1

El Repte de la Conciliació de la Vida Laboral, Familiar i Personal

Montse Escoda

(Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Catalunya)

Amb els meus agraiments a la Michela Albarello i al Ricard Bellera d’Internacional, per l’ajut que m’han prestat.

I. INTRODUCCIÓ

II. MARC EUROPEU

III. EVOLUCIÓ HISTÒRICA: DEL PACTE DE TOLEDO A LA LLEI ORGÀNICA PER A LA IGUALTAT

IV. QUINES CONSEQÜÈNCIES TÉ PER AL LEGISLADOR LA LLEI ORGÀNICA PER A LA

IGUALTAT

V. LA LLEI ORGÀNICA 3/2007, DE 22 DE MARÇ, PER A LA IGUALTAT EFECTIVA DE DONES I

HOMES (BOE de 23-3-2007).

1. L’Exposició de Motius 2. L’objecte de la Llei 3. Discriminació directa i indirecta 4. Conseqüències jurídiques de les conductes discriminatòries 5. Tutela judicial efectiva 6. Inversió de la càrrega de la prova

VI. ESPECIAL REFERÈNCIA A LA REDUCCIÓ DE JORNADA PER TENIR CURA DELS FILLS I FILLES: CONCRECIÓ HORÀRIA I POSSIBILITAT DE CANVI DE TORN SENSE REDUCCIÓ

1. JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1.1. La Sentència 3/2007 de 15 de gener. 1.2.- La Sentència 28/2011 de 14 de març.

2. LA CONCRECIÓ HORÀRIA A L’ESTATUT DELS TREBALLADORS 3. LA CONCRECIÓ HORÀRIA A LA NORMATIVA DE FUNCIÓ PÚBLICA

Administració Local i Administració General de l’Estat Administració de la Generalitat de Catalunya

VII. CONCLUSIONS VIII. PER CONSULTAR

2

I.- INTRODUCCIÓ L’any 1999 el legislador espanyol ens va sorprendre amb la primera Llei de conciliació de la vida laboral i familiar. D’entrada ens va sorprendre perquè en aquell moment al Congrés dels Diputats hi havia una majoria (tot i que no absoluta) del Partit Popular. Però en realitat la Llei 39/1999, de 5 de novembre, per a promoure la conciliació de la vida familiar i laboral de les persones treballadores, no va ser fruit de la gràcia d’aquell Parlament, sinó la transposició a l’ordenament jurídic espanyol de directrius internacionals i europees.1 Aquella Llei incorporà postulats de la IV Conferència mundial sobre les dones, celebrada a Pekín el mes de setembre de 1995, que va considerar com a objectiu estratègic fomentar una harmonització de responsabilitats laborals i familiars entre homes i dones i en la Declaració que varen aprovar els 189 estats reunits. La breu Exposició de Motius de la Llei ja apunta que la conciliació de la vida laboral i familiar de les persones treballadores té a veure amb els articles 14 i el 39 de la nostra Constitució. El 14 que declara el dret d’igualtat i de no-discriminació, i el 39.1 que estableix el deure dels poders públics d’assegurar la protecció social, econòmica i jurídica de la família, ambdós preceptes vinculats a l’article 9.2 del propi text constitucional que atribueix als poders públics el deure de promoure les condicions perquè la llibertat i la igualtat de l’individu i dels grups en què s’integren siguin reals i efectives, i remoure els obstacles que impedeixin o dificultin la seva plenitud tot facilitant la participació de tots els ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social. La Llei de conciliació del 1999 va incorporar a l’ordenament jurídic tot un seguit de mesures per a fer efectiva la conciliació de la vida laboral i familiar (sense esment a la vida personal), però tot i que la seva Exposició de Motius va recolzar-se en el dret fonamental i especialment protegit de la igualtat (entre homes i dones) i la no-discriminació per raó de gènere, no va ser aprovada mitjançant llei orgànica sinó per llei ordinària. No va ser fins l’any 2007, quan la conciliació de la vida laboral, familiar i personal, no va adquirir naturalesa de dret fonamental, per la Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes. Des del punt de vista de la normativa en aquesta matèria, podem afirmar que les persones treballadores ens trobem amb un bon grau de protecció i especialment les dones (principals usuàries de la reducció de jornada per cura de fills i familiars dependents, doncs les dades de l’INE indiquen que la reducció de jornada és majoritàriament gaudida per la dona), perquè la Llei que regula aquesta qüestió és una Llei Orgànica, la Llei Orgànica per a la igualtat entre dones i homes. Que la conciliació de la vida laboral, familiar i personal hagi esdevingut una matèria que té directa relació amb un seguit de drets fonamentals significa que té la mateixa naturalesa jurídica que el dret a la vida, el de la integritat física i moral, el dret de sufragi, la llibertat d’expressió, el dret d’igualtat, i tota la resta de drets i llibertats especialment protegits (del 14 al 29 CE). Ens trobem,

1 Directives del Consell 92/85/CEE, de 19 d’octubre i 96/34/CE, del Consell, de 3 de juny. La segona relativa a l’Acord

marc sobre el permís parental celebrat per la UNICE, el CEEP i la CES, que preveu el permís parental i l’absència del

treball per motius de força major com a mitjà important per a conciliar la vida professional i familiar i promoure la

igualtat d’oportunitats i de tracte entre homes i dones.

3

doncs, en l’àmbit dels drets individuals especialment protegits pel nostre sistema normatiu, de tal manera que la seva regulació s’ha de fer per la via d’una llei orgànica (majoria qualificada en la seva aprovació, modificació i derogació) i que es troba protegit mitjançant el recurs d’empara ordinari quan la seva vulneració prové d’una administració pública. En l’àmbit laboral privat, aquest dret té un procediment especial i preferent, tant per la via de la Tutela de Drets Fonamentals com, en el cas de la reducció de jornada, l’especial per concreció horària, establerts a la Llei reguladora de la Jurisdicció Social. El problema no prové, en conseqüència, de la protecció que l’ordenament jurídic fa d’aquest dret de conciliació. El problema, com sempre, prové del grau de maduresa de les empreses i de les administracions públiques per respectar aquest dret de les persones en general però especialment de les dones quan han de sol.licitar una reducció de jornada per tenir cura dels seus fills i filles. A aquesta qüestió de la conciliació em referiré. Moltes dones interrompen la seva carrera professional quan donen a llum, ja sigui totalment o pel canvi a treball a temps parcial. Els autors d'un estudi sobre els efectes de la maternitat amb sou del Centre d'Estudis d'Ocupació (CEE) citen dades que mostren que la majoria de les mares (55%) reporten un canvi en la seva carrera professional com a conseqüència del part, en comparació amb només el 10% dels pares. Aquests canvis poden tenir un impacte sobre, entre altres coses, la remuneració de les mares; els autors de l’estudi utilitzen el terme “escletxa en l’economia familiar” per a descriure aquest fenòmen.

II.- MARC EUROPEU El terme “conciliació de la vida laboral i familiar” procedeix de la legislació europea i va aparèixer per primera vegada en el Pla d’Acció Social de la Comunitat Econòmica Europea l’any 1974. Durant els anys noranta les polítiques europees de conciliació es varen desenvolupar principalment mitjançant directives, d’entre les quals cal destacar-ne tres:

- La relativa a la seguretat de les treballadores embarassades, que obligava als estats membres a reconèixer un permís mínim de maternitat de 14 setmanes i uns permisos retribuits en cas de proves mèdiques i el desenvolupament d’un treball en condicions de menys risc per a la gestació (92/85/CEE).

- La Directiva relativa al permís parental, que establia el reconeixement d’excedències per a la cura de nens menors de 8 anys amb una durada mínima de 3 mesos i amb dret a manteniment del lloc de treball, tant per homes com per dones (96/34/CE, Consell Europeu 1996).

- La Directiva relativa al treball a temps parcial, que prohibeix les desigualtats de condicions i drets dels treballadors a temps parcial respecte del temps complet, i que promou la creació de treballs a temps parcial així com el pas flexible del temps complet a parcial i a l’inrevés (97/81/CE, Consell Europeu, 1997).

4

La conciliació de la vida laboral i familiar és un objectiu clau de la nova estratègia per a la igualtat de gènere 2010-2015, adoptada per la Comissió Europea. És també essencial per a complir l’objectiu que més dones entrin en el mercat laboral i per a assolir l’objectiu de l’estratègia Europa 2020 d’augmentar fins el 75% la taxa d’ocupació d’homes i dones. Els interlocutors socials europeus signaren un Acord Marc revisat sobre el permís parental l’any 2009 i varen augmentar la durada del permís parental per a tots els treballadors de 3 a 4 mesos per progenitor, amb un mes intransferible. Aquest acord també concedeix als progenitors que tornen al treball després del permís parental, la possibilitat de demanar un canvi en els seus horaris laborals i augmenta la protecció contra un tracte menys favorable o l’acomiadament per haver gaudit d’un permís parental. Existeixen vàries propostes per revisar la Directiva que protegeix les dones que han parit recentment o que es troben en període de lactància. L’objectiu consisteix a extendre els drets de les dones gestants, que hagin parit o que es troben en període de lactància i augmentar la durada mínima de la baixa per maternitat de 14 a 18 setmanes. Es pretén que les mesures propostes contribueixin a una millor conciliació de la vida laboral, privada i familiar. En aquesta etapa del procediment legislatiu de la Directiva, la darrera proposta del Parlament Europeu ha estat rebutjada pel Consell. En alguns estats membres, per exemple Regne Unit, Alemanya i Països Baixos s’ha optat per augmentar l’oferta d’escoles bressol per als progenitors que treballen. En d’altres paisos s’ha ampliat el permís parental i s’ha introduit la baixa per paternitat a paisos com Suècia, Grècia, Lituània i Espanya. Pel que fa a la flexibilitat horària en el treball o treball a temps parcial, mentre que en alguns estats membres tots els treballadors disposen d’aquest dret, en altres està especialment dirigit només als progenitors i als qui tenen cura de persones menors o amb discapacitats. Per exemple, als Països Baixos la Llei d’Adaptació de l’horari laboral de 2001 concedeix a cada treballador el dret legal d’adaptar el seu horari laboral; una persona que treballa a temps parcial pot augmentar el seu horari i un treballador a temps complet, reduir-lo. L’incompliment per part de l’empresari està només permès per serioses raons d’interès comercial. La llei holandesa pretén crear una gran diversitat en les pautes d’horaris laborals a més de crear una distribució més equitativa dels horaris de treball entre homes i dones. A Alemanya, la Llei sobre el treball a temps parcial del 2000 introdueix el dret, pels treballadors d’empreses amb més de 15 persones a la plantilla, a una reducció de l’horari laboral sempre que no hi hagi raons internes de l’empresa per a impedir-la. La legislació també reflecteix l’interès per crear oportunitats laborals per a les persones que es troben a l’atur a partir de les hores que es lliberin amb la reducció de la jornada dels treballadors que passin a prestar serveis a temps parcial. A Xipre, la Llei sobre el treball a temps parcial de 2002 estableix que els empresaris han de prendre en consideració les peticions dels treballadors per a passar del temps parcial a jornada completa i a l’inrevés. Un gran nombre de paisos ha introduit disposicions que permeten un temps de treball flexible per a les dones gestants, els progenitors i els cuidadors. Per exemple, al Regne Unit, la Llei de l’Ocupació

5

de 2003, va introduir el dret dels treballadors a sol.licitar horaris de treball reduits o flexibles, canvis en la programació i ubicació del lloc de treball. S’aplica quan es tracte de progenitors amb fills menors de 6 anys o amb un fill discapacitat menor de 18 anys. L’any 2007 aquest dret es va ampliar amb la Llei del Treball i les Famílies, de 2006, als treballadors que havien de tenir cura de persones adultes. Els empresaris han de prendre en consideració la petició però poden rebutjar-la amb motius fundats en l’interès comercial. Però les desigualtats són patents a tota la UE. De mitjana, un 31% de les dones treballadores de la UE treballen a temps parcial, en comparació amb només un 7,5% dels homes. En nou paisos de la Unió més d’un terç de les dones treballa a temps parcial i en sis d’aquests paisos (Països Baixos, Alemanya, Àustria, Bèlgica, Regne Unit i Suècia) el percentatge supera el 40%. Només a quatre paisos (Països Baixos, Dinamarca, Suècia i Regne Unit) els homes representen més d’un 10% dels treballadors a temps parcial, amb un percentatge especialment elevat a Països Baixos, on arriba al 23,6% (Eurostat, Enquesta sobre la Població Activa, 2009).

III.- ESTAT ESPANYOL. EVOLUCIÓ HISTÒRICA: DEL PACTE DE TOLEDO A LA LLEI ORGÀNICA PER A LA IGUALTAT 1.- A l’últim terç del segle XX la dona es va anar incorporant, no només a la vida laboral sinó també a la vida política. Aquesta circumstància, lligada a moments econòmics inestables va fer que la natalitat comencés a devallar, doncs en una societat encara intal.lada en el patriarcat, les dones formades en professions i oficis optaven per la vida laboral, renunciant a la maternitat. Sense una societat avançada en el repartiment de les tasques domèstiques i de cura de la prole i de les persones grans, a les dones els era impossible o molt difícil ocupar-se de les dues funcions. 2.- La modificació de la demografia, és a dir, que el país tingués una piràmide demogràfica amb un elevat nombre de població envellida i poca natalitat, ja va significar que els poders públics comencessin a témer pel manteniment del sistema de pensions públiques. En aquest context es fa segurament el darrer gran pacte d’Estat que hem vist a Espanya: El Pacte de Toledo, el 6 d’abril de 1995, aprovat pel Congrés dels Diputats amb el recolzament de tots els partits polítics, per la sostenibilitat del sistema de pensions. En les ponències del Pacte va quedar definida la necessitat de fer capgirar la piràmide demogràfica i realitzar accions destinades a l’increment de la natalitat com a garant del manteniment de les pensions. La demografia ens diu que quan la població és majoritàriament envellida manca mà d’obra i aquesta mancança fa que apareguin els moviments migratoris de població. Això és el que ha esdevingut al nostre Estat en els darrers temps. I la mancança de mà d’obra fa que no hi hagi prous cotitzacions a la seguretat social amb una important buidada de la caixa de les pensions. Per tant, calia afavorir que la dona no deixés d’optar per la maternitat a favor de la vida laboral i pública, i calia establir mecanismes legals per a fer efectiu aquest objectiu.2

2 “Los problemas derivados del progresivo envejecimiento de la población europea y de la disminución de su población

activa constituyen un importante foco de interés en la Europa (de los 15, y también de los 25). La Unión Europea se

encuentra especialmente sensibilizada con las dificultades con las que conviven sus ciudadanos para conciliar la vida

laboral y familiar puesto que parece ser una de las razones por las que se posterga el nacimiento del primer hijo y de las

bajas tasas de fertilidad. Este hecho, unido al conocimiento de que aquellos Estados miembros que aplican políticas

globales para que tanto hombres como mujeres puedan conciliar el trabajo y la vida familiar tienen tasas de fertilidad más

altas y una mayor participación de las mujeres en el mercado de trabajo, promueve nuevas iniciativas al nivel

comunitario”. http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/113304.pdf

6

3.- Diverses cimeres internacionals (com la de Tokio esmentada) ja es preocupaven per aquesta qüestió i a la Unió Europea es van redactar les dues directives que després l’Estat Espanyol va incorporar al seu ordenament jurídic mitjançant la Llei 39/1999: la primera llei espanyola de conciliació de la vida laboral i familiar. 4.- L’any 2007, abans de la promulgació de la Llei orgànica per a la igualtat, el Tribunal Constitucional va dictar la Sentència 3/2007, de 15 de gener, que va establir el marc constitucional de la conciliació de la vida laboral i familiar: La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET (LA LEY 1270/1995) y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego”. 5.- Finalment, l’any 2007, fruit de demandes del món laboral, és a dir, de les organitzacions sindicals i dels partits d’esquerra, es va promulgar la Llei 3/2007, per a la igualtat efectiva entre dones i homes que, com s’ha dit, incorpora plenament l’esperit de la igualtat de les persones treballadores i que atorga un dret fonamental a la conciliació.

IV- QUINES CONSEQÜÈNCIES TÉ PER AL LEGISLADOR LA LLEI ORGÀNICA PER A LA IGUALTAT L’article 81 de la Constitució determina que els drets fonamentals (així com d’altres matèries) només podran ser regulats per Llei Orgànica. La CE s’assegura que matèries “sensibles” no puguin ser regulades per una majoria no qualificada de les Corts Generals, necessitant un mínim consens mitjançant una majoria absoluta. Així mateix, una Llei Orgànica només podrà ser modificada o derogada mitjançant una altra Llei Orgànica. Igualment, l’article 86 estableix que els decrets llei no podran afectar els drets fonamentals. L’avenç de la Llei Organica per a la Igualtat i totes les modificacions legislatives que incorpora ens dóna la garantia que ni el seu articulat ni les seves Disposicions Addicionals (per les quals es modifiquen un seguit de Lleis), podran ser modificades per altres lleis ordinàries. Al meu entendre seria inconstitucional que es modifiqués, per exemple, l’article 37 de l’ET (que es troba ja modificat per disposicions addicionals de la Llei d’Igualtat) per una llei ordinària o per un real decret llei. Però això precisament és el que va fer la llei de la reforma laboral de 12 de febrer de 2012 (recordem que aprovada per decret llei –en unes al·legades raons d’urgència- per part del PP). Si bé el Partit

7

Popular ostentava la majoria absoluta al Parlament Espanyol, la modificació d’una norma continguda en una llei orgànica per un decret llei és palmàriament contrària a l’article 86 de la Constitució. En aquest sentit, caldrà posar en evidència aquesta qüestió cada vegada que defensem un dret en via judicial, com ja ha fet la sentència del Jutjat Social núm. 33 de Barcelona en un cas de petició de reducció de jornada per part d’una treballadora de l’empresa DIA, a la qual em referiré més endavant. En definitiva, el legislador només podrà modificar o derogar les disposicions que forman part de la L.O. d’Igualtat mitjançant una llei orgànica.

V- LA LLEI ORGÀNICA 3/2007, DE 22 DE MARÇ, PER A LA IGUALTAT EFECTIVA DE DONES I HOMES (BOE de 23-3-2007) 1.- L’Exposició de Motius En llegir l’EM trobem l’eix de la Llei en la defensa de la igualtat, de manera que –com no pot ser d’altra manera- la Llei comença referint-se a l’article 14 de la Constitució per connectar-lo amb el 9.2 del mateix Text Legal. L’article 14 proclama el dret d’igualtat i la no-discriminació per raó de sexe i l’article 9.2 consagra l’obligació dels poders públics de promoure les condicions perquè la igualtat de l’individu i dels grups en què s’integra siguin reals i efectives. És a dir, el mandat constitucional no només fa un esment programàtic del dret d’igualtat i no-discriminació sinó que obliga als poders públics a que sigui real i sigui efectiu. Aquests dos preceptes: dret d’igualtat i no-disciminació i la responsabilitat dels poders públics, al meu entendre són els eixos centrals de la Llei. Respecte del dret d’igualtat i no-discriminació (per raó de sexe) la llei definirà allò que s’entén per DISCRIMINACIÓ DIRECTA i allò que suposa DISCRIMINACIÓ INDIRECTA, i fa partícips i responsables als poders públics en l’evitació d’aquestes formes de discriminació. L’Exposició de Motius ja ens avança que es tracta d’una llei transversal perquè fa un pas endavant en la correcció de la desigualtat en l’àmbit de les relacions laborals (dret a la conciliació de la vida personal, familiar i laboral, i fomenta una major corresponsabilitat entre dones i homes per a l’assumpció de les obligacions familiars), de manera que modifica la Llei de l’Estatut dels Treballadors, la LGSS, la Llei 30/1984 (Funció Pública), així com determinades lleis processals (LEC, LRJS, LRJCA), i d’altres (Llei Electoral, Llei d’Infraccions i Sancions en l’ordre social (LISOS), etc.). 2.- L’objecte de la Llei L’article 1 de la Llei proclama el principi d’igualtat en la dignitat humana i la igualtat en drets i deures, de les dones i els homes. I tot seguit estableix que la llei té per objecte fer efectiu el dret d’igualtat de tracte i d’oportunitats entre dones i homes, en particular mitjançant l’eliminació de la discriminació de la dona, sigui quina sigui la seva circumstància o condició, en qualsevol dels àmbits de la vida (transversalitat de la Llei) i, singularment en les esferes política, civil, laboral, econòmica, social i cultural (transversalitat de la llei). I aquest objecte el vincula al PRINCIPI DEMOCRÀTIC, a la

8

JUSTÍCIA i a la SOLIDARITAT: “per a, en el desenvolupament dels articles 9.2 i 14 de la Constitució, assolir una societat més democràtica, més justa i més solidària”. 3.- Discriminació directa i indirecta L’article 3 defineix el principi d’igualtat de tracte entre dones i homes establint que suposa l’absència de tota discriminació, directa o indirecta, per raó de sexe i, especialment, les derivades de la maternitat, l’assumpció d’obligacions familiars i l’estat civil. D’acord amb l’article 6, es considera discriminació directa per raó de sexe la situació en la qual es troba una persona que sigui, hagi estat o pogués ser tractada, en atenció al seu sexe, de manera menys favorable que una altra en situació comparable. I l’apartat 2 estableix que es considera discriminació indirecta per raó de sexe la situació en què una disposició, criteri o pràctica aparentment neutres posi a persones d’un sexe en desavantatge particular amb respecte a persones de l’altre. I per concretar-ho més, l’article 8 (Discriminació per embaràs o maternitat) ens diu que constitueix discriminació directa per raó de sexe tot tracte desfavorable a les dones relacionat amb l’embaràs o la maternitat. Això significa que qualsevol conducta d’una empresa o d’una Administració Pública que vulneri la normativa relativa a l’embaràs o a la maternitat (dret de lactància, reduccions jornada, excedències), vulnera de manera directa el principi d’igualtat i no- discriminació. És a dir, discrimina a la dona per raó del seu sexe: per ser dona. 4.- Conseqüències jurídiques de les conductes discriminatòries És evident que davant d’una vulneració d’un dret fonamental, la conseqüència judicial no es pot limitar a declarar que s’ha produit la vulneració, obligar al subjecte a actuar d’acord amb la llei i reposar el dret a la persona afectada per la vulneració. Per aquest motiu la Llei estableix que tots aquells actes que suposin discriminació seran declarats nuls i donaran lloc a responsabilitat mitjançant un sistema de reparacions o indemnitzacions reals, efectives i proporcionades al perjudici patit, així com a un sistema de sancions que serveixin per prevenir les conductes discriminatòries. Per tant: en les demandes (ordre social i ordre contenciós administratiu), en l’actuació judicial davant d’un cas de conciliació de la vida laboral i familiar, caldrà demanar, a més del dret que s’ha negat a la treballadora o funcionària, una indemnització per danys i perjudicis, que haurem d’avaluar en funció del temps de tramitació del procediment judicial , i al mateix temps efectuar denúncia a la Inspecció de Treball per si els fets poden ser constitutius de sanció segons la LISOS. A aquest respecte, cal dir que la Llei d’Igualtat fa una modificació de la LISOS amb un seguit de sancions que haurem d’explorar en la nostra activitat sindical i jurídica. 5.- Tutela judicial efectiva En la línia de protecció de drets fonamentals, la Llei també assegura una tutela efectiva dels subjectes en la vulneració del dret d’igualtat. D’aquesta forma l’article 12 determina que qualsevol persona podrà recabar dels tribunals la tutela del dret a la igualtat entre dones i homes pel procediment de protecció jurisdiccional (dret d’empara ordinari) de l’article 53.2 CE en cas que la

9

vulneració hagi estat produida per una administració pública, davant els jutjats contenciosos administratius. 6.- Inversió de la càrrega de la prova En els procediments judicials no haurà de correspondre a la part que demanda per la vulneració de drets la prova de la discriminació, sinó que aquesta càrrega s’inverteix i li correspondrà a la part demandada acreditar l’absència de discriminació en la seva actuació.

VI.- ESPECIAL REFERÈNCIA A LA REDUCCIÓ DE JORNADA PER TENIR CURA DELS FILLS I FILLES: CONCRECIÓ HORÀRIA I POSSIBILITAT DE CANVI DE TORN SENSE REDUCCIÓ Com ja he dit anteriorment, la Llei no només es refereix a fer efectiu el dret de conciliació de la feina amb la família, sinó que s’estén a la conciliació també personal. A més a més, per a potenciar la corresponsabilitat de la parella heterosexual en les qüestions familiars, estableix mecanismes perquè els homes puguin ser també titulars de la reducció de jornada, dret de lactància, permís de paternitat. Em centraré, però, en les mesures que tendeixen a fer efectiva la conciliació entre feina i àmbits personals i familiars de la dona i començo amb una idea que es fa constantment present a la Llei Orgànica. Les mesures laborals per tal que les dones puguin gaudir de la maternitat no es limiten a acomodar aquesta amb el desenvolupament del seu ofici o professió, sinó que també s’estenen a l’esfera de la igualtat d’oportunitats en la promoció professional, l’accés al món del treball i procurar la permanença de la dona en el mercat laboral. Entenc, doncs, que la llei ha volgut que la maternitat no pot devaluar el paper de la dona com a persona titular del dret d’accés al mercat del treball, a la promoció professional dins l’empresa/Administració Pública, ni afavorir que la dona abandoni el treball productiu per motius de criança. En aquest apartat em limitaré a l’estudi del dret de reducció de jornada per guarda legal i a l’anàlisi de determinades sentències, tant en l’àmbit de les dones treballadores (Jurisdicció Social) com en de les dones funcionàries (Jurisdicció Contenciosa Administrativa). Començo amb una desafortunada anècdota. Jutjat Contenciós administratiu 7 de Barcelona. Interposada demanda de protecció jurisdiccional (dret d’empara ordinari) per privació d’una funcionària municipal de la concreció horària en la reducció de jornada per cura de fills menors de 12 anys. Sa Senyoria inadmet el recurs a tràmit per entendre que no s’ha produit vulneració del principi d’igualtat doncs no s’ha provat que hi hagi una altra dona amb reducció de jornada a la qual se li hagi concedit la reducció demanada per la demandant i que per tant, al seu entendre, no s’ha produit cap tipus de discriminació. Aquesta anècdota només posa de relleu el poc coneixement que el poder judicial (en concret la Jurisdicció Contenciosa Administrativa) té respecte de la Llei d’igualtat. La discriminació és obvia quan a la dona se la priva d’un dret per a efectuar adequadament la criança en compatibilitat amb les responsabilitats laborals (per cert, a canvi de renunciar a una part del seu sou). 1.- JURISPRUDÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

10

A continuació analitzo la doctrina continguda en les dues sentències del TC que al meu entendre resulten més interessants, a l’hora que situen, en matèria de conciliació, la necessària ponderació de les circumstàncies concurrents per a una correcta interpretació de la normativa i la doctrina de la U.E., per a fer efectiu el dret de conciliació amb el dret d’igualtat i no-discriminació. La primera de les sentències (STC 3/2007) és anterior a la Llei Orgànica d’Igualtat 3/2007, però incorpora les Directives i la Jurisprudència de la Unió, referida a una petició de concreció horària d’una treballadora que va ser denegada per l’empresa i per la Jurisdicció ordinària. La segona, més recent, amb la L.O. per a la Igualtat ja en vigor, analitza l’efectivitat del dret de conciliació de la vida laboral i familiar d’un home per a evitar les desigualtats de sexes en la responsabilitat de les tasques familiars i domèstiques, tot i que la seva petició era de canvi de torn i no anava acompanyada de petició de reducció de jornada. Ambdues sentències posen l’accént en la necessària ponderació del cas particular per a la correcta decisió davant la petició de concreció horària. 1.1.- La Sentència 3/2007 de 15 de gener. Ponent Sra. M. Emilia Casas Bahamonde La Sentència comença la seva fonamentació jurídica resaltant el Principi d’igualtat i no discriminació de l’article 14 CE, i declara que la discriminació per raó de sexe vulnera el principi d’igualtat en casos de protecció de les dones en la cura dels fills i les filles:

Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 3), hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Igualment, la Sentència fa evident que és major el nombre de dones que han d’abandonar l’activitat laboral que els homes, per raó de la cura que cal dispensar a la família.

Més endavant la Sentència, analitzant la doctrina de la Unió Europea estableix la diferenciació entre la discriminació directa i la indirecta (que després acollirà la Llei d’Igualtat):

“es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la

11

medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

“Debe notarse que, como ha destacado este Tribunal, al igual que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado en numerosas resoluciones, cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere , sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el art. 14 CE, no resulta necesario aportar en todo caso un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos casos lo que se compara «no son los individuos», sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el art. 14 CE, en nuestro caso las mujeres”.

Per tant, en el cas abans esmentat de la inadmissió a tràmit del recurs per no existir cap element comparatiu en la desigualtat postulada, a criteri del TC aquest tertium comparationis no és necessari per a justificar l’existència d’un tracte discriminatori, doncs no es comparen els individus sinó els grups socials.

La sentència analitza la qüestió relativa a la reducció “dintre de la jornada ordinària” i la ponderació de les circumstàncies concurrents de la dona sol.licitant de la reducció de jornada per cura del seu fill.

En relació a la primera de les qüestions, la jornada ordinària de la treballadora es desenvolupava de dilluns a dissabtes i en torns rotatoris, i ella havia demanat una jornada limitada de dilluns a dimecres i en horari de tarda.

La sentència posa en evidència que ni l’empresa ni el jutjador d’instància hagués ponderat l’interès de la treballadora en la concreció horària sol.licitada amb la finalitat d’aconseguir la plena efectivitat del dret de no-discriminació per raó de sexe i quins perjudicis causaria a l’empresa atendre la seva petició. De conformitat amb la doctrina constitucional continguda en aquesta sentència, si la norma laboral no estableix cap paràmetre per determinar cóm s’ha d’efectuar la concreció horària, no pot l’empresa ni el jutge, sense més, denegar la mesura doncs la conciliació de la vida laboral amb la criança té un component de dret fonamental que cal valorar cas per cas i no pot ser idèntic en tots els casos.

1.2.- La Sentència 28/2011 de 14 de març. Ponent Sr. Manuel Aragón Reyes En aquest cas, el motiu d’empara prové de la denegació d’un treballador de realitzar horari nocturn per a poder participar efectivament en la cura dels seus fills menors i l’Alt Tribunal entén que no s’han ponderat adequadament les circumstàncies personals del treballador en relació a la família, per a aconseguir un repartiment equitatiu de les responsabilitats familiars i que, en conseqüència, s’ha produit discriminació.

12

La STC analitza la doctrina del TS (SSTS de 13 i de 18 de juny de 2008, que estableixen que la petició de canvi de torn no es troba establert a la norma i que el dret del treballador de fixar la concreció horària només es troba vinculat a la reducció de jornada amb reducció retributiva, i que ni tan sols aquesta possibilitat ve determinada per la Llei Orgànica d’Igualtat. La sentència analitza si en aquest cas es pot considerar que s’ha produit una discriminació per raó de sexe, atès que el demandant és un home, i que “la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo”. Ara bé, el Tribunal entén que, si bé en aquest cas no es pot parlar de vulneració del dret d’igualtat i no-discriminació per raó de sexe, sí que ens trobem davant la vulneració de la igualtat per raó d’un altre dels motius de prohibició de discriminació de l’article 14, referit a les circumstàncies personals o socials, ja que es planteja una discriminació per raó de les circumstàncies familiars, ja que la negativa d’accedir al canvi de torn suposa un perjudici a l’efectiva conciliació de la seva vida familiar i laboral. D’aquesta manera la Sentència connecta el principi d’igualtat per raó de sexe amb la voluntat de fer partícip a l’home en la responsabilitat de les tasques familiars i domèstiques, juntament amb les dones:

“La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres (art. 14 CE), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez , de 30 de septiembre de 2010 ( TJCE 2010, 280) , asunto C-104/2009, que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena (art. 37.4 LET [ RCL 1995, 997] ) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE ( LCEur 1976, 44) . Y ello porque tal exclusión «no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social…, ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social», y sí, en cambio, una medida que puede «contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental».

La sentència atorga l’emparament sol.licitat pel treballador referint-se, un cop més, a la nul.la ponderació efectuada de la situació personal i familiar del treballador per la pròpia empresa quan li denega el torn de nit sol·licitat (Conselleria d’Educació i Cultura de la Junta de Castella i Lleó), Jutjat Social i TSJ de Castella i Lleó. El fet que cap dels òrgans enunciats s’hagi plantejat en quina mesura es perjudica al treballador en la denegació de realitzar torn de nit per a la seva compatibilitat amb la vida laboral i familiar, constitueix una vulneració clara del dret d’igualtat i no-discriminació de l’art. 14 de la CE, més encara quan ha quedat definit el dret de conciliació com un dret fonamental

13

des de la perspectiva de la normativa i jurisprudència de la Unió i en la legislació interna, la Llei Orgànica per a la igualtat. En aquest cas el TC atorga l’emparament fent retrotraure les actuacions per tal que es procedeixi a jutjar des de la perspectiva constitucional establerta per la Sentència. 2.- LA CONCRECIÓ HORÀRIA A L’ESTATUT DELS TREBALLADORS La Llei Orgànica per a la Igualtat va modificar l’article 37.5 de l’ET, quedant redactat així: “Qui per raons de guarda legal tingui a la seva cura directa algun menor de 8 anys o una persona amb discapacitat física, psíquica o sensorial, que no desenvolupi una activitat retribuida, tindrà dret a una reducció de la jornada de treball, amb la disminució proporcional del salari entre, al menys, un vuitè i un màxim de la meitat de la durada d’aquella”. Posteriorment, la Disposició Addicional Primera de l’anomenada Llei de reforma laboral (aprovada mitjançant el RD Llei 3/2012), va modificar aquest precepte tot afegint, després de “tindrà dret a una reducció de la jornada de treball”, l’expressió “diària”, quedant redactat com segueix: Qui per raons de guarda legal tingui a la seva cura directa algun menor de 8 anys o una persona amb discapacitat física, psíquica o sensorial, que no desenvolupi una activitat retribuida, tindrà dret a una reducció de la jornada de treball diària, amb la disminució proporcional del salari entre, al menys, un vuitè i un màxim de la meitat de la durada d’aquella”. Segons ha deixat dit el Magistrat del Jutjat Social núm. 33 de Barcelona, Sr. Joan Agustí, en la seva Sentència de 23 d’abril de 2014, no resulta justificat que aquest precepte es modifiqui per un decret llei, en primer lloc perquè la facultat del govern per a legislar mitjançant aquesta modalitat ha de reunir el requisit que marca l’article 86 de la CE (justificades raons d’urgència), qüestió que no queda justificada en la Llei de la Reforma Laboral i, en segon lloc, perquè mitjançant un decret llei no es pot modificar ni derogar una Llei Orgànica. A la Sentència inclou el parer de la doctrina científica: “Los catedráticos Antonio Sempere Navarro y R. Martín Jiménez, en su colaboración en “Claves de la Reforma Laboral.Thomson Reuters-Aranzadi”, coinciden también en que “a partir de ahora, la reducción de jornada tendrá que ser diaria, eliminando reducciones en cómputos superiores (semanal, mensual o anual)”, apostillando que “se ha dicho que esta previsión es más acorde con la finalidad real del derecho, lo cual es cuestionable porque no abarca todas las posibles situaciones personales, pero lo que no resulta dudoso es que dificulta su ejercicio en la práctica”. La profesora R. Poquet Catalá afirma (“Los nuevos derechos de conciliación…., Actualidad laboral nº 21/12), “que con la reforma llevada a cabo por la Ley 3/12 el derecho reguladora de reducción de jornada por motivos familiares va a quedarse vacío de contenido”, mientras que la profesora Pilar Charro Baena, en su comunicación “La concreción horaria en la reducción de jornada por cuidado de hijo menor: la búsqueda de un justo equilibrio de los intereses en juego”, sin llegar a tal extremo, concluye que “al amparo de lo previsto en el art. 37.5, la reducción de jornada por cuidado de hijo menor puede quedar reducida a un mero ajuste del horario laboral….” También la profesora M.S. Herraiz Martin, en su trabajo “El RDL 3/12: luces y sombras en materia de conciliación de la vida laboral y familiar” (Lex Nova 2012), conclou que “el sentido finalista de la

14

reducción, que no es otro que permitir al trabajador atender las necesidades familiares desaparece”. “En la misma línea interpretativa y, a la vez crítica, se han pronunciado –entre otros- diversos trabajos de las profesoras Lourdes Fraguas (Aranzadi Social 10/13), Carmen Jover Ramírez (Aranzadi Social 4/13).” (FJ III). Amb aquests arguments considero apropiat defensar que la concreció horària no haurà de ser obligatòriament i en tots els casos dintre de la jornada laboral diària i que haurà de seguir-se el criteri de ponderació de la realitat de cada persona en la compatibilització/conciliació de la seva vida laboral i familiar per a decidir en justícia i en consonància amb el mandat constitucional. Haver-se de limitar a la jornada diària la concreció en la reducció de jornada suposa alguns absurds. Imaginem una treballadora amb horaris rotatius per mesos o per trimestres, com és el cas de les assistents/hostesses de l’AVE. Segons el calendari laboral, que és canviant cada mes, hi ha dies que inicien la jornada laboral a les 00.00h, altres a les 15.00h, segons el dia de la setmana que sigui. Si la concreció horària s’ha de limitar a reduir la jornada en aquella jornada diària assignada, no té cap sentit la renúncia a una part del salari perquè no es fa efectiva la conciliació. Per tant, en cada cas s’haurà d’atendre a la necessària ponderació entre els elements reals existents en la treballadora: horaris seus i de l’altre progenitor, si existeix un altre progenitor o si es tracta d’una família monoparental, etc. El que resulta clar és que la Llei Orgànica no va imposar la reducció de jornada dintre de la jornada diària i que, per tant, resulta inconstitucional que un real decret llei o una llei ordinària modifiquin la Llei Orgànica. Afegeixo que amb posterioritat s’ha ampliat l’edat dels fills/filles a 12 anys. 3.- LA CONCRECIÓ HORÀRIA A LA NORMATIVA DE FUNCIÓ PÚBLICA L’EBEP no regula els drets de conciliació de la vida laboral, familiar i familiar, de manera que hem d’acudir a la norma que sigui d’aplicació en cada administració pública, ja sigui l’estatal, l’autonòmica o la local. 3.1.- Administració local i Administració General de l’Estat La norma aplicable a la reducció de jornada del personal funcionari de les administracions locals i de l’AGE és la Llei 30/1984, de Mesures per a la reforma de la funció pública. La Llei Orgànica per a la Igualtat de dones i homes va modificar, mitjançant la seva Disposició Addicional Dinovena) l’article 30.1.g) de la Llei 30/1984. El seu text actual és el següent: “El funcionari que, per raons de guarda legal, tingui a la seva cura directa algun menor de 12 anys, tindrà dret a la reducció de la seva jornada de treball”. El reglament que desenvolupa aquesta norma (RD 180/2004) no estableix cap altra limitació, a banda de la incompatibilitat per a desenvolupar altres activitats laborals en la part de la jornada reduida.

15

Per la seva banda, el RD 2670/1998, d’11 de desembre, pel qual es desenvolupa l’article 30.1.f) de la Llei 30/1984 (avui art. 30.1.g) per la modificació operada per la D.A. 19a de la LO d’Igualtat), i que es troba plenament vigent, estableix el dret de la funcionària o funcionari a la concreció horària que millor s’adapti als menors dels quals exerceix la guarda legal. En aquest sentit es determina a la Sentència dictada pel TSJ de Madrid núm. 180/2009, de 25 de setembre (RJCA\2010\15):

“ha de acudirse a lo dispuesto en el Real Decreto 2.670/1.998, de 11 de Diciembre , a día de hoy vigente, por el que se desarrolla el artículo 30.1.f) de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y en cuyo artículo único,- tras reconocerse el derecho de los funcionarios a cuyo cuidado directo se encuentre un menor de seis años de edad, a una disminución de hasta un medio de la jornada de trabajo, con la deducción proporcional de las retribuciones -, se precisa, en el apartado 3 que "cuando lo permita la organización del trabajo de la Unidad, se concederá al funcionario la parte de jornada que convenga a sus intereses personales". (FJ 5).

I la Sentència, que recull, tant la doctrina europea com la Llei Orgànica tan repetida, arriba a la conclusió lògica que, quan el progenitor/funcionari decideix prescindir d’una part de les seves retribucions per atendre als fills, la decisió sobre la concreció horària li compet, sempre i quant no s’imposin les necessitats del servei, que hauran de ser sempre sobradament justificades:

“La conclusión señalada no puede ser más lógica pues, en primer lugar, es al propio funcionario solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende resolver, a quien compete decidir, siendo el único capacitado al efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio de la patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando superiores intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso concreto, se vieran claramente quebrantados por esa elección. No bastan, en consecuencia, argumentaciones meramente teóricas, ni soluciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el funcionario pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el funcionario solicitante para conciliar su vida laboral y familiar. Y es lógico suponerlo, decimos, pues debe tenerse en cuenta que la petición de reducción de jornada, con o sin cambio horario, supone que el solicitante no sólo renuncia a parte de su jornada, sino que la contrapartida es que el mismo experimentará una sensible disminución de sus percepciones, siendo lo cierto que la reducción de jornada, que es de obligada concesión para la Administración sin salvedad posible, necesariamente la va a suponer a la misma mayores dificultades o trastornos para ajustar la organización del trabajo de la correspondiente Unidad, que las que se puedan derivar de un cambio del horario o jornada de trabajo. Secundariamente debe tenerse en cuenta que es razonable presumir que la Administración tiene en su poder suficientes mecanismos como para conseguir soluciones adecuadas, que den respuesta al problema de organización puntual que una petición de reducción de jornada pueda plantear, mientras que el funcionario que seguramente se ve obligado a solicitar tal reducción, con el fin de conciliar su vida profesional y familiar, suele carecer de tales opciones”. FJ 5. (Negreta és nostra).

16

De la literalitat de l’article 30.1.g) de la Llei 30/1984, no hi trobem raons per determinar que la jornada s’hagi de reduir dintre de la seva jornada diària.

I val la pena esmentar la sentència del TSJ de Madrid, Sala Contenciosa Administrativa, núm. 1820/2009, de 25 de setembre que estableix en el seu FJ tercer:

“Para una adecuada solución de la cuestión de fondo que se somete a nuestra consideración en esta apelación se hace preciso acudir, en la medida en que ofrece pautas interpretativas relevantes, a los argumentos que se contienen en la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, en el recurso de amparo 6.715/2003 , con fecha 15 de Enero de 2.007, Sentencia 3/2007. En el mencionado recurso de amparo se analiza la Sentencia dictada por un Juzgado de lo Social que convalida una decisión denegatoria de una Empresa de una determinada reducción de jornada solicitada por una trabajadora de la misma, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que se efectúa de la expresión "dentro de su jornada ordinaria" que utiliza el apartado 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores . A juicio del Órgano Judicial la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto, al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de Lunes a Miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollaba de Lunes a Sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde.

Sobre estos presupuestos el Tribunal Constitucional considera que la resolución Judicial analizada prescindía de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que, para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

Manifiesta en concreto el Alto Tribunal: "El hecho de que el Órgano Judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex artículo 14 de la Constitución Española de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado ( SSTC 191/1.998, de 20 de Septiembre, Fundamento Jurídico 5; y 92/2.005, de 18 de Abril , Fundamento Jurídico 5 )”.

I en el FJ següent:

“CUARTO

La Sentencia parcialmente transcrita en el Fundamento precedente, aunque dictada en relación a un supuesto planteado en el ámbito laboral y en el que se aplicaba una normativa concreta (el Estatuto de los Trabajadores ) que hoy no es el marco normativo de referencia, no por ello deja de tener relevancia para la solución de la controversia que nos ocupa, pues constituye el parámetro que marca o fija las pautas a seguir en los casos concretos en los que, como hoy acaece, se trata de

17

precisar en concreto, y en un supuesto determinado, el alcance que deben tener las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar previstas en el Ordenamiento Jurídico.

A dichos fines tampoco pueden perderse de vista las previsiones contenidas en la Ley 39/1.999, de 5 de Noviembre , para Promover la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, en cuyo espíritu, plasmado en la Exposición de Motivos de la propia Ley, - que hace referencia a los artículos 14 (igualdad ante la Ley), 39 (protección social, económica y jurídica de la familia) y 9.2 (deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas) de nuestra Norma Fundamental -, está el configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y privada, asegurando el adecuado ejercicio de la patria potestad y el cuidado de los menores o minusválidos. Debe tenerse en cuenta que esta Ley viene a completar la transposición al Ordenamiento jurídico Español de las directrices marcadas por la normativa Comunitaria superando, así se manifiesta expresamente en la Exposición de Motivos, los mínimos de protección previstos en las mismas, en concreto de las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de Octubre, y 93/34/CEE, de 3 de Junio, que establecen criterios amplios y flexibles para la armonización de las responsabilidades laborales y familiares. En esta línea se encuentra, por lo demás, la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de Marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y cuya Exposición de Motivos alude a la finalidad de favorecer la vida familiar y laboral, como uno de los objetivos de la misma.

En cualquier caso, conviene no perder de vista que las medidas establecidas por el legislador para conciliar la vida familiar y laboral, cualquiera que sea el ámbito laboral, funcionarial o estatutario en el que se dicten, forman parte del desarrollo del mandato Constitucional (artículo 39 de la Norma Fundamental) que establece la protección a la familia y la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, siendo así que los supuestos de jornada reducida por guarda legal, "tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplimiento con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el artículo 154.1 del Código Civil, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, (en este Sentido Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.000 y 11 de Diciembre de 2001 ).”

3.2.- Administració de la Generalitat de Catalunya La primera Llei del Parlament que va regular la conciliació del treball amb la vida familiar fou la Llei 6/2002. Posteriorment ho va fer la Llei 8/2006, de 5 de juliol, de mesures de conciliació de la vida personal, familiar i laboral. Pel que fa a la reducció de jornada per guarda legal indica el següent: Article 24: Reducció de jornada amb la totalitat de la retribució 1. Les persones a les quals s'aplica aquesta llei poden gaudir d'una reducció de com a màxim un terç de la jornada de treball amb la percepció del cent per cent de les retribucions per a tenir cura d'un fill o filla, sempre que no estiguin privades de la guarda legal d'aquest per resolució judicial i que l'altre progenitor o progenitora treballi.

18

2. La reducció de jornada regulada per aquest article té una durada màxima d'un any a partir del finiment del permís per maternitat o de la setzena setmana posterior al part, l'adopció o l'acolliment. Si la persona beneficiària ha gaudit del permís de paternitat, la durada de la reducció computa de manera consecutiva a partir del finiment d’aquest permís. 3. El percentatge de reducció de jornada no és ampliable en el cas de part, adopció o acolliment múltiple ni per cap altre supòsit. Això no obstant, la persona afectada pot optar, sempre que sigui possible segons les necessitats del servei, per compactar les hores que corresponguin de reducció de jornada en jornades consecutives senceres. El període de compactació ha d'ésser el que correspongui proporcionalment segons l'horari de la jornada de treball. Però l’article 97 de la LLei 5/2012, del 20 de març, de mesures fiscals, financeres i administratives i de creació de l’impost sobre les estades en establiments turístics, va modificar la Llei 8/2006, i en concret l’article 24, que va retallar els drets retributius que s’havien assolit amb la Llei anterior, tot establint la reducció proporcional de retribucions, però va elevar als 12 anys del fill o filla el dret de reducció de jornada: “Les persones que per raó de guarda legal tenen cura directa d’un fill o filla menor de dotze anys poden gaudir d’una reducció d’un terç o de la meitat de la jornada, amb la reducció proporcional de retribucions. Només si les necessitats del servei ho permeten, aquesta reducció pot ésser d’una altra fracció de jornada, que ha d’ésser en tot cas d’entre la vuitena part i la meitat de la jornada.”

Per tant, la normativa de Funció Pública catalana no estableix la necessitat de la reducció dintre de la jornada diària.

VII.- CONCLUSIONS Que la compatibilitat de la criança amb les responsabilitats professionals o laborals sigui a canvi de renunciar a una part del salari en els casos de reducció de jornada i en les excedències, no suposa una aposta ferma a la necessitat de fer efectiva la natalitat en el nostre país. Si bé hem assistit a determinats avenços en aquesta finalitat (càlcul de la indemnització d’acomiadament a raó del sou sencer; càlcul de la base de cotització per la prestació d’atur a raó del sou sencer, etc), encara tenim el repte d’aconseguir que cap persona treballadora s’empobreixi per a dedicar-se a una ocupació (la criança) que afavoreix a tota la societat. Curiosament, la normativa intenta apartar-se del mandat de la Unió Europea retallant els drets de conciliació com si el fet d’optar per la maternitat fos aliè a un bé col.lectiu. No és només la dona qui es mereix poder compatibilitzar el treball amb la maternitat amb el mínim de renúncies sinó que la maternitat és el “preu” que cal pagar en les societats avançades per tal de poder incrementar la natalitat, i ningú pot negar que la natalitat és un bé necessari si no es vol patir el fenòmen d’una població majoritàriament envellida i amb unes pensions que no queden assegurades per manca de mà d’obra futura.

19

Però aquests principis no es troben encara integrats en el pensament de la nostra societat. Segurament una majoria important considera necessari el dret a l’avortament lliure i gratuit i també el matrimoni homosexual, però, en canvi, acceptar que els poders públics han de ser proactius per a protegir la conciliació de la maternitat/paternitat amb la vida productiva, no té la mateixa intensitat de defensa. Els permisos de reducció de jornada per cura dels fills i de les filles gaudits pels pares són igualment una forma de contribuir a les responsabilitats compartides entre els dos sexes respecte de la família i fomenten la igualtat enfront de la concepció masclista que ha relegat la criança i l’educació de la prole exclusivament a les dones. Les empreses, les administracions públiques, les entitats, els jutges i els tribunals, però també les companyes i companys hem de contribuir activament i en la defensa del dret de conciliació de la vida laboral, familiar i personal. Crec que tenim aquest repte.

VIII. PER CONSULTAR ● POLÍTICAS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR EN LOS REGÍMENES DE BIENESTAR MEDITERRÁNEOS: LOS CASOS DE ITALIA Y ESPAÑA Inés Campillo Poza Departamento Sociología I-Cambio Social Universidad Complutense de Madrid ● EL CUIDADO DE LOS HIJOS Y EL GÉNERO. CÓMO SE DISTRIBUYEN ESTOS CUIDADOS ENTRE LOS CÓNYUGES. CAUSAS DE LA DESIGUAL DISTRIBUCIÓN. FUTURAS CONSECUENCIAS DEL PERMISO DE PATERNIDAD Y SU INCIDENCIA EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Rafael Gobernado Arribas. Universidad de Málaga. Secretaría de Estado de la Seguridad Social. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. ● TIEMPO DE TRABAJO, IGUALDAD DE GÉNERO Y CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL. European Trade Union Confederation ● EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS SOCIALES DE CONCILIACIÓN EN EUROPA. Marta Ortega Gaspar Universidad de Málaga. ● MATERNITY AND PATERNITY AT WORK. Law and practice across the World. Internacional labour Organization

20

● http://eurofound.europa.eu/working-time-and-work-life-balance ●http://eurofound.europa.eu/observatories/articles/france-effect-of-motherhood-on-employment-in-the-public-and-private-sectors ●http://eurofound.europa.eu/publications/report/2014/working-conditions-industrial-relations/social-partners-and-gender-equality-in-europe

Montse Escoda Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Catalunya Aquest document forma part del:

Butlletí d’Actualitat Jurídica i Sindical de CCOO-CERES

Articles Relacionats: Concreció Horària per Reducció de Jornada per Guarda Legal: comentari de Montse Escoda a

Sentència de Jutjat Social

(Butlletí d’Actualitat Jurídica i Sindical del CERES, núm. 10, Gener 2015)

Concreción Horaria y Cambio de Turno por cuidado de menor de 12 años. Sentencia del Juzgado

Social ganada por el GTJ de CCOO de Catalunya

(Butlletí d’Actualitat Jurídica i Sindical del CERES, núm. 10, Gener 2015)