EL REDIMENSIONAMIENTO DEL DIVORCIO EN VENEZUELA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA

Por: JUDITAS DELANY TORREALBA DUGARTE[footnoteRef:2] [2: Abogada UCAT 2005. Especialista en Derecho Administrativo UCAT 2008. Doctora en Ciencias del Derecho UCV 2011. Cursando estudios especializacin en Derechos Humanos. Profesora a nivel universitario, Abogada Libre ejercicio.]

GENERALIDADES

La institucin del divorcio ha sido una figura de amplio conocimiento en el mundo jurdico, ante la situacin que probablemente aquellos abogados que nos hemos dedicado a la prctica profesional en los tribunales, alguna vez en la vida o en reiteradas oportunidades hemos construido a travs de las diversas causales los mecanismos necesarios para que el mismo se logre perfeccionar en pro de los clientes que buscan nuestros servicios para el beneficio de una solucin o remedio que esa unin le genera en su vida personal; siempre habiendo tenido que pensar de manera habilidosa Cmo enmarcar conforme al artculo 185 del Cdigo Civil la situacin que ese amigo, cliente o familiar vive dado lo taxativa de la institucin?. Por qu deben intentar una separacin de cuerpos previamente si realmente ambas partes quieren divorciarse inmediatamente?. Todas esas interrogantes se encontraban vigentes ante el obstculo que generaba el divorcio como medio de una proteccin aparente del matrimonio y de manera sucesiva de la familia; Pero acaso el mantenimiento de la institucin del matrimonio con un obstculo de esta magnitud era un modo idneo de preservar y hacer cumplir los deberes conyugales?.

Realmente la Sentencia N 693 del 2 de junio de 2015 de la Sala Constitucional y la sentencia N 446 dictada por la Sala Constitucional el 15 de mayo de 2014, incluyndose el mutuo consentimiento (caso: FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD VS. MARIA CRISTINA SANTOS BOAVIDA) viene a consolidar los pasos a que a lo largo de la dcada ha habido a nivel jurisprudencial y que han llevado como lo seale en articulo anterior a la necesidad de una reforma, dado que la legislacin debe evolucionar con base a los cambios que en la sociedad se han venido presentando, sobre todo ante la demostracin que esta generando la violencia intrafamiliar y la propia alienacin en los miembros de ese nucleo familiar que psicolgicamente se vean afectados ante esa convivencia obligada que se encontraba obstaculizada por la misma legislacin.

PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Desde la perspectiva constitucional el artculo 75, no acoge que estrictamente se configure la figura de la familia a travs de la unin del matrimonio y por ende de los hijos que los mismos procreen, dado que este tipo de familia que es la nuclear no es la nica existente por el contrario aparte de la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consangunea; existen figuras como: la familia sustituta; la adoptiva; la recompuesta; por procreacin asistida; la mono parental , la pluriparental y la homoparental siendo esta ultima omitida por la sentencia; donde no necesariamente hay nios, nias o adolescentes o hijos, pero, en caso de haberlos, se desenvuelven con una maternidad o paternidad subrogadas por figuras atpicas (madrastras, padrastros) que son adultos que sirven de referentes significativos a aquellos, es por lo tanto que no es el matrimonio la nica forma de constituir a la familia y por ende no justifica las trabas jurdicas para disolucin existentes hasta los momentos. Es asi que con base a esa proteccin que se estipula sobre el matrimonio, la misma tiene que orientarse mayormente es a la familia al expresar dicha sentencia que:

Lo importante de estas categoras familiares es que se caracterizan por la igualdad de derechos y deberes entre sus integrantes, por su solidaridad, esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco; independientemente de su origen, tal como lo seala nuestro Texto Fundamental en su artculo 75.La Sala ha realizado las anteriores consideraciones para explicar que en la actualidad el Estado no debe su proteccin exclusivamente al matrimonio sino a la familia constituida como espacio social vital provenga ella del matrimonio, de una unin estable o de un concubinato (subrayado propio).

Es decir que ante la amplitud de la proteccin sobre todo en el caso del matrimonio y sin omitir el artculo 77 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que orienta al matrimonio como un contrato civil solemne por el que los cnyuges manifiestan libremente su voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurdica, y que implica una comunidad de vida y de bienes con recprocos deberes y derechos entre cnyuges, es ante criterio de reciprocidad que debe plantearse el hecho Que si el matrimonio debe convertirse en un yugo y por ende en una atadura? Es ante estas situaciones que debe tomarse en cuenta que la proteccin constitucional al matrimonio no debe analizarse desde la perspectiva que exista una atadura dado que al ser un contrato la voluntad de ambas partes en permanecer juntas juega un rol preponderante.

PERSPECTIVA RELIGIOSA La postura adoptada desde la perspectiva religiosa por parte de la Sala, tambin juega un rol importante en el cambio de criterio ante la taxatividad que representaban las causales del artculo 185 del Cdigo Civil al expresar:

Determinante ha sido histricamente la influencia religiosa para otorgarle a la institucin matrimonial la categora que todava ostenta en la normativa civil de viejo corte napolenico. De all, que la preservacin del vnculo matrimonial fuese garantizado por la solemnidad de su celebracin y su pretensin de indisolubilidad evocada por la frase hasta que la muerte los separe, estas fueron las razones que arrastraron a las legislaciones occidentales para normar rgidamente la disolucin del vnculo matrimonial, formalismo de disolucin que no mantienen otros vnculos de origen familiar como son las uniones estables de hecho y el concubinato formas stas de convivencia familiar que se disuelven por el hecho efectivo de la separacin de la pareja.Se ha dicho en contra del divorcio que el mismo atenta contra la estabilidad de las familias constituidas por el matrimonio, y que el Estado debe estar interesado en evitar que el divorcio se produzca, persuadiendo a los cnyuges del mantenimiento del vnculo conyugal. Al respecto, considera esta Sala que este tipo de afirmaciones en los actuales momentos merecen ser revisadas, pues las mximas de experiencia explican que no es el divorcioper se el que fragmenta la estabilidad de las familias, sino otros elementos de facto perturbadores que a la postre obligan a las parejas a decidir la disolucin del vnculo que los une, a travs del divorcio.En ese sentido, sin temor a equvocos puede asegurarse que atenta ms contra la familia una separacin de la pareja, como consecuencia de una situacin conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse jurdicamente, a la que terminan acostumbrndose sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurdico vlido para poner fin a una situacin daina familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales en la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo comn y el respeto recproco entre sus integrantes, tal como lo precepta el artculo 75 constitucional.De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unin matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia pacfica y el bienestar familiar (subrayado propio).

Han sido por lo tanto el modo de pensar en el divorcio como un medio de solucin ante la amplia gama de conflictos familiares, que ha llevado a que el mismo se vaya abandonando la postura de ver en el matrimonio como una institucin inalterable en el tiempo sino al contrario se fortalece la idea del divorcio como solucin ante las desavenencias que en la pareja y en la familia existan afectando de manera directa la estabilidad emocional de sus miembros.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES PARA EL CAMBIO DE CRITERIOLa Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido desde su sentencia Nm. 192/2001 (caso: Vctor Jos Hernndez), lo siguiente:No debe ser el matrimonio un vnculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el comn afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cnyuge para proferir injurias contra el otro, slo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida comn. En estas circunstancias, en proteccin de los hijos y de ambos cnyuges, la nica solucin posible es el divorcio. De este mismo modo la Sala Constitucional en sentencia Nm. 446 del 15 de mayo de 2014, con ocasin de un examen de la constitucionalidad del artculo 185-A del Cdigo Civil, al sostener que la actual Constitucin tiene otros elementos para entender jurdica y socialmente a la familia y al matrimonio. Es asi que ante estas afirmaciones se puede entender que el divorcio antes de esta sentencia fue fortaleciendo su postura en que deba tomarse como un remedio ms que como un castigo. No puede por el contrario pensarse que el divorcio fragmenta las familias, si al contrario, una atadura llena de conflicto puede internamente haber fragmentando esa familia, sin haber divorcio propiamente.

EL FORTALECIMIENTO DE LA UNION ESTABLE DE HECHO ANTE LO DIFICULTOSO DE LA DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL SEGN LA REFERIDA JURISPRUDENCIA Ha sido por lo tanto la perspectiva de la complejidad de la disolucin del vinculo matrimonial que ha llevado a que en la practica, los ndices de matrimonios hayan disminuido producto de la adopcin de la unin estable como un modo de vivir en pareja y familia sin tener que acogerse a la estricta formalidad que el matrimonio y las difciles causales del divorcio presentaba al expresar:

la pareja opta por convivir sin contraer nupcias, como una solucin que les permite gozar de los mismos efectos que el matrimonio, lo que se conoce como uniones de hecho, hoy da equiparadas por la Constitucin y reconocidas por la jurisprudencia de esta Sala y por algunas leyes de la Repblica (Ley Orgnica de Registro Civil, Ley del Seguro Social o la Ley Orgnica de Proteccin a la Familia, la Maternidad y la Paternidad).La cotidianidad adems ensea, a travs de las mximas de experiencia, que en ocasiones las personas se niegan a contraer nupcias porque estn convencidas que de hacerlo y de no resultar esa unin, los obstculos para disolver judicialmente el vnculo son ms difciles que en otras condiciones, lo que hace que en definitiva algunas parejas desestimen el matrimonio y decidan unirse de hecho en una huda a las regulaciones formales que caracterizan a la institucin matrimonial. Es asi por lo tanto que ante esta situacin y con la flexibilizacin de las causales que se podr abordar, se buscar nuevamente un incremento de los matrimonios.

EL DIVORCIO DE MUTUO CONSETIMIENTO ANTE LOS JUECES DE PAZ COMUNAL Aunque la jurisprudencia en su dispositiva, se enfoca en analizar lo relativo a la flexibilizacin de las causales del artculo 185 del Cdigo Civil, al omitirles su carcter taxativo; es propiamente la LEY ORGNICA DE LA JURISDICCIN ESPECIAL DE LA JUSTICIA DE PAZ COMUNAL publicada en la Gaceta Oficial 39.913 del 2 de mayo de 2012 en su artculo 8 numeral 8 al establecer:

8. Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolucin de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el mbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 aos a la fecha de la solicitud.

Esto por lo tanto abre la idea de que en aquellos casos en los que se encuentre presente la voluntad de ambas partes en divorciarse y se hallen domiciliados en el mbito local de donde operen los jueces de paz comunal, se podrn llevar cabo los referidos divorcios siempre y cuando no hayan hijos que sean nios y adolescentes y de haberlos sean mayores de edad, este mecanismo viene por lo tanto a simplificar aun mas el tema del divorcio.

EL DIVORCIO ANTE LOS TRIBUNALES DE PROTECCION DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES

La jurisprudencia en el mbito de nios, nias y adolescentes, respecto al divorcio expresa que:

en atencin a lo dispuesto en el artculo 177 de la ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, los cnyuges cuyos hijos sean menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirn ante el Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes en funcin de sustanciacin y mediacin del lugar donde hayan establecido su ltimo domicilio conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequvoco, de las instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdiccin voluntaria, una sentencia de divorcio. As se declara. En consecuencia, debern los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo tramitar conforme al procedimiento de jurisdiccin voluntaria, previsto en los artculos 511 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que presenten ambos cnyuges, sin ms exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento de los nios, nias y adolescentes de que se trate, as como el acuerdo previo de los cnyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubiesen procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligacin de manutencin y rgimen de convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados por el Juez de nios, nias y adolescentes y determinar si son convenientes para los nios, nias o adolescentes de que se trate y conferir la homologacin, en caso de que no lo sea el Juez o Jueza ordenar su correccin. La homologacin del acuerdo acerca de las instituciones familiares ser requisito necesario para la declaratoria del divorcio.

En el caso del divorcio por mutuo consentimiento, en materia de proteccin de nios, nias y adolescentes debe tomarse en cuenta que ninguna norma prev este posible escenario siendo en opinion propia y por via de la analoga necesario que se adapte el impulso del divorcio de mutuo consentimiento en materia de proteccin de nios, nias y adolescentes a travs del uso de esta fuente del derecho., dado que de manera directa seria a travs de la via de la jurisdiccin voluntaria el mecanismo idneo para tal fin.

Es sobre este aspecto que la jurisprudencia es enftica en tomar la jurisdiccin voluntaria como la via idnea ante el escenario que sea el divorcio por mutuo consentimiento el mecanismo a seguir respetado el establecimiento de las instituciones familiares; y en el caso de no haber acuerdo flexibilizar como ya ha sido sealado las causales establecidas en el artculo 185 del Cdigo Civil como normativa preconstitucional.

NUEVA REDACCIN DEL ARTICULO 185 DEL CODIGO CIVIL

Ante el notorio cambio de criterio donde las causales existentes no son las nicas que pueden alegarse sino puede fundamentarse en todo aquello que impida la vida en comn, y al incluirse el mutuo consentimiento como mecanismo, afianzando ya lo sealado por la Ley Orgnica de Jueces de Paz comunal del ao 2012 y ante la interpretacin realizada el artculo 185 del Cdigo Civil queda redactado de la siguiente manera:

Artculo 185.- Son causales nicas de divorcio:1 El adulterio.2 El abandono voluntario.3 Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en comn.4 El conato de uno de los cnyuges para corromper o prostituir al otro cnyuge, o asus hijos, as como la connivencia en su corrupcin o prostitucin.5 La condenacin a presidio.6 La adicin alcohlica u otras formas graves de frmaco-dependencia que haganimposible la vida en comn,7 La interdiccin por causa de perturbaciones psiquitricas graves que imposibiliten la vida en comn. En este caso el Juez no decretar el divorcio sin antes procurar lamanutencin y el tratamiento mdico del enfermo.Tambin se podr declarar el divorcio por el transcurso de ms de un ao, despus de declarada la separacin de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliacin de los cnyuges.

En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a peticin de cualquiera de ellos, declarar la conversin de separacin de cuerpos en divorcio, previa notificacin del otro cnyuge y con vista del procedimiento anterior

Sentencia de la Sala Constitucional que realiza una interpretacin constitucionalizante del artculo 185 del Cdigo Civil y establece, con carcter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artculo 185 del Cdigo Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cnyuges podr demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artculo o por cualquier otra situacin que estime impida la continuacin de la vida en comn, en los trminos sealados en la sentencia N 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyndose el mutuo consentimiento.

CONSIDERACIONES FINALES

El redimensionamiento del divorcio en Venezuela, a la luz de la jurisprudencia Sentencia N 693 del 2 de junio de 2015 de la Sala Constitucional, esta obligando a una revisin exhaustiva de la normativa en materia civil en Venezuela, la evolucin de las sociedades, el fortalecimiento de un Estado no apegado estrictamente a un culto religioso, enalteciendo la libertad de credo consagrada en la normativa constitucional y los ejemplos de otros pases con alto grado de flexibilidad en el tema del divorcio hacen que este sea un necesario avance en el derecho venezolano, mas aun ante el tpico que el divorcio es a nivel de la praxis jurdica una de las acciones que comnmente se realizan en los tribunales competentes segn su materia.