estatal; un obstculo para impedir el ejercicio de los derechos, as, se la consider la aduana del proceso.Es indudable que uno de los logros ms importantes que el Derecho Administrativo del siglo pasado puede poner en evidencia es haber montado un sistema de control judicial de la actividad administrativa superando el descarro inicial; inicialmente se ampararon los derechos subjetivos; posteriormente los intereses legtimos.

Para actuar en el procedimiento administrativo se exigen determinadas cualificaciones que han de reunir los sujetos en relacin con el trmite de que se trata; en trminos coloquiales podra expresarse que puede actuar en un procedimiento administrativo aquel a quien se le haya perdido algo o tenga algo que ganar.

La LNPA ha previsto que la actuacin administrativa tendr dos actores principales y, eventualmente, otros de reparto; un actor protagnico es la propia Administracin Pblica quien tiene la responsabilidad de instruir el expediente, continente formal del procedimiento; el restante, es el interesado como portador de un derecho subjetivo o un inters legitimo; la distincin entre estas dos facultades de seoro, segn la peculiar denominacin de Juan Francisco Linares, pertenece a la teora general del Derecho como tantas otras instituciones del derecho administrativo, por ej. el acto (administrativo), el contrato (administrativo), la responsabilidad (del Estado); el dominio (pblico), aunque es discutida en cuanto a su alcance y perfil en nuestra disciplina.

Resulta obvio que el derecho administrativo contemporneo ha reconsiderado el estrecho mbito donde l mismo estuvo encerrado durante ms de siglo y medio de individualismo jurdico; ese limitado horizonte fue provocado por contagio del derecho privado; hoy el Derecho Administrativo ya no puede ser considerado como una disciplina tributaria del derecho privado ni un derecho como los restantes; lcidamente Prosper Weil seal que si estas palabras tuvieran significado, es un derecho poltico y no un derecho jurdico; en todo caso, sus reglas, conceptos e instituciones no pueden ser comprendidos con nitidez si se utilizan los esquemas interpretativos normalmente utilizados en el derecho civil.

Son titulares de derechos subjetivos quienes obtienen esas facultades como consecuencia de una norma o un acto que se basa en ellos y que directamente va destinado a proteger o crear una situacin jurdica que les beneficia; a mi juicio, el dato singular, aunque resulte inusual en su formulacin, es el carcter egosta de ese derecho; esa situacin jurdica es exclusiva de una persona y excluye a otras, no la comparte; en cambio, en el inters legitimo lo caracterstico es que dicho inters resulta de una norma general, aunque indirectamente se derivan beneficios o perjuicios, segn el caso, para un particular; as, por ejemplo, en una convocatoria a un concurso quienes se postulan no tienen derecho subjetivo a ser elegidos pero s tienen inters a que ese concurso se lleve a cabo conforme las normas en base a las cuales fue convocado. Aqu se advierte tambin un inters de la propia Administracin Pblica quien titulariza el inters general en que se cubra la vacante que coincide con el que tienen aquellos que se han presentado.

6. Los intereses colectivos, la CN y el procedimiento administrativo

Es sabido que la realidad social acta casi siempre a una velocidad mayor que la creacin legislativa; la vida humana es un constante devenir; en las ltimas dcadas sus pasos se han acelerado de tal modo que temas que hace cincuenta aos parecan de gabinete han venido a golpear tan fuerte en la sociedad de nuestros das que solo sordos sociales podan ser ajenos a ellos. Una prueba de esta afirmacin la constituye, precisamente, el tema de los intereses colectivos que tom impulso, en nuestro pas, en la dcada de 1970 de la mano del estudio de los procesalistas; inicialmente fueron llamados intereses difusos, supraindividuales, metajuridicos o metaindividuales, confusos para quienes los negaban; luego, con mayor precisin se identificaron como intereses colectivos y por ltimo, en nuestra Constitucin Nacional, conforme la reforma de 1994, derechos de incidencia colectiva; es decir, aquellos intereses ahora son derechos, dejaron de ser confusos y resultan calificados por la nota que los singulariza, su colectividad o pertenencia a un sujeto de esas caractersticas.

Los intereses colectivos fueron entendidos como aquellos que afectan a una comunidad o grupo concreto (los vecinos, los usuarios de un servicio pblico, los consumidores) los cuales, aunque tengan una vertiente individual, solo tienen verdadero sentido desde su perspectiva colectiva ya que es claro que la defensa natural de ese inters colectivo no puede individualmente.

A travs de los intereses colectivos se ampla la democracia permitiendo que amplios sectores sociales a los cuales son en parte inaccesibles los mecanismos polticos, puedan participar en la vida pblica no de forma abstracta sino concreta impugnando, por ejemplo, un proyecto que suponga la tala de especies arbreas o pretenda que una determinada zona de uso pblico pase a ser destinada a un objetivo que termine restringiendo, condicionando o limitando el acceso libre y gratuito.

En realidad, el ensanchamiento de la base de la legitimacin procesal representa una de las facetas naturales de la modernizacin del derecho que ya no solo admite la mera demanda individual del portador de un derecho subjetivo sino, adems, la de otras personas menos aforadas pero que no obstante alcanzan a exhibir un grado de inters suficientemente protegido como para pasar el umbral de los tribunales. El reconocimiento o no de la existencia de derechos colectivos a favor de determinados grupos o colectividades, se ha convertido en una de las cuestiones jurdicopolticas ms interesantes del momento y en la cual se hace necesario establecer lmites y regulaciones.

Tal vez la modificacin de mayor significacin jurdica que incluye la Constitucin Nacional por la reforma de 1994, es el reconocimiento de la categora de los derechos de incidencia colectiva.

Hay numerosos derechos (derecho a la vida, a la libertad personal, a la dignidad, a la libertad de pensamiento) que son perfectamente ejercitables y aplicables en forma individual. Junto a ellos existen, sin embargo, otros derechos de carcter social o poltico (huelga, asociacin, reunin) cuya puesta en prctica slo tiene sentido si se ejercitan en forma colectiva. No parece existir duda alguna, por lo tanto, en lo referente a la posibilidad de un ejercicio colectivo de los derechos humanos.

Ms polmica resulta la posibilidad del reconocimiento de una titularidad colectiva de los derechos humanos. Esta es una cuestin sobre la que han corrido ros de tinta y de sangre desde los inicios del siglo pasado. Ya en los tratados posteriores a la I Guerra Mundial se le otorg, por ejemplo, una atencin especial a la proteccin de las minoras tnicas.

Sin embargo, fueron las Naciones Unidas quienes, a travs del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966, otorgaron carcter oficial al reconocimiento y garanta de ciertos derechos colectivos, tales como el derecho a practicar la religin en comunidad con otros, el derecho a la proteccin de la familia por parte del Estado. Particularmente explcito resulta el artculo 27 del citado Pacto, el cual prescribe que ...en los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin, y a emplear su propio idioma.

Lo cierto es que los hombres del mundo convocados por el prembulo constitucional argentino, son tratados luego como habitantes, nacionales y extranjeros, ciudadanos, esclavos, personas, autor e inventor, propietario, reos detenidos; hombres en la redaccin de 1853/1860, sumndose en 1957 otros conceptos como trabajadores y familia, y desde 1994 varones y mujeres, indgenas, usuarios y consumidores.

El sentido autntico que dio lugar al nacimiento de los derechos colectivos fue la necesidad de complementar y perfeccionar los derechos individuales en su contexto social. Los derechos colectivos permiten pasar de la defensa del ser humano genrico o abstracto, al ser humano en la especificidad o en la concrecin de sus diversas maneras de estar o pertenecer a una sociedad; en otras palabras, cada ser humano, adems de su situacin individual, integra diversos colectivos como nio, usuario, anciano, trabajador, jubilado, aborigen, enfermo, consumidor, por ejemplo.

El liberalismo tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a proclamar y promover la autonoma de las personas otorgndoles, a travs de la ciudadana, la titularidad y el ejercicio de derechos subjetivos. Si bien fue un paso fundamental hacia el reconocimiento de los derechos individuales, no result suficiente. Las personas no eran ni son tomos aislados, sino que deben individualizarse por va de la socializacin. De ah la necesidad de estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de derechos colectivos. Primero fueron los derechos sociales y econmicos obtenidos gracias a la presin de la clase trabajadora; posteriormente, los derechos culturales; ms recientemente los llamados derechos de la tercera generacin (derecho al desarrollo, a un medio ambiente equilibrado, a la proteccin de sus derechos como usuarios y consumidores, etctera). Gran parte de la historia del mundo en los dos ltimos siglos se explica por la presencia y accin de numerosos colectivos (movimiento obrero, feminista, pacifismo, ecologa, anticolonialismo, derechos de los inmigrantes, de los pueblos indgenas, etctera).

En todo caso hay que considerar a los derechos colectivos como un elemento indispensable para un eficaz y ms adecuado desarrollo de todos y cada uno de los individuos en si mismo considerados. Se trata de lograr que los seres humanos alcancen, uno a uno individualmente considerados, un mejor desarrollo, una dignidad y libertad ms acordes con las circunstancias concretas en las que les ha tocado vivir en sociedad.

La incidencia colectiva no convierte al colectivo en una mera suma de daos singulares, quebrando la unidad sustancial del colectivo. La incidencia colectiva es la frmula elegida por el constituyente para denominar a la tutela de los derechos colectivos de la sociedad, en su conjunto o de cada sector social. El colectivo, como centro de imputacin de normas ha quedado consolidado por la legitimacin anmala o extraordinaria que el constituyente le ha otorgado a los sujetos previstos en el art. 43 CN.

En los casos de legitimacin anmala resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legtimas, personas ajenas a la relacin jurdica sustancial en el que aquel se controvierte. En estos casos se produce una disociacin entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relacin sustancial. Claramente se advierte este caso, por ejemplo, cuando acta en sede judicial el Defensor del Pueblo de la Nacin dado que no defiende un derecho propio sino un derecho colectivo; su propia denominacin est indicando que no defiende el derecho de una persona en particular sino los derechos de un colectivo integrado por una colmena de perjudicados que titularizan un mismo derecho.

Tal como en su momento lo hizo con el amparo en los casos Siri y Kot, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha renovado su activismo judicial al dictar un pronunciamiento que matiza el alcance de los derechos de incidencia colectiva, es decir, va ms all del precepto previsto en el artculo 43 de la Constitucin Nacional; al resolver el caso Halabi clasifica los derechos en: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o comunes y c) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. En el primer caso, la regla general en materia de legitimacin consiste en que los derechos sobre bienes jurdicos individuales deben ser ejercidos por su titular; en el segundo caso, se trata de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos siendo los legitimados para defenderlos el particular afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que representan el inters colectivo. Los bienes que se protegen por esta accin derivada del citado art. 43 de la Constitucin Nacional, no pueden ser objeto de apropiacin individual en cuanto, por pertenecer a toda la comunidad, son indivisibles.

La tercera categora de derechos tutelados por la accin de amparo del art. 43, segundo prrafo, es la de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos como es el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. Aqu no hay un bien colectivo sino derechos individuales enteramente divisibles. Por ello afirmo que el trnsito de los derechos individuales o subjetivos a los derechos de incidencia colectiva implica, en otros trminos, un trnsito del egosmo a la solidaridad.

Ante este panorama es obvio que todas estas manifestaciones, normativas y jurisprudenciales, impactan en el procedimiento administrativo como antesala previa a un conflicto que puede concluir en el Poder Judicial. Para analizar el alcance de ese impacto es necesario abordar el carcter expansivo o no del art. 43 de nuestra Carta Magna.

Corresponde entonces analizar si la nmina del art. 43 es simplemente enunciativa o, por el contrario, limitativa; en otros trminos, si pueden considerarse incluidos otros derechos colectivos adems de los ya enumerados o si, en cambio, esa nmina es cerrada de tal modo que no encuentran cabida nuevos derechos que puedan haber surgido despus de la reforma de 1994.

Si bien los derechos de la tercera generacin surgen expresamente de los arts. 41 y 42, referidos al derecho a un medio ambiente sano y a la tutela de los usuarios y consumidores, respectivamente, cabe destacar que es generosa y amplia la frmula que se desprende del art. 43 de nuestra Ley Suprema. Dicho precepto, al referirse a la accin de amparo establece en su segunda parte que "...Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general...". De esta forma, el constituyente de 1994 nos ha sealado que los arts. 41 y 42 configuran una especie de los denominados 'derechos de incidencia colectiva' y se ofrece amparo, no slo a fin de la proteccin de los explcitamente incorporados al texto, sino tambin respecto a los restantes derechos de incidencia colectiva, en general.

Sobre este particular resulta oportuno destacar que no existen normas sobre derechos no enumerados en los instrumentos del sistema universal de las Naciones Unidas, en el sistema europeo ni en el de la Convencin Africana; solo se encuentra prevista una normativa de este tipo en el sistema interamericano, especficamente en el art. 29 inc. c) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; dicho precepto permite efectuar una interpretacin pro homine del art. 43 en cuanto se refiere "a los derechos de incidencia colectiva en general" y de ella concluir que existen nuevos derechos humanos de tercera generacin no previstos expresamente en nuestra Carta Magna y que no pueden dejar de ser tutelados por el Estado.

As, por ejemplo, el derecho humano a la seguridad debe ser incluido en esa enumeracin pues que no se agota en una perspectiva individual sino que se proyecta como un derecho de incidencia colectiva implcitamente reconocido por nuestra Carta Fundacional, por el juego armnico de lo establecido en el art. 33 de la Constitucin Nacional y en el art. 29 inc. c) de la Convencin antes citada. Adems, su incorporacin al art. 43 deviene tambin porque al ser esta generacin de derechos la que se dirige a la proteccin del valor paz, necesariamente la inseguridad con que viven los ciudadanos de nuestro pas viene claramente a perturbar ese valor fundamental; lo mismo acontece con el derecho a la transparencia en la gestin pblica (por ejemplo, las cifras del INDEC o el financiamiento de las campaas polticas); no olvidemos que si la polucin agravia al medio ambiente y afecta la calidad de vida de la sociedad, la corrupcin (secuela de la falta de transparencia) agravia la calidad de las instituciones de una sociedad.

Tambin puede considerarse incluido en esta interpretacin generosa del art. 43 el derecho de acceso a la informacin pblica. La informacin corresponde a la categora de bienes inmateriales o intangibles; constituye un instrumento para el ejercicio de otros derechos, es decir, tiene un valor propio e instrumental, en cuanto sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos y del funcionamiento institucional de contralor de los poderes pblicos. La nocin del derecho de acceso a la informacin surge como exigencia de socializacin de la informacin y, por ende, como lmite al secreto de la informacin. Si bien nuestra Constitucin Nacional no consagra expresamente el derecho a la informacin pblica, su reconocimiento se desprende tanto implcita como explcitamente de su articulado, por ejemplo: del art. 1 que establece la forma republicana de gobierno, que es uno de los principios que integran el de la publicidad de los actos estatales; del art. 14 que contempla el derecho de los habitantes de la nacin de peticionar a las autoridades; del art. 33 que establece los derechos implcitos que se derivan de la forma republicana de gobierno y de la soberana popular; del art. 38 que establece el acceso a la informacin pblica en relacin con los partidos polticos; de los artculos que reconocen nuevas formas de participacin ciudadana como el art. 39 que prev la iniciativa popular y el art. 40 que consagra la consulta popular; del art. 41 que prescribe el acceso a la informacin pblica en materia ambiental y del art. 42 que consagra el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a obtener una informacin adecuada y veraz.

Por otra parte, este derecho se incorpora, con jerarqua constitucional, a nuestro ordenamiento interno a travs de varios tratados de derechos humanos y por la previsin del art. 75, inciso 22 de la CN: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13.1), Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIV), Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (art 19 inc. 2) y Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 19).

7. Conclusiones

Ha llegado el momento de responder las dos preguntas planteadas en el apartado 3. Ellas surgieron ante la necesidad de comparar la LNPA y la Constitucin Nacional, en cuanto su relacin con los intereses colectivos.

La primera cuestin giraba en derredor de determinar si el procedimiento administrativo persigue la tutela del inters colectivo a la legalidad; en este sentido, reitero que esa legalidad excede el inters individual y constituye un inters o derecho de toda la comunidad; en la medida que hoy el cuerpo social, la sociedad, la comunidad tienen valores que exceden los egostas o individuales, as como se han fundamentado las razones que afirman la existencia de un derecho colectivo a la seguridad, a la transparencia y a la informacin pblica, nada obsta a que la legalidad se sume al catlogo del art. 43, mxime teniendo en cuenta que se trata de la legalidad objetiva y no meramente subjetiva.

La otra cuestin a resolver se vincula a precisar si el inters colectivo se encuentra incluido dentro de las facultades jurdicas previstas actualmente en la LNPA. Aqu la respuesta es negativa ya que LNPA mantiene la redaccin original de 1972 lo cual podra llevar a considerar una eventual inconstitucionalidad sobreviniente ante la disparidad de tutela entre la norma administrativa y la Constitucin Nacional.

Como ya lo sealara, la sancin de la LNPA estuvo imbuida de las ideas que imperaban en ese tiempo; por esos aos el procedimiento administrativo estaba diseado sobre una estructura de contenido bilateral donde no encontraban espacio los intereses que superaban el limitado margen del individualismo; adems cabe recordar que en ese momento en nuestro pas todava no se haba producido el avance hacia formas de participacin individual y colectiva en la toma de decisiones de la Administracin Pblica. Esta transformacin provoc la mutacin del control individual hacia el control social.

La reforma constitucional de 1994, al contemplar mecanismos de participacin ciudadana tales como la iniciativa popular, la consulta popular, las audiencias pblicas e innovar en materia de derechos y garantas (arts. 41, 42 y 43), puso en evidencia la profunda decisin poltica de insertar al ordenamiento jurdico argentino en el ms avanzado escaln hacia una democracia superadora de la clsica representativa encaminndola hacia una de perfil participativo. Obviamente, ante este escenario, la LNPA se presenta como desbordada ya que mientras las normas en vigencia desde 1972 solo prevn la tutela de los derechos subjetivos e intereses legtimos, la norma constitucional ms reciente contempla los derechos colectivos por su incidencia.

Se da entonces la paradoja de que, en 1972, el procedimiento administrativo ofreca mayores posibilidades de defensa que el proceso administrativo; hoy en cambio, es el mbito jurisdiccional quien lleva esa delantera y el que ha quedado desactualizado, desacompasado de los tiempos de la sociedad, es el procedimiento administrativo. Tal cual hoy est regulado por la LNPA se muestra impotente para la tramitacin de conflictos colectivos.

Los avances producidos en materia de legitimacin, en el plano doctrinario, jurisprudencial y normativo desde 1972 hasta la fecha exigen, por lo tanto, una reformulacin del procedimiento administrativo a fin de que las normas vigentes sean modificadas; as, deben encontrar cabida y reconocimiento las nuevas facultades jurdicas colectivas; al mismo tiempo, y como obvia consecuencia de lo anterior, debern replantearse las tcnicas concretas que permitan una adecuada defensa y participacin de quienes se presenten invocando esas facultades. Otros aspectos del procedimiento administrativo que deberan ser reformulados son, por ejemplo, la incidencia de la ampliacin de la legitimacin en el derecho al debido proceso, la intervencin de terceros interesados, el alcance de las notificaciones, la vista de las actuaciones.

En suma, la LNPA merece nuestro reconocimiento por la trascendencia que su sancin implic hace 40 aos; sin embargo, una norma que fue smbolo de un importante avance en la materia, hoy ha quedado desvencijada ante las transformaciones operadas en el orden social y jurdico, sobre todo a partir de la reforma de la Constitucin Nacional; se requiere entonces una actualizacin de aquella ley pionera en el orden nacional. La doctrina y la jurisprudencia contribuyen a ello; las autoridades tienen la responsabilidad de instrumentarla. [Volver]