EL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO. NORMATIVIDAD APLICABLE.

El régimen prestacional del personal de agentes de la Policía Nacional está contemplado en el Decreto 1213 de 1990. Según este régimen, la asignación de retiro es una prestación social cuyos titulares son los agentes de la Policía Nacional que se encuentren en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 104 de ese Decreto.

También prevé el Decreto en mención la oscilación de la asignación de retiro en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 110. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”. (Negrilla fuera de texto)

Como se observa, la norma en comento estableció un régimen especial de asignación de retiro para los Agentes de la Policía Nacional y su reajuste se hace a la par con las variaciones que en todo tiempo se efectúen por el aumento salarial decretado para el personal en servicio activo. Ello para evitar que se pierda el poder adquisitivo de la asignación de retiro, tal como lo ha hecho el Gobierno Nacional v. gr. con la expedición de los Decretos 107/96, 122/97, 58/98, 62/99, 2724/00, 2737/01 y 745/02.

Sin embargo, si bien es cierto que la norma transcrita es la aplicable en materia de reajuste de asignación de retiro, su especialidad no impide acudir a otras fuentes normativas, igualmente aplicables, que consagren un mejor derecho o que permitan un trato más benigno para el beneficiario de la asignación, dada la protección especial que el ordenamiento constitucional y legal garantiza a este tipo de prestaciones por retiro.

En ese sentido, se tiene que, de acuerdo con lo reglado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, los reajustes anuales de las pensiones propias del Sistema General proceden de oficio el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del IPC certificada por el DANE para el año inmediatamente anterior. Lo anterior a fin de mantener constante el poder adquisitivo de la mesada pensional.

Inicialmente, la regla de reajuste anual conforme a la variación porcentual del IPC no se fijó para los miembros de la Fuerza Pública, por pertenecer éstos al régimen exceptuado, según lo señalado en el artículo 279 de la misma Ley 100. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los

beneficiarios del régimen exceptuado gozan del derecho a que se les reajuste su pensión tomando en cuenta la variación porcentual mencionada.

En efecto, en la redacción original de la Ley 100 de 1993, se dispuso:

“Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

(…)”. (Negrilla fuera de texto)

Posteriormente, con la expedición de la Ley 238 de 1995 se adicionó el precepto transcrito así:

“ARTÍCULO 1º. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

(…)”. (Negrilla fuera de texto)

Y, precisamente, el beneficio a que se refiere el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 es el siguiente:

“Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”.

(…)”. (Negrilla fuera de texto)

Significa entonces que a partir de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Publica les son aplicables los artículos 14 (sobre reajuste de la pensiones con base en el IPC) y 142 (sobre la mesada adicional o mesada catorce) de la Ley 100 de 1993, por cuanto el parágrafo 4° antes trascrito, tiene como destinatarios de los beneficios allí relacionados a “los pensionados de los sectores aquí contemplados”, es decir, a los miembros de las Fuerzas Militares

y de la Policía Nacional y demás grupos sociales que inicialmente había excluido el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Además, el principio de favorabilidad, que impone optar por la norma más favorable entre dos o más aplicables al caso, es regla jurídica que permite resolver la controversia, tal como lo hizo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en providencia del 17 de mayo de 2007, Expediente No. 8464-05, al decir:

“(…) la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(…), frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente”.

Finalmente, se aclara que la Ley 923 de 2004 no derogó el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, pues aunque previó el sistema de oscilación, simultáneamente mantuvo, en el numeral 2.4 de su artículo 3º, el deber estatal de mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas; garantía que se ajusta al mandato del inciso sexto del artículo 48 de la Constitución Política.

CASO CONCRETO, PRESCRIPCIÓN Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

No se discute que el porcentaje de incremento de la asignación de retiro fue inferior al incremento porcentual del IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003. Por tanto, en los términos de los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995, para estos años la entidad demandada debió ajustar la mesada pensional según la variación del IPC, según la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, como lo reclama el demandante.

No obstante, para efectos del restablecimiento del derecho a que hay lugar y como la entidad demandada propuso la excepción de prescripción de mesadas, se verificó que el demandante elevó la solicitud de reliquidación de su asignación de retiro un día y mes de 2007 (no es posible determinar la fecha exacta, folio 6), esto es, en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que fijó en 3

años el término de prescripción de las mesadas de asignación de retiro, que antes, por virtud del artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, era de 4 años.

A pesar del evidente cambio normativo, de acuerdo con la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado que este Despacho acoge, en controversias como ésta la prescripción es cuatrienal, pues la norma aplicable es la vigente al momento del reconocimiento de la prestación (Decreto 1213 de 1990) y no la que regía para la época de la solicitud de reliquidación (Decreto 4433 de 2004).

Las razones de dicha tesis son las siguientes:

“Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 155 del decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal y suboficiales de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contaran desde la fecha en que se hicieron exigibles. Según términos de la citada norma “…” (Subrayado fuera de texto).

Como es sabido, la ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible; sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. (…).

Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, excepto en lo tocante a los numerales 1º y 3º que se modificaran (sic) en el sentido de precisar que se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 6 de septiembre de 2002, no de 2003, como lo declaró el Tribunal, pues el fenómeno prescriptivo para los miembros de la fuerza pública es de período cuatrienal, al tenor del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990” 1.

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CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN en sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00107-01(0628-08), demandante: CARLOS HUMBERTO RONDEROS IZQUIERDO, Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

De acuerdo con lo anterior el Despacho observa que el demandante presentó petición inicial para la reliquidación de su asignación de retiro con base en el IPC sólo hasta un día y mes de 2007 (folios 3 a 7), por lo que, con referencia a esa fecha operó el fenómeno de la prescripción cuatrienal de las diferencias de las mesadas pensionales (Decreto 1212 de 1990, artículo 155) y en consecuencia sólo se ordenará la reliquidación a partir de los años en que no haya operado tal figura.

En estas condiciones, prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda y se ordenará reajustar la asignación de retiro, aplicando para tal efecto el porcentaje correspondiente a la variación del IPC.

Ahora bien, la pretensión del demandante de reliquidar su asignación de retiro con base en el IPC por los años posteriores a 2004 en adelante no está llamada a prosperar, en atención a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. (Subrayados fuera de texto).

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

Como se advierte, la norma equiparó la asignación de retiro y de la asignación en actividad, las cuales, a partir de 2005, no están por debajo del IPC.

Por tanto, la entidad demandada procederá a reajustar la asignación de retiro por los años 1997 a 2004, pero con efectividad fiscal a partir de un día y mes de 2003, fecha exacta que la entidad determinará según el día y mes de radicación de la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro presentada en el 2007.

Respecto de las diferencias que resulten a favor de la parte demandante entre el porcentaje que se le venía reconociendo y el mayor valor obtenido luego de aplicar el porcentaje correspondiente al índice de precios al consumidor, debe aplicarse la fórmula siguiente, sustentada en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que tiene por objeto traer a valor presente las diferencias que dejó de recibir el pensionado:

Índice Final R = Rh ----------------

Índice Inicial

Donde, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir desde cuando se originó la obligación, por la suma

que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas.

La fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada esta sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en la parte final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Se dará cumplimiento a esta sentencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

No hay lugar a condenar en costas a la entidad demandada, porque si bien es cierto ella fue vencida en el proceso, no ha demostrado con su actuar un comportamiento reprochable, pues en forma razonada, proporcional y adecuada intervino en las diligencias judiciales.