El trabajo autonomo dependiente
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“EL TRABAJO AUTÓNOMO DEPENDIENTE” Edita: Instituto Complutense de Estudios Internacionales (ICEI) Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos (UPTA) Colabora: Comunidad Autónoma de Madrid. Consejería de Trabajo Coordinadores: Fernando Valdés Dal-Re Alberto Valdés Alonso ________________________________________________
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El trabajor autónomo dependiente
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“EL TRABAJO AUTÓNOMO DEPENDIENTE”
Edita: Instituto Complutense de Estudios Internacionales (ICEI) Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos (UPTA)
Colabora: Comunidad Autónoma de Madrid. Consejería de Trabajo
Coordinadores: Fernando Valdés Dal-Re Alberto Valdés Alonso
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INDICE DE CONTENIDOS Prólogo D. Javier Esteban Vallejo Santamaría. Director General de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Madrid Presentación y agradecimientos D. Pedro Gete Castrillo Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid.
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PARTE I: INTRODUCCIÓN: NUEVAS TENDENCIAS EN LA PRESTACION DE SERVICIOS
«Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo» Prof. Dr. D. Fernando Valdés Dal-Re Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid.
PARTE II: EL TRABAJO AUTÓNOMO DEPENDIENTE
«Concepto y tipología del trabajo autónomo » Prof. Dr. D. Alberto Valdés Alonso Becario Postdoctoral de la Comunidad Autónoma de Madrid Profesor Asociado de la Universidad Complutense de Madrid «Trabajo autónomo: el ejemplo alemán» Prof. Dr. D. Ulrich Zachert Catedrático de Derecho del Trabajo. Hamburger Universität für Wirtschaft und Politik
PARTE III: CONCLUSIONES «Las transformaciones del Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo» Dª. Maria Emilia Casas Baamonde Magistrada del Tribunal Constitucional Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Complutense de Madrid.
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ANEXOS Anexo I: Proyecto de Estatuto del Trabajador Autónomo Dependiente. (UPTA) Anexo II: Estadísticas del Trabajo Autónomo en la Comunidad de Madrid.
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PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS
El pasado día 14 de noviembre de año 2003 se celebro en Madrid un Seminario
Internacional que bajo el rótulo de «EL ESTATUTO DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO
DEPENDIENTE», ha constituido uno de los mas interesantes foros de debate sobre
esta materia organizados en la Comunidad Autónoma de Madrid. La celebración de
este Seminario fue posible gracias a la activa participación del Instituto
Complutense de Estudios Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid
(ICEI), la Unión de Profesionales Trabajadores Autónomos (UPTA), y, no menos
importante, a la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad
Complutense de Madrid en cuyas dependencias se desarrollo el acto.
El tema del trabajo autónomo o por cuenta propia -ya de por si tradicionalmente
interesante- cobra especial relevancia en la actualidad habida cuenta de las
profundas modificaciones producidas en cuanto a su forma de desarrollo
(especialmente, trabajo autónomo dependiente) asi como las recientes
modificaciones que se han proyectado sobre la protección social deparada a este
colectivo; modificaciones que, arrancado con la Ley 53/2002 se han consolidado
mediante sucesivos instrumentos normativos (Real Decreto-Ley 2/2003, Real
Decreto 463/2003, etc)
La apertura del Seminario -moderado por D. Pedro Gete Castrillo, Profesor Titular
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de
Madrid-, corrió a cargo de D. Javier Esteban Vallejo Santamaría, Director General
de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Madrid que, tras unas breves palabras de
salutación, realizó una brillante exposición de la problemática del trabajo autónomo
en la Comunidad Madrid. Este análisis cobra especial importancia al ser en esta
Comunidad Autónoma donde se encuentra uno de los mas elevados índices de
trabajo autónomo en España. Posteriormente, D. Francisco Aldecoa Luzárraga,
Decano de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad
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Complutense, como anfitrión del acto dedicó una calurosa bienvenida a ponentes y
asistentes. Posteriormente, y como ultima intervención dentro de la apertura del
Seminario, tomo la palabra D. Sebastián Reyna, Secretario General e la Unión de
Profesionales Trabajadores Autónomos que, tras realizar una breve síntesis de la
problemática del trabajo autónomo en España expuso las líneas generales por las
que iba a discurrir el encuentro.
Tras esta presentación tomo la palabra, en primer lugar D. Fernando Valdés Dal-Re,
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Complutense de Madrid que, con precisión y extraordinaria claridad expositiva, llevo
a cabo un estudio preliminar sobre la descentralización de la actividad productiva y
su incidencia en las formas de prestación de trabajo, cuestión ésta que sirve de
marco imprescindible para poder situar la actual evolución a que ha llegado el
trabajo autónomo en España y en la Unión Europea.
Posteriormente, los profesores D. Ulrich Zachert Catedrático de Derecho del Trabajo
de la Hamburger Universität für Wirtschaft und Politik y D. Adalberto Perulli,
Catedrático de Derecho del Trabajo de la Università Ca’ Foscari di Venecia realizaron
una pormenorizada exposición de la regulación del trabajo autónomo en sus
respectivos países. Estas intervenciones cobran especial importancia al ser en estos
Estados de Unión Europa donde la problemática del trabajo autónomo,
especialmente en su vertiente «autónomo dependiente», han tenido una más
temprana incidencia y regulación.
A continuación intervino D. Alberto Valdés Alonso, Doctor en Derecho y Profesor de
la Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense que
expuso una síntesis de la tipología del trabajo autónomo en España, presentando
al debate de ponentes y asistentes lo que podría ser una hipotética regulación
«laboral» del trabajo autónomo dependiente.
Tras un breve descanso, se procedió a la apertura de la mesa redonda donde
representes de diferentes organizaciones sindicales y partidos políticos – D. Salvador
Bangueses y D. José Calleja, en representación de las Confederaciones de CCOO y
UGT respectivamente, así como D. Carlos Campuzano y D. Francisco Amarillo por los
Grupos Parlamentarios de Convergencia i Unió y PSOE- debatieron sobre las
diferentes opciones de la regulación del trabajo autónomo en España. A todos ellos
queremos expresarles nuestro mas profundo agradecimiento por su participación y
por las interesantes visones que aportaron sobre esta polémica cuestión.
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Por ultimo y para clausurar el acto intervino Dª Maria Emilia Casas Baamonde,
Catedrática de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Complutense y actualmente Magistrada del Tribunal Constitucional. En su
intervención llevó a cabo una profunda reflexión sobre las trasformaciones habidas
en el Derecho del Trabajo y su futuro más previsible tanto desde la óptica de
nuestro derecho interno como desde las posiciones adoptadas en el seno de la
Unión Europea.
Fruto de las diferentes aportaciones realizadas en este Seminario nace el libro que
ahora se presenta, publicado gracias a la generosa colaboración de la Consejería
de Trabajo de la Comunidad de Madrid
D. Pedro Gete Castrillo
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid
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Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo
Fernando Valdés Dal-Ré
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1. Derecho del Trabajo y crisis económica: del trabajo típico a los trabajos
atípicos 2. Flexibilidad laboral y transformaciones en la organización de la empresa
3. La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma de la empresa-
red 4. Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo A. La
figura del empresario: del empresario único a la pluralidad de poderes y
responsabilidades empresariales B. El estatuto jurídico del trabajador: de la
uniformidad a la diferenciación cualitativa C. La acción colectiva: los cambios en los
escenarios D. El ámbito objetivo del Derecho del Trabajo: el lugar del trabajo
autónomo
1. Derecho del Trabajo y crisis económica: del trabajo típico a los trabajos
atípicos
1. De conformidad con un juicio unánimemente compartido por la doctrina
científica, los años finales de la década de los 70 marcan un cambio de rumbo en el
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ordenamiento laboral; al menos, en el eurocontinental. A resultas de la recesión
económica habida en la primera mitad de esa década y de los efectos por ella
inducidos en los niveles de empleo, la mayoría de los países de la hoy Unión Europea
adoptan una serie de medidas normativas que, al margen de sus diferencias tópicas,
empiezan a socavar algunos de los principios básicos sobre los que se había venido
construyendo, no sin fatigas ni esfuerzos, lo que Hugo Sinzheimer había calificado, 50
años antes, como el "derecho emergente de nuestros tiempos": el Derecho del
Trabajo1. Por expresar la idea con un nivel superior de abstracción, tales medidas
empiezan a cuestionar la doble e histórica función desempeñada, desde sus orígenes,
por este sector del ordenamiento jurídico: de un lado, la función compensadora,
consistente en establecer límites a la autonomía privada individual, moderando el
juego de un mercado de posiciones contractuales asimétricas en beneficio del
contratante débil, y, de otro, la función protectora, enderezada a rescatar del ámbito
rudamente patrimonial el negocio jurídico a través del cual un tercero se apropia de
los resultados del trabajo ajeno, erigiendo al trabajador en titular no sólo de
posiciones contractuales de débito o crédito sino de derechos de contenido personal.
La ordenación jurídica del principio de estabilidad en el empleo ilustra de
manera ejemplar las consecuencias de esta primera onda de mudanzas normativas;
hasta el punto que se anuncia su "fin": el fin de la estabilidad de entrada, pero
también del de salida2. La configuración legal del contrato de duración indefinida como
la figura contractual socialmente típica de prestar trabajo por cuenta ajena y
dependiente, y que había sido utilizada para concebir la relación laboral como una
relación "estable y de larga duración, exclusiva y a jornada completa"3, entra en crisis,
haciendo su aparición una constelación de contratos "atípicos" que tienden a difuminar
el prototipo de trabajador utilizado como referente normativo; como patrón o
estándar social para la reglamentación de la relación laboral obligatoria.
1 Cfr. Hugo Sinzherimer, "La esencia del Derecho del Trabajo", en Crisis económica y Derecho del Trabajo. Cinco estudios sobre la problemática humana y conceptual del Derecho del Trabajo, Madrid (Instituto de Estudios Labroales y de Seguridad Social) 1984, p. 77 (traducción española de la conferencia pronunciada en Düsserdorf (1926) en la Volkshochschule de Lipsia y publicada ese mismo año bajo el titulo "Das Wessen der Arbeitsrechts", en la obra de Hermes, G., Grundfragen des Arbeitsrechts, Leipzig (ADGP), 1926; la cita en p. 4).
2 Vid. Antonio Ojeda Avilés, "El fin de un principio (la estabilidad en el empleo)", en AA.VV., Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del Profesor Gaspar Bayón Chacón, Madrid (Tecnos) 1980, pp. 467 y ss.
3 Cfr. Gino Giugni, "Il diritto del lavoro negli anni 80", Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali 1982, núm. 15, pp. 374 y ss, luego recogido en Lavoro, leggi, contratti Bolonia (Il Mulino) 1989, pp. 293 y ss (la cita en pág. 307).
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En su inic io, este conjunto de medidas, con una decidida voluntad de revisar a
la baja el acervo jurídico reconocido en favor de los trabajadores o por ellos
conquistado, fue presentado con un alcance coyuntural; su objetivo, reiteradamente
confesado por los legisladores de aquél momento, quedaba circunscrito a combatir los
efectos más perversos derivados del cambio del ciclo económico iniciado tras la
conclusión de la II Guerra Mundial y que se había caracterizado por un crecimiento
económico sostenido y una situación de pleno empleo. Una vez contenida la caída de
la tasa de ocupación, el régimen jurídico anterior, de seguridad en el empleo, habría
de ser restaurado. La utilización de técnicas legislativas propias de las situaciones de
excepcionalidad (decretos leyes, leyes medidas o leyes a término) así parecía
sugerirlo. Y así fue percibido también por la doctrina de la época, que acuñó y puso en
circulación una afortunada noción que venía a sintetizar el sentido de las reformas
normativas emprendidas: "el Derecho del Trabajo de la crisis"4.
Pronto pudo constatarse, sin embargo, que las nuevas opciones de política de
derecho carecían de esa declarada vocación de reversibilidad; que eran estructurales,
pues estructural, se alegaba, estaba resultando la causa. "El tiempo de los intentos,
de los prudentes experimentos, de los cautos sondeos" rápidamente se agotaría,
siendo sustituido por una nueva "estación normativa"5 que, ya sin disimulo alguno,
aspira a instaurar un orden normativo de nueva planta o, al menos, mestizo, en el
que los elementos de novedad convivan con otros propios del ancien regime. El
Derecho del Trabajo de la crisis dará paso así a un Derecho de Trabajo en la crisis,
queriéndose significar con la alteración de la preposición la estabilidad alcanzada por
la nueva situación económica y, por lo tanto, la normalidad jurídica de las medidas
adoptadas para combatirla. Un sencillo cambio en los usos gramaticales facilitará la
acomodación del lenguaje teórico a la nueva orientación política. La semiótica
irrumpirá con fuerza en el ordenamiento laboral.
Durante los últimos años de la década de los setenta y, prácticamente, a lo
largo de toda la década siguiente, el debate europeo por excelencia en el campo de
las relaciones laborales estuvo centrado en "las nuevas formas de empleo"; unas
formas de trabajo respecto de las cuales el contrato de trabajo estable y a jornada
completa "deja de ser la estrella polar del Derecho del Trabajo"6. Entre la incredulidad
4 Por todos, vid. Rafaelle di Luca Tamayo (a cura di), Il diritto del lavoro della emergenza, Nápoles (Jovene) 1979
5 Los entrecomillados, en la "Introduzione" a la obra colectiva Il diritto del lavoro dopo l´emergenza, Milán (Giuffre) 1988 (cit. por Umberto Romagnoli, "Intervento", Lavoro e Diritto 1988, núm. 3, p. 404)
6 Cfr. Umberto Romagnoli, El Derecho, el trabajo y la historia, Madrid (CES) 1997,
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y el criticismo, los laboralistas europeos próximos a las corrientes ideológicas
prolabour concentraron buena parte de sus energías intelectuales en buscar
respuestas a los cambios normativos; a unos cambios que, en opinión mayoritaria,
habían hecho saltar por los aires el prototipo de trabajador que se había ido
moldeando por el ordenamiento laboral a lo largo de casi un siglo de experiencia
jurídica, arrastrando en su disolución una constelación de efectos desestructuradores
sobre el propio ordenamiento laboral. Esta figura, la del trabajador, durante largas
décadas declinada en singular, hubo de pronto de conjugarse en plural y, en
consecuencia, el "lavoro" se transformó en "lavori".
Reflexionando sobre la proliferación de estas nuevas formas de empleo, María
Emilia Casas y yo mismo hacíamos notar, en 1989, que tales nuevas fórmulas de
ocupación estaban produciendo el doble fenómeno de "la destipificación del contrato
de trabajo y de sus rasgos predominantes y hegemónicos y de descomposición de los
generales, inderogables y uniformes valores normativos de tutela del orden laboral",
señalando cómo las tradicionales desviaciones del contrato-tipo, "que antes no
pasaban de ser figuras extravagantes en el orden político y común laboral industrial",
se multiplicaban y diversificaban, adquiriendo una nueva pujanza. El pluralismo
tipológico, afirmabamos, "no es ya más un episodio coyuntural, sino una nueva
realidad estructural que se extiende imparablemente a costa del decrecimiento del
trabajo estable y protegido, mermado también por el nuevo aliento tomado por el
trabajo autónomo y cooperativo"7.
2. Flexibilidad laboral y transformaciones en la organización de empresa
2. Apreciada con una cierta perspectiva histórica, confieso el desenfoque en
que incurrimos los laboralistas de la época. Desenfocado fue, en efecto, el análisis
efectuado: su diagnóstico y su metodología. Aquél debate, que poco más tarde
también habría de reproducirse en la mayoría de los países latinoamericanos8, versó
sobre los efectos de las mudanzas normativas; o mejor aún, sobre algunos limitados
p. 170
7 Cfr. María Emilia Casas Baamonde/Fernando Valdés Dal-Ré, "Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España", RL 1989, núms. 7/8, pp. 64,75 y 80. Vid, también ahí, los estudios sobre nuevas formas de empleo en Inglaterra, Italia, Alemania y EE.UU.
8 Vid., para una visión de conjunto, Oscar Ermida Uriarte (Coord.), La flexibilización del trabajo: un estudio internacional, Caracas (Diario de Tribunales) 1990
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efectos de este proceso de cambio. A partir de una constatación de hecho, cual fue la
segmentación del mercado de trabajo propiciada, alimentada y organizada por ese
nuevo e implacable Leviatán, el de la flexibilidad en la gestión de la mano de obra,
que progresivamente terminará asumiendo un carácter "impersonal y fatal, conforme
a una visión organicista y darwiniana de la historia"9, se dedujo el fin del prototipo
social y, por tanto, normativo sobre el que se había edificado el orden jurídico laboral.
Pero no se supo diagnosticar la verdadera causa de esos cambios; y, menos aún,
descubrir el escenario donde se estaban generando las transformaciones que
ocasionaban las turbulencias sociales y normativas. Educados cómo habíamos sido en
un método jurídico que había erigido al trabajador en la figura clave y esencial del
Derecho del Trabajo, no nos habíamos percatado de las formidables mutaciones que,
de forma discreta pero constante, se estaban produciendo, desde mediados de los
años 70, en la organización del trabajo.
No son estos momentos ni lugar oportunos para entrar en un minucioso
análisis de los procesos de cambio apenas enunciados, bastando con indicar que
éstos, aún compartiendo la común finalidad de incrementar la competitividad de las
empresas en el nuevo orden económico, no han seguido idénticas trayectorias. Lo que
me importa es levantar acta de estas formidables transformaciones. En fórmula tan
resumida como acertada, Castells ha certificado la nueva realidad empresarial. "La
experiencia histórica reciente - dirá el profesor de Sociología de la Universidad de
Berckeley - ya proporciona algunas respuestas sobre las formas organizativas de la
economía: todas se basan en redes, elementos fundamentales del que están y estarán
hechas las nuevas organizaciones, capaces de formarse y expandirse por todas las
calles principales y los callejones traseros de la economía global"10.
En un tempus histórico muy breve, de apenas quince años, había tenido lugar
una sustitución del paradigma de la empresa o, por mejor decirlo, del paradigma
organizativo de la empresa. El modelo de organización tradicional descansaba sobre
tres pilares: el control del entero ciclo de producción de bienes y servicios (integración
vertical), la autonomía de cada empresa en sus relaciones con otras y una gestión
funcional jerárquica. Este modelo había sido sustituido por otro con rasgos
estructurales de signo opuesto: fragmentación del ciclo productivo (integración
horizontal), dependencia, coordinación y articulación en las relaciones
9 Cfr. Luc Boltanski/Eve Chiapello, Le nouvel esprit du capitalisme, Paris (Gallimard) 1999, p. 279
10 Cfr. Manuel Castels, La era de la información. Economía, sociedad cultura, vol. 1, La sociedad red, 4ª Reimpresión, Madrid (Alianza Ed.) 1999, p. 160
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interempresariales y una gestión que privilegia la autonomía funcional. La
centralización organizativa cederá el paso a la descentralización y la autonomía, a la
interconexión, interna y externa11.
Desde luego, estos cambios no se han traducido en un único tipo de
organización. La formación de redes de subcontratación que giran en torno a grandes
empresas difiere de la constitución de las redes horizontales que agregan pequeñas y
medianas empresas en distritos industriales. Y la estructura de "telaraña" de las
alianzas estratégicas entre las grandes empresas es distinta de la mudanza hacia la
empresa horizontal12. Pero el elemento común a todas ellas es la red, forma
organizativa socialmente típica en la economía globalizada. Por lo demás, también
resulta ocioso recordar que la figura de la "empresa-red", en sus diversas y poliédricas
variantes, convive con fórmulas organizativas propias del antiguo paradigma. En su
conversión en modelos analíticos, los modelos teóricos rara vez pueden calificarse
como puros; son, más bien, mestizos, consistiendo entonces la labor del observador
social en detectar el modelo dominante. Y este es, hoy ya, el de la empresa-red.
3. La descentralización productiva y la formación del nuevo paradigma de la
empresa-red
3. Variado y plural ha sido, por otra parte, el utillaje utilizado en esta divisoria
histórica. No creo alejarme de la realidad de los hechos, sin embargo, al afirmar que
la herramienta que mejor simboliza este fenómeno ha sido la descentralización
productiva, entendida como forma de organizar el proceso de elaboración de bienes y
de prestación de servicios mediante el recurso a la contratación de proveedores y
suministradores externos para la ejecución de ciertas fases o actividades13.
11 Para una excelente descripción de estos procesos de cambio, vid., por todos, Castells, La era de la información, cit. pp. 179 y ss, de quien tomo las ideas contenidas en el texto.
12 Cfr., nuevamente, Castells, La era de la información (...), cit. p. 195
13 Con ligeras variantes, es esta la noción comunmente aceptada de descentralización productiva, a la que ya suele identificarse con el barbarismo outsourcing. Vid., por todos, Jesús Cruz Villalón, "Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales", Revista de Trabajo y Seguridad Social 1994, núm. 13, pp. 7 y ss; Lourdes Martín Florez, "Outsourcing y teletrabajo: consideraciones jurídico-laborales sobre nuevos sistemas de organización del trabajo", Revista Española de Derecho del Trabajo, 1995, núm. 71, p. 404 y Juanm Rivero Lamas,"La descentralización productiva y las nuevas formas de organización del trabajo", en AA.VV., Descentralización productiva y nuevas formas de organización del trabajo,
13
Configurada en estos términos, la descentralización productiva se caracteriza
por dos rasgos, que constituyen sus notas de identidad: la fragmentación o
segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas
fases, funciones o actividades de dicho ciclo. Desde una perspectiva macro, la
descentralización productiva lleva asociadas, por tanto, dos consecuencias esenciales.
La primera, de carácter económico, consiste en la introducción de un principio de
división del trabajo entre las organizaciones empresariales14. El viejo principio de
división del trabajo intraempresarial, estructurado en torno a la diversificación de las
prestaciones de trabajo y a la estratificación jerárquica de los trabajadores en
categorías monovalentes, da paso a una nueva versión en la que la especialización
alcanza a la propia organización. La segunda consecuencia, ya de impronta jurídica,
reside en el tipo de relaciones interempresariales que la descentralización productiva
pide, sustentadas en vínculos de cooperación, de coordinación o de dependencia. Pero
sobre este extremo, habrá ocasión de retornar más adelante.
Tal y como se la viene de definir, la descentralización productiva no es, desde
luego, un fenómeno nuevo; ni lo es en el campo de la organización de empresas ni en
el tráfico jurídico. Pese a ello, no me parece arriesgado afirmar que la
descentralización productiva es la "partera" que ha ayudado a alumbrar ese nuevo
paradigma de empresa en que radica la empresa-red. Dos son, a mi juicio, las
razones que explican la centralidad de la descentralización productiva en la
transformación de la empresa; de su organización y de su funcionamiento: su
expansión cuantitativa y su versatilidad funcional.
Por lo pronto, la descentralización productiva se ha generalizado y expandido,
desplazándose de las zonas suburbiales de la economía en que habitaba y se movía al
epicentro. La descentralización productiva es, en la actualidad de nuestros días, un
fenómeno "multidireccional"15, masivamente utilizado en la producción de toda suerte
de bienes y en la prestación de todo tipo de servicios, habiendo barrido las fronteras
en las que se encontraba tradicionalmente recluida: la geográfica, pues se limitaba a
países desarrollados, y la funcional, ya que operaba preferentemente en actividades
económicas de ciclo productivo no constante (por ejemplo, construcción civil o naval).
Madrid (Pub. del MTAS) 2000, pp. 22 y ss
14 Vid. Francisco Blat Gimeno, "El marco socioeconómico de la descentralización productiva", en AA.VV., Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Tirant lo Blanch) 2000, pp. 27 y ss
15 Cfr. Rivero Lamas, "La decentralización productiva (...)", cit, p.21
14
La descentralización productiva es, hoy, una realidad planetaria, visible en
economías de muy distinta estructura y desarrollo y utilizada en los más diversos
sectores económicos. El principio de división del trabajo asociado a la externalización
no sólo alcanza a las organizaciones empresariales; también tiene renovada
traducción en el campo transnacional a través de las empresas maquiladoras,
utilizadas actualmente como vehículos de la estrategia descentralizadora de los países
desarrollados para reducir de forma drástica los costes laborales16. Y la externalización
es, además de un fenómeno ampliamente generalizado, una realidad multifuncional,
que no afecta solamente a la producción de bienes o servicios; también actúa en su
gestión y comercialización, penetrando, incluso, en funciones empresariales básicas o
estratégicas, como pueden ser las de dirección.
La difusión y generalización experimentada, ha convertido la descentralización
productiva en un fenómeno poliédrico, que se resiste a ser encorsetado en moldes o
patrones uniformes, sean estos de carácter organizativo o sean de naturaleza jurídica.
Bajo la simplicidad de su concepto, la descentralización productiva encierra "un
variado conjunto de realidades heterogéneas y, con frecuencia, incluso
contradictorias"17. Centrando las consideraciones en la vertiente jurídica, la
colaboración interempresarial, presupuesto base de la descentralización productiva,
ha venido instrumentándose tradicionalmente en el tráfico jurídico a través de una
figura contractual típica: el contrato de ejecución de obra o contrato de empresa.
En la actualidad, la estrategia descentralizadora ha diversificado y multiplicado
los cauces de instrumentación mediante una doble vía. La primera ha consistido en
utilizar categorías contractuales viejas, a las que ha enriquecido con nuevos pactos y
estipulaciones. Los contratos de arrendamiento de servicios, de depósito, de
transporte o de gestión de intereses ajenos (los contratos de comisión y de agencia)
son, hoy, fórmulas contractuales de uso habitual para externalizar actividades
empresariales. Incluso en ocasiones se recurre a contratos coaligados (arrendamiento
de servicios y compraventa, si se pacta prestación de servicios y transmisión de
activos) o a tipos contractuales complejos18.
16 Sobre las penosas condiciones de los trabajadoras de las empresas maquiladoras de Centroamerica, vid. el contundente informe de la OIT, "La situación sociolaboral en las zonas francas y en las empresas maquiladoras del istmo centroamericano y República Dominicana", San Pedro 1996
17 Cfr. Blat Gimeno, "El marco socioeconómico (...)", cit. p. 20
18 Vid. Salvador Del Rey Guanter/Carolina Gala Durán,"Trabajo autónomo y descentralización productiva: nuevas perspectivas de una relación en progresivo
15
La segunda vía de diversificación jurídica de la descentralización productiva
está teniendo lugar mediante la creación de nuevos contratos. Los contratos de
franquicia, de factoring, de merchandising, de facilities management, de logística o de
mantenimiento o suministro de informática conforman un pequeño elenco de este
nuevo escenario contractual que encauza, en el ámbito civil o mercantil, las pulsiones
de la descentralización productiva. La combinatoria de algunos de estos contratos da
lugar a la figura de la "empresa hueca" o "empresa sin trabajadores"; esto es,
empresas especializadas en la intermediación entre la financiación, la producción y la
comercialización, organizadas a partir de una marca o de una imagen comercial de
prestigio19.
Los vínculos jurídicos que nacen a resultas de los procesos de externalización
tienen una naturaleza civil o mercantil. Sin embargo, la descentralización productiva
no es un fenómeno ajeno al ordenamiento laboral, que tradicionalmente ha instituido
unos mecanismos de protección en favor de los trabajadores que prestan trabajo en
las empresas auxiliares; cuestión distinta es la de discernir si esos mecanismos son
capaces de seguir ofreciendo su función protectora ante una estrategia
descentralizadora tan compleja, variada y generalizada. Más adelante habrá ocasión
de reflexionar sobre tan crucial aspecto, bastando por el momento indicar que la
multiplicación de los instrumentos jurídicos puestos al servicio de la descentralización
productiva es una conclusión que no sólo puede constatarse en el campo de las
formas civiles o mercantiles de colaboración interempresarial; también se detecta en
el ámbito de las relaciones laborales.
La figura que tradicionalmente ha definido el marco laboral de los procesos de
externalización ha sido la contrata y subcontrata de obras y servicios de la propia
actividad. Es esta, sin embargo, una institución sobrepasada y bordeada, cuya
regulación no sólo obedece a una lógica anterior a la aparición del nuevo paradigma
organizativo de empresa; también facilita, a través de la estremada porosidad de sus
enunciados normativos, la huida de los procesos de externalización hacia fórmulas
menos constrictivas, que eludan la aplicación del principio de co-responsabilidad entre
empresa principal y empresas auxiliares. En tal sentido, la descentralización
productiva ha sabido utilizar en su propio beneficio viejos senderos, hasta hace bien
poco ajenos a fines de exteriorización, y ha entrado en otros nuevos, poniéndoles a su
servicio. En el primer capítulo, puede citarse la disciplina de la transmisión de
desarrollo y dependencia", RL 2000, núms. 7/8, p. 80
19 Vid. Castells, La era de la información (...), cit. pp 192 y ss.
16
empresa, aplicable a una de las herramientas de descentralización productiva hoy más
recurrentes, cual es la filialización de sociedades, y el trabajo autónomo. En el
segundo, es de obligada mención el teletrabajo.
4. Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo
4. En una exposición al estilo de la presente, de carácter introductorio o
propedéutico, no ha lugar a analizar, ni tan siquiera de manera superficial, las
instituciones laborales a través de las cuales se canaliza la descentralización
productiva. El propósito en esta segunda parte de mi exposición es ofrecer una
panorámica de los efectos que las nuevas formas de organización de empresa en
general y la descentralización productiva, en particular, están produciendo sobre las
estructuras básicas del Derecho del Trabajo.
Reflexionando sobre estos temas, Spiro Simitis, uno de los más lúcidos juristas
europeos de nuestros días, ha pronunciado esta sentencia: "la nueva organización del
trabajo está produciendo una desorganización del Derecho del Trabajo"20. Al hacer
mías estas palabras, debo advertir que no me sumo a la difusa corriente de
pensamiento que anuncia el fin del Derecho del Trabajo o, al menos, su destierro a un
parque jurásico, visitado sólo por historiadores del derecho. Aquél, el Derecho del
Trabajo, seguirá desempeñando, a largo plazo, la función de mediar en el conflicto
social por excelencia en las formaciones sociales capitalistas.
Pero dando de lado estos gruesos problemas, más propios de la prospección
político-social que del análisis jurídico, la afirmación de Simitis no me parece
discutible. Las nuevas formas de organización de empresa han desorganizado el
Derecho del Trabajo; aunque no sólo el ordenamiento laboral. Su impacto es
apreciable en el ordenamiento jurídico en su conjunto, al que, de seguro y por otra
parte, transciende. La empresa-red no es sino la manifestación organizativa de un
nuevo orden económico-social o, por decirlo en los términos de Boltansky y Chiapello,
"del nuevo espíritu del capitalismo", de un capitalismo "en plena expansión y
profundamente regenerado"21, que anuncia el fin de un ciclo y el comienzo de otro
20 Cfr. Spiro Simitis, "Il diritto del lavoro ha ancora un futuro?", Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali 1997, núm. 79, p. 617
21 Cfr, Boltanski/Chiapello, Le nouvel esprit du capitalisme, cit. p. 18, quienes indican, con razón de esa expansión sin precedentes coincide con una degradación, también sin precedentes desde la gran crisis de 1929, de la situación económica y
17
distinto que ya está cambiando la sociedad: sus valores culturales y sus pautas de
comportamiento.
La desorganización que la descentralización productiva está ocasionando en el
Derecho del Trabajo es apreciable en numerosos aspectos. Enseguida aludiré a los
más significativos. Lo que me interesa hacer notar es que, por encima de sus
consecuencias, la descentralización productiva está causando una deconstrucción de
los tipos sociales manejados por el ya secular ordenamiento laboral como prototipos
normativos de los sujetos de las relaciones jurídicas laborales.
La externalización de actividades deconstruye el paradigma normativo del
empresario y, por derivación, de la organización de medios de la que es titular: la
empresa. Pero también causa estragos en el paradigma normativo del trabajador,
considerado no sólo en su condición de parte de una relación obligatoria sino, además
y adicionalmente, como miembro de un grupo que agrega intereses comunes. La
descentralización altera profundamente las reglas hasta ahora fijadas para el ejercicio
de la acción colectiva. En mayor o menor medida, todas las consecuencias
desorganizativas de la externalización sobre las estructuras básicas del Derecho del
Trabajo pueden reconducirse a esta doble ruptura o, al menos, a esta doble
destipificación de los paradigmas normativos; a la "quiebra de la validez de las
nociones de trabajador y empresario con las que se han venido tejiendo las normas
del Derecho del Trabajo hasta el presente"22.
No es mi intención, ni la ocasión me lo permitiría, entrar en un análisis
detallado de todos y cada uno de los efectos desorganizativos que la exteriorización
de actividades produce sobre el sistema de relaciones laborales. Pero para no razonar
en el vacío, aludiré, bien que en términos esquemáticos, a los más significativos. En
concreto, me detendré en examinar las consecuencias de la descentralización sobre
los siguientes aspectos: la figura del empresario; el estatuto jurídico del trabajador; la
acción colectiva y los contornos objetivos del propio Derecho del Trabajo. Innecesario
resulta indicar, por lo demás, que la metodología analítica que se propone tiene fines
meramente sistemáticos. Como cualquier otro sistema normativo, también el sistema
laboral está formado por un universo de instituciones que actúan como engranajes de
un conjunto dotado, al menos de manera tendencial, de unidad. Es esta perspectiva
unitaria y en modo alguno la fragmentaria, deducida del juicio aislado sobre una o
social de amplias capas de la sociedad.
22 Cfr. Rivero Lamas, "La descentralización productiva (...)", cit. p. 20
18
varias instituciones laborales, la que da sentido a la conclusión que a partir de ahora
se pretende argumentar.
A. La figura del empresario: del empresario único a la pluralidad de poderes y
responsabilidades empresariales
5. La comparecencia de dos únicas partes en el proceso de formación del
contrato de trabajo, cuyo concurso de voluntades da vida a una relación jurídica
obligatoria, es un dato que pertenece a la fenomenología jurídica; es una máxima de
experiencia que traduce la forma socialmente típica de prestar un trabajo por cuenta
ajena y dependiente. Pero además de ello, la bilateralidad del contrato de trabajo,
referida la noción tanto al número de partes como al de obligaciones que aquél
negocio jurídico crea y a la estructura de las mismas, ha sido un constante compañero
de viaje del Derecho del Trabajo; de su teoría y de su práctica normativa.
Esta nota, en efecto, ha sido utilizada por los ordenamientos para definir las
posiciones jurídicas, activas y pasivas, de empresario y trabajador - sus prestaciones
y contraprestaciones, sus derechos y deberes y sus facultades y responsabilidades - y,
en razón de ello, deducir las oportunas consecuencias jurídicas. Apreciadas desde la
perspectiva del empresario, éstas pueden enunciarse de manera sencilla: quien hace
suya la utilitas del trabajo por cuenta ajena y dependiente, ejerce de forma no
compartida los poderes de dirección, tanto los poderes fuertes como los débiles, así
como los poderes instrumentales anexos: el poder disciplinario y el poder de control.
Este ejercicio no compartido, derivado de una titularidad contractual tampoco
compartida, tiene una lógica contrapartida: el empresario es el único centro de
imputación de responsabilidades. Por expresar la idea en términos sumarios: la
condición de empresario es indivisible.
La simbiótica asociación existente entre contratante a título de empresario y
ejercicio efectivo y real de los poderes derivados de dicho título no es sólo un principio
de orden dogmático; es una regla de orden público normativo que los ordenamientos
jurídicos se han cuidado tradicionalmente de preservar. La ruptura de esta regla o, lo
que es igual, el desplazamiento o transferencia a sujeto distinto de quien concierta la
relación laboral de las posiciones jurídicas de empresario ha quedado fuera del tráfico
jurídico; hace ya tiempo que las legislaciones eurocontinentales calificaron esa ruptura
como conjunto de maquinaciones o engaños jurídicos enderezados a defraudar los
derechos de los trabajadores, introduciendo las oportunas reacciones con vistas a
19
deshacer el mecanismo interpositorio y restaurar el efecto jurídico derivado de la
bilateralidad del vínculo contractual.
Un valor menos absoluto ha tenido, sin embargo, la consideración del
empresario como único centro de imputación de responsabilidades, principio éste que
la práctica totalidad de los ordenamientos eurocontinentales procedió a derogar a
partir de la década de los años 50 con vistas a reforzar los créditos laborales de
titularidad de los trabajadores al servicios de las, hasta entonces, contenidas
manifestaciones de descentralización productiva. La imputación de responsabilidades
típicamente contractuales más allá de la esfera patrimonial de quien asume la
condición de empresario no perseguiría, a la postre, sino localizar, a través de un
encadenamiento de eventuales responsables, un último que sea solvente23.
El ordenamiento laboral español no se ha mantenido ajeno a estas tendencias;
antes al contrario, se alineó con ellas, reprimiendo el prestamismo laboral y
estableciendo medidas de tutela en favor de los trabajadores al servicio de las
empresas auxiliares, señaladamente la responsabilidad solidaria, por las obligaciones
salariales y de Seguridad Social, entre el empresario principal, de un lado, y el
contratista y el subcontratista, de otro24. No es cuestión ahora de entrar a estudiar
con detalle el régimen de la cesión ilícita de mano de obra y de las contratas y
subcontratas. A los efectos que aquí se persiguen, de ofrecer una panorámica del
impacto de la descentralización productiva sobre el estatuto jurídico del empresario,
bastará con efectuar algunas observaciones generales.
La generalización y diversificación de los instrumentos jurídicos al servicio de la
descentralización externa ha colocado en una situación de obsolescencia la norma de
protección enunciada en el art. 42 del ET; por decirlo con mayor contundencia, la ha
privado de eficacia jurídica y de efectividad social. Por lo pronto y en la medida en que
el objeto del negocio jurídico al que se refiere aquél precepto, que es el arrendamiento
de obra, se presenta como el resultado de un hacer, queda extramuros de la tutela
dispensada por la técnica de la corresponsabilidad empresarial la mayoría de los
nuevos contratos a través de los cuales circula actualmente la exteriorización de
23 Cfr. Miguel Rodríguez-Piñero, "La regulación protectora del trabajo en contratas", Revista de Política Social 1972, núm. 93, pp. 7-8
24 Para la normativa del Decreto-Ley de 15-2-1952, vid. Manuel Alonso Olea, Pactos colectivos y contratos de grupo, Madrid (Instituto de Estudios Políticos) pp. 154 y ss. Para la de 1970, Antonio Martín Valverde, "Interposición y mediación en el contrato de trabajo. Análisis del Decreto 3677/1970 de 17 de diciembre", Revista de Política Social 1971, núm. 91, pp. 17 y ss y Rodriguez-Piñero, "La regulación protectora (....)", cit., pp. 5 y ss
20
actividades: los que, aún cuando comportan una obligación de resultado, no tienen
como objeto la ejecución de funciones específicas a realizar por encargo de una
empresa principal e integradas en su ciclo (gestión de servic ios ajenos o distribución);
los que comportan un dar, en lugar de un hacer (suministro de bienes) o, en fin, los
que, aun teniendo como obligación un hacer, ésta no es de resultado sino de actividad
(facilities management o el mantenimiento de informática)25.
Pero el anquilosamiento del art. 42 no sólo trae causa en la pérdida del
contrato de ejecución de obra de su naturaleza de instrumento socialmente típico de
descentralización productiva; también proviene, y en mayor medida si cabe, de la
inadecuación de la noción "propia actividad" como condición de aplicación del régimen
jurídico previsto por aquél precepto. Como ha sido sistemáticamente señalado por un
solvente sector de nuestra doctrina, es esa una noción que deja hoy fuera de tutela,
precisamente, a los colectivos de trabajadores más vulnerables a la utilización de la
descentralización con fines de degradación de las condiciones de trabajo; a aquellos
trabajadores que prestan su actividad en ciertas empresas del sector servicios
(limpieza, seguridad y vigilancia, por ejemplo) que se encuentran a menudo
descapitalizadas, sin más utillaje que el que brinda su mano de obra no cualificada.
Son los fenómenos de descentralización interna26, básicamente representados
por el trabajo temporal prestado a través de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT),
los que más han contribuido, en el doble terreno dogmático y normativo, a poner en
crisis el estatuto clásico de la figura del empresario. La nueva forma jurídica de
trabajar que la ETT instrumenta no sólo pone en paréntesis la radical unidad y
unicidad de la relación obligatoria a la que da vida el contrato de trabajo; quiebra la
propia noción del contrato de trabajo celebrado entre un trabajador y un empresario
como fuente exclusiva de derechos y obligaciones. La ETT, que es a la que
corresponde la condición formal de empresario, ni ejerce la integridad de los poderes
derivados de esta titularidad ni soporta en régimen de monopolio las
responsabilidades laborales; aquellos se distribuyen entre la ETT y la empresa usuaria
25 Vid., entre otros, Mónica LLano Sánchez, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, Madrid (Ed. La Ley) 1999, pp. 40 y ss; José María Goerlich Peset, "Determinación del supuesto: la noción de contrata y subcontrata de obras y servicios", en AA.VV., Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, cit., pp. 84 y ss y Cuz Villalón, "Outsourcing y relaciones laborales", en AA.VV., Descentralización productiva y nuevas formas (...) cit., pp. 302 y ss
26 Sobre las nociones de externalización "interna" y "externa" y las dificultades de establecer una frontera nítida entre una y otra manifestación de descentralización, Cruz Villalón, "Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales", cit. pp. 9 y ss.
21
por razón de la materia y estas otras bien se reparten entre las dos con idénticos
criterios materiales bien dan lugar a fórmulas de co-responsabilidad27.
Pero al margen del acierto o inadecuación de las respuestas de nuestro
ordenamiento laboral en relación a las formas de exteriorización de actividades, la
descentralización productiva, al multiplicar los centros de imputación de cargas y
responsabilidades y al diversificar los poderes de organización, ha desorganizado el
patrón clásico de la figura del empresario. En el sistema tradicional de relaciones
laborales, en el que el empresario controla el entero ciclo productivo y, en razón de
ello, la fuerza de trabajo necesaria para producir el bien o prestar el servicio, no
resulta difícil conocer ni la identidad ni la ubicación del titular de los derechos y
deberes nacidos del contrato de trabajo; las más de las veces, éste, incluso, puede
ser designado con un ligero movimiento de la mano. En el sistema actual, la figura del
empresario tiende a difuminarse o, al menos, a perder la transparencia que el
principio de seguridad jurídica pide; a disolverse en una red de telaraña cuyo efecto
social más inmediato no está siendo otro que el de acrecer la posición de fuerza de las
empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre el mercado de trabajo globalizado.
B. El estatuto jurídico del trabajador: de la uniformidad a la diferenciación
cualitativa
6. La historia y la estructura del Derecho del Trabajo evidencian que es éste un
sistema normativo que se ha ido madurando y desarrollando bajo un presupuesto: la
uniformidad del estatuto jurídico de los trabajadores al servicio de un mismo
empresario. Esta nota, en realidad, no ha hecho sino traducir la sustancial unidad del
prototipo del trabajador, en buena medida incentivada y adquirida por la agregación
de intereses comunes y por la cohesión social que procura la agrupación de
trabajadores en un mismo espacio físico. La fábrica es el centro de producción de
bienes. Y precisamente por eso, por cuanto el empresario adopta las decisiones sobre
el qué y el cómo producir con vistas a optimizar su inversión, controlando el proceso
de trabajo y coordinando las prestaciones laborales, la fábrica es el caldo de cultivo en
27 Sobre esta problemática, he tenido oportunidad de reflexionar con mayor amplitud recientemente en "Poderes y responsabilidades en el trabajo temporal, nueva forma jurídica de trabajar", RL 2001, núm. 15, pp. 1 y ss. Para un completo estudio de este tema, María Luisa Molero Marañón, "La responsabilidad empresarial frente al personal puesto a disposición", Madrid (Ed. La Ley) 2001
22
el que afloran y se consolidan las prácticas de uniformidad de las condiciones de
trabajo.
La descentralización productiva ha hecho saltar por los aires aquél
presupuesto. La uniformidad ha dado paso a la diversidad. Pero ésta no sólo ha de
entenderse en clave de pluralidad; de una pluralidad alimentada por los variados
incentivos (normativos, jurisprudenciales y de gestión de la mano de obra) destinados
a recuperar para el contrato de trabajo los espacios de autonomía históricamente
perdidos o, si se quiere expresar la idea en otras palabras, dirigidos a poner a
disposición del empresario (o, mejor, del management) mayores márgenes de
elasticidad y libertad en la organización del trabajo. La diversidad equivale, ante todo,
a sinónimo de diferenciación y segmentación; de un tratamiento que estratifica a los
trabajadores de la empresa-red en función de la calidad de su empleo. Esta, la calidad
de las condiciones de trabajo, ya no se mide o no sólo se mide en razón de los
criterios más tradicionales, como pueden ser, por ejemplo, las habilidades
profesionales y la experiencia del trabajador o los resultados económicos de la
empresa. Los patrones o estándares de referencia que definen el estatuto jurídico del
trabajador pueden ser otros, tales como el valor añadido del trabajo al producto final
y, sobre todo, la posición del propio trabajador en la empresa-red: a mayor lejanía del
epicentro, las condiciones de trabajo tienden a degradarse.
De todos los efectos de las nuevas formas de organización de la empresa, es
éste, muy probablemente, el de consecuencias más perniciosas, formulado éste juicio
desde una perspectiva tanto macrosocial como microsocial. La afirmación requiere un
razonamiento algo más sumario que el de su simple enunciado.
Las investigaciones económicas y sociales ya disponibles evidencian que, en el
curso de las dos últimas décadas, ha tenido lugar un alarmante proceso al que Robert
Castel ha calificado, no de "exclusión social", sino de "invalidación social". Me refiero a
la aparición de grupos y colectivos sociales que ni siquiera se prestan a la
"explotación"; se colocan en situación de "supernumerarios sociales" ante la
convicción de que no poseen competencias que puedan transformarse "en valores
sociales"28. El empobrecimiento de la población en edad activa, el crecimiento de los
niveles de desempleo, el ascenso de las tasas de siniestralidad laboral y la explosión
de las tasas de precariedad laboral, entreveradas con un uso recurrente de fórmulas
de trabajo a tiempo parcial que multiplican la situación de precariedad, ofrecen
algunas claves explicativas de estos fenómenos.
28 Cfr. Robert Castel, Les metamorphoses de la question sociale. Une chronique du salarial, Paris (Gallimard) 1999, pp. 28-29
23
Por otra parte, y manteniendo aún el razonamiento en ese mismo plano
macro, suele ser habitual entre los observadores sociales afirmar que el desarrollo y
consolidación de las nuevas formas de organización del trabajo trae causa directa en
el desarrollo de las tecnologías. La extensión de los fenómenos de exteriorización - ha
sido argumentado entre nosotros por uno de los mejores especialistas en la materia -
es el "resultado de la universalización de las nuevas tecnologías de la informática y de
la comunicación"29.
Qué la aplicación de las tecnologías al mundo empresarial ha desempeñado,
desempeña y seguirá desempeñando un muy destacado protagonismo en las
estrategias descentralizadoras, es una afirmación sobre la que no vale la pena
discutir30. Pero este renovado tecnocentrismo, que vincula la expansión de la
descentralización y la ruptura del paradigma clásico de empresa a los avances
tecnológicos, ofrece una visión reduccionista de una realidad bastante más compleja.
Como ha razonado Manuel Castells, las transformaciones organizativas no son
consecuencia mecánica de los cambios tecnológicos. Aquellas se produjeron
independientemente de éstos, como respuesta "a la necesidad de afrontar un entorno
operativo en evolución constante"31.
El modelo de lo que ha venido a denominarse empresa "escueta" (o "escueta y
mezquina") se basa en ahorros de mano de obra mediante el recurso, entre otros
elementos, al empleo masivo de trabajo subcontratado32, el cual se presta, a su vez,
en régimen de precariedad laboral (temporalidad o trabajo a tiempo parcial: o ambos
simultáneamente) y de precariedad salarial. Dicho en otras palabras, los fenómenos
de externalización están en la base de la expansión y difusión de las distintas
modalidades de contratación temporal y de trabajo a tiempo parcial. Cierto es que la
reducción de costes laborales no es el único factor de la descentralización; pero sí es
una ventaja perseguida por las estrategias descentralizadoras y que, de seguro, ha
anidado en algunas de las opciones de política de derecho adoptadas por los poderes
29 Cfr. Cruz Villalón, "Oursourcing y relaciones laborales", cit, p. 257
30 Recientemente, los medios nacionales de comunicación daban cuenta de que el servicio 1003 de Telefónica, de información al cliente, se había descentralizado y desplazado a Marruecos. Este outsourcing ha sido posible gracias a las aplicaciones teconológicas; en este caso, a la utilización en la telefonía de la fibra óptica
31 Cfr. Castells, La era de la información (...), cit. p. 197.
32 Cfr. Castells, La era de la información (...), cit. p. 192
24
públicos en los últimos años así como influido en algunas interpretaciones
jurisprudenciales de esta misma época33.
Es en este entorno en el que se explica que la descentralización productiva
haya resultado, en ocasiones, sinónima de degradación y deterioro de las condiciones
del empleo, enjuiciadas no sólo en términos salariales sino, más en general, en
términos de calidad del trabajo y de protección social. El masivo recurso de las
empresas colaboradoras y auxiliares de la principal a las modalidades de contratación
temporal, consagrado como práctica lícita por una discutible jurisprudencia que
vincula la temporalidad de los contratos de trabajo al negocio mercantil34; el
establecimiento de bajas condiciones de trabajo para los trabajadores de sectores
enteros que funcionan en régimen de descentralización (por ejemplo, seguridad o
limpieza), en ocasiones procedentes de la empresa principal y que quedan extramuros
de la normativa sucesoria35 o, en fin, la introducción por vía de convenio colectivo de
condiciones de trabajo distintas y menos favorables para los trabajadores que se
incorporan a empresas con posterioridad a los procesos de filialización adoptados
constituyen hoy prácticas habituales de las estrategias decentralizadoras de nuestro
sistema de relaciones laborales. Y dan cuenta del inquietante efecto de dualización del
mercado de trabajo alentado por la descentralización productiva.
C. La acción colectiva
7. La expansión de las técnicas de externalización ha ocasionado importantes
transformaciones en el tejido productivo. Por lo pronto, los procesos de
33 Para un análisis de conjunto de la jurisprudencia en estas materias, vid Abdón Pedrajas Moreno,"Relaciones de carácter interempresarial: subcontratación,cesión, sucesión, grupos de empresa", en Juan Manuel Ramírez Martínez/Tomás Sala Franco, Unificación de doctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y procesal laboral (Estudios en homenaje al Profesor Efrén Borrajo Dacruz), Valencia (Tirant lo Blanch) 1998, pp. 227 y ss.
34 Vid., manteniendo opiniones no siempre coincidentes con la del texto, Luis Miguel Camps Ruiz, La contratación laboral temporal, Valencia (Tirant lo Blanch) 1995, pp. 31 y ss; Ignacio García Ninet/Arántzazu Vicente Aparicio, Contrato temporal para obra o servicio determinado: nueva legislación y jurisprudencia, Valencia (Tirant lo Blanch) 1999, pp. 55 y ss y Jesús Mercader Uguina, La contratación temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Valencia (Tirant lo Blanch) 1999, pp. 29 y ss
35 En torno a esta polémica, vid. Fernando Valdés Dal-Ré, La transmisión de empresa y las relaciones laborales, Madrid (Pub. MTAS) 2001, pp. 55 y ss y la jurisprudencia, nacional y comunitaria, ahí recogida.
25
descentralización, al multiplicar la cadena de empresas auxiliares y externalizar
funciones no estratégicas hasta entonces desempeñadas por las empresas, estimulan
la creación de empresas de pequeñas dimensiones, cuyo índice de falencia es, por
otra parte, muy elevado. En las últimas dos décadas, la pérdida de empleos en el
sector industrial de los países de la Unión Europea se ha concentrado, sobre todo, en
las grandes empresas; las pequeñas y medianas empresas, por el contrario, han
experimentado una tasa de decrecimiento más moderada, habiendo contribuido, en
mayor medida, a la creación de empleos en el sector servicios.
Constatado el florecimiento de la pequeña empresa, compuesta en numerosas
ocasiones por el empresario-trabajador y un número reducido de asalariados,
conviene aclarar que la descentralización productiva no ha puesto en crisis la figura de
la gran empresa. La que está en crisis es la gran empresa como organización de
integración vertical y jerárquica. La otra gran empresa, la que se erige en centro de
concentración de capital, diversificando y dislocando geográficamente sus actividades,
ha salido robustecida en el nuevo orden económico globalizado.
La descentralización productiva, en segundo lugar, también ha solido ir
acompañada de un redimensionamiento de la empresa36; impacto éste más visible, en
esta ocasión, en la mediana y gran empresa. La reducción de efectivos en las más
importantes compañías españolas mediante fórmulas de baja incentivada y, sobre
todo, de prejubilaciones por razón de edad37 ha constituido una constante de nuestro
sistema de relaciones laborales durante la última década. Como regla general, los
redimensionamientos en las grandes empresas no han comportado, sin embargo, una
pérdida neta de empleos en el sector equivalente al volumen de trabajadores
despedidos por razones técnicas o económicas, habiéndose producido un fenómeno de
sustitución a través de una doble vía: la subcontratación y la conversión de los
antiguos asalariados en autónomos.
La acción combinada de estos dos factores (crecimiento de las pequeñas
empresas y redimensionamiento de las grandes) es la causa de los efectos
desorganizadores de la externalización sobre la acción colectiva. De manera gráfica, la
idea ha sido resumida por Umberto Romagnoli: "a caballo de los años 60 y 70, el
36 Vid. Cruz Villalón, "Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales", cit. p. 17
37 Básicamente, en los sectores del automóvil, telefonía y energético. Vid., los datos, para el período 1994-1998, y una contundente crítica a estas prácticas, en Pedro Gete Castrillo, La edad del trabajador como factor extintivo del contrato de trabajo, Valencia (Tirant lo Blanch), 2001, pp. 45 y ss.
26
derecho del trabajo italiano entró en la fábrica para hacerla más democrática (...),
pero las fábricas se han vaciado. De improviso y bastante deprisa"38.
Pero las fábricas no sólo se han vaciado de trabajadores; también se han
dislocado territorialmente y desmembrado organizativamente. La figura de la gran
empresa con decenas de miles de trabajadores, socialmente cohesionados por el
ejercicio de la acción sindical y prestos a movilizarse en defensa de unos intereses
comunes, empieza a formar parte de la prehistoria de la economía globalizada. Es
éste, en efecto, un tipo de empresa en buena parte ya sustituido por una nueva
generación de organizaciones empresariales cuya estructura rememora la red de
telaraña. En el epicentro se encuentra la empresa holding o matriz, casi "hueca" en
efectivos humanos; en el primer círculo concéntrico, se hallan las empresas nacidas
de procesos de filialización y que, al diversificarse por líneas de negocio o actividad,
reducen drásticamente el número de trabajadores; y éstas, a su vez, actúan como
empresas principales de un universo de empresas auxiliares en las que los empleos se
prestan bajo títulos muy diversos: dependiente, cooperativo y autónomo.
Este entorno organizativo modifica los tradicionales presupuestos de hecho de
los sistemas pluralistas de relaciones laborales. Los procesos de vaciamiento y
dislocación de las empresas, por lo pronto, dificultan la implantación de los sujetos
que agregan los intereses colectivos de los trabajadores. Y en segundo lugar, abren
nuevos escenarios en la acción colectiva, de fronteras funcionales más difusas (Grupo
de Empresa, sectores descentralizados o empresas auxiliares)39 y a menudo privadas
de la tradicional nota de cohesión social. La cohesión social, fundamento de la acción
colectiva, tiende a erosionarse.
D. El ámbito objetivo del Derecho del Trabajo: el lugar del trabajo autónomo
8. En cuanto forma jurídica de trabajar, el trabajo autónomo no sólo no
constituye ninguna novedad. Esta figura ha venido siendo utilizada tradicionalmente
por el Derecho del Trabajo para delimitar en negativo su objeto; ha operado como
factor de identificación del ámbito de aplicación del propio ordenamiento laboral. El
38 Cfr. Umberto Romagnoli, "Globalización y Derecho del Trabajo", Revista de Derecho Social 1999, núm. 5, p. 10
39 Vid. Alain Supiot (Dir)., Au-delà de l´emploi, Paris (Flammarion) 1999, pp. 154 y ss.
27
trabajo por cuenta ajena y dependiente no es una simple abstracción jurídica; es el
lento resultado de un proceso de tipificación jurídica de una forma de trabajar no-
autónoma.
No es cuestión ahora, desde luego, de entrar a discutir los elementos
constitutivos del trabajo autónomo, que nos conducirían, por derivación, a reflexionar
sobre los elementos constitutivos del trabajo por cuenta ajena y dependiente. Lo que
aquí importa apuntar es la formidable expansión que el trabajo autónomo ha
experimentado en el curso de los últimos años de la mano de la descentralización
productiva; expansión ésta alentada e incentivada, por otra parte, mediante acciones
normativas, nacionales y europeas40. La externalización de actividades no solamente
ha expandido el trabajo autónomo; también ha cambiado el perfil del trabajador
autónomo en un doble sentido. La industria artesana, el pequeño comercio, el
transporte de reducidas dimensiones, los oficios tradicionales y las denominadas
profesiones liberales han constituido los nichos de empleo tradicionales del trabajo
autónomo, ejercido, de otro lado y las más de las veces, a lo largo de toda la vida
laboral. No es éste o no es sólo éste ya, sin embargo, el perfil profesional del
trabajador autónomo, en cuya actividad laboral, por otra parte, se intercalan y
suceden períodos de prestación de trabajo por cuenta ajena.
El principal problema que suscita este florecimiento del trabajo autónomo es el
de discernir su ubicación en el ordenamiento jurídico y, más en concreto, precisar la
función reguladora, si alguna, que corresponde al ordenamiento laboral; problema
éste que, como es bien sabido, ha abierto un debate en el que lo que está a discusión
es la configuración del propio Derecho del Trabajo como sistema normativo del
trabajo por cuenta ajena y dependiente. Desde la disolución del contrato de trabajo en
una nueva figura contractual, el contrato de actividad, hasta la transformación del
Derecho del Trabajo en un ordenamiento de la actividad profesional, las propuestas e
iniciativas hasta ahora sugeridas son tan variadas como heterogéneas41.
Sin intención de terciar en un debate de tan grueso calado, que afecta a las
estructuras más esenciales del Derecho del Trabajo, no comparto la idea de quienes
postulan la extensión al trabajador autónomo, sin matices ni reservas, de la tutela que
el ordenamiento laboral dispensa al trabajador subordinado. Y, menos aún, de
40 Vid. Del Rey Guanter/Gala Durán, "Trabajo autónomo y descentralización productiva (...)", cit. pp. 69 y ss, quienes igualmente aportan datos sobre el crecimiento del trabajo autónomo en España.
41 La bibliografía empieza a ser ya abrumadora. Vid., por todos, Supiot, Au-delà de l´emploi, cit., pp. 27 y ss
28
quienes, desde una posición aparentemente opuesta, sostienen la conveniencia de
desmantelar las instituciones típicas de este sector del ordenamiento jurídico y su
sustitución por otras nuevas que permitan la reconstrucción de un tipo contractual que
acoja ambas formas de trabajar con vistas a facilitar la parificación de su tratamiento
normativo.
Pero al margen de estas propuestas extremas, huérfanas hasta el presente de
traducción normativa, la utilización del trabajo autónomo como instrumento
privilegiado de la externalización de actividades ha tenido el efecto de desvelar las
carencias de la protección jurídica del trabajo autónomo y, por consiguiente, la
exigencia de instituir un estatuto profesional al que no pueden ser ajenos algunos
mecanismos de tutela ya probados en el ordenamiento laboral. Aún con todas sus
imperfecciones y su complejidad jurídica, las regulaciones alemana de los "semi
trabajadores" e italiana de los "parasubordinados" ofrecen elementos para la
reflexión.
29
Concepto y tipología del trabajo autónomo
Alberto Valdés Alonso
Doctor en Derecho. Profesor asociado de la UCM
Becario Postdoctoral de la Comunidad Autónoma de Madrid
Sumario 1.-Introducción: Terciarización de la economía, nuevas formas de producción
y alteraciones de la estructura social. 2.- Concepto de trabajador autónomo en el
ordenamiento jurídico social español. a.- Trabajador por cuenta propia. b.-Trabajador
autónomo dependiente o parasubordinado. c.-Falsos autónomos
1.- Introducción: Terciarización de la economía, nuevas formas de
producción y alteraciones de la estructura social.
En las últimas décadas y como consecuencia de diversas mutaciones económicas
[aumento de la competencia en el mercado, inserción de nuevas tecnologías en la
producción industrial y, consecuentemente, aumento de los niveles de cualificación de
los trabajadores] y sociales [progresivo envejecimiento de la población, aumento de la
inestabilidad y heterogeneidad de la estructura familiar] que inciden directamente en
el entorno productivo(42), asistimos a un proceso que se caracteriza por la quiebra del
(42) Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E., et alia (Coordinador A. SUPIOT), "Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo
30
modelo productivo basado en la prestación de un trabajo en régimen de subordinación
y dotado de estabilidad. De esta manera, el debate sobre el ámbito subjetivo del
Derecho del Trabajo que había suscitado tan vivas polémicas en el pasado y que
quedó silenciado a partir de la década de los setenta, adquiere de nuevo en la
actualidad una gran importancia haciendo necesario replantearse en la actualidad los
contornos precisos sobre los que incide, o debe incidir, la normativa laboral(43). Una
vez más [y no será la última], se vuelve a poner en duda la capacidad de la
subordinación para delimitar de una forma precisa el ámbito de aplicación del Derecho
del Trabajo(44).
La crisis económica, "sin ser la única causa de ello, ha puesto en marcha o acelerado
un proceso de racionalización de la organización del trabajo y un replanteamiento de
los métodos productivos"(45). Los principios fordistas relativos a los procesos de
producción son sustituidos por una sistema de organización más flexible(46), donde el
compromiso del trabajador se centra más en el resultado que en el puro desarrollo de
la actividad contratada. En este ámbito existe un claro deslizamiento del empleo de
estos trabajadores hacia la pequeña o mediana empresa, altamente especializada,
donde el poder de control del empleador, tanto por motivos jurídicos como
sociológicos(47), se encuentra extraordinariamente reducido. Son, muchas de ellas,
redes de empresas "vinculadas entre [sí] mediante relaciones de subcontratación o
externalización del empleo"(48) que, gracias a la adopción de estas estructuras, son
Blanch, Valencia, 1999. págs. 35-36; BRIONES GONZÁLEZ, C., "El trabajo en régimen de subcontratación, o el extraordinario tránsito de la locatio conductio operis a la parasubordinación de la mano de un Proyecto de Convenio y Recomendación de la OIT", en RR.LL., Tomo I, 1998, pág. 1123.
(43) Cfr. CRUZ VILLALÓN, J., "El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado” en VV.AA , Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de la frontera del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor Cabrera Bazán, Tecnos, Madrid. 1999, pág. 175.
(44) Cfr. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., "El trabajo subordinado como tipo contractual” en Documentación Laboral núm. 39 1993-I, pág. 44.
(45) Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., "La difícil coyuntura del Derecho del Trabajo", en RR.LL., Tomo II, 1987, pág. 275.
(46) Cfr. PÉREZ PÉREZ, M., "Derecho del trabajo y nuevos sistemas tecnológicos", en RR.LL., Tomo II, 1988, pág. 246.
(47) "El control del poder patronal por parte del derecho del trabajo en este tipo de empresas es reducido, tanto por razones jurídicas (umbrales de plantilla) como sociológicas (falta de efectividad)" (cfr. CASAS BAAMONDE, M.E., et alia, "Trabajo y empleo. Transformaciones...", ob. cit., pág. 48).
(48) Cfr. Ibidem.
31
capaces de hacer frente a las incertidumbres generadas por el ritmo vertiginoso de
cambio a que se encuentra sometido el actual entorno productivo.
El continuo proceso de terciarización de la economía anteriormente aludido, junto con
una progresiva tecnificación que afecta a -prácticamente- todos los sectores de la
actividad productiva, así como la descentralización productiva y el empleo de nuevos
modos de organización del trabajo, están dando como resultado una creciente
externalización de las actividades que puede desarrollar la empresa, siendo una de
sus más directas [que no la única] consecuencias el incremento de las actividades
prestadas en régimen de autonomía y, consecuentemente, el descenso del trabajo
dependiente. Con los fenómenos descritos -que caracterizan la denominada «crisis del
modelo fordista de producción»(49)- se está creando un entorno adecuado [cuando no
óptimo] para que un mismo tipo de trabajo pueda ser prestado indistintamente en
régimen de dependencia o en régimen de autonomía(50).
La «relativamente» infranqueable frontera que separaba el trabajo autónomo del
dependiente se ha vuelto permeable lo que conlleva, hoy más que nunca, la aparición
de variaciones cualitativas y cuantitativas en ambas modalidades de prestación(51).
Desde el punto de vista cuantitativo podemos afirmar que, si bien en el pasado la
tendencia generalizada ha sido el progreso constante del trabajo asalariado en
detrimento del trabajo por cuenta propia, en la actualidad, y aun cuando en puridad
no podemos hablar de un proceso de inversión de esta tendencia, sí al menos se
puede asegurar que existe una estabilización del trabajo autónomo respecto del
volumen de empleo total(52).
(49) Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E. et alia, "Trabajo y empleo. Transformaciones...", ob. cit., págs. 36 y ss.
(50) Así, para RUIZ CASTILLO, "La profunda transformación del modo de producir (y, por consiguiente, de trabajar para la producción) introduce otro efecto importante: la creciente permeabilidad del confín del trabajo autónomo y subordinado que, aunque no permita hablar de un fenómeno nuevo, ciertamente se acompaña de una nueva cualidad. El mismo tipo de profesionalidad puede ser objeto, indiferentemente, en el mismo ciclo productivo, de una relación de trabajo subordinado o autónomo" (cfr. "Delimitación subjetiva del Derecho del Trabajo. Un interrogante especifico: el trabajo «parasubordinado», en RR.LL., Tomo I, 1991, pág. 140).
(51) Cfr. RUIZ CASTILLO, M.M., Ibidem.
(52) Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E. et alia, "Trabajo y empleo. Transformaciones...", ob. cit., pág. 38.
32
Desde el punto de vista cualitativo es indudable que las nuevas tendencias y sistemas
de organización de la producción han propiciado -con independencia de las
tradicionales manifestaciones del trabajo por cuenta propia-, la aparición de nuevas
formas de trabajo autónomo que comparten elementos característicos del trabajo
dependiente. El trabajo por cuenta propia ya no es posible definirlo simplemente como
"una actividad desarrollada de forma abierta a favor de una clientela"(53) que adquiere
los bienes y servicios "en virtud de actos jurídicos varios"(54) sino que, en la
actualidad, existen nuevas formas de prestación de trabajo que, si bien desde el
punto de vista formal pueden obtener la calificación de trabajo por cuenta propia,
comparten, no obstante, algunas de las características esenciales del trabajo
subordinado. Este colectivo lo constituyen los denominados «trabajadores autónomos
dependientes» o «trabajadores parasubordinados», que, aun estando considerados
"formalmente" como trabajadores autónomos desarrollan su actividad de forma
permanente y coordinada para una o varias empresas de las que dependen
económicamente.
Nos encontramos, por tanto, ante un colectivo cada vez más numeroso e importante y
que, paradójicamente, está falto de un necesario nivel de protección social(55). Son
trabajadores que, si bien, en múltiples ocasiones, soportan los riesgos que la empresa
comporta, no reciben, en cambio, las correspondientes contrapartidas o ventaja
sociales de que disfrutan los trabajadores dependientes(56).
Estas alteraciones cuantitativas y cualitativas del trabajo autónomo justifican más que
sobradamente, "replantearse la función y el hasta ahora criterio fundamental de
(53) Cfr. SANGUINETI RAYMOND, W., "La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales ¿un criterio en crisis?, en Temas Laborales núm. 40, 1996, pág. 61.
(54) Cfr. ALONSO OLEA, M./CASAS BAAMONDE, M.E., Derecho del Trabajo, 17ª Ed., Madrid, 1999, pág. 152.
(55) Los trabajadores autónomos representan, aproximadamente, el 18% de la población ocupada en la UE (Fuente: "Las condiciones de trabajo de los trabajadores autónomos en la Unión Europea". Resumen de la Segunda encuesta europea sobre las condiciones de trabajo realizada en 1996, elaborado por Veronique Letourneux para la FUNDACIÓN EUROPEA PARA LAS CONDICIONES DE VIDA Y TRABAJO). Esta tasa es ligeramente inferior en España, donde el empleo autónomo ocupa a un 15,35% del total de la población ocupada. En cifras, en España existen alrededor de 2.500.000 autónomos de los cuales, cerca de 1.900.000 no tiene ningún asalariado dependiente. (Fuentes: Instituto de Estadística de la Comunidad de Madrid y Plan de Acción para el Empleo 1998).
(56) Cfr. MÜCKENBERGER, U., "Ideas para redefinir la relación de trabajo", en Revista Internacional de Trabajo, vol. 115 (1996), núm. 6, pág. 745.
33
aplicación del Derecho del Trabajo" pues de lo contrario, podría darse el contrasentido
de mantener la vigencia de un Derecho de minorías(57).
En este sentido es fácilmente constatable que si bien hasta los años ochenta la Ley y
la jurisprudencia manifestaron claramente una actitud tendente a vincular los
sistemas de protección social a la condición de asalariado, mediante el empleo de
mecanismos de asimilación a tal condición(58) o técnicas de presunción de la misma,
en la actualidad, en cambio, se observa una tendencia generalizada de sentido inverso
que permite la adaptación del campo de aplicación del Derecho del Trabajo a nuevas
modalidades de prestación de servicios que no necesariamente deben encontrase
vinculadas a una noción estricta de dependencia o subordinación(59). Esta tendencia se
materializa en la jurisprudencia a través de lo que se ha venido a denominar en
España y en los países de nuestro entorno jurídico, la técnica del «haz de indicios».
Esta técnica, prescindiendo de la necesaria apreciación o concurrencia de todos y cada
uno de los indicios que pueden calificar una relación como subordinada o autónoma, lo
que pretende es valorar de forma global la presencia de tan sólo algunos de estos
indicios determinados que, unidos, puedan servir para calificar la naturaleza del
vínculo que une a las partes y consecuentemente, incluir a los sujetos implicados en el
ámbito del Derecho del Trabajo(60). Es, si se quiere, una «reconstrucción» o
«recomposición» del sistema indiciario tradicional basada no sólo en la constatación
de presencia de las notas típicas de la relación laboral sino en "la observación de la
manera como éstas comparecen en la realidad"(61).
Buena prueba de esta tendencia expansiva la ofrece la actual corriente jurisprudencial
elaborada por el Tribunal Supremo, donde es posible apreciar tanto el empleo de
(57) Cfr. RUIZ CASTILLO, M.M., "Delimitación subjetiva del Derecho del Trabajo...", ob. cit., págs. 142-143.
(58) Como ha ocurrido, en el caso español, con determinadas relaciones laborales de «carácter especial» que laboralizan determinadas relaciones donde es difícil apreciar la nota de subordinación.
(59) Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E., et alia, "Trabajo y empleo. Transformaciones...", ob. cit., pág. 306.
(60) Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E., et alia, "Trabajo y empleo. Transformaciones...", ob. cit., págs. 49-50.
(61) Cfr. SANGUINETI RAYMOND, W., "La dependencia y las nuevas realidades...", ob. cit, pág. 56. Como señala PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL al definir este método indiciario. "la jurisprudencia lleva a cabo un juicio de aproximación entre el tipo normativo perfilado conforme al sistema de indicios y el caso concreto, y en función de este juicio, es decir, de la mayor o menor aproximación al caso concreto, resuelve la calificación" (cfr. "El trabajo subordinado como tipo...", ob. cit., pág.40).
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técnicas indiciarias para calificar la relación contractual que une a las partes(62) así
como la valorización que, al respecto, esta adquiriendo [aún de forma tímida] la
voluntad expresamente manifestada por los contratantes(63).
Llegados a este punto, es evidente que el concepto de trabajador a efectos de su
protección y tutela por parte del Derecho del trabajo debe superar el marco estricto
de una relación subordinada o dependiente articulada a través del contrato de trabajo.
Si la evolución del concepto de subordinación nos ha demostrado su elasticidad y
adaptabilidad a las situaciones cambiantes, parece que en la actualidad, más que
nunca, el ámbito de aplicación de las normas laborales no puede quedar constreñido a
la noción de trabajo asalariado típico(64). En este sentido debemos tener muy presente
lo que ya auguraba BAYÓN CHACÓN hace tiempo, que "la protección legislativa a los que
viven de su trabajo no es un problema jurídico estático y resuelto ya para siempre o
para largos años, sino un fenómeno dinámico y vivo"(65)
Con independencia de que algún sector de la doctrina considere que se debe
"relativizar [...] el alcance de la oposición entre trabajo dependiente e
(62) "[S]iendo muchas veces, borrosa e imprecisa la línea de separación entre el contrato de trabajo y aquellos otros de servicio o de obra, de naturaleza estrictamente mercantil o civil, una adecuada calificación de la relación exige el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada caso, habiendo de tener siempre presente que la naturaleza de los contratos deriva de su esencia, cualquiera que sea la denominación que le den las partes (...)" (STS [Social], de 23 de abril de 1991.- Ponente: Sr. Sampedro Corral).
(63) Como señala RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, "La jurisprudencia más reciente está siendo sensible a esta nueva perspectiva: comienza a entender que una cosa es que la calificación del contrato haya de hacerse prescindiendo del nomen iuris dado por las partes, cuando no coincide con su contenido, y otra cosa es que tenga que tomarse en cuanta la disciplina jurídica de la relación determinada por las partes, en especial, en el caso de que coincidan elementos indiciarios que pueden ser comunes en las relaciones de trabajo autónomas y en las relaciones de trabajo subordinadas" (cfr. "La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo", en RR.LL., Tomo II, 1996, pág. 42).
(64) Como señala PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, "Si ya en su origen, como se ha visto, la subordinación fue concebida como una formula descriptiva del modelo de trabajador socialmente prevalente, elástica y de confines borrosos, necesitada a la hora de su aplicación jurisprudencial de un sistema indiciario de elaboración jurisprudencial, la aplicación practica de la subordinación como criterio para la definición del ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo, no ha hecho sino confirmar estos caracteres originarios" (cfr. "El trabajo subordinado como...", ob. cit., pág. 39).
(65) Cfr. "El ámbito de aplicación personal de las normas del Derecho del Trabajo” en RPS núm. 71, 1966, pág. 6.
35
independiente"(66), lo cierto es que dicha diferenciación existe, mas no debe ser -como
en ocasiones no lo ha sido- obstáculo para la ampliación del ámbito subjetivo del
Derecho del Trabajo a otros «trabajadores» necesitados de protección. Repárese en
que no se pretende hacer desaparecer la diferencia entre el trabajo dependiente y el
trabajo autónomo ni privar al Derecho del Trabajo de un marco referencial basado en
la prestación de servicios por cuanta ajena, con dependencia y remuneración salarial;
"las fronteras que el contrato de trabajo marca seguirán delimitando su esfera de
actuación"(67). Pero el Derecho del Trabajo no se puede limitar tan sólo a las
relaciones normadas a través del contrato de trabajo, sino que tiene que superar esa
concepción penetrando en nuevas formas de prestación de trabajo aun cuando éstas
se encuentren desprovistas de las notas configuradores típicas de la relación laboral.
Mantener un concepto estricto de trabajador basado únicamente en la existencia de la
relación contractual supondría, hoy más que nunca, mantener en vigor un Derecho
que se encuentra situado de espaldas a la realidad, un Derecho, como anteriormente
señalábamos, que podría correr el riesgo de normar únicamente relaciones de trabajo
de «minorías» o de trabajadores «no actuales»(68) dejando fuera de su protección a
las cada vez más frecuentes formas atípicas de prestación del trabajo(69).
Esta idea de un Derecho del Trabajo omnicomprensivo de las relaciones o situaciones
basadas o, al menos, referenciadas en el «trabajo» no es nueva. Hace ya bastantes
décadas SINZHEIMER propugnaba la creación de un Derecho del Trabajo amplio,
extenso, que se extendiera a todas las relaciones de los trabajadores y no solo
aquellas derivadas de la existencia de un contrato de trabajo(70). Para SINZHEIMER el
Derecho del Trabajo debe evolucionar pasando a constituir un Derecho Social "que no
sólo nace de la noción abstracta de persona, sino de la aparición concreta del hombre
(66) Cfr. SUPIOT, A., "Introducción a las reflexiones sobre el trabajo” en Revista Internacional del Trabajo, vol. 115 (1996), núm. 6, pág. 667.
(67) Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E. et alia, "Trabajo y empleo. Transformaciones...", ob. cit., pág. 18.
(68) Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., Derecho Sindical Español, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 75
(69) Y es que, como señala RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, "fuera de la regulación del trabajo subordinado está el desierto normativo, la impunidad o la dictadura de un mercado que encuentra una amplia oferta de mano de obra disponible en las condiciones que sea e indefensa jurídica e institucionalmente" (cfr. "Economía sumergida y empleo irregular", en RR.LL., Tomo I, 1985, pág. 44
(70) Cfr. Crisis económica y Derecho del Trabajo. Cinco estudios sobre la problemática humana y conceptual del Derecho del Trabajo, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, MTSS Madrid, 1984, pág. 71.
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necesitado"(71)y(72). La tarea fundamental que puede y debe asumir hoy el Derecho del
Trabajo es la de "configurar unas reglas de juego y un nivel de garantías adecuado
también para esas formas de empleo [atípicas], aunque no necesariamente con un
sentido restrictivo y prohibitivo, sino con el de establecer las formas adecuadas de
tutela individual y colectiva para evitar que los valores y garantías constitucionales
vengan desconocidos para este creciente sector de mano de obra"(73)
Desde esta óptica parece evidente que el trabajador autónomo, hoy por hoy, debe ser
acreedor de la condición de «sujeto» del Derecho del Trabajo; condición que, sin
pretender desnaturalizar la esencia del ordenamiento iuslaboralista [que, repetimos se
basa y se basará sobre el concepto de trabajador dependiente], justifique el acceso a
determinados niveles de protección social de los cuales se encuentra necesitado.
2.-CONCEPTO DE TRABAJADOR AUTÓNOMO EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO SOCIAL ESPAÑOL
Fruto de las alteraciones de naturaleza productiva y de coyuntura socioeconómica
anteriormente expuestas, en la actualidad, dentro de un marco muy general que se
puede rotular como «trabajo autónomo», se pueden distinguir dos grandes grupos o
categorías claramente diferenciadas: trabajadores por cuenta propia y trabajadores
autónomos dependientes.
a.-Trabajadores por cuenta propia
En este grupo se encuentra comprendido el que podíamos denominar como trabajador
por cuenta propia, strictu sensu. Son aquellos trabajadores que desarrollan su
(71) Cfr. SINZHEIMER, H., "Crisis económica y Derecho del Trabajo. Cinco estudios...", ob. cit., pág. 72.
(72) En similar sentido, DEL PESO Y CALVO, hace ya más de tres décadas, concluía en la necesidad de "proponer que el ámbito personal de protección del derecho del trabajo, hoy reducido a determinadas categorías de trabajadores que legalmente son admitidos como tales, se amplíe protegiendo a todos aquellos que realizan un esfuerzo de la clase que sea, siempre que lo efectúen para atender a sus necesidades, y coadyuvar, mediante ese esfuerzo realizado siempre al servicio de otro, a la elevación de la Economía de las Naciones" (cfr. "El ámbito de aplicación personal de las normas del Derecho del Trabajo", en Revista de Política Social, núm. 71, 1966, pág. 114).
(73) Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. "Contratación temporal y nuevas formas de empleo”, en RR.LL, Tomo I, 1991, pág. 51.
37
actividad bajo los parámetros típicos del trabajo autónomo, esto es, trabajo
independiente y no remunerado salarialmente. Estos trabajadores (artesanos,
artistas, profesionales liberales, etc.) autoorganizan el desarrollo de su actividad, no
están sujetos a órdenes ni directrices de terceros(74) y son ellos mismos quienes
acceden directamente [o mediante el auxilio de asociaciones o colegios profesionales]
al mercado de bienes y servicios(75). Éste sería el arquetipo «legal» del trabajo
autónomo como modalidad de prestación de servicios contrapuesta al trabajo
dependiente o subordinado.
Al no existir en el ordenamiento laboral español un concepto legal de trabajador
autónomo éste debe extraerse, de forma negativa, de su contraposición con las notas
típicas que configuran la noción de trabajador dependiente o subordinado contenida
en el Estatuto de los Trabajadores [en adelante, ET].
El Art. 1.1 ET define [o, más precisamente, caracteriza] al trabajador asalariado como
aquel que, voluntariamente, presta servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro
del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada
empleador o empresario. Desde esta óptica, debemos entender por trabajador
autónomo aquella persona física que realiza una actividad lucrativa por cuenta propia
y que, sin percibir una remuneración de naturaleza salarial, no se encuentra bajo la
esfera de dirección y organización de un tercero. En el trabajador autónomo, por
tanto, no concurren las notas de ajenidad, dependencia y remuneración que
caracterizan la relación contractual dependiente. Es un trabajo lucrativo que se
desarrolla por cuenta propia, de forma independiente y no remunerado salarialmente.
Este concepto laboral elaborado por contraposición debe, a su vez, ser
complementado con las notas que caracterizan el trabajo por cuanta propia desde la
óptica de su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos [en
adelante RETA]. De esta manera obtendremos un concepto válido que, desde un
punto de vista general, englobe a la generalidad de los trabajadores por cuenta
propia.
(74) Salvo las derivadas de disposiciones de carácter administrativo que intervienen la prestación de sus servicios en el mercado (pensemos, por ejemplo, en el servicio público de taxi o en la ordenación de la venta de productos artesanales en determinados municipios).
(75) En el límite queda la posible calificación como trabajo autónomo de aquellos supuestos en que la finalidad de la actividad es, únicamente, el autoconsumo de los bienes producidos.
38
El Art. 2.1 del D. 2530/1970, de 20 de agosto, define al trabajador autónomo como
aquel que "realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a
título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio
remunerado de otras personas"
Sintetizando ambos conceptos, el laboral y el de Seguridad Social, se puede definir al
trabajador autónomo como aquel que desarrolla personalmente un actividad
económica lucrativa de forma habitual, por cuenta propia, con independencia y sin
percibir contraprestación alguna de naturaleza salarial(76).
a) Actividad realizada por cuenta propia
A diferencia de lo que ocurre en el trabajo dependiente, el trabajador autónomo hace
suyos los frutos de la [su] actividad sin que exista una traslación automática de los
mismos a un tercero predeterminado [empresario]. El resultado del trabajo se
encuentra, inicialmente, en la esfera patrimonial de quien lo creó, el trabajador
autónomo, con independencia de que su destino final -lógicamente y salvo
excepcionales [y ciertamente dudosos] supuestos de autoconsumo-, sea su puesta a
disposición en el mercado. En los casos en que el trabajador autónomo desarrolla su
actividad en el ámbito de los servicios profesionales, éstos se prestan directamente a
la persona [física o jurídica] que los solicitó sin que, en puridad, deba existir la
mediación de un tercero.
El trabajador autónomo es dueño de los medios necesarios para llevar a cabo su
actividad, no precisando de infraestructura ajena ni para producir los bienes o realizar
los servicios encomendados, ni para la posterior inserción de éstos en el mercado.
Derivado de lo anterior, es lógico concluir que el trabajador autónomo es el único que
asume los riesgos -normalmente de clara traducción económica- derivados del
desempeño de su propia actividad, no existiendo la posibilidad de repercutir éstos -
salvo en los supuesto de indemnización por daños y perjuicios-, sobre un tercero.
b) Actividad desarrollada de forma independiente
(76) En la legislación comunitaria, el Art. 2 a) de la Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, define al trabajador autónomo como "toda persona que ejerza en las condiciones previstas por el derecho nacional, una actividad lucrativa por cuanta propia, incluidos los agricultores y los miembros de la s profesiones liberales".
39
Tomando el concepto [legal] de dependencia basado en el poder de control y
organización del empresario [Art. 20 ET], es obvio que en el trabajador autónomo no
concurre esta nota típica del trabajo subordinado.
El trabajador autónomo organiza técnica y funcionalmente el desarrollo de su
actividad no estando sometido a las órdenes y poder de dirección del empresario o
persona en quien éste delegue. No depende económicamente -al menos en el
supuesto de trabajador por cuenta propia strictu sensu- de un tercero predeterminado
[empresario] que remunere el esfuerzo realizado, siendo el propio trabajador el único
intermediador entre el producto de su actividad -sea esta manual o intelectual- y la
realización económica de su utilidad patrimonial en el mercado. De esta manera,
productor y consumidor se encuentran directamente conectados.
No existe, por tanto, ni dependencia jurídica, en cuanto sometimiento a las ordenes y
directrices de un determinado empleador(77), ni tampoco dependencia técnica en
cuanto conocimientos necesarios para el desarrollo de la actividad, ni existe
dependencia económica, ya que el trabajador autónomo ofrece y presta libremente
sus servicios a un mercado indeterminado, no estableciéndose ningún vínculo estable
entre quien presta el servicio y quien lo recibe y remunera.
c) Actividad no remunerada
El trabajador autónomo no percibe un salario como consecuencia del desarrollo de su
actividad sino que la ganancia la obtiene de la puesta a disposición de su fuerza de
trabajo directamente en el mercado. No existe, por tanto, un empresario que
retribuya periódicamente la realización de su actividad sino que las percepciones
económicas que obtiene provienen, bien de la prestación directa de un determinado
(77) Con rotundidad, la STS [Social], de 14 de mayo de 1990 (Ponente: Sr. Bris Montes) señala que "La integración dentro del ámbito de la organización y dirección de la empresa es el carácter vertebral que se viene perfilando como el más decisivo en la relación laboral, este rasgo, junto con la ajenidad y la prestación voluntaria del trabajo retribuido constituyen el marco configurador del contrato de trabajo, por ello, es constante la doctrina de esta Sala, «que aquellos meros colaboradores de los diversos medios de comunicación tanto literarios como gráficos, no están incursos en el contrato de trabajo, pues por frecuente y concertada que sea esta colaboración, si el que la presta, realizaba su trabajo sin sujeción a la dirección de la empresa, ésta se reserva la aceptación de la colaboración y el colaborador no esta integrado en la organización de la misma, la relación que les vincula no es un contrato de trabajo»". En similar sentido véase SSTS [Soc] de 13.07.1988, de 8.02.1986, de 28.09.1984, de 13.11.1989 y de 19.12.1989.
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servicio profesional para aquellos sujetos o empresas que lo requieran o, bien, de la
realización económica [compraventa, normalmente] del producto elaborado en el
mercado.
El trabajador autónomo obtiene, por tanto, beneficio como consecuencia de su
actividad pero éste no es de naturaleza salarial ya que "salario", conceptualmente, es
la forma específica de retribuir la prestación de trabajo dependiente(78).
d) Actividad económica
La actividad desarrollada por el trabajador autónomo debe tener por finalidad la
transformación de bienes y servicios "a través de los cuales se obtengan los bienes
económicos o materiales necesarios para la subsistencia"(79).
Quedan por tanto excluidas del ámbito del trabajo autónomo [así como del trabajo
dependiente], aquellas actividades que se lleven a cabo "a título de amistad,
benevolencia o buena vecindad" [Art. 1.3. d) ET]. Quedarían igualmente excluidas
aquellas otras actividades tendentes a la formación personal o al disfrute del tiempo
de ocio. Estas exclusiones se fundamentan en que el desarrollo de estas tareas no
producen ningún tipo de renta, lo cual es incompatible con la naturaleza «productiva»
del trabajo en cuanto generador de los medios necesarios para subsistir o mejorar la
posición económica de quien lo realiza.
Repárese en que, por otra parte, no es necesario que la mencionada actividad sea
físicamente desarrollada por el trabajador autónomo ya que existen supuestos en que
se sirve de colaboradores para llevar a cabo la explotación prevista(80). La actividad,
(78) "Conforme tiene declarado la jurisprudencia con reiteración, los servicios de las personas que ejercen profesiones liberales encajan en el contrato de arrendamiento de servicios así como que los elementos reales del contrato de obras, como lo califica el Art. 1544 del Código Civil, siguiendo la nomenclatura del derecho romano, o de «empresa», según la terminología moderna, consisten, de una parte, en la obtención de un resultado, al que con o sin suministro de material (Art. 1588) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, y de otra, en la fijación de un «precio cierto» (arts. 1543 y 1544), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos (Art. 1599)".(TS [Civil] Sentencia de 6 de junio de 1983.- Ponente: Sr. Albacar López).
(79) Cfr. López Aniorte, M.C., Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 66. (80) Cfr. LÓPEZ ANIORTE, M.C., "Ámbito subjetivo...", ob. cit., pág. 65.
41
en estos casos, consistirá en la supervisión y gestión de las labores encomendadas no
quedando, por ello, invalidado el carácter «personal y directo» que caracteriza la
prestación o actividad del trabajador autónomo. Por tanto, y a diferencia de lo que
ocurre con el trabajo realizado por cuenta ajena, el trabajador por cuanta propia es
sustituible, o lo que es lo mismo, la actividad de la cual es titular puede ser
desarrollada por otras personas que contrate siempre y cuando subsista una
participación en la explotación
d) Actividad lucrativa
El carácter o ánimo lucrativo que se exige a la actividad desarrollada por el trabajador
autónomo se traduce en la necesidad de que exista un animo de obtener beneficios de
naturaleza económica.
Desde este punto de vista, el desarrollo de labores tendentes únicamente al
autoconsumo, no pueden ser consideradas actividades económicas [no se insertan en
el mercado de bienes y servicios] por carecer del ánimo de lucro propio del trabajo en
cuanto objeto de regulación jurídico-laboral(81). El trabajo, desde esta óptica, sirve
para satisfacer las necesidades de la sociedad a través de diversos procesos de
intercambio, lo cual es incompatible con la apropiación inmediata de los resultados del
trabajo por parte de quien los genera(82).
Por otro lado, es preciso señalar que no es necesario que el trabajador autónomo
dependa exclusivamente de la realización de su actividad para asegurarse la
subsistencia; tan sólo se requiere que desarrolle una actividad productiva con ánimo
de lucro con independencia de que ésta se desarrolle de forma simultanea con otra
actividad por cuenta ajena(83).
(81) Con independencia del carácter absolutamente marginal del trabajo destinado «únicamente» al autoconsumo, es ciertamente dudosa su posible consideración como trabajo strictu sensu. Parece, como señala LÓPEZ ANIORTE al interpretar el Art. 2.1 del D. 2530/1970, que la actividad económica desarrollada por el trabajador por cuenta propia debe poseer un componente lucrativo, esto es, "lograr una ganancia entre el costo de producción y de venta en el mercado" (cfr. Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 67).
(82) Sobre el concepto de trabajo «productivo», cfr., ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 1994, págs. 41 y ss.
(83) El Art. 2.2 de la OM de 24 de septiembre de 1970 expresamente admite la inclusión de un trabajador en el RETA con independencia de que desarrolle "otras actividades por cuenta ajena o propia, que den lugar a su inclusión en alguno o algunos de los restantes Regímenes de la Seguridad Social".
42
e) Habitualidad
A diferencia de las anteriores notas que caracterizan el trabajo autónomo, el requisito
de la habitualidad carece de una clara traducción jurídico-laboral desde el punto de
vista de la ejecución de la prestación, siendo un requisito vinculado,
fundamentalmente, a la posibilidad de que el trabajador quede incluido en el RETA.
Aun cuando desde un punto de vista general, podría definirse la habitualidad como la
ejecución continuada de una actividad, lo cierto es que al carecer de un claro
referente legal que nos indique su alcance concreto(84), es francamente complicado
apreciar cuando concurre este requisito en el desarrollo del trabajo por cuanta propia.
Esta falta de un criterio legal preciso de delimitación del concepto de «habitualidad»
parece que ha sido finalmente suplida por la jurisprudencia tomando como referente,
no un criterio temporal como podría parecer lógico, sino el montante de las
percepciones económicas obtenidas por el trabajador ya que las dificultades de
concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad
hacían virtualmente imposible el empleo de criterios de estricta temporalidad. Este
recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de
más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable,
además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los
trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda
normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido.
La superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un
indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra prevista para la
remuneración del trabajo asalariado la superación de esta cifra, que está fijada
precisamente para la remuneración de una entera jornada de trabajo, puede revelar
también, en su aplicación al trabajo por cuenta propia, la existencia de una actividad
realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, por
indicador de la habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable(85).
(84) Tan solo en el caso del trabajo en actividades de temporada y en los supuestos de suspensión temporal por incapacidad derivada de enfermedad o accidente, encontramos un referente legal que clarifique el alcance de este requisito.
(85) Sobre el particular cfr., entre otras, la STS [Social] de 29 de octubre de 1997 (Ponente: Sr. Martín Valverde).
43
La existencia de la nota de la habitualidad no impide, en principio, al trabajador por
cuenta propia realizar otras actividades simultáneamente. No obstante existe una
rígida corriente jurisprudencial cuyo más claro exponente lo constituye la STS
[Contencioso-administrativo] de 21 de diciembre de 1987, que exige que "el trabajo
desarrollado debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que el
trabajador desempeñe", continuando el citado pronunciamiento, "y ello no ocurre
cuando una labor es secundaria o complementaria de otra principal que constituye el
núcleo central de la actividad productiva, con la que el trabajador complementa los
ingresos necesarios para sufragar atenciones personales o familiares"(86)
Habrá que tener presente, no obstante, que será diferente el contenido o alcance de
este requisito cuando se realice una única actividad que cuando exista otra actividad
desarrollada de forma simultanea(87).
b.- Trabajador autónomo dependiente o «parasubordinado»
Pero además, y como consecuencia de la descentralización en la producción,
terciarización de la economía y demás factores anteriormente señalados, surge con
fuerza un «nuevo» colectivo de trabajadores autónomos, los comúnmente
denominados trabajadores autónomos dependientes o «parasubordinados».
Son trabajadores que, si bien poseen una elevada dosis de autoorganización en el
desarrollo de su actividad, la prestan para uno o varios empresarios de quienes
dependen económicamente. En este tipo de trabajo -que se encuentra a medio
camino entre el trabajo autónomo y el trabajo por cuenta ajena-, la naturaleza de la
prestación desempeñada permite al trabajador disponer de un amplio margen de
libertad para organizar sus tareas, reduciéndose el papel de la empresa a trazar las
grandes líneas por donde debe discurrir la actividad(88).
(86) Ponente: Sr. Hernando Santiago.
(87) Cfr. LÓPEZ ANIORTE, M.C., "Ámbito subjetivo...", ob. cit., pág. 75.
(88) Repárese en que si llevamos a cabo una regresión en el tiempo, es fácil encontrar situaciones semejante en la época preindustrial similares formas de trabajo similares a la parasubordinación. Como señala BRIONES GONZÁLEZ, lo mas curioso de estas formas atípicas de prestación del trabajo "se parecen extraordinariamente a las formas que adoptó el trabajo en los albores de la sociedad industrial, aquel trabajo a caballo entre la organización artesanal y la necesidad de atender las demandas por encargo de los mercaderes, rompiendo los esquemas del trabajo gremial, cuando los mercaderes contrataban y subcontrataban el trabajo para producir las mercancías que necesitaban con los artesanos o con oficiales temporeros expulsados del sistema artesanal por falta de trabajo" (Cfr. "El trabajo en régimen de subcontratación...", ob.
44
Estas formas de trabajo atípico afectan tanto a trabajadores altamente cualificados
que, normalmente, se emplean en sectores industriales tecnológicamente avanzados,
como a determinados trabajadores de inferior cualificación (transporte o
construcción). En esta modalidad atípica de prestación de servicios, el trabajador -que
puede desarrollar su actividad para más de una empresa- asume los riesgos de la
actividad aportando él mismo los medios y recursos necesarios para el desempeño de
la misma. La actividad del empresario, en la mayor parte de las ocasiones, se limita al
pago de los servicios y al control de los resultados.
Las fronteras que separan el trabajo autónomo dependiente del trabajo autónomo y
del trabajo dependiente son ciertamente difusas, máxime cuando, careciendo nuestro
ordenamiento de un concepto adecuado para definir tal modelo de prestación, los
ordenamiento de los países de nuestro entorno comunitario tienen una cierta
diversidad tipológica difícil de subsumir en un sólo concepto de validez general.
Quizá sea el modelo de trabajo parasubordinado que se contiene en el ordenamiento
italiano el que más se aproxima a la realidad de esta forma de prestación de servicios.
De conformidad con el Art. 409.3 de Código de Procedimiento Civil Italiano(89),
quedarán sometidas al procedimiento laboral aquellas controversias que surjan en
"relaciones de agencia, de representación comercial, y otras relaciones de
colaboración que se concreten en una prestación de obra continuada, coordinada y
prevalentemente personal, aunque no de carácter subordinado". Repárese en que, a
efectos de este precepto, es indiferente el tipo o modalidad contractual que ligue a las
partes, esto es, que puede ejecución de obra, de servicios, contrato de
representación, etc(90)y(91)
cit., pág. 1122).
(89) Codice di Procedura Civile. Art. 409.- Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: [...] 3) rapporti di agenzia, di representanza comerciale ed altri raportidi collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. Véase arts. 1742 y ss y 2203 y ss del Codice Civile sobre contrato de agencia y representación comercial.
(90) Cfr. RUIZ CASTILLO, M.M., "Delimitación subjetiva...", ob. cit., pág. 170.
(91) Sobre las similitudes y diferencias entre la parasubordinación italiana y el cuasi asalariado alemán, cfr. CASAS BAAMONDE, M.E., et alia, "Trabajo y empleo. Transformaciones...", ob. cit., págs. 42-43.
45
Del mencionado precepto se pueden extraer las tres notas básicas que caracterizan
esta relación y que consideramos pueden ser adecuadas para definir o aproximarnos a
un tipo contractual de trabajo parasubordinado de validez general: continuidad,
coordinación y carácter prevalentemente personal.
a) Continuidad
En virtud de la existencia de esta nota quedan excluidas del ámbito de la
parasubordinación aquellas relaciones esporádicos, ocasionales o de carácter
marginal. En el caso de que la prestación lo sea de servicios es clara la posible
apreciación de la concurrencia de esta nota. En el caso de que nos
encontremos ante una ejecución de obra, por lo limitado en el tiempo de la
misma, es mas difícil detectar cuando estamos, realmente, en presencia de
esta característica tipificadora. En estos casos debemos entender que nos
encontramos ante una relación dotada de continuidad cuando existan una
pluralidad de obras realizadas sucesivamente para el mismo empresario. Mas
difícil será entender la presencia de esta nota de «continuidad» cuando nos
encontremos ante un relación consistente en la ejecución de obra aun cuando
ésta se dilate en el tiempo.
No obstante, en estos casos, y ante la imposibilidad de apreciación del
carácter continuo de la prestación, habremos de acudir a las restantes notas
[coordinación y prestación personal] para dilucidar, caso por caso, cuando nos
encontramos ante una prestación de carácter parasubordinado.
b) Coordinación
Este requisito, de difícil conceptualización, hace referencia, no tanto a la típica
coordinación en la prestación que encontramos igualmente presente en el
trabajo dependiente, sino más bien en la entidad que la prestación
parasubordinada tiene dentro del plan estratégico de la empresa para la que
se trabaja(92). Es decir, que la prestación, tenida en cuenta ya previamente
como parasubordinada, esta perfectamente individualizada y delimitada dentro
del plan empresarial. Determinadas labores serán externalizadas a través de
trabajo parasubordinado mientras que otras serán realizadas por la propia
empresa a través de sus trabajadores dependientes. Existe por tanto una
conexión funcional «esencial» entre la prestación realizada por el trabajador
parasubordinado y la actividad desarrollada [«habitualmente»] por el
(92) Como señala RUIZ CASTILLO, "La existencia de la coordinación ha de derivar de un programa negocial en el que la prestación se inserte como medio para realizar el programa mismo" (Cfr. "Delimitación subjetiva...", ob. cit., pág. 171).
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empresario(93); de esta manera el empresario, al diseñar el desarrollo de su
producción, reservaría para esta categoría de trabajadores determinadas
parcelas de actividad.
c) Carácter personal de la prestación
El tercer requisito contenido en el precepto hace referencia a la naturaleza o
carácter «prevalentemente personal» de la colaboración. Con ello parece que
opta por una prestación individualizada en el trabajador autónomo, más que la
que se llevaría a cabo a través de una organización empresarial por pequeña
que esta fuese. Quizá podría avalar esta interpretación la exclusión que hace el
propio precepto del carácter «subordinado» de la relación: es decir, la
actividad debe ser llevada a cabo personalmente por la persona del trabajador
-entendemos que con un elevado grado de insustituibilidad-, pero sin llegar a
configurar un relación basada en las notas típicas del trabajo subordinado. En
cualquier caso, al señalarse en el precepto el carácter «prevalente» de este
trabajo personal, se deja expedito el camino para que éste puede ser prestado
a través de pequeños empresario con colaboradores o auxiliares asociados
para el desarrollo de la misma.
Aun cuando nada dice el precepto, parece que estas prestaciones parasubordinadas
deben estar dotadas de un cierto carácter exclusivo para con el empleador. Dicho
rasgo de exclusividad de desprende, precisamente, de la noción de «colaboración
continuada» con un empresario. De ser múltiples los acreedores del trabajo
parasubordinado, éste, necesariamente, debería devenir en una prestación de
carácter marginal u esporádico lo cual es incompatible con esta modalidad de trabajo.
De esta manera, y aun cuando es posible que el trabajador preste sus servicios para
más de un empresario, la propia dinámica del trabajo hace que en la práctica
podamos hablar de una exclusividad, al menos atenuada o relativa.
Solo de esta manera sería posible entender la nota de dependencia económica a la
cual se encuentra sometido el trabajador parasubordinado; si son múltiples los
empleadores, esta dependencia económica se encontraría tan diluida que no sería
muy diferente de la que tiene el típico trabajador autónomo que ofrece en el mercado
«abierto» sus bienes o servicios.
c.- Falsos autónomos
(93) Cfr. RUIZ CASTILLO, M.M., Ibidem.
47
En ocasiones confundido con el trabajo parasubordinado encontramos, por último, un
grupo de trabajadores que podemos denominar como «falsos autónomos», que
desarrollan su actividad bajo los parámetros típicos del trabajo subordinado
(dependencia, ajenidad, remuneración periódica) si bien, formalmente, se encuentra
sometido a las obligaciones fiscales y de Seguridad Social propias del trabajo
autónomo (94). Son relaciones bilaterales en las que, si bien parece primar la
autonomía de las partes en cuanto al contenido y desarrollo de la prestación, el
trabajador se encuentra en una relación de absoluta subordinación tanto técnica como
organizativa y económica respecto de la empresa para la que presta sus servicios. En
determinadas ocasiones y con objeto de cubrir, en apariencia, el régimen de
autonomía, estos trabajadores se constituyen en sociedades cooperativas laborales o
en comunidades de bienes creando ficticiamente un entorno probatorio(95) que sirva
para tratar de acreditar la supuesta realización de trabajos por cuenta propia. Para el
empresario, este fraudulento modo de prestación del trabajo le reporta considerables
beneficios tanto en orden a las obligaciones de Seguridad Social(96) como a las
obligaciones de naturaleza laboral(97).
Repárese en que este colectivo, en sí, no constituye una manera o modalidad de
prestación de servicios en régimen de autonomía, sino una fraudulenta elusión del
contrato de trabajo. No existen, por tanto, problemas o insuficiencias en la regulación
laboral o de Seguridad Social de este colectivo, ya que, en principio, estas normas y la
protección por ellas deparada les sería de plena aplicación. El problema es únicamente
de naturaleza fáctica: la realización de negocios simulados en fraude de ley donde se
lleva a cabo un acuerdo simulatorio con la finalidad de crear, con engaño, una
apariencia falsa, a partir de la cual pueden lograrse finalidades no admitidas por el
ordenamiento jurídico(98).
(94) Especialmente compleja es la distinción de estos trabajadores en la terminología de la OIT. Sobre el particular, cfr. BRIONES GONZÁLEZ, C., "El trabajo en régimen de subcontratación...", ob. cit., págs. 1118 y ss.
(95) Facturas de compra de materiales y de maquinaria, prestación para una pluralidad de empresarios, etc.
(96) Así, por ejemplo, la base de cotización se establece de conformidad con las bases mínimas vigentes y no por el salario efectivamente percibido.
(97) Amplísimas jornadas, inexistencia de vacaciones y de indemnización por finalización de contrato, entre otros (sobre éstos y otros aspectos del trabajo de falsos autónomos, cfr. CERDÁ MICÓ, A, "La ingeniería laboral del Outsourcing?", en Aranzadi Social, vol. V, 1998, págs. 1205-1206).
(98) Cfr. STS (Social) Sentencia de 24 de abril de 1986 (Ponente: Sr. Desdentado Bonete).
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Trabajo autónomo: el ejemplo alemán*
Prof. Dr. Ulrich Zachert
Universidad de Hamburgo para Economía y Política
Sumario: I.- Los cuatro pilares de la situación jurídica en Alemania. II. Base legal:
principios generales. 1. La jurisprudencia del Tribunal Federal de Trabajo sobre la
delimitación del concepto de trabajador. 2. Personas asimiladas a trabajadores.
III.- Cambios en la situación de hecho y reacciones del ordenamiento jurídico. 1.-
Nuevas tendencias de la situación real. 2.- Reacción del ordenamiento jurídico
acerca de los cambios en la situación real. IV.- Perspectivas
LOS CUATRO PILARES DE LA SITUACION JURIDICA EN ALEMANIA
El estudio del trabajo autónomo en derecho alemán que se presenta en esta
exposición se estructura en tres grandes apartados. En primer lugar se tratarán los
orígenes jurídicos de esta materia en Alemania. A continuación se abordarán los
cambios que se han dado en la práctica, los cuales han propic iado nuevas
50
propuestas de carácter científico sobre la distinción entre trabajadores por cuenta
ajena y autónomos, así como también la respuesta del legislador al respecto en el
año 1999. Y finalmente plantearemos algunas reflexiones acerca de las
perspectivas que marcan la frontera entre el trabajador por cuenta ajena y los
autónomos.
El análisis del “modelo alemán”, por sus características, servirá para
advertir cómo han evolucionado los vínculos entre trabajo autónomo y trabajo
dependiente, y ello con todas las alternativas y riesgos que siempre han
acompañado, y que acompañan, a estas tendencias. Se trata, como ocurre en el
ámbito del Derecho en general, y también en Derecho del Trabajo, no sólo de
cuestiones de carácter jurídico formal. Mucho más, la controversia sobre
autónomos y/o trabajadores por cuenta ajena se inserta, en la dialéctica socio-
política, en las llamadas normales relaciones trabajo. Intentaré no perder de vista
este trasfondo de la discusión.
En el examen de la situación del trabajo autónomo en Alemania hay que
destacar cuatro aspectos fundamentales. Si se comprenden esos cuatro pilares, no
se tendrán dificultades a la hora de perderse en el laberinto de particularidades de
este complejo e intenso debate que de modo alguno está cerrado.
Primero, a diferencia de otros países, entre ellos España, en Alemania no
existe ninguna disposición legal que precise qué debe entenderse por trabajador, y
que marque la línea divisoria entre trabajo por cuenta ajena y trabajo autónomo, si
bien el concepto de trabajador, así como la delimitación entre tales categorías, se
ha realizado por los tribunales.
Segundo, en comparación con ciertos países, de nuevo España, y también
Italia, el número de trabajadores autónomos en Alemania es bastante reducido. Sin
embargo, como sucede en otros Estados europeos, en determinados sectores y
profesiones, observamos que el trabajo autónomo aumenta pues la actividad de
algunos trabajos por cuenta ajena se ejerce de modo independiente. Esto no sólo
afecta a los propios implicados sino también al sistema de protección social.
Tercero, estas medidas han despertado la reacción de la jurisprudencia, de
la doctrina, y en el año 1999 también del legislador que, en líneas generales,
pretenden extender el marco de protección del Derecho del Trabajo, y sobre todo
del Derecho Social, a aquellos trabajadores que se están en la “zona gris” entre
autónomos y por cuenta ajena.
51
Cuarto y último, ahora, como antes, nos hallamos en el interior de una
polémica abierta, que busca el modo de garantizar un nivel de protección, una
especie de “habeas corpus” para todos los trabajadores, al margen de que sean
trabajadores por cuenta ajena o autónomos. Al mismo tiempo, se intentan
corresponder los deseos de independencia y autonomía de aquellos que prefieren
realizar su trabajo por cuenta propia.
Si se tienen en consideración estos argumentos, ya se conoce bastante
acerca de cómo se regula y valora el trabajo autónomo en Alemania. En el siguiente
apartado se mostrarán los criterios que sigue la jurisprudencia para adoptar el
estatuto del trabajador, para separarlo así de otros tipos y formas de empleo.
II. BASE LEGAL: PRINCIPOS GENERALES.
1. La jurisprudencia del Tribunal Federal de Trabajo sobre la
delimitación del concepto de trabajador
El Derecho del Trabajo alemán no contiene ninguna definición legal de
trabajador. Han sido los tribunales los que han desarrollado un catálogo flexible de
medidas para distinguir la actividad de los trabajadores por cuenta ajena de los
autónomos.
El punto central se sitúa, como en otros países, en la “dependencia
personal”, o bien en la “subordinación personal”.
Los tribunales controlan si una persona está obligada a acatar las ordenes de
un tercero atendiendo a las siguientes premisas:
. Tiempo de trabajo.
. Lugar de trabajo.
. Contenido de la prestación laboral.
Unido a lo anterior, para diferenciar la actividad del trabajo autónomo de los
trabajadores por cuenta ajena, los tribunales investigan igualmente si las personas
afectadas están incorporadas a una organización del trabajo extraña. Aclararé esta
idea con sólo un ejemplo. En el sector de los medios de comunicación,
especialmente en la radio y en la televisión, además de los trabajadores empleados
en los mismos, también se ocupan un gran número de llamados “colaboradores
52
libres”. Un principio esencial para la jurisprudencia, el cual identifica la condición de
trabajador, es si éstos disponen de un estrecho o un amplio ámbito de trabajo. Con
ello, los tribunales revisan si los colaboradores se incluyen en los planes
organizativos de la radio o de la televisión sin que esto implique libertad de acción
propia. Si es así, se trata de un trabajador y no de un “colaborador libre”, ya que el
mismo se integra, en efecto, en la organización de la empresa.
En definitiva, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Federal de Trabajo
(Bundesarbeitsgericht) evalúa un limitado número de cuestiones para desligar a los
trabajadores de los autónomos. Pero tampoco se da una interpretación cerrada de
tales señas de identidad pues el Tribunal Federal de Trabajo destaca en sus
sentencias que cualquier decisión se establece en función del caso particular. No
existen pautas abstractas que sirvan para todos los tipos de trabajadores y para los
diversos sectores de trabajo. Es necesaria una visión general, y siempre deberá
explorarse el conjunto de los elementos para dirimir el conflicto.
Para resolver esta extensa casuística, nuestro Tribunal Federal de Trabajo,
se sirve de un “método tipológico”. El “tipo” no tiene un número fijo de criterios
sino una cantidad indeterminada de señales características, que según el supuesto
concreto se presentan con distinta intensidad, pero que no aparecen
necesariamente. Hay que comprobar sí los indicios más relevantes concurren con
tal fuerza e intensidad para que el “tipo” en total se pueda afirmar.
Esta forma de proceder tiene ventajas y desventajas. Como inconveniente
hay que resaltar que el resultado está muy condicionado por el hecho individual y
por eso no es fácil concretarlo de antemano. Aunque tiene como ventaja que la
jurisprudencia puede reaccionar de manera abierta y adaptarse cuando cambian las
condiciones de hecho y de la situación. Esto se pone de manifiesto en una extensa
práctica jurisprudencial, en diversos sectores y profesiones, como son los medios
de comunicación, los seguros, el transporte, el teletrabajo o en las franquicias. A
partir del método tipológico adoptado por los tribunales, hay que examinar cada
ejemplo y si los elementos “dependencia personal” (con sus subcriterios) e
“incorporación a la organización de la empresa” se aplican y cuál de estos signos
impone su sello al caso particular.
2. Personas asimiladas a trabajadores
53
En Derecho del Trabajo alemán, lo que nos aleja de algunos países europeos
vecinos, no se acepta una división definitiva entre trabajadores, los cuales están
protegidos por el Derecho del Trabajo, y autónomos, que quedan fuera del mismo.
Por esta razón, la jurisprudencia ha venido impulsando desde hace algún
tiempo una tercera categoría, para acotar a aquellas personas que aunque trabajan
de manera independiente, su situación económica hace, sin embargo, que estén
mas cerca del trabajo por cuenta ajena que del trabajo autónomo. El patrón que
enmarca a este grupo es la dependencia económica y no la “subordinación
personal”. Se trata de “personas asimiladas a trabajadores” de “cuasi-
trabajadores”.
En 1951 se aprobaba una regulación especial para cuasi-trabajadores,
ocupados en trabajos a domicilio, pues la llamada “Ley de trabajo a domicilio”
ordena ciertos estándares de protección de carácter laboral para este colectivo.
Desde 1974 tenemos una definición legal de “cuasi-trabajadores”, lo que es
sorprendente, en la Ley de Convenios Colectivos. En una reforma de este mismo
año se prevé que para este segmento de personas dependientes económicamente y
necesitados de cobertura social, como los “trabajadores por cuenta ajena”, podrán
firmarse convenios colectivos (§ 12 a TVG).
Para cuasi-trabajadores permanece un Derecho del Trabajo pero con un
nivel de seguridad menor. Se puede hablar de un “Derecho del Trabajo light”. Así,
hay algunas disposiciones legales dirigidas expresamente a los mismos tales como
la Ley Federal de Vacaciones (Bundesurlaubsgesetz) y la Ley de Protección del
Trabajo (Arbeitsschutzgesetz). Además, algunos principios del Derecho del Trabajo
se aplican por la jurisprudencia con cierto reparo.
Se puede afirmar que este conjunto de cuasi-trabajadores se encuentra, por
decirlo de algún modo, en el “monte purgatorio”, esto es, en algún lugar entre el
paraíso y el infierno de Dantes (Divina Comedia), pero ¿qué es el cielo o el
infierno?, ¿el trabajo autónomo o el trabajo dependiente?.
III. CAMBIOS EN LA SITUACION DE HECHO Y REACCIONES DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. Nuevas tendencias de la situación real
54
Una vez presentada una perspectiva general sobre el estado jurídico de las
relaciones entre autónomos y trabajadores por cuenta ajena, es preciso señalar
algunos aspectos que se han modificado en la práctica, y que han dado lugar a
reflexionar sí las señales de distinción tradicionales son válidas en este momento.
Según los datos del Instituto Nacional de Estadística (Statistischen
Bundesamtes), en Alemania existen alrededor de 38.5 millones de personas
activas, de las cuales mas o menos 4 millones son autónomos. Esto se corresponde
con el 11% de la población activa, en relación con el 30% de Grecia, el 25% de
Italia y alrededor del 20% en España. Ciertamente, estos parámetros derivan, sin
duda alguna, del hecho de que en Alemania la agricultura tiene menor peso que la
industria, y también de nuestra cultura y tradición con respecto a otros estados
vecinos.
Aunque el número de trabajadores autónomos empleados en Alemania no es
tan elevado como en otros países europeos, la actividad autónoma, sin embargo,
ha aumentado en diferentes ramas. Debo destacar, por ejemplo, el sector servicios,
en especial restaurantes y grandes almacenes, así como también, y además de los
citados colaboradores libres en los medios de comunicación, pequeñas empresas en
el campo de las “nuevas tecnologías” como “empresas de Software” o empresas de
comercio en Internet, la enseñanza y asesoramiento, fundamentalmente en el
sector público, y finalmente el transporte.
Los estudios empíricos del Instituto Científico (Wissenschaftlichen Instituts),
integrado en nuestro Instituto Federal del Trabajo (Bundesanstalt für Arbeit), el
IAB, formulados a mediados de los años 90 por el gobierno conservador,
constataban que en el trabajo autónomo se da un importante abuso de las
posibilidades de conformación del Derecho del Trabajo.
Nos referimos a empleados cuyo estatuto formal es el de un autónomo pero
que de hecho trabajan por cuenta ajena, como “dependientes autónomos”, sin
disponer de libertad de movimiento ni de margen de maniobra económico. Hace
tiempo, la jurisprudencia decidía los problemas de delimitación de casos no
comunes como son los jefes médicos y los directores de orquesta. Además se
cuestiona, en muchos sectores, si el perfil contractual escogido, trabajo autónomo,
no oculta, realmente, un vínculo laboral dependiente (“seudo” o “falsos
trabajadores”).
55
Los empleados del transporte, LKW-Fahrer, trabajadores, eran obligados por
sus empresarios a comprar la máquina, el camión correspondiente, y a realizar los
mismos trayectos bajo su responsabilidad.
En el sector de la construcción, los trabajadores se convierten en
subcontratistas, que no reciben ningún salario sino que son remunerados en base a
los resultados. Otros ejemplos dudosos son los agentes de seguros y las
franquicias, muy ligados a su “cliente” aunque sin estar en posición de servirse de
las oportunidades empresariales típicas del mercado y sin correr con los riesgos.
Lo mismo sucede en los restaurantes, donde los camareros, empleados por
cuenta ajena, se transforman en trabajadores autónomos que venden la cerveza,
las salchichas y otros platos por cuenta propia. Esto ocurre especialmente en la
tradicional fiesta de octubre en Munich.
De los datos aportados por el mencionado estudio del Instituto Científico
(IAB) en los años 90 se deduce que entre 500.000 y 1.000.000 de personas
trabajaban en la zona gris, donde no es evidente que se trate de autónomos o de
trabajadores por cuenta ajena. Por esta razón, los titulares de seguros sociales han
perdido alrededor de 3.5 millares de Euros (6-7 millares de DM) anuales.
2. Reacción del ordenamiento jurídico acerca de los cambios en la
situación real
a) Teniendo en consideración estos cambios en la política de personal y en la
organización de la empresa, no es difícil comprender las “propuestas radicales” de
la doctrina científica que pretenden que la subordinación personal no determine la
condición de trabajador por cuenta ajena. Según esta perspectiva, el trabajador es
una persona que depende de otra económicamente, y no necesariamente
personalmente. Hay que analizar, centrando la atención en el riesgo económico, si
es posible obtener beneficios en el propio mercado. Se podría hablar de trabajador
si se dan los siguientes indicios:
- Una cierta duración del trabajo.
- Trabajo sólo para un cliente.
- Trabajo personal y sin colaboradores.
- Trabajo sin capital propio.
- Trabajo sin propia organización.
56
Algunos Tribunales de Trabajo regionales han seguido esta opinión. La
jurisprudencia del Tribunal Federal de Trabajo, por el contrario, mantiene los
criterios tradicionales que indican que la dependencia personal sigue siendo
definitiva al respecto. Sin embargo, en algunas sentencias del Tribunal Federal de
Trabajo se reconocen ciertas tendencias en las que éste, en el examen del supuesto
particular, además de las claves citadas, también admite la oportunidad y el riesgo
del mercado.
b) Esta posición jurisprudencial también ha inspirado a nuestro legislador, en
Derecho Social (no en Derecho del Trabajo!), que sugiere un cambio orientado en
la dirección de los fundamentos de la dependencia económica. Según esta
modificación legal, para contar con aseguramiento sanitario, pensiones y
desempleo, bastará con que una persona dependa económicamente de otra. La
dependencia personal no será necesaria.
No presentaremos los detalles jurídico-técnicos de esta norma, pues es
relativamente complicada y opera con presunciones que conducen a una inversión
de la prueba. Como se decía, esta disposición entraba en vigor, tras el giro político,
el 1 de enero de 1999, y se modificaba, tras un fuerte debate, a finales de ese
mismo año. El objetivo principal de la nueva regulación es, por un lado, controlar el
abuso, y por otro, garantizar una “nueva cultura de la independencia” de modo que
no se impedirán, con reglas burocráticas, las aspiraciones de las personas
interesadas en realizar su trabajo de manera autónoma. Por esta razón, el
legislador introducía, al mismo tiempo, ciertos incentivos muy positivos al respecto.
Así, en el caso de que cualquiera decida ser independiente y registrar su estado
laboral en la oficina de la seguridad social correspondiente -a menudo, una vez
transcurrido un cierto período de tiempo- se constatará, que se trata de un
trabajador, y sobrevendrá la obligación de otorgar al mismo dicha protección
social. A diferencia de la situación legal ordinaria, no exigirá el pago de cuotas con
carácter retroactivo. Además, la presunción de la “dependencia económica” sólo
entra en juego (según § 7.4 Sozialgesetzbuch IV), entre otros, cuando el trabajo se
realiza, “de manera continuada”, para un único cliente. Los autónomos no deben
ser aceptados como trabajadores porque en su origen, en la práctica tres años,
únicamente trabajan para un cliente.
Cómo influye esta nueva medida en Derecho Social, y si tiene consecuencias
visibles, no estaba del todo claro. Además se juzgaba controvertido, si las
presunciones en Derecho Social, donde prima el elemento económico en lugar de la
dependencia personal, tienen autoridad sobre la definición jurídico-laboral del
57
concepto de trabajador. Debe saberse que en Alemania, a diferencia de otros
países, como España, entre otros, la separación entre Derecho Social y Laboral es
muy estricta.
Sorprende, en relación con los cambios de la llamada “Hartz-Reform”, del
legislador “Rojo-Verde”, de diciembre de 2002, el hecho de que, por la presión de
las fuerzas conservadoras, se rechazase los criterios de la presunción legal para
establecer una dependencia económica, sin un debate jurídico-político previo. Se
calcularon demasiado burócráticas y excesivamente complicadas. En todo caso, se
mantienen los incentivos de la nueva regulación de 1999. Esto servirá,
especialmente, para “privilegiar” la condición de asalariado en el procedimiento de
solicitud de la misma ante la seguridad social. A mi entender, parece incierto que
esta fórmula sea suficiente para eliminar los abusos en la mencionada zona gris
entre autónomos y trabajadores por cuenta ajena.
c) Además de la doctrina científica y del legislador, los sindicatos también se
han interesado por las nuevas formas de empleo en dicha zona gris entre el trabajo
por cuenta ajena y el trabajo autónomo. En principio, los cuasi-trabajadores y los
colaboradores libres empleados en los medios de comunicación disfrutan del ámbito
de protección del art. 9.3 GG que contempla la libertad de coalición.
En todo caso, los resultados prácticos de los esfuerzos sindicales en este terreno
no son muy sorprendentes. Desde hace tiempo, tras la reforma de la Ley de
Convenios Colectivos de 1974 (12 a TVG) existen convenios colectivos para los
colaboradores de la radio y televisión públicas. Además, también se firmaban
convenios colectivos de empresa que protegen el Teletrabajo. Estos regulan las
condiciones contractuales de esta forma de empleo, así como algunos derechos
sindicales tales como los derechos de información en la empresa y las relaciones de
los teletrabajadores con la misma.
En definitiva, desde mi punto de vista destacan, en este contexto, dos
problemas. En primer lugar, que los sindicatos se concentran en el “trabajo por
cuenta ajena” cuyas posibilidades de organización todavía no están agotadas. Y en
segundo término, los autónomos o los cuasi-trabajadores tienen muchas reservas a
la hora de afiliarse a algún sindicato.
PERSPECTIVAS
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Para concluir, no puedo terminar esta exposición sin reseñar algunos
apuntes sobre las perspectivas del trabajo autónomo y del trabajo dependiente.
En mi opinión, y a partir de las transformaciones de los últimos años en el
campo del Derecho del Trabajo, acerca del trabajo autónomo y de los “falsos
(seudo) autónomos”, se puede notar, entre otros, que es más fácil concebir un
modelo teórico en el plano jurídico-laboral que trasladar el mismo a la practica.
Se trata, en general, de descubrir un nexo entre flexibilidad y seguridad,
como expresión última del principio de protección del Derecho del Trabajo. Para
ello, en Dinamarca y Holanda se creaba un concepto artificial “Flexicurity”. Esta
discusión también juega un cierto papel en el Derecho del Trabajo alemán. Lo
complicado que resulta encontrar la frontera entre la deseada y sociopolíticamente
defendible flexibilidad, de un lado, y el abuso en los diferentes conflictos
particulares, de otro, como así lo demuestra la discusión acerca de las correcciones
para concretar el llamado trabajo “seudo autónomo” en Derecho Social.
Otros propuestas en Derecho Social implican incluir a todos los autónomos
en la Seguridad Social. Esto eliminaría la controversia sobre un posible abuso para
fijar el status de trabajador. En este sentido, acogiendo esta concepción, podemos
citar los ejemplos de Austria y Suiza.
Si no se quiere hacer un cambio paradigmático en Derecho del Trabajo, y
para la delimitación del trabajo autónomo y del empleo por cuenta ajena sustituir
los elementos personales por el criterio económico, se podrá recurrir a la formula
intermedia. Atendiendo a elementos económicos en lugar de personales, se podrá
acudir a la fórmula intermedia, esto es, a las personas asimiladas a trabajadores,
los “cuasi-trabajadores”, para evitar hablar de “autónomos” o de “trabajadores por
cuenta ajena”.
En lo que se refiere al nivel europeo, todavía no se conoce una solución. Sea
como fuere, parece importante que el ordenamiento jurídico de la Unión ponga a
disposición de sus Estados las correspondientes alternativas y facilite la transición,
o mejore las condiciones para ello, para reglamentar diferentes empleos y modos
de vida.
Al mismo tiempo, se estima sin embargo irrenunciable desarrollar normas y
alternativas de interpretación que eviten una excesiva configuración contractual y
59
que garanticen unos presupuestos básicos, un “habeas corpus”, que dote de
estabilidad y protección a todos ellos, expresión del Estado Social.
60
SELECCIÓN LITERARIA
1. Independencia, trabajo por cuenta ajena, cuasi-trabajo: aspectos
jurídico laborales
GRIEBELING “Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses”, NZA (1998), p. 1137
ss.
HILGER “Zum Arbeitnehmerbegriff”, RdA (1989), p. 1 ss..
HROMADKA “Arbeitnehmereigenschaft und Arbeitsrecht: Zur Diskussion
um die neue Selbstständigkeit”, NZA (1997), p. 569 ss.
REINECKE “Neudefinition des Arbeitnehmerbegriffs durch Gesetz und
Rechtsprechung?”, ZIP (1998), S. 581 ff.
WANK “Die neue Selbständigkeit“, DB (1992), p. 90 ss.
WANK § 7 Abs. 1 und 4 SGB IV, “Was bleibt für Sozialrecht und
Arbeitsrecht?”, AuR (2001), p. 291 ss y 327 ss.
2. Independencia, trabajo por cuenta ajena, seudo (falsos) autónomos:
apuntes empíricos
Institut für Arbeitsmarkt - und Berufsforschung (IAB), “Empirische Befunde zur
Scheinselbstständigkeit“, Werkstattbericht Nr. 7/1996, NZA (1997), p. 590 ss. RdA
(1997), p. 171 ss.
“Schwerpunktheft Neue Ökonomie, neue Selbstständigkeit – neue Arbeit?”, WSI-
Mitt nº12 (2000).
3. Cuasi-trabajadores
APPEL/FRANTZIOCH “Sozialer Schutz in der Selbstständigkeit”, AuR (1998), p. 93.
ss.
61
FRANTZIOCH Abhängige Selbstständigkeit im Arbeitsrecht: Eine
Untersuchung der rechtlichen Stellung von Selbstständigen in
personeller und wirtschaftlicher Abhängigkeit, 2000.
62
4. Independencia, trabajo por cuenta ajena, seudo (falsos) autónomos:
aspectos jurídico sociales
BIEBACK “Die Neuregelung zu „Scheinselbstständigen“ und kleinen
Selbstständigen in § 7 SGB IV und § 2 Nr. 9 SGB IV”, Die
Sozialgerichtsbarkeit (2000), p. 189 ss.
BIEBACK “Der Versuch, neue Selbstständigkeit und
Scheinselbstständigkeit sozialstaatlich zu regulieren”, KJ
(2001), p. 29 ss.
WANK § 7 Abs. 1 und 4 SGB IV, “Was bleibt für Sozialrecht und
Arbeitsrecht?”, AuR (2001), p. 291 ss., 327 ss.
5. Tendencias actuales: “Hartz-kommission”
KOMMISSION “Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt” 8/2002.
www.bma.bund.de/hartz-kommission.
MAYER, UDO “Rolle rückwärts bei der Scheinselbständigkeit: Mini-Jobs”,
AiB (2003), p. 69 ss.
ROLFS “Scheinselbständigkeit, gerinfügige Beschäftigung und
“Gleitzone” nach dem zweitem Hartz-Gesetz”, NZA (2003, p.
65 ss.
6. El futuro del trabajo
DEUTSCHER JURISTENTAG, “Arbeitsrechtliche Abteilung, Gutachten und Referate
zum 63. Deutschen Juristentag, 2000: Welche arbeits- und
ergänzenden sozialrechtlichen Regelungen empfehlen sich zur
Bekämpfung der Arbeitslosigkeit?”. Mit Gutachten von
KLEINHENZ, HANAU und Referaten von DÄUBLER und HEINZE,
2001.
ZACHERT Bausteine einer modernen Arbeitsverfassung in der sozialen
Demokratie, Festschrift für Dieterich, 1999, p. 699 ss.
63
ZACHERT “Flexicurity im Arbeitsrecht – Eine schwierige Balance”, WSI-
Mitt (2000), p. 283 ss.
64
Las transformaciones del Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del
Trabajo
María Emilia Casas Baamonde
Magistrada del Tribunal Constitucional
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid
Sumario: I. Las transformaciones del trabajo y del Derecho del Trabajo. 1. El modelo
clásico de Derecho del Trabajo. 2. Las transformaciones del modelo de regulación
original; la pluralidad de mundos productivos. 3. Las consecuencias de tales
transformaciones sobre el Derecho del Trabajo. II. El futuro previsible del Derecho del
Trabajo. 1. La necesidad del cambio en una disciplina en permanente adaptación a la
realidad socio-económica regulada. 2. El futuro inmediato : la recuperación del
Derecho del Trabajo y su independencia de la política de empleo. 3. Las instituciones
colectivas; la importancia de la negociación colectiva. 4. La integración europea
I. Las transformaciones del trabajo y del Derecho del Trabajo
1. El modelo clásico de Derecho del Trabajo
La crisis del modelo clásico o "industrial" del Derecho del Trabajo, de sus
principios y categorías fundacionales, constituye un lugar común en la doctrina
65
especializada. Pese a la existencia de variantes nacionales importantes, ese modelo
industrial ideal se basaba en el contrato de trabajo como categoría típica construida
sobre la subordinación del trabajador a la que se liga un estatuto jurídico protector
creciente (derechos laborales y de Seguridad Social), la familia nuclear, la
institucionalización de agentes colectivos (sindicatos y patronales) y los Estados
nacionales.
En ese modelo, la empresa es una organización estandarizada, uniforme y
jerarquizada, con un poder de dirección nítido y concentrado y volcada hacia la
producción masiva de productos en serie y poco diversificados. Para su
funcionamiento precisa de una utilización masiva de contratos de trabajo típicos,
celebrados con trabajadores adultos, varones, padres de familia, con escasa o mayor
formación, por tiempo indefinido y a tiempo completo. Los trabajadores, a su vez,
encuentran en el contrato de trabajo y en el ordenamiento propio de esta figura
contractual estabilidad y protección, la posibilidad de realizar una carrera profesional
ascendente y, tras su jubilación, el derecho a percibir pensiones de jubilación (por un
escaso período de tiempo, atendiendo a la esperanza media de vida).
El contrato de trabajo era el tipo contractual normal o típico en la etapa "de
apogeo del proteccionismo laboral" ( MARTÍN VALVERDE, 1996, pág. 408), gozando
de una poderosa fuerza atractiva para canalizar las prestaciones retribuidas de
servicios y extendiendo su irradiación hacia el grueso de las relaciones de empleo. Era
el modelo ideal o "estereotipo <<normal>> de relación de empleo" (RODRÍGUEZ-
PIÑERO, 1996, pág. 3), aunque tradicionalmente también se produjeran
desfiguraciones de la verdadera naturaleza de los contratos y desviaciones prácticas
(simulaciones contractuales), movidas por intereses contrapuestos : o bien eludir o
defraudar la aplicación de las normas laborales imperativas, o bien, por el contrario,
acogerse a sus mayores beneficios (RODRÍGUEZ-PIÑERO, 1992, pág. 85). La
experiencia muestra, a través de la contundente prueba de las decisiones
jurisprudenciales, la existencia en todo momento de "falsos independientes" y de
utilizaciones abusivas del contrato de trabajo.
Los sindicatos y las asociaciones empresariales se configuran como organizaciones
de representación y defensa de los intereses de sus afiliados (o de los trabajadores y
empresarios, cuando a su reconocimiento legal se suma el de técnicas de
representatividad), centradas en los sectores de actividad (una vez superado la
construcción prefordista sobre el oficio), que ejercen sus funciones a través de la
negociación colectiva y del conflicto y a través de la participación en las empresas. La
negociación colectiva es su instrumento contractual básico (sin perjuicio del
66
reconocimiento a los convenios colectivos por los distintos ordenamientos jurídicos de
eficacia normativa frente a todos), dirigido a la regulación uniforme de las condiciones
de trabajo y de la competencia empresarial por rama de actividad o sector (sin
perjuicio aquí de la existencia de excepciones como la significada por el caso español,
ocupada la regulación sectorial por normas estatales, o el británico, basado en la
empresa). De ahí la conformación de la estructura interna de estas organizaciones
adaptada al ejercicio de sus funciones y la progresiva adquisición de poder por sus
federaciones de rama o sector.
Los Estados nacionales, desarrollando comportamientos de inspiración
keynesiana, animan la demanda interna, sin preocuparse de controlar la inflación,
protegen su mercado frente a la competencia externa y son soberanos. Intervienen en
el ámbito del trabajo y de las relaciones laborales en su doble consideración de fuente
de protección a la vez que como fuente de autoridad, sin perjuicio de que la
plasmación de esa intervención en la normativa laboral en cada momento histórico y
país concreto conbine, en proporción desigual, elementos procedentes de una y otra
función. A través de este modelo intervencionista, común a los distintos países
europeos industrializados en la segunda mitad del siglo XIX, los Estados ejercían su
autoridad, protegiendo a los trabajadores -clase económicamente mas débil- y
preservando el orden social y económico-productivo (legislaciones sindicales, de
huelga, conciliación y arbitraje, etc).
Como consecuencia de esta conjunción de factores estructurales del armazón
conceptual del Derecho del Trabajo -de los Derechos del Trabajo de los países
europeos-, éste se configura como un ordenamiento uniforme tuitivo o protector
(progresivamente protector) de los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo,
subordinados y/o por cuenta ajena. A él se vincula genética y funcionalmente el
Derecho de la Seguridad Social, no obstante el despliegue de elaboraciones teóricas
autonomistas, a propósito de la definición y calificación de esta disciplina jurídica
imbuida de elementos universalistas y asistencialistas tomados de su concepción
anglosajona, en los años coincidentes con el desarrollismo económico y hasta las crisis
económicas de los años 70.
La organización de la función pública sobre la concepción del servicio público
determinó su separación del modelo laboral jurídico-privado, rigiéndose la relación de
trabajo de los funcionarios por normas jurídico-públicas (estatutos funcionariales).
2. Las transformaciones del modelo de regulación original; la pluralidad
de mundos productivos
67
Los importantes cambios productivos y tecnológicos habidos en las últimas
décadas del siglo XX han introducido profundas transformaciones en el modelo
descrito, que en los países europeos convive hoy con otros modelos de regulación,
llamados "post-industriales" (o post-fordistas). A su vez, la Europa tecnológica,
postindustrial, de servicios y competitiva, sigue conviviendo con la Europa rural
(según atestigua la presencia de la PAC en los presupuestos comunitarios y la
existencia de unos 7,5 empleos agrícolas en la UE). Los procesos de transformación
socio-económica que generan y, a la vez, los impulsan son conocidos, destacando en
ellos el fenómeno de apertura de mercados (o globalización de la economía).
En los modelos post-industriales (e incluso industriales evolucionados), las
organizaciones empresariales producen diversificadamente, según las necesidades del
mercado, especializándose en la realización de su fin empresarial (producción de
bienes o prestación de servicios) conforme a exigencias de calidad y autonomía
operativa, demandando una mano de obra mas formada y capacitada y mas adaptada
a los cambios empresariales y recurriendo, en ese proceso de especialización, a
técnicas de externalización y descentralización del trabajo excedente. La "empresa
flexible" sustituye a la empresa rígida y jerarquizada. La nueva organización del
trabajo en ese tipo de empresas exige cambios en el instrumento contractual laboral y
en su regulación por el Derecho del Trabajo : se difumina en el contrato de trabajo la
nota de dependencia o subordinación, que, sin embargo, aparece en tipos
contractuales distintos del contrato de trabajo, que pueden colocar a un trabajador
"formalmente independiente" en una situación contractual y socio-económica de
"dependencia real"; se produce la eclosión de la contratación laboral atípica o de las
nuevas modalidades de contratación (contratos temporales frente al contrato tipo por
tiempo indefinido y contratos a tiempo parcial frente al contrato tipo a tiempo
completo, además de contratos formativos) y se suceden reformas legislativas para
acomodar la regulación de la prestación de trabajo a las necesidades de flexibilidad en
su gestión interna por las organizaciones empresariales (polivalencia, movilidad,
separación del trabajo y del trabajador del puesto de trabajo y tensiones con las
exigencias de formación profesional). Al tiempo, nuevos trabajadores se incorporan a
los mercados de trabajo a través de esas modalidades contractuales atípicas :
mujeres, jóvenes, trabajadores con mayor formación o mas especializada, y crecen
los niveles de desempleo.
La subordinación o dependencia sigue siendo un elemento o ingrediente esencial
en la definición del contrato de trabajo. Pero se detecta una cierta pérdida de la
virtualidad delimitadora de las distintas notas definidoras del contrato de trabajo,
68
como especialmente la dependencia o la subordinación, la ajenidad o el carácter
voluntario y retribuido de la prestación, que acentúa la "indeterminación de los límites
o fronteras del campo de lo laboral" (RODRÍGUEZ-PIÑERO, 1996, pág. 4). De ahí que
la calificación de la naturaleza de los contratos de prestaciones de servicios, a partir
de su contenido real y de la complejidad posible de elementos fácticos, ofrezca una
muy notable complicación, pues esas notas pueden ser comunes a las relaciones de
trabajo asalariado o dependiente y a las relaciones de trabajo autónomo.
Efectivamente, como ya se ha señalado, las transformaciones experimentadas corren
en una doble dirección : por una parte, las notas propias del contrato de trabajo
pueden presentarse en contratos civiles o mercantiles, distintos del de trabajo, y, a su
vez, y por otra parte, debilitarse en éste hasta casi desaparecer99.
Aparecen síntomas claros que apuntan hacia una recuperación lícita -fuera de
estrategias contractuales simuladoras- de las que se han calificado de "vías
alternativas al contrato de trabajo" (DESDENTADO BONETE, 1996, pág. 43) como un
mecanismo de flexibilización del Derecho del Trabajo ante las dificultades, de todo
tipo, que ofrece la tarea de revisión del carácter tuitivo o compensador imperativo
propio de este sector del ordenamiento jurídico y también como fórmulas de
búsqueda de tipos contractuales distintos al de trabajo asalariado para la satisfacción
de los intereses de los contratantes. De hecho, esos contratos -en concreto, los de
arrendamientos de servicios- derivan hoy "una porción apreciable del trabajo por
99 Transformaciones detectables igualmente en nuestra experiencia, no obstante la singularidad de la construcción dogmática de la doctrina española dentro de las europeas comparadas, para la que la nota de la ajenidad del trabajo (entendida como cesión de la propiedad de los frutos, del resultado o de la utilidad patrimonial del trabajo prestado) ha tenido mayor protagonismo que la dependencia en la definición del contrato de trabajo, debido a la construcción del Prof. ALONSO OLEA, que, sin ser unánimemente aceptada, ha contado con numerosos seguidores, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. A la hora de caracterizar el contrato de trabajo, dirá ALONSO OLEA, "la primacía en la realidad social, en su estructuración jurídica y en su enfoque doctrinal está en la ajenidad y no en la dependencia" (Introducción al Derecho del Trabajo, pág. 61). Insiste ALONSO OLEA en las perturbaciones que la acentuación de la noción de subordinación produce en la calificación del contrato de trabajo, al hacer patente "la contradicción entre el sometimiento a órdenes de quien trabaja por cuenta ajena y la iniciativa que se le pide .... precisamente para la ejecución de su trabajo" en los sistemas económicos modernos. El desenfoque radicaría, a la postre, en la caracterización del contrato de trabajo desde la dependencia o subordinación y no desde las limitaciones progresivas a la misma, "que son las que caracterizan el trabajo libre" (op. cit., págs. 61-62). Desechada la posibilidad de calificar el contrato de trabajo a través de una única nota, sea ésta la ajenidad o la dependencia, ha de reconocerse, sin embargo, que en los trabajos en el sector terciario, en los que el intercambio económico que el contrato de trabajo opera versa sobre el uso de la fuerza de trabajo, la "ajenidad en la disposición del trabajo" sólo puede manifestarse precisamente "bajo el aspecto de la dependencia" (A. MARTÍN VALVERDE, Lectura y relectura de la <<Introducción al Derecho del Trabajo>> del profesor Alonso Olea, págs. 421 y 422).
69
cuenta ajena hacia el Derecho común de las obligaciones y contratos, excluyendo de
esta forma la aplicación de las normas laborales" (MARTÍN VALVERDE, 1991, pág.
215). En esta operación se dan cita la jurisprudencia, la doctrina científica y el
legislador, que introducen criterios correctores de construcciones anteriores.
La jurisprudencia mas reciente modera la presunción de existencia de contrato de
trabajo o presunción de laboralidad, que el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores
establece "entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de
organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a
aquél", para permitir su juego sólo cuando realmente la prestación de servicios "se
realice concurriendo las notas que identifican la relación laboral"(Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991). Frente a la anterior consideración
judicial, que prescindía de la calificación dada por la voluntad de las partes (el nomen
iuris) y de la propia voluntad de éstas en el elección del contrato, por entenderla
encubridora de la debilidad contractual de una de ellas protegida por el principio de
irrenunciabilidad de derechos de las normas laborales, la jurisprudencia aprecia ahora,
cada vez más, la voluntad declarada y manifestada por las partes, permitiendo
calificaciones de contratos de prestaciones de servicios distintas de la laboral, cuando
así se deduzca de esa voluntad y de los respectivos comportamientos de las partes en
cumplimiento o desarrollo de sus compromisos contractuales.
Entiéndase bien que no se trata de que la nueva interpretación judicial pugne con
un esquema interpretativo bien arraigado, según el cual el Juez queda vinculado, a la
hora de proceder a la calificación de una relación contractual de prestación de
servicios, no por la declaración negocial de las partes, sino por la naturaleza objetiva y
la realidad de las prestaciones contratadas. Ni siquiera, seguramente, pueda ser
calificada esta nueva jurisprudencia de fomentadora del trabajo autónomo. Se trata
de que el nuevo entendimiento judicial, ateniéndose a la realidad de la relación
contractual, corrige el anterior entendimiento favorable a la expansión del contrato de
trabajo más allá de lo querido y realizado por las partes. Obviamente, la consecuencia
de tal operación es la inaplicación del Derecho del Trabajo (entendido como conjunto
legal y convencional colectivo, inderogable e indisponible) y de sus tratamientos mas
favorables en beneficio del trabajador a esas relaciones de servicios no laborales y su
sometimiento consiguiente a los órdenes jurídicos civil o mercantil, pues la calificación
de la relación contractual como laboral marca la fronteras de la aplicación del
ordenamiento laboral.
70
En definitiva, el principio dispositivo se revisa y cobra fuerza para calificar el
vínculo contractual frente a una situación anterior caracterizada por una tendencia
fuertemente expansiva de la laboralidad.
También la doctrina científica rescata el papel de la autonomía de la voluntad de
las partes en la determinación del tipo contractual. Así, se dice que "no debe partirse
de la premisa de que una contratación autónoma de servicios sea un mero mecanismo
de huida del Derecho del Trabajo y de sus costes sociales. Ha de reconocerse que el
espectro de la dependencia no ofrezca soluciones acordes a los intereses de las partes
contractuales, y que se requiera la búsqueda de un tipo contractual fuera del ámbito
laboral, o sea genéricamente un trabajo <<autónomo>> en cuanto no dependiente".
Con todo, la doctrina no deja de reconocer que "la voluntad contractual no puede
establecer la naturaleza del contrato mediante la construcción de un contrato atípico
en el que se incluya la subordinación del trabajo, pues si esto es así se les impone un
esquema contractual legal y taxativo, el del contrato de trabajo" (RODRÍGUEZ-
PIÑERO, 1996, págs. 3 y 6).
En otros casos, ha sido el legislador el que, frente a una jurisprudencia
laboralizadora, ha planteado la conveniencia de deslaboralizar determinadas
relaciones, estableciendo nuevas fronteras entre el contrato de trabajo y el contrato
mercantil de transporte. Conforme al nuevo art. 1.3.g) ET, procedente de la Ley
reformadora 11/1994, de 19 de mayo, se excluye del ordenamiento laboral "todo
trabajo" que se efectúe en desarrollo de un contrato distinto al de trabajo,
declarándose expresamente excluida, "a tales efectos", "la actividad de las personas
prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de
las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos
comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición
ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo
cargador o comercializador"100. La Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1998
100 Reaccionando contra una doctrina judicial anterior, que excluía del ámbito laboral el transporte realizado con vehículo propio, el Tribunal Supremo había declarado la laboralidad de "los mensajeros" y de las actividades de transporte realizadas incluso para empresas que no ejercían el transporte como actividad principal, sino como complementaria de otra actividad empresarial principal, a partir de su Sentencia de 26 de febrero de 1986. La laboralización se afirmó por sus Sentencias, dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, de 3 de diciembre de 1991, 16 de marzo, 22 y 24 de julio, 19 de noviembre y 22 de diciembre de 1992, 25 de mayo, 4 y 5 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1994. Según la jurisprudencia citada, en estas relaciones de servicios concurrían las notas propias del contrato de trabajo y, en concreto, la dependencia jurídica (sumisión de los transportistas a órdenes de trabajo) y económica (bajo nivel de retribución e irrelevancia del medio de transporte propio, que perdía así valor determinante en la calificación de la relación contractual). Vid., críticamente, F. VALDÉS DAL-RÉ, Los
71
confirmó la constitucionalidad de la operación legislativa al considerar a los
transportistas excluidos como trabajadores autónomos, si bien precisó que el
legislador no posee una "absoluta libertad de configuración" del ámbito subjetivo de
aplicación del Derecho del Trabajo, siendo "constitucionalmente ilegítima" -aunque "el
concepto de trabajador por cuenta ajena ... no aparece expresamente definido en la
norma suprema y no se halla, por tanto, constitucionalizado"- "una restricción ... de
los trabajadores como sector social" (f.j. 4 y 5). O, por decirlo con las palabras del
voto particular concurrente de la Sentencia, "hay, en efecto, un núcleo rígido
constituido por las relaciones típicamente laborales, que el legislador no puede excluir,
ex art. 35.2 C.E., del ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores".
Sí puede, claro es, el legislador ampliar el núcleo de la laboralidad.
Tampoco son sencillas de establecer las fronteras entre los trabajos de
intermediación mercantil sujetos a contratos de trabajo (bien que de carácter
especial), y a contratos de agencia mercantil. Añádase a ello el caso de los altos
directivos, sujetos de relaciones laborales de carácter especial, a los que en parte se
aplica el Derecho del Trabajo y en parte "lo dispuesto en la legislación civil o mercantil
y ... sus principios generales" (art. 3 del RD 1382/1985).
El panorama trazado arroja, como resultado, una enorme complejidad
contractual. En el reforzamiento de la autonomía de la voluntad en la elección de los
tipos contractuales con capacidad de organizar la prestación retribuida de trabajo, se
detectan movimientos de ajuste flexible de necesidades de trabajo, cuya aparición y
volumen pueden ser muy variables. En todos ellos, las actividades, servicios u obras
realizadas pueden ser prestados para otra persona bajo una cierta subordinación o
dependencia de sus órdenes o instrucciones.
La divergencia radical se produce en la aplicación o no del ordenamiento laboral,
con sus característicos efectos inderogables, hecho que deriva de la previa calificación
del contrato. Esta calificación es así, sencillamente, esencial, con lo que esencial es
inciertos criterios de diferenciación jurisprudencial entre los contratos de trabajo y de transporte, Relaciones Laborales, t. II, 1992 , págs. 54 y ss. A la nueva disposición legal, que produce una nueva demarcación, también problemática, de los confines del ordenamiento laboral, dejando fuera al transporte autónomo con vehículo propio comercial de servicio público -la necesidad de autorización administrativa, habilitante del ejercicio de la actividad de transporte, indicaría la explotación de dicha actividad en régimen de autonomía- se le atribuye, así, una función de "reacción" frente a una determinada interpretación judicial, que, no obstante, DESDENTADO matiza : "la norma no rectifica de forma completa una interpretación judicial, sino que se limita a detener su creciente expansión" (op. cit., pág. 59).
72
también el papel de los jueces (si esa calificación se discute y se formaliza como
litigio, como con frecuencia sucede)101.
Por lo que se refiere a las formas de organización empresarial, no será muy
aventurado afirmar que las operaciones de contratación y subcontratación
caracterizan la actualidad del mundo empresarial. En los últimos años, la regulación
legal de las contratas y subcontratas de obras y servicios ha sido objeto de una
interpretación de efectos expansivos, que ha normalizado su uso frente a su anterior
enfoque patológico, debido a que a través de esta figura jurídica se encubrían
cesiones prohibidas de mano de obra, canalizables en nuestra realidad, a partir de la
Ley 14/1994, de 1 de junio, a través de las empresas de trabajo temporal.
Esa nueva interpretación se ha venido apoyando en dos consideraciones
esenciales : 1ª) la afirmación de que la regulación laboral no convierte al empresario
principal en empresario de los trabajadores del empresario contratista o
subcontratista, sino que se limita a establecer un mecanismo de garantía, a cargo de
aquél -la responsabilidad solidaria-, para asegurar la solvencia de éste frente a sus
trabajadores; y 2ª) la limitación del ámbito de operación de esa garantía indirecta,
señalándose que el régimen de responsabilidad solidaria, legalmente establecido, sólo
se aplica a las contratas de obras o servicios "correspondientes a la propia actividad"
del empresario principal y respecto de las obligaciones de "naturaleza salarial ... y de
las referidas a la Seguridad Social" contraídas por los subcontratistas frente a sus
trabajadores (art. 42 del Estatuto de los Trabajadores; aparte ahora la regulación del
art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales).
El concepto de propia actividad ha sufrido un estrechamiento desde las actividades
habituales que, indispensables o meramente accesorias y coadyuvantes al fin
productivo de la empresa, venían siendo desarrolladas por ésta (comedores, servicios
de transporte, atención médica, servicios de vigilancia y seguridad, de limpieza,
etc...), hasta su identificación c on sólo aquéllas que, no obstante haber venido siendo
habitualmente ejercidas por la empresa comitente, se corresponden materialmente
con su objetivo productivo y son absolutamente esenciales para su logro (Sentencia
del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995, de unificación de doctrina). Similar
101 Conviene puntualizar, sin embargo, que las nuevas circunstancias y cambios operados en las relaciones de trabajo no han abierto hasta el momento, en el caso español, a diferencia de lo sucedido en otras experiencias, caminos hacia la sustitución del contrato de trabajo clásico por un contrato de trabajo de nuevo tipo. No se han formulado en España propuestas, como las de la Comisión francesa BOISSONNAT, sobre la sustitución del contrato de trabajo tradicional por un nuevo contrato de actividad entre un trabajador y una pluralidad de empresarios.
73
restricción se ha proyectado sobre la naturaleza -y, en consecuencia, el alcance- de
las obligaciones empresariales que quedan cubiertas por la responsabilidad del
empresario principal. La jurisprudencia unificadora ha extraído de tal mecanismo las
obligaciones de naturaleza "laboral", efectuando una interpretación literal del art. 42.2
en relación con el art. 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, del que ha resultado
"un concepto muy reducido de lo que es dable encuadrar bajo el calificativo de
<<obligaciones de naturaleza salarial>>, por lo que quedan importantes obligaciones
sin la cobertura de la solidaridad ni de la subsidiariedad ..." (F. SALINAS, 1999, pág.
30)102.
El resultado de este cambio interpretativo ha sido el favorecimiento de las
contratas y de los fenómenos de descentralización productiva (entre empresarios,
también posibles trabajadores autónomos, si bien la jurisprudencia viene exigiendo
que para que estas operaciones sean lícitas existan dos "empresas reales y con
actividad propia" : Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero y de 11 de
octubre de 1993, dictadas en unificación de doctrina) y, con ellos, de "modelos
organizativos mas flexibles, no omnicomprensivos, más sensibles a la especialización
funcional y a la división de tareas entre las empresas" (M. RODRÍGUEZ-PIÑERO,
1996, pág. 2). De otra parte, la prestación de trabajo fuera de las organizaciones o
estructuras empresariales (el trabajo a domicilio, que ha cobrado nueva vida para
acoger el fenómeno del trabajo a distancia, y en concreto el teletrabajo, respecto de
cuya prestación en régimen de dependencia o como trabajo autónomo se plantean los
102 Frente a la interpretación de los Tribunales Superiores de Justicia, que venían haciendo un entendimiento amplio del término "salarial", equiparable a "retributivo ("mas de acuerdo con la protección del trabajador y que encontraba sus precedentes legislativos en el ... art. 19.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-IV-1976 y en el art. 4 del Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre", sigue diciendo F. SALINAS), el Tribunal Supremo ha considerado que precisamente el cambio legislativo desautoriza tal interpretación, imponiendo otra estricta, sobre la base del art. 26 ET, que excluye del concepto de salario "las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos". Según las STS de 19 de enero y de 20 de mayo de 1998, el empresario principal no responde de las retribuciones "de naturaleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contrato de trabajo". Así, la STS de 14 de julio de 1998, dictada en Sala General, estableció que el empresario principal no responde solidariamente de la obligación de abono de los salarios de tramitación, no calificables de salario, ya que el empresario principal sólo responde de las obligaciones de naturaleza salarial. Por su parte,la STS de 19 de mayo de 1998, en unificación de doctrina, excluyó la responsabilidad solidaria del empresario principal ante el incumplimiento por el subcontratista de las obligaciones contraídas en materia de mejoras voluntarias de las prestaciones de la Seguridad Social.
74
mismos problemas de identificación y delimitación entre el contrato de trabajo y otros
contratos civiles de servicios y de ejecución de obras afines ya aludidos) contribuye a
incrementar y generalizar las fórmulas de descentralización de la actividad productiva
empresarial.
La reordenación de los fenómenos empresariales, de su dimensión y de la
delimitación y especialización de su objeto productivo, motivada en ocasiones por la
búsqueda de mecanismos de reestructuración y reconversión de las plantillas y de
aminoramiento de las "cargas sociales" de las empresas (las contratas pueden jugar
como mecanismos de ajuste de efectivos y fórmula alternativa o sustitutiva de la
contratación temporal, en combinación con fenómenos de transmisión o sucesión
empresarial, al igual que el recurso a empresas de trabajo temporal), y la
generalización de nuevas formas organización empresarial (grupos de empresas o
uniones o agrupaciones de empresas, sin vínculos jurídicos, pero determinantes de la
dependencia económica o de negocio de unas respecto de otras "principales", o de
sistemas como el franquiciado), que con frecuencia transcienden el ámbito de un país,
producen igualmente una enorme complejidad desde la parte o lado empresarial, que
las reglas tradicionales del Derecho del Trabajo tampoco tienen capacidad de regular.
Por su parte, los sindicatos y las asociaciones empresariales deben afrontar tan
decisivas transformaciones y la conformación progresivamente heterogénea de su
base de representación, que complica el ejercicio de sus funciones. La asunción de
nuevos objetivos (las nuevas formas de prestar el trabajo y de organización
empresarial, el empleo, la prohibición de discriminaciones y la defensa de la igualdad
de oportunidades; la gestión de la organización del trabajo, de su gestión o
distribución temporal y su adaptación flexible a las necesidades económicas) coloca a
la negociación colectiva y a la acción de conflicto en un marco de referencia antes
desconocido, al tiempo que fomenta los valores de participación (información y
consulta y participación orgánica en la empresa).
Las modificaciones en las relaciones entre los convenios colectivos y la ley y entre
aquéllos y la autonomía de la voluntad individual introduce nuevos modelos de gestión
de las relaciones laborales para acomodar la prestación del trabajo a las exigencias de
la economía, a las capacidades de producción de las empresas y a la acción
transformadora de las nuevas tecnologías. La organización del tiempo de trabajo
ofrece una muestra bien representativa. La ley prefigura la ordenación de esa
organización, pero permite su variedad, flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades
empresariales a través de la retirada de anteriores mínimos legales y prohibiciones de
derecho necesario (número máximo de horas diarias de trabajo efectivo, períodos
75
mínimos de descanso, prohibición del trabajo en domingo, medición del tiempo de
trabajo en cómputo anual o anualización de la jornada, fomento del trabajo a turnos,
de horarios variables o flexibles, etc...) y de la llamada a la negociación colectiva y a
la autonomía individual para el cumplimiento de funciones esenciales en la
determinación y distribución del tiempo de trabajo103.
103 En nuestro ordenamiento vigente (ET y RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo), por ejemplo, a los convenios colectivos, con independencia de su ámbito, y, en su caso y en su defecto, a los acuerdos entre el empresario y los representantes de los trabajadores corresponde : a) fijar la duración de la jornada de trabajo, respetando el máximo de 40 h. semanales de trabajo efectivo ordinario de promedio en cómputo anual; b) proceder a su distribución irregular a lo largo del año, observando los períodos mínimos de descanso diario [12 h] y semanal [día y medio ininterrumpido acumulable por períodos de hasta 14 días], previstos en la ley; c) determinar la distribución del tiempo de trabajo diario, que ha de respetar el descanso mínimo entre jornadas de 12 h., pero que puede disponer del límite máximo de 9 h./día; d) establecer períodos de descanso en jornadas continuadas y su consideración como de trabajo efectivo a efectos de remuneración; e) fijar regímenes de descanso alternativos, entre jornadas y semanales, al amparo de la regulación reglamentaria que permite reducir los descansos mínimos legales y ampliar la jornada (para empleados de fincas urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios, trabajo en el campo, comercio y hostelería, transportes, trabajo en el mar y trabajos en actividades con jornadas fraccionadas), autorizando, en su caso, la acumulación de su disfrute conjuntamente con las vacaciones anuales y la compensación en metálico como horas extraordinarias de los días de descanso no disfrutados, dentro de los límites reglamentarios; f) distribuir y determinar las modalidades de cómputo de la jornada en las labores agrícolas, forestales o pecuarias; g) fijar reglas especiales de acumulación de descansos diarios semanales en períodos de hasta 4 meses para atender las necesidades específicas de las actividades estacionales de hostelería; h) identificar los servicios de las empresas de trabajo ferroviario, adaptándolos a los cambios tecnológicos, en los que se apliquen reglas especiales de tiempo de trabajo y descansos; i) determinar los períodos máximos de actividad laboral aérea y de tierra y el régimen de descansos en el transporte aéreo; j) adaptar la regulación legal del tiempo de trabajo a las necesidades específicas de las actividades caracterizadas por su alejamiento del lugar de residencia del trabajador o por su aislamiento por razones de emplazamiento o climatología; k) fijar limitaciones y reducciones de jornada en trabajos expuestos a riesgos ambientales y en trabajos en el campo de especial esfuerzo y penosidad; l) establecer módulos para la determinación de la jornada distintos del semanal, fijar sistemas de cómputo y acumular descansos en los trabajos mineros de interior; m) fijar el número de horas extraordinarias a realizar dentro del número máximo legal de 80 al año y el modo de su retribución (dineraria o a través del descanso compensatorio); n) determinar la retribución específica del trabajo nocturno y excepcionar los límites legales a la jornada de los trabajadores nocturnos, permitiendo, entre otras cosas, la realización de horas extraordinarias; ñ) fijar el período de vacaciones anuales retribuidas, sin que en ningún caso sea inferior a 30 días naturales, su planificación anual y su período o períodos de disfrute. Para añadir mayor heterogeneidad a los modelos organizativos resultantes, el contrato de trabajo es una institución igualmente adecuada para fijar, para cada trabajador en concreto, la duración de la jornada de trabajo y del período vacacional, así como de su disfrute, dentro de las determinaciones legales y, en su caso, convencionales colectivas. En defecto de convenio colectivo, puede también el contrato individual fijar el sistema de abono de las horas extraordinarias. Dada la subordinación de la autonomía individual a la colectiva en el sistema español de relaciones laborales, es obvio que una mayor ocupación de la ordenación del tiempo
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En fin, los Estados nacionales abandonan las políticas keynesianas, dirigiendo sus
esfuerzos al control del presupuesto y del gasto público y a la defensa de la
competitividad de sus empresas. Los destinatarios de la protección cambian, como
han cambiado sus objetos y procedimientos y su extensión. La realización de la tutela
de los trabajadores utiliza instrumentos distintos al Derecho del trabajo -sistemas de
protección social, legislaciones de consumidores, sistemas fiscales-. Los Estados
desplazan esa función de protección hacia sujetos privados, señaladamente hacia los
actores sociales y hacia las empresas, incorporando a unos y otras a la realización del
consenso y la cohesión social. Simultáneamente se introducen en un progresivo
proceso de pérdida de soberanía como consecuencia de la operación de construcción
del proyecto de integración europea (al que, en algún caso, como el nuestro,
acompaña un proceso de signo contrario de territorialización del poder político).
Como consecuencia de las mutaciones reseñadas, los ordenamientos laborales
sufren crisis de inadaptación, a las que intentan hacer frente a través de una
incesante labor de reforma legislativa dirigida a acomodar el funcionamiento de sus
piezas mas disfuncionales a las exigencias de la competitividad y que se salda con la
introducción de diversidad y pluralidad en su edificio normativo interno. Estas
reformas se han venido produciendo con la finalidad de animar la creación de empleo
y de fortalecer su mantenimiento, sobre la base de que la modificación y adaptación
continua de las condiciones de trabajo a los cambios empresariales evitará el recurso
empresarial a las extinciones (a los despidos) o a las no contrataciones (búsqueda de
mayor flexibilidad en la regulación del trabajo y de menores costos). Las reformas de
la regulación de los despidos o de la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo (novación de los contratos) y de la movilidad funcional por "causas
empresariales"104 constituyen un buen ejemplo.
Los sistemas de protección social, por su parte, se ven igualmente afectados por
estas crisis, que actúan sobre sus principios económicos y organizativos básicos, y
de trabajo por la negociación colectiva dejará menos posibilidades de actuación a los contratos individuales.
104 O económicas, técnicas, organizativas o de producción, que, según el ordenamiento español, concurren, por ejemplo a efectos de permitir al empresario modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, "cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda" (art. 41.1, 2º párrf., ET).
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muy particularmente el de contributividad, intensificándose, de un lado, el carácter
contributivo de la protección y acentuándose, de otro, la conversión de dichos
sistemas en asistenciales y apelando, finalmente, a la iniciativa privada
complementaria para alcanzar determinados niveles de cobertura insatisfechos o
insuficientemente satisfechos por las limitaciones del juego de los principios de
contributividad y aistencial en los sistemas de reparto.
3. Las consecuencias de tales transformaciones sobre el Derecho del
Trabajo
Estas transformaciones apuntan hacia el incremento de la diversidad e
inestabilidad de las situaciones y condiciones de trabajo y de la inseguridad e
incertidumbre de quienes trabajan por causa de la discontinuidad del empleo y de la
aplicación consiguiente de su estatuto protector. Nuevas formas de organización del
trabajo conviven con las tradicionales y producen el efecto de resentir la validez
universal del modelo de regulación sobre el que, mayoritariamente, se sigue
asentando el Derecho del Trabajo, que se ve obligado a incorporar en su cuerpo
normativo interno numerosos criterios de diferenciación que desordenadamente, y
respondiendo a lógicas distintas, van socavando los caracteres de uniformidad y
generalidad de su regulación tradicional.
La pérdida de la hegemonía social y jurídica del trabajador típico, a cuya
protección se dirigió históricamente el nacimiento de la disciplina en el siglo XIX, y la
aparición de esos "otros" trabajadores (atípicos, precarios, mujeres) y de
desempleados produce efectos inmediatos sobre los ordenamientos laborales (que,
por lo demás, se reflejan a la perfección en la doctrina laboral mas reciente). Otro
tanto sucede con la superación de la coincidencia histórica entre aquel trabajador
típico y el indigente (el proletario), hecho que de nuevo está en el origen del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, y la aparición de nuevos pobres, marginados y
excluidos sociales, desprovistos de atención por ese sector del ordenamiento. De la
ruptura de la unión entre contrato de trabajo y estatuto protector del trabajador y del
fenómeno de expansión de la legislación laboral "de excepción", que a partir de la
década de los 70 fragmenta la unidad del ordenamiento laboral, estableciendo
regímenes debilitados de protección o excluidos de la misma (en función de la
naturaleza del contrato o de su duración), dan testimonio las propias disposiciones
legislativas, acompañadas de numerosas exposiciones doctrinales. Por último, la crisis
del empleo, su precarización y el desempleo masivo viene ocupando con singular
78
intensidad a los especialistas, ya que tales cuestiones afectan al entramado mas
esencial de organización de la convivencia en nuestras sociedades.
Los diferentes aspectos expresivos de la crisis del modelo productivo industrial
tradicional han caracterizado nuestra realidad laboral en las últimas décadas :
destrucción de parcelas importantes de trabajo "tradicional", aunque su
mantenimiento siga siendo muy importante; fragmentación y heterogeneidad
contractual laboral; gestión de la mano de obra excedente como consecuencia de los
procesos de reestructuración a través de políticas de desocupación, manifestadas a
través de jubilaciones anticipadas, suspensiones de contratos de trabajo, bajas
incentivadas; ausencia de políticas de reparto de trabajo; modificación de las
relaciones de fuerza en favor de los empresarios; y destrucción de empleo e
incremento gravísimo del desempleo.
Supone no ya una error de comprensión metodológica, sino un verdadero
desconocimiento del Derecho del Trabajo, de su realidad jurídica pasada y actual y de
su permanente función social en los países europeos, menospreciar los cambios
habidos hasta el momento y negar la necesidad de un debate y reflexión en
profundidad que críticamente afronten los resultados obtenidos a lo largo de estas
décadas de crisis de adaptación y generen nuevas técnicas, construcciones e
instrumentos para afrontar el futuro y conducir el Derecho del Trabajo al siglo XXI.
Los propios actores sociales deberían asimismo reflexionar sobre su capacidad de
incidencia en la dirección y conducción de los acelerados procesos de cambio social.
II. El futuro previsible del Derecho del Trabajo
1. La necesidad del cambio en una disciplina en permanente adaptación a
la realidad socio-económica regulada
Frente a un conservadurismo encerrado en la defensa del edificio jurídico laboral
del pasado y del pacto social que lo sustentaba, se han desarrollado con fuerza
movimientos que convierten el mercado y sus exigencias de funcionamiento eficiente
(y las de la concurrencia en mercados abiertos) en el paradigma de solución de
cuantos problemas vienen sacudiendo los mercados de trabajo y sus regulaciones
jurídicas propias en los países europeos.
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Una y otra vía conducen a la descomposición del Derecho del Trabajo. La primera
de ellas confina el Derecho del Trabajo en el mundo del trabajo típico, en declive, con
el resultado en la práctica de empequeñecer y diluir su capacidad reguladora,
provocando fracturas sociales (la dualización del mundo del trabajo). La segunda
conduce a la desaparición del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social mediante
su "recontractualización" o retorno al Derecho privado común (quizás a estas alturas
sea excesivamente simplista hablar aquí de "desregulación").
Es necesario, pues, promover los cambios, a partir del convencimiento de que el
mantenimiento rígido de lo existente no puede llevarnos muy lejos y de que el
sometimiento pleno de los derechos ligados a la realización de un trabajo a las
exigencias de la economía nos llevará a la desintegración de nuestras sociedades, sin,
por lo demás, asegurar la necesaria eficiencia de la economía europea. El empleo no
sólo depende del crecimiento económico. La defensa de la función social del Derecho
del Trabajo exige una valoración positiva de la necesidad de su transformación.
El Derecho del Trabajo no es inmune al tiempo, no podría serlo; pero tampoco
una creación jurídica arcaica, inservible por la globalización de la economía. Las
innovaciones jurídicas ante las transformaciones del trabajo y del capital son
imprescindibles para acoger el cambio social y económico, pudiendo en ocasiones los
cambios jurídicos anticiparse y orientar también las transformaciones sociales y
económicas advertidas.
2. El futuro inmediato : la recuperación del Derecho del Trabajo y su
independencia de la política de empleo
Ante todo, es necesario recuperar el Derecho del Trabajo a través de una doble
operación : a) de independencia respecto de las políticas de empleo, que han
hipotecado su desarrollo en las últimas décadas y han sujetado sus evoluciones
jurídicas a una inconveniente instrumentalidad y coyunturalidad; y b) de apertura a
formas de trabajo no necesariamente subordinadas y no canalizadas, por tanto,
únicamente a través del contrato de trabajo en cuanto técnica de formalización del
empleo en el "modelo fordista". El trabajo autónomo precisa hoy de una
contemplación absolutamente distinta a la negativa, marginal y periférica que
efectuaba el Derecho del Trabajo tradicional.
¿Puede el Derecho del trabajo el seguir siendo el Derecho regulador del contrato
de trabajo y de los trabajadores asalariados o evolucionará hacia su conversión en el
estatuto jurídico del trabajo, con independencia del vínculo jurídico que articule su
80
prestación?. Parece que el Derecho del Trabajo deberá adaptar su función a los
cambios sociales sin dejar de contribuir, junto con otras disciplinas y las políticas de
empleo, a poner en marcha técnicas de redistribución del trabajo y de la riqueza y de
cohesión social.
El futuro Derecho del Trabajo deberá optar por una ampliación de su ámbito
tradicional de regulación y de sus instrumentos de protección -y de los de la
protección social- hacia nuevas relaciones jurídicas de trabajo. Pero ello sin necesidad
de deformar el contrato de trabajo o de hacer mas imprecisas sus notas
caracterizadoras, bien que la de subordinación, presupuesto y consecuencia de la
existencia de ese contrato, se violente por las demandas de cualificación, competencia
y autonomía o iniciativa personal y operativa de los trabajadores "subordinados"
generadas por la organización "flexible" de las relaciones de trabajo y precise mas
intensamente de la ayuda de otras notas (ajenidad del trabajo o integración del
trabajador en una empresa ajena) para fijar esa calificación contractual, que ha de
seguir siendo indisponible para las partes.
Las fronteras que el contrato de trabajo marca seguirán delimitando su esfera de
actuación y aquél seguirá siendo una relación contractual "cardinal en las sociedades
contemporáneas en toda la variedad de sus manifestaciones" (MARTÍN VALVERDE,
1996, pág. 421). Pero el Derecho del Trabajo no se limitará a éste, ampliando sus
propias fronteras a las nuevas formas de prestación y organización del trabajo. Ese
Derecho del Trabajo, convertido en un verdadero Derecho del trabajo y no sólo del
subordinado y por cuenta ajena comprometido en virtud de un contrato de trabajo, ha
de ser, ante todo, un instrumento de satisfacción de exigencias democráticas
(mediante el reconocimiento de una serie de derechos) y de cohesión social (mediante
la extensión de esos derechos al trabajo, mas allá del empleo y su formalización a
través de un contrato de trabajo, que, evidentemente, ha de seguir contando con sus
propios derechos o garantías). A esta concepción presta un apoyo inestimable el art.
35 de la Constitución española105.
Entiéndase bien, no se trata de "superar el empleo" y las formas típicas de
trabajo, menos aún a costa de sus derechos, sino de, manteniendo el empleo106 y un
105 E incluso la propia STC 227/1998, que, aunque reposa sobre el concepto de trabajador por cuenta ajena y -lo que significa una dificultad conceptual mayor- la correspondencia entre los ámbitos de aplicación del contrato de trabajo y del Derecho del Trabajo, limita la libertad del legislador de configuración del ámbito subjetivo de aplicación de este último, impidiendo su restricción a través de la exclusión de los trabajadores "típicos", pero no su ampliación.
106 Del que no habrá que decir que constituye un objetivo central y prioritario de la
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modelo europeo de "empleo con derechos" (derechos específicos dirigidos a
contrapesar la relación de poder que el contrato de trabajo establece), extender una
serie de derechos a otras formas de trabajo : trabajos personales remunerados
calificados de "independientes" o "autónomos" para un Derecho del Trabajo replegado
en la subordinación, pero económicamente dependientes; formas no mercantiles
como el trabajo voluntario o la propia formación. Es sabido que el mantenimiento del
trabajo asalariado es imprescindible para el incremento de la productividad de la
economía y la creación de riqueza y para el mantenimiento de los sistemas de
protección social. Y que, en nuestro país, atendiendo a los datos estadísticos
disponibles sobre el número de empresarios sin asalariados y trabajadores autónomos
registrados en la EPA y el de asalariados, así como los de afiliados al Régimen General
y al Especial de Trabajadores Autónomos del Sistema de Seguridad Social, el trabajo
se sigue prestando en la mayoría de los casos en cumplimiento de las obligaciones
derivadas de contratos de trabajo107.
De lo que se trata es de que la permanente necesidad de cambio y adaptación de
los ordenamientos laborales a la realidad socio-económica y a sus cambiantes
circunstancias responda a exigencias de coherencia y equilibrio interno y de
efectividad en orden al cumplimiento de sus funciones, no condicionada
necesariamente por el empleo. De otra parte, innovar no es destruir la regulación
jurídica del trabajo por cuenta ajena y subordinado.
Ese futuro Derecho del Trabajo deberá desligarse de la actividad de los Estados
subvencionadora de las contrataciones, en sus distintas modalidades (primadas en
nombre de la política de empleo), que no ha dado buenos frutos ni para el empleo, ni
para la finalidad específica de algunas figuras contractuales (por ejemplo, las
formativas), ni para la conformación misma de los ordenamientos laborales. Su lógica
reguladora no ha de ser prioritariamente la del acceso y el mantenimiento del empleo
Unión Europea y de los Estados miembros, según reza en los Tratados (art. 2 TUE y arts. 2 y 136 TCE, en la versión consolidada del Tratado de Amsterdam) y a cuya consecución se dirigen las nuevas competencias comunitarias sobre empleo (Título VIII, arts. 125 a 130 TCE).
107 Con cambios en lo que se refiere al peso del trabajo asalariado y del trabajo autónomo en el trabajo a tiempo parcial, en el que, según informaba el Consejo Económico y Social con datos cerrados a 1995, el porcentaje de asalariados es inferior en el empleo a tiempo parcial que en el empleo a tiempo completo, aunque esta diferencia es mucho menos acusada en el caso de las mujeres. Para hombres, el trabajo a tiempo parcial se configura más como una actividad por cuenta propia o autónoma, con los componentes de voluntariedad que comporta, mientras que para las mujeres el trabajo por cuenta propia produce una diferencia mínima entre el tiempo parcial y el tiempo completo (El trabajo a tiempo parcial, Informe 4, 1996, págs. 58 y ss).
82
(a la que se subordine la regulación de los restantes derechos e instituciones
laborales, desde la formación al despido), sino esencialmente la propia del
cumplimiento de su función social a través del reconocimiento de una serie de
derechos profesionales extendidos a las nuevas formas de trabajar y no centrados
exclusivamente sobre el empleo.
A partir de esa noción amplia de trabajo, la igualdad de oportunidades deberá
erigirse en el eje vertebrador del nuevo modelo, con una proyección singular sobre la
lucha contra las discriminaciones. Convendrá advertir que las transformaciones
actuales del trabajo, lejos de superar la discriminación tradicional de la mujer en el
trabajo nacida de la división del trabajo y del reparto de las tareas domésticas y
familiares por razón de sexo, añade nuevos factores de discriminación por razón de
genero y se proyecta sobre causas nuevas, especialmente sensibles (discapacidades,
cargas familiares, edad, origen racial o étnico, orientación sexual). Ello postula el
recurso a acciones positivas por parte de los poderes públicos, comunitario y
estatales, y por la negociación colectiva.
Ese futuro Derecho del Trabajo, asentado sobre una noción amplia de trabajo,
debería atender a las transformaciones de estatuto jurídico y a los períodos de
transición entre actividad e inactividad que se suceden en un mundo en el que la
inestabilidad choca con las exigencias de continuidad del empleo en que se basa el
disfrute de los derechos laborales y la obtención de los derechos de Seguridad Social
(carreras contributivas, vinculadas al tiempo de trabajo y al tiempo de cotización) en
los actuales ordenamientos europeos. Ese nuevo Derecho del Trabajo habría de idear
nuevas técnicas e instrumentos para proporcionar continuidad jurídica y económica a
la discontinuidad del empleo gracias al juego del citado reconocimiento de derechos
profesionales, ante esa inestabilidad que, proviniendo esencialmente de los cambios
productivos, tecnológicos y económicos conocidos, desarrolla (o puede desarrollar)
también nuevas formas de libertad de trabajo. El Derecho del Trabajo debería
garantizar la continuidad o permanencia y defensa del estado profesional, no (o no
sólo o no necesariamente) del empleo y del contrato de trabajo; una estabilidad,
pues, dinámica y no sólo estática. Y debería atender asimismo al trabajo no
profesional. Ello, claro es, obligaría a reconocer derechos de nuevo tipo (de "nueva
generación") a quienes trabajen y a quienes no lo hagan, no exclusivamente ligados a
la existencia, actual, pasada o futura, de un contrato de trabajo. Es fácil prever las
dificultades de su puesta en práctica, que reclamaría el destino de recursos públicos y
privados (de las empresas y de los propios trabajadores) a la creación de
oportunidades de formación y de trabajo y al desarrollo de trayectorias profesionales,
pero probablemente este sería un mejor destino para las subvenciones públicas que el
83
del fomento de determinadas modalidades de contratación. La defensa y adaptación
de la profesionalidad se presenta como un instrumento esencial ante los cambios
experimentados en las formas de trabajar y ante la acelerada innovación tecnológica.
Obviamente, las alteraciones que se derivarían de tales cambios serían de gran
alcance. Por señalar una de conjunto, la técnica de la aplicación parcial y diferenciada
sustituiría a la de la aplicación completa y uniforme del ordenamiento jurídico laboral,
o si se prefiere, social con integración del Derecho de la Seguridad Social o de la
protección social, dependiente de la calificación formal del contrato como de trabajo.
Sería preciso componer un nuevo conjunto normativo, internamente diferenciado, con
la colaboración de la ley y de la negociación colectiva, a la que también
correspondería protagonizar esa ampliación subjetiva del Derecho del trabajo hacia el
trabajo no subordinado o no mercantil. El pluralismo de la realidad socio-económica
no puede revestirse con un ropaje jurídico monolítico.
Siguiendo en este plano de consideración general, ese ordenamiento social de la
diversidad tendría que sentar las bases para un nuevo equilibrio entre los intereses en
juego, que permitiera reordenar la flexibilidad requerida por las organizaciones
empresariales con los valores de seguridad y protección : la proclamación de
principios generales y de derechos subjetivos individuales (reconocidos como derechos
constitucionales por las Constituciones nacionales y los textos internacionales, como el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, en tanto avanza el proceso de elaboración
de una Carta de derechos fundamentales de la propia Unión Europea, además de
como derechos legales y convencionales) y una nueva articulación o simbiosis entre lo
colectivo y lo individual servirían a tal fin. No será necesario subrayar la importancia
sobresaliente de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y la
vinculación a su observancia y respeto de las decisiones empresariales, sancionadoras
y organizativas y causales y discrecionales. De otra parte, la protección de la
personalidad de los trabajadores y la individualización de las situaciones y condiciones
de trabajo no debe confundirse con su negociación individual.
No cabe duda de que ese futuro Derecho del Trabajo debería dotarse de
contenidos nuevos que, aplicados a determinados países o zonas territoriales y a
ciertas industrias, trabajos o empresas, pueden parecer poco realistas : la realización
del trabajo elegido en el tiempo elegido, la acomodación del tiempo de trabajo a quien
lo realiza (y no al revés), la combinación de empleo, trabajo y formación (el tránsito
de la formación a la vida profesional y de la vida profesional a la formación) y de ésta,
en su vertiente de especialización profesional, con las exigencias de polivalencia
funcional y de adaptabilidad, o la conciliación entre trabajo y vida personal y familiar.
84
Tales nuevos enfoques constituyen aspiraciones que contrastan con el incremento del
peso de la subordinación o sujeción y del fordismo, con la ampliación del tiempo y de
las cargas de trabajo y el descenso de los niveles salariales (horas extraordinarias),
con el desarrollo de la flexibilidad precarizadora (de la contratación temporal y de la
puesta a disposición o del tiempo de puesta a disposición, según modalidades
contractuales); en definitiva, con la degradación de las condiciones de vida y trabajo
que pueden comprobarse en ciertos trabajos y sistemas organizativos "neofordistas" o
"prefordistas". Sin embargo, su realización, al compás de esa nueva concepción del
Derecho del Trabajo, permitiría no sólo la satisfacción de las necesidades sociales,
sino también un adecuado funcionamiento económico.
Por su parte, el desarrollo de relaciones estables de colaboración interempresarial
y el surgimiento de empresas "dependientes" plantea nuevos retos a la problemática
descrita, añadiendo a la contemplación de la figura del trabajador autónomo la
dificultad, en ciertos casos, de su separación de su posible consideración como
empresario.
El recurso a la subcontratación y otras técnicas de externalización del trabajo
(empresas de trabajo temporal, teletrabajo ...) y la formación de redes de empresas
vinculadas a una empresa principal con capacidad de tomar e imponer decisiones y
órdenes sobre el trabajo y/o a un territorio constituyen fenómenos organizativos
nuevos en expansión. El Derecho del Trabajo no puede, como hasta ahora,
permanecer al margen de estas realidades o afrontarlas sólo marginal o
periféricamente, sin adaptar sus instituciones propias a sus características singulares.
Esa tarea de adaptación no debería limitarse a alcanzar la regulación de las
responsabilidades de y entre los distintos empresarios, jurídicamente independientes
y económicamente dependientes o interdependientes, que participan en estas
operaciones frente a los trabajadores afectados (por obligaciones concretas : por
ejemplo, sobre seguridad y salud o sobre tiempo de trabajo, o con carácter general),
sino al conjunto de instituciones jurídico-laborales. La cesión de trabajadores, las
movilidades funcional y geográfica, la participación en la empresa o la negociación
colectiva habrán de acomodarse a esas nuevas configuraciones del poder empresarial
y a su ejercicio repartido a través no sólo de la figura del empresario principal (o del
empresario "usuario"), sino también del empresario "ordenante". De no hacerlo así, el
Derecho del Trabajo dificultaría hasta extremos casi imposibles su funcionamiento y el
cumplimiento de su función social en un buen número de "mundos" productivos.
3. Las instituciones colectivas; la importancia de la negociación colectiva
85
Se ha de señalar la importancia cobrada ya por la negociación colectiva en los
distintos países europeos, que anuncia su protagonismo creciente en las décadas
inmediatas. De la negociación colectiva se ha dicho en trabajos recientes que es la
institución laboral "mas dinámica" del modelo fordista, la sede "de las grandes
innovaciones jurídicas de las últimas décadas" o el "paso obligado en la elaboración
del Derecho" del Trabajo (SUPIOT, coord., 1999, págs. 151 y 152).
No significa ello efectuar un juicio de desvalor sobre el conflicto, al que
acompañaría la idealización salvadora del convenio colectivo. Antes bien, afirmar la
importancia de la negociación colectiva significa partir de la inseparabilidad de la
negociación y del conflicto, sin dejar de advertir igualmente las transformaciones
experimentadas por el conflicto, que, de un parte, excede las relaciones productivas y,
de otra, en el seno de éstas, ha dejado de ser meramente redistributivo para alcanzar
a la gestión empresarial y del trabajo, pidiendo su composición a través de la lógica
negocial, transaccional, del consenso. Lo que, a su vez, se traduce en una dilatación
del área negocial, de los objetos y funciones de la negociación y de los instrumentos
negociales disponibles para su realización. Y explica, al tiempo, la importancia
creciente de los procedimientos autónomos o no judiciales de solución de los conflictos
laborales y la relativa quiebra del modelo clásico de la judicialización del ejercicio de
derechos. No es que la justiciabilidad laboral pierda papel. Incluso ha adquirido
nuevos ámbitos en las últimas décadas en temas como la discriminación, las
libertades públicas, la protección del medio ambiente, etcétera. Pero junto a ello
adquieren también un papel relevante los mecanismos de gestión compartida, de
negociabilidad, del tratamiento extrajudicial de las controversias.
Entre los cambios comprobados en los sistemas nacionales de relaciones
laborales, varios coinciden en manifestar la importancia creciente del convenio
colectivo y de la negociación en cuanto método que introduce racionalidad en las
relaciones productivas, permite su adaptación dinámica, facilita el ajuste permanente
entre las exigencias del sistema democrático y las del mercado y, más ampliamente,
contribuye a la formación del consenso social. La fijación por los Estados del interés
general, en sociedades complejas, precisa del concurso de los actores sociales. Por su
parte, los derechos colectivos fortalecen su condición de derechos de participación en
la definición de ese interés general y la negociación colectiva su carácter de
instrumento de esa participación en la definición de los objetivos de la ley y en su
ejecución o cumplimiento.
Me parece ocioso insistir en que, como consecuencia de ello, las relaciones entre
la ley y la negociación colectiva seguirán siendo en un futuro previsible mucho mas
86
variadas y complejas en todos los Estados europeos, sin excepción, y los sistemas
negociales mas ricos y heterogéneos.
El complicado juego de relaciones que se establecen en el interior de esos
sistemas negociales se alimenta también por la diversificación de las formas de
trabajo y de empresa. El comportamiento de las partes viene creando, de nuevo en
todos los países, una pluralidad de niveles, unidades e instrumentos de negociación
colectiva. La descentralización empresarial y territorial de la negociación colectiva y la
emergencia de nuevas unidades de negociación (como consecuencia de los cambios
de las estructuras empresariales : grupos y redes de empresas) son fenómenos que
constituyen ya -o están próximos a hacerlo- una realidad. Parece difícil darles la
espalda y, dada la variedad de supuestos de negociación posibles, que puedan
mantenerse las insuficientes y estrechas reglas de ordenación de la representación
colectiva y de la competencia y concurrencia convencional hoy existentes. Son
necesarias, en esta línea, nuevas reglas de relación.
Seguramente no debe el legislador producir aquí regulaciones, sino que ha de ser
la propia negociación colectiva la que establezca mecanismos útiles para organizar su
estructura y funcionamiento. El favorecimiento del desarrollo de esas nuevas unidades
de negociación, en conjunción con el desenvolvimiento de su nivel europeo, será, sin
duda, una vía de futuro, que inevitablemente actuará en detrimento del nivel sectorial
nacional. Será éste, pero también podrán ser los convenios de ámbito inferior los que
establezcan los criterios de ordenación y articulación, favoreciendo su aplicación con
preferencia a la de los convenios de superior ámbito.
Si se conviene en el progresivo desplazamiento del centro de gravedad de los
sistemas convencionales desde el nivel sectorial a una pluralidad de lugares de
negociación (por múltiples causas y a través de variadas técnicas que afectan a los
convenios sectoriales : pérdida de contenidos y de su imperatividad reguladora en
beneficio de los espacios empresariales de negociación, expansión de las cláusulas de
apertura o descuelgue, huida empresarial de su disciplina a través de la
subcontratación y de la deslocalización transfronteriza), los titulares del poder
negocial (sindicatos y asociaciones empresariales u otras modalidades de
representación de intereses) habrán de actuar en consecuencia, acomodando sus
estructuras internas y el ejercicio de ese poder a las nuevas formas de organización
empresarial y del poder político.
Nadie niega en la actualidad la relevancia de las representaciones de empresa en
los modelos de organizaciones empresariales flexibles y participadas. Las evoluciones
87
últimas de los ordenamientos europeos de doble canal de representación, y del propio
Derecho comunitario, manifiestan la importancia de las funciones de los comités de
empresa como órganos de participación (información y consulta) y de negociación. En
las empresas de muy pequeña dimensión han de arbitrarse cauces operativos para el
desempeño, desde dentro o desde fuera, de las funciones de representación. Las
experiencias de algún ordenamiento a este respecto o al de la constitución de órganos
de representación acomodados a las nuevas "unidades de lugar" (redes territoriales
de empresas) o de "empresas interdependientes" constituyen una saludable
alternativa a la organización tradicional de los trabajadores, que convendrá
experimentar.
En esos y otros ámbitos, según las materias concernidas, la acomodación
estructural y funcional de las organizaciones sindicales y empresariales consistirá en
aceptar la compartición de su tarea de representación de intereses con otros sujetos
representantes de otros intereses con proyección creciente en las relaciones de
trabajo (locales o territoriales, de consumidores, usuarios ...). Piénsese en las
cuestiones de tiempo de trabajo. La búsqueda de nuevos equilibrios entre este tiempo
y los demás tiempos, ya que aquél ha perdido su viejo valor de uniformar y medir la
vida colectiva, exigirá negociaciones más amplias y complejas, sin perjuicio de que los
compromisos alcanzados se ejecuten ulteriormente a través del juego de mecanismos
técnicos propios de cada uno de los sujetos negociadores. Este tipo de negociaciones
cuentan ya con realizaciones prácticas en los países europeos. Se trata, dicho sea en
términos aproximativos, de ampliar el diálogo social hacia un diálogo civil.
Los cambios afectarán igualmente a las atribuciones de las organizaciones
sindicales y empresariales y a su organización : la inclusión de nuevos sujetos y
nuevas necesidades en las funciones de representación de los actores sociales
obligará a idear mecanismos nuevos de combinación de los intereses de sus
representados con los de los no representados (y sus organizaciones de
representación, como los partidos políticos, las organizaciones de consumidores, de
profesionales, etc) y, dentro de aquéllos, de composición de los divergentes (del
sector y de la empresa; de los trabajadores indefinidos y de los precarios; de los
empleados y de los parados ...).
Por lo que se refiere a su organización, la primacía de las confederaciones, y el
sostenimiento de su estructura sobre federaciones de rama, se verá afectado por la
expuesta descentralización de la negociación colectiva (hacia la empresa y hacia los
grupos y redes empresariales y hacia los territorios) y su nueva centralización
supranacional (hacia la Unión Europea), que debilita el nivel sectorial estatal y
88
favorece el desplazamiento de los centros de poder y el surgimiento de niveles de
decisión (y autonomía) nuevos. Esta debilitación de la función unificadora de la
negociación sectorial obligará a efectuar un nuevo diseño organizativo y de reparto de
poderes entre confederaciones, federaciones, uniones y representaciones sindicales en
las organizaciones empresariales (empresas, grupos, redes).
Del lado empresarial, la situación será parecida, aunque no idéntica, dada la
mayor autonomía de que siempre han disfrutado y disfrutan las empresas frente a sus
organizaciones de representación.
En cualquier caso, las transformaciones de la organización de la representación se
condicionan decisivamente por las relaciones que se establezcan entre convenios
colectivos de diferente ámbito, mas importantes incluso que las que ligan al sistema
negocial, crecientemente diversificado, con el legal. La coordinación de las diferentes
unidades de negociación colectiva constituye uno de los retos mas importantes -si no
el mas importante- al que se enfrenta su evolución en un horizonte inmediato, tanto
en el interior de los Estados miembros como en el marco comunitario.
4. La integración europea
La evolución futura del Derecho del Trabajo deberá contar con la incidencia de la
integración europea. El papel de los Estados y de la Unión Europea es central en la
defensa de la cohesión social.
La Unión Monetaria pondrá mas en evidencia la necesidad de una mayor unión
económica, con la consecuencia de la necesidad de armonización fiscal y laboral, y de
mayor unión política. Ello plantea la necesidad de repensar las bases económicas y
jurídicas de la construcción europea.
Frente al crecimiento de las desigualdades sociales, la construcción de los
derechos de ciudadanía social, noción que envuelve la operación de
constitucionalización de los derechos civiles-políticos y económico-sociales en el marco
de la Unión Europea, aparece como una importante herramienta de desarrollo del
Derecho del Trabajo en Europa. Este reconocimiento de derechos, completado con el
de los derechos sociales y profesionales por las legislaciones laborales y la negociación
colectiva, resultará de un intervencionismo dirigido a garantizar una nueva
solidaridad, entendida como protección frente a la dependencia y como seguridad
individual y colectiva frente a la incertidumbre. Además de estas garantías
89
sustanciales, que han de ocupar un lugar central en los sistemas jurídicos, la Unión y
los Estados, en el ámbito de sus respectivas competencias, han de sostener
activamente el procedimiento o vía negocial y la producción negociada de normas y
decisiones.
90
B I B L I O G R A F Í A
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93
ANEXO I
Proyecto de Estatuto del Trabajador Autónomo Dependiente (UPTA)
94
ANEXO I
Estatuto del Trabajador Autónomo Dependiente
Exposición de Motivos
1
Si la tendencia general en el pasado fue la canalización de la fuerza humana
productiva a través del contrato de trabajo, en la actualidad asistimos a un proceso
inverso caracterizado por la pérdida de la hegemonía social y jurídica del trabajador
típico y, correlativamente, el creciente protagonismo de las actividades prestadas en
régimen de autonomía. Las dificultades de acceso al mercado de trabajo, las nuevas
formas de producción, la inserción de nuevas tecnologías y la progresiva terciarización
de la estructura económica, han propiciado una fuerte revitalización del trabajo por
cuenta propia, que, de esta manera, va ocupando espacios tradicionalmente
reservados al trabajo dependiente.
Este nuevo entorno productivo ha alterado la prestación autónoma de
trabajo, no sólo cuantitativamente, sino que ha modificado sustancialmente la
morfología tradicional sobre la que se ha venido desarrollando el trabajo autónomo.
Su caracterización tradicional como prestación de servicios «abierta» a una clientela
indeterminada, no describe suficientemente toda la variedad de formas que, en la
actualidad, reviste el trabajo autónomo. En efecto, se han generando nuevas
modalidades híbridas de prestación de trabajo que, si bien son formalmente
consideradas como trabajo por cuenta propia, participan de algunas de los
caracteres esenciales del trabajo subordinado; se trata, concretamente, del
denominado trabajo parasubordinado o trabajo autónomo dependiente, en el que el
trabajador, formalmente autónomo, presta su actividad de forma coordinada para
uno o varios empresarios determinados de los cuales depende económicamente.
95
2
El fenómeno de la sustitución del trabajo dependiente por el autónomo, en
su doble vertiente de desarrollo, en general, del trabajo por cuenta propia en su
concepto más tradicional, y simultánea aparición de formas híbridas de prestación
de servicios, no tenían, hasta ahora, adecuada respuesta normativa. Se hace así
evidente la necesidad de regular la prestación servicios de este colectivo, tratando
de erradicar la creciente expulsión del trabajo por cuenta propia del ordenamiento
laboral y de determinados ámbitos de protección amparados por el sistema de la
Seguridad Social. Ahora bien, este proceso se debe ordenar desde postulados
realistas que permitan la efectiva aplicación de la norma al colectivo al cual va
destinada.
En orden a lo anteriormente expuesto, es evidente que la normativa
destinada a regular el trabajo autónomo desde postulados propios del Derecho del
Trabajo no puede ser de aplicación a todas y cada una de las multiformes
manifestaciones de esta modalidad de prestación de actividad, sino sólo a aquéllas
en que, por la especial relación que el trabajador guarda con el receptor del
servicio, hacen posible el efectivo control de su aplicación y cumplimiento.
Partiendo de estas premisas, la presente Ley está destinada a regular únicamente
las relaciones que, con cierta estabilidad, se establecen entre los trabajadores
autónomos dependientes y los contratantes de los servicios.
En definitiva, el Estatuto del Trabajador Autónomo Dependiente acomete la
tarea de regular aquellas relaciones en que el trabajador, si bien posee una elevada
dosis de autoorganización en el desarrollo de su actividad, la presta de forma
habitual para uno o varios empresarios concretos, de quienes depende
económicamente. En esta modalidad de trabajo autónomo, la naturaleza de la
prestación desempeñada permite al trabajador disponer de un amplio margen de
libertad para organizar sus tareas, reduciéndose el papel de la empresa o
contratante del servicio a trazar las grandes líneas por donde debe discurrir la
actividad.
Quedan, por tanto, excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley aquellos
trabajadores autónomos que, en su concepción más tradicional, desarrollan su
actividad de forma abierta, orientada hacia una clientela potencialmente
indeterminada.
96
3
El Estatuto del Trabajador Autónomo Dependiente se estructura en cuatro
Títulos. En el Título I, define el concepto de trabajador autónomo dependiente y
regulación los aspectos individuales de la relación de prestación de servicios. En el
Título II se ordenan los aspectos colectivos –representación y contratación
colectiva-. En el Título III se contienen los grandes principios por donde debe
discurrir la protección social y la protección en materia de seguridad y salud de este
colectivo. Por último, el Título IV regula los aspectos sancionadores y de ejercicio
de la potestad jurisdiccional.
Esta Ley responde a una doble finalidad; la primera, explicita, es la
regulación y tutela de los derechos y condiciones de prestación de servicios del
trabajador autónomo dependiente. La segunda, implícita –pero no menos
importante- consiste en la prevención de prácticas contractuales fraudulentas
amparadas en la insuficiencia de las categorías tradicionales –relación laboral y
trabajo autónomo- para regular relaciones de prestación de servicios de naturaleza
mixta o híbrida. Así, medidas como el establecimiento de un sistema cerrado que
regule la extinción de estas relaciones de prestación de servicios, junto con la
inserción de la obligación empresarial de indemnizar las rescisiones contractuales
que no se amparen en justa causa, pretenden disuadir al empleador de la
utilización de figuras fraudulentas que, bajo la cobertura formal de «trabajo
autónomo», encubren, bien prestaciones por cuenta ajena, o bien prestaciones de
trabajadores autónomos dependientes.
97
TITULO PRIMERO
DE LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO AUTÓNOMO DEPENDIENTE..
CAPITULO I
Disposiciones generales
SECCION PRIMERA
Ámbito de aplicación y fuentes
Art. 1. – Ámbito de aplicación.
Art. 2.- Relaciones excluidas.
Art. 3.- Fuentes de la relación de prestación de servicios del trabajador autónomo
dependiente.
SECCION SEGUNDA
Derechos y deberes básicos del trabajador autónomo dependiente
Art. 4.- Derechos básicos
Art. 5.- Deberes básicos
SECCION TERCERA
Elementos y eficacia del contrato de prestación de servicios
Art. 6.- Capacidad para contratar
Art. 7.- Forma del contrato
Art. 8.- Validez del contrato
CAPITULO II
Contenido del contrato de prestación de servicios
SECCION PRIMERA
Duración y registro del contrato
Art. 9.- Período de prueba
Art. 10.- Duración del contrato
Art. 11.- Registro del contrato
SECCION SEGUNDA
Tiempo de prestación de servicios y régimen de descanso
Art. 12.- Tiempo de prestación de servicios
Art. 13.- Tiempo de descanso
CAPITULO III
Modificación, suspensión y extinción del contrato de prestación de servicios
SECCION PRIMERA
Modificación del contrato de prestación de servicios
98
Art. 14.- Modificación de las condiciones de la prestación de servicios pactada.
SECCION SEGUNDA
Suspensión del contrato de prestación de servicios
Art. 15.- Suspensión del contrato de prestación de servicios.
Art. 16.- Suspensión del contrato de prestación de servicios por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.
Art. 17.- Suspensión del contrato de prestación de servicios por maternidad y
adopción.
Art. 18.- Suspensión del contrato de prestación de servicios por riesgo durante el
embarazo.
SECCION TERCERA
Extinción del contrato de prestación de servicios
Art. 19.- Extinción del contrato de prestación de servicios
Art. 20.- Extinción del contrato de prestación de servicios por voluntad del
trabajador fundamentada en incumplimiento empresarial.
Art. 21.- Extinción del contrato de prestación de servicios por incumplimiento del
trabajador de los deberes y obligaciones derivados del contrato de prestación de
servicios.
Art. 22.- Extinción no causal del contrato de prestación de servicios por voluntad
del empresario
TITULO SEGUNDO
DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE..
CAPITULO I
Derecho de libertad sindical y derechos de asociación
Art. 23.- Derecho de libertad sindical
Art. 24.- Derecho de asociación
CAPITULO II
Negociación colectiva
Art. 25- Legitimación
Art. 26.- Eficacia
Art. 27.- Contenido
Art. 28. Aplicación e interpretación de acuerdos y convenios colectivos.
99
TITULO TERCERO
PROTECCIÓN SOCIAL Y PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD DEL
TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE
CAPITULO I
Protección social
Art. 29. Concepto de accidente de trabajo.
Art. 30. Concepto de enfermedad profesional.
Art. 31. Concepto de lesión permanente no invalidante
Art. 32. Prestaciones por invalidez permanente cualificada
Art. 33. Protección por desempleo
CAPITULO II
Seguridad y Salud
Art. 34. Seguridad y salud
Art. 35. Vigilancia de la salud
TITULO CUARTO
INFRACCIONES Y SANCIONES Y TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS DEL
TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE
CAPITULO I
Infracciones y sanciones en la relación de prestación de servicios
Art. 36. Faltas y sanciones de los trabajadores autónomos dependientes
CAPITULO II
Tutela judicial de la relación de prestación de servicios
Art. 37. Ejercicio de la potestad jurisdiccional
_______________________________________________
Disposición adicional primera.- Derecho supletorio Disposición adicional segunda.- Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral. Disposición adicional tercera.- Tutela administrativa en materia de infracciones y sanciones. Disposición adicional cuarta.- Seguridad Social y Seguridad y Salud de los trabajadores autónomos dependientes
100
Disposición derogatoria única. Disposición final primera.-Disposiciones de desarrollo Disposición final segunda.- Entrada en vigor
101
TITULO PRIMERO DE LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO AUTÓNOMO DEPENDIENTE.. CAPITULO I Disposiciones generales SECCION PRIMERA Ámbito de aplicación y fuentes Art. 1. – Ámbito de aplicación 1. La presente Ley será de aplicación a aquellos trabajadores por cuenta propia o autónomos que, de forma coordinada, continuada, personal, directa y en régimen de no exclusividad, realizan una actividad para un empresario del cual dependen económicamente. Existe dependencia económica cuando el trabajador autónomo recibe mensualmente, de un mismo empresario, ingresos iguales o superiores al doble del salario mínimo interprofesional. 2. A efectos de esta Ley se entenderá por empresario aquella persona física o jurídica o comunidad de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el párrafo anterior. Art. 2.- Relaciones excluidas Se excluyen del ámbito de la presente Ley las relaciones de prestación de servicios que no cumplan con los requisitos contemplados en el artículo 1 y, en particular: a) Los trabajadores que presten sus servicios de conformidad con lo dispuesto en el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. b) La actividad de quienes ostenten el cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de una sociedad, cuando su actividad en la empresa se limite a los cometidos inherentes a tal cargo conforme al art. 1.3 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. c) Aquellos trabajadores autónomos que, de forma habitual, personal y directa llevan a cabo prestaciones de servicios de forma intermitente para diferentes empresarios sin que exista, con alguno de ellos, una relación de dependencia económica. Art. 3.- Fuentes de la relación de prestación de servicios del trabajador autónomo
dependiente Los derechos y obligaciones derivados de la prestación de servicios por el trabajador autónomo dependiente se regirán: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias de aplicación.
102
b) Por los Acuerdos y Convenios colectivos regulados en el Titulo II de esta Ley, en cuanto no contravengan lo previsto en norma legal o reglamentaria imperativa. c) Subsidiariamente, por la voluntad de las partes. Será nulo todo pacto por el que el trabajador autónomo dependiente renuncie a los derechos que tenga reconocidos por una disposición legal o por los Acuerdos o Convenios Colectivos aplicables. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales, que sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, salvo recepción o remisión expresa de los mismos. SECCION SEGUNDA Derechos y deberes básicos del trabajador autónomo dependiente Art. 4.- Derechos básicos 1.- Son derechos básicos de los trabajadores autónomos dependientes, con el contenido y alcance que determina para cada uno de ellos su normativa especifica, los siguientes: a) al trabajo y libre elección de profesión u oficio. b) a la libre sindicación. c) a la libre asociación, conforme a lo previsto en el artículo 24 de esta Ley d) a la negociación colectiva. e) a la adopción de medidas de conflicto colectivo. f) a la huelga. g) derecho de Reunión. 2.- En su relación de prestación de servicios, los trabajadores autónomos dependientes tiene derecho: a) A la ocupación efectiva. b) A la formación profesional en el desarrollo de su actividad. c) A no ser discriminados para el empleo o, una vez comenzada la relación de prestación de servicios, por razón de sexo, estado civil, por la edad dentro de los limites marcados por esta Ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua dentro del territorio español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, siempre que se encuentren en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. d) A su integridad física y psíquica y a una adecuada política de seguridad y salud en el trabajo. e) Al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.
103
f) A los derechos de propiedad intelectual e industrial generados como consecuencia de la actividad contratada y cuya cesión al empresario no constituya, implícita o explícitamente, el objeto de la prestación pactada. g) A la percepción puntual de la retribución debida por la prestación de servicios. h) Al ejercicio de la acciones derivadas del contrato de prestación de servicios. e) A cuantos otros derechos se deriven específicamente del contrato de prestación de servicios o de cualquier otra de las fuentes enumeradas en el artículo 3 de esta Ley. Art. 5.- Deberes básicos Los trabajadores autónomos dependientes tienen como deberes básicos: a) Cumplir con las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios. b) Observar las medidas de seguridad y salud laboral que, en virtud de la naturaleza de la prestación contratada, sean de aplicación. c) Cumplir con cuantos otros deberes se deriven del contrato de prestación de servicios o de cualquier otra fuente enumerada en el artículo 3 de esta Ley. SECCION TERCERA Elementos y eficacia del contrato de prestación de servicios Art. 6.- Capacidad para contratar Podrán celebrar contratos de prestación de servicios como trabajadores autónomos dependientes: a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. b) Los mayores de dieciséis años. Los trabajadores autónomos dependientes menores de dieciocho años no podrán prestar sus servicios en horario nocturno ni en aquellas actividades que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, previa consulta con los interlocutores sociales mas representativos de este colectivo, declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud e integridad física y psíquica como para su formación profesional y humana. c) Los extranjeros de conformidad con lo dispuesto en la legislación especifica sobre la materia. Art. 7.- Forma del contrato 1.- El contrato de prestación de servicios realizado por el trabajador autónomo dependiente se podrá celebrar por escrito o de palabra. El contrato se presumirá existente siempre y cuando la prestación desarrollada por el trabajador autónomo reúna las condiciones establecidas en el art. 1 de esta Ley. 2.- Deberán constar necesariamente por escrito aquellas relaciones contractuales en las que así lo exija una disposición legal o convencional y, en cualquier caso, aquellas cuya duración sea superior a cuatro meses. De no observarse tal
104
exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. 3.- En los contratos forrmalizados por escrito deberá constar, necesariamente, el objeto, la duración y la retribución pactada. Art. 8.- Validez del contrato 1.- La nulidad de una o varias cláusulas o condiciones no esenciales del contrato no impedirá la subsistencia del mismo en cuanto al resto. 2.- En caso de nulidad del contrato por falta de sus elementos esenciales, el trabajador autónomo dependiente tendrá derecho a la retribución de los servicios prestados correspondiente a un contrato válido. CAPITULO II Contenido del contrato de prestación de servicios SECCION PRIMERA Duración y registro del contrato Art. 9.- Período de prueba 1.- El contrato de prestación de servicios suscrito entre trabajador autónomo dependiente y un empresario podrá prever la existencia de un período de prueba. 2.- Con independencia de la forma del contrato, el período de prueba deberá concertarse siempre por escrito. 3.- El trabajador autónomo dependiente y el empresario están obligados a la realización de las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. 4.- Durante el período de prueba cualquiera de las partes, sin alegar causa alguna, podrá desistir de la continuación del vínculo contractual. 5.- Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, adopción y acogimiento que afecten al trabajador autónomo dependiente durante el período de prueba interrumpen el computo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre las partes. Art. 10.- Duración del contrato Las partes podrán fijar libremente la duración del contrato por el que se vinculan. Art. 11.- Registro del contrato Los contratos referidos en el artículo 7.2 de esta Ley deberán registrarse en la Administración laboral competente en un plazo no superior a diez días desde su celebración. SECCION SEGUNDA Tiempo de prestación de servicios y régimen de descanso
105
Art. 12.- Tiempo de prestación de servicios El tiempo de prestación de servicios y su módulo de fijación será el pactado en los Acuerdos y Convenios Colectivos. Art. 13.- Tiempo de descanso 1.- En aquellas prestaciones de servicios que exijan la presencia diaria del trabajador autónomo dependiente en una empresa o centro de actividad, dicho trabajador tendrá derecho a un día y medio de descanso semanal. Este período se ampliará hasta dos días en el caso de menores de dieciocho años. 2.- El trabajador autónomo dependiente que preste sus servicios en las condiciones señaladas en el párrafo anterior, previo aviso y justificación, podrá interrumpir su prestación de servicios con derecho a retribución, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: a) Quince días naturales en caso de matrimonio. b) Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, a tal efecto, el trabajador autónomo necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. c) Un día por traslado del domicilio habitual. d) Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. e) Para realizar funciones sindicales, de representación del personal y de negociación colectiva reconocidos en esta Ley o en los términos reconocidos legal o convencionalmente. f) Por el tiempo imprescindible para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto. 3.- Los trabajadores autónomos que presten sus servicios en las condiciones señaladas en el apartado primero de este artículo tendrán derecho reducir en una hora su prestación de servicios por lactancia de un hijo menor de nueve meses. Este reducción se podrá dividir en dos fracciones. El trabajador, a su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. En los casos de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, el trabajador autónomo tendrá derecho a interrumpir su prestación de servicios durante una hora. Asímismo, por esta causa, tendrán derecho a reducir su prestación de servicios en dos horas diarias con la disminución proporcional de la contraprestación económica. El trabajador podrá reducir entre un mínimo de un tercio y un máximo de un medio la duración diaria de su prestación con la consiguiente disminución proporcional de la contraprestación económica cuando, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un disminuido psíquico o sensorial que no desempeña actividad retribuida alguna. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida alguna.
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4.- La concreción horaria y la determinación del período de disfrute de los permisos contemplados en el apartado anterior, corresponde al trabajador autónomo dependiente. La jurisdicción social entenderá de las discrepancias que puedan surgir entre el trabajador autónomo y el empresario por esta materia. 5.- Durante el disfrute de los permisos contemplados en este precepto, el empresario no podrá extinguir la relación de prestación de servicios, ni exigir el cumplimiento de la obligación pactada, ni exigir los posibles daños y perjuicios originados por la interrupción de la prestación. CAPITULO III Modificación, suspensión y extinción del contrato de prestación de servicios SECCION PRIMERA Modificación del contrato de prestación de servicios Art. 14.- Modificación de las condiciones de la prestación de servicios pactada. 1.- La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, podrá acordar la modificación de las condiciones pactadas en el contrato de prestación de servicios. Las modificaciones propuestas deberán contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. 2.- Si el trabajador autónomo dependiente resultase perjudicado por la modificación propuesta podrá rescindir unilateralmente el contrato de prestación de servicios y percibir la indemnización pactada al efecto. De no existir tal pacto, tendrá derecho a una indemnización equivalente a los ingresos percibidos en 20 días de servicios por cada año trabajado, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. SECCION SEGUNDA Suspensión del contrato de prestación de servicios Art. 15.- Suspensión del contrato de prestación de servicios. 1.- El contrato de prestación de servicios podrá suspenderse cuando concurran alguna
de las siguientes causas: a) Mutuo acuerdo de las partes. b) Las consignadas validamente en el contrato de prestación de servicios. c) Incapacidad temporal del trabajador autónomo. d) Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años. e) Privación de libertad cuando no exista sentencia condenatoria. f) Fuerza mayor temporal. g) Por el ejercicio del derecho de huelga.
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h) Por cierre legal de la empresa 2.- La suspensión exonera a las partes de sus obligaciones recíprocas de prestar servicios y remunerarlos salvo que, en los supuestos contemplados en los apartados a) y b) del apartado anterior, las partes hubieran pactado otro régimen de suspensión contractual. Art. 16.- Suspensión del contrato de prestación de servicios por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. 1.- El contrato de prestación de servicios podrá ser suspendido a iniciativa empresarial
cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.
2.- El empresario deberá justificar la necesidad de adopción de esta medida para superar una situación negativa de carácter coyuntural en la actividad de la empresa Art. 17.- Suspensión del contrato de prestación de servicios por maternidad y adopción. 1.- En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas, que se disfrutarán de forma interrumpida, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas mas por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. 2.- En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho computo las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre. 3.- En los supuestos de adopción y acogimiento tanto preadoptivo como permanente, de menores de hasta seis años, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas interrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas mas por cada hijo a partir del segundo, contadas, a elección del trabajador autónomo, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. La duración de la suspensión será asimismo de dieciséis semanas en los supuestos de adopción y acogimiento de menores mayores de seis años de edad cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos o que por sus circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social o familiar. En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente artículo podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción. Art. 18.- Suspensión del contrato de prestación de servicios por riesgo durante el embarazo. Cuando del proceso de evaluación de riesgos para la seguridad y salud revelasen una posible riesgo sobre el embarazo o la lactancia de la mujer trabajadora se deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo.
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Cuando tal adaptación no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de prestación del servicio pudieran influir negativamente en la seguridad y salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe medico del Servicio Nacional de Salud, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato de prestación por riesgo del embarazo. La suspensión del contrato por esta causa finalizara el día que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o cuando desaparezcan las circunstancias que motivaros la suspensión por riesgo durante el embarazo. SECCION TERCERA Extinción del contrato de prestación de servicios Art. 19.- Extinción del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios se extinguirá: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por las causas consignadas validamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por la expiración del tiempo convenido. d) Por dimisión del trabajador, respetando el preaviso pactado en el contrato. e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total del trabajador. f) Por jubilación del trabajador. g) Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, siempre que, en cualquiera de estos casos, no se opere una sucesión de empresa. h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente el desarrollo de la prestación contratada. i) Por voluntad del trabajador fundamentada en incumplimiento empresarial. j) Por incumplimiento del trabajador de los deberes y obligaciones derivados del contrato de prestación de servicios. k) Por extinción no causal del contrato de prestación de servicios por voluntad del empresario. Art. 20.- Extinción del contrato de prestación de servicios por voluntad del trabajador fundamentada en incumplimiento empresarial. 1.- Serán causas justas para que el trabajador autónomo pueda extinguir por su sola voluntad el contrato de prestación de servicios: a) La modificación de las condiciones pactadas en los términos contenidos en el artículo 14 de esta Ley. Para estos supuestos, el trabajador percibirá una indemnización que se regirá por lo dispuesto en el mencionado artículo 14 de esta Ley.
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b) La falta de pago o los retrasos continuados en el abono de las percepciones económicas pactadas. c) Cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario. 2.- En los supuestos contemplados en los apartados b) y c) el trabajador tendrá derecho a la indemnización pactada en el contrato de prestación de servicios y, en su defecto, a la indemnización prevista en el artículo 22 de esta Ley para el supuesto de extinción no causal por voluntad del empresario. Art. 21.- Extinción del contrato de prestación de servicios por incumplimiento del trabajador de los deberes y obligaciones derivados del contrato de prestación de servicios. 1.- El contrato de prestación de servicios podrá extinguirse por decisión del empresario en los supuestos de incumplimiento grave y culpable de los deberes y obligaciones asumidos por el trabajador mediante el contrato de prestación de servicios. 2.- Se considerarán incumplimientos de los deberes y obligaciones derivados del contrato de prestación de servicios: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en la ejecución de la prestación cuando la misma implique el desplazamiento regular a una empresa o centro de trabajo b) La indisciplina o desobediencia en la ejecución de la prestación. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño de la prestación contratada. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de la prestación pactada. f) La embriaguez habitual y toxicomanía si repercuten negativamente en la ejecución de la prestación. 3.- La extinción del contrato de prestación de servicios basada en incumplimiento grave y culpable del trabajador autónomo faculta al empresario para exigir el resarcimiento por daños y perjuicios pactado en el contrato. En ausencia del mencionado pacto indemnizatorio, será la jurisdicción social la competente para determinar la cuantía indemnizatoria correspondiente. Art. 22.- Extinción no causal del contrato de prestación de servicios por voluntad del empresario 1.-Cuando se declare no justificada la extinción de un contrato de prestación de servicios, el empresario podrá optar por continuar con la prestación de servicios pactada, abonando al trabajador las contraprestaciones económicas dejadas de percibir hasta el momento de la conciliación o resolución judicial, o por el abono de las siguientes percepciones económicas:
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a) La indemnización pactada en el contrato. En ausencia de pacto, el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a los ingresos percibidos en 45 días de servicio por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. b) La contraprestación económica dejada de percibir desde la fecha de la extinción del contrato hasta la notificación de la sentencia que declare la ausencia de causa en la extinción contractual. 2.- En el supuesto de que el empresario no opte ni por continuar con la prestación de servicios pactada ni por el abono de las indemnizaciones legales o convencionales, se entiende que procede la primera de las opciones. TITULO SEGUNDO DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE.. CAPITULO I Derecho de libertad sindical y derechos de asociación Art. 23.- Derecho de libertad sindical Los trabajadores autónomos dependientes ostentaran el derecho de libertad sindical en los términos previstos en la Ley Orgánica de Libertad Sindical sin que sea de aplicación a este colectivo la exclusión contemplada en el artículo 3.1 del citado cuerpo legal. Art. 24.- Derecho de asociación Los trabajadores autónomos dependientes, en virtud de la existencia posibles actividades desarrolladas de forma autónoma e independiente que realicen concurrentemente con su actividad dependiente, podrán asociarse para la defensa de sus intereses profesionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Constitución Española CAPITULO II Negociación colectiva Art. 25.- Legitimación Los sindicatos que representen los intereses de los trabajadores autónomos dependientes podrán negociar Acuerdos y Convenios Colectivos con la representación de las empresas para regular las condiciones de prestación de los servicios Art. 26.- Eficacia Los Convenios Colectivos y Acuerdos regulados por esta Ley obligan a todos los trabajadores autónomos dependientes y a todos los empresarios dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Art. 27.- Contenido Dentro el respeto a las leyes, los convenios y acuerdos colectivos podrán regular las condiciones de prestación de servicios del trabajador autónomo dependiente así
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como cualesquiera materias de índole económica, sindical y cuantas otras que afecten a la relación existente entre el trabajador autónomo y el empresario. Art. 28. Aplicación e interpretación de Acuerdos y Convenios Colectivos. Los conflictos derivados de la aplicación e interpretación de los acuerdos y convenios colectivos suscritos entre la representación de los trabajadores autónomos dependientes y la representación empresarial se resolverán por la jurisdicción social. No obstante, las partes, podrán establecer un procedimiento de mediación y arbitraje para solucionar las controversias de carácter colectivo que surgen en la aplicación e interpretación de los Acuerdos y Convenios Colectivos. TITULO TERCERO PROTECCIÓN SOCIAL Y PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE CAPITULO I Protección social Art. 29. Concepto de accidente de trabajo. 1.- Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador autónomo dependiente sufra con ocasión o por consecuencia de la prestación de servicios que ejecute para un empresario. 2.- Tendrán la consideración de accidente de trabajo: a) Los que sufra el trabajador al ir y volver del lugar de prestación de la actividad. b) Los que sufra con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos. c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia del desarrollo de actividades que, aun siendo diferentes de las inicialmente contratadas, ejecute el trabajador en interés del buen funcionamiento de la empresa. d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el desarrollo de la prestación contratada. e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador autónomo dependiente con motivo de la prestación de sus servicio, siempre y cuando se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de la prestación. f) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador autónomo que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva de accidente. g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o que tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. 3.- Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador autónomo dependiente durante la
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ejecución de su prestación cuando ésta exija la presencia regular del trabajador en una empresa o centro de trabajo. En los demás supuestos, será necesario probar fehacientemente la conexión causal entre el accidente y la prestación del servicio. 4.- No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo: a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña a la prestación de servicios, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con la prestación de servicios que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considera fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. b) Los que sean debido a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador autónomo accidentado. 5.- No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) La imprudencia profesional que es consecuencia de la ejecución habitual de una prestación y se deriva de la confianza que ésta inspira. b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. Art. 30. Concepto de enfermedad profesional. Se entenderá por enfermedad profesional la contraída como consecuencia de la prestación de servicios para un tercero o empresario en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades que se estiman deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad. Art. 31. Concepto de lesión permanente no invalidante Las lesiones, mutilaciones y deformidades causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegara a constituir una invalidez perramente de conformidad a lo establecido en la sección 3ª del capitulo V del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador autónomo dependiente y aparezcan recogidas en el baremo anejo al Texto Refundido de la Ley general de Seguridad Socias, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a seguir prestado sus servicios a la empresa contratante.
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Art. 32. Prestaciones por invalidez permanente cualificada Los trabajadores autónomos dependientes declarados afectos de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual percibirán la pensión correspondiente a la invalidez permanente total incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia se presuma la dificultad de suscribir futuros contratos de prestación de servicios en actividades diferentes a la habitual anterior. Art. 33. Protección por desempleo 1.-A efectos de la presente Ley, se entiende por desemp leo aquella situación en la que el trabajador autónomo, pudiendo y queriendo trabajar, ve rescindida su relación contractual con el empresario del cual depende económicamente. 2.- Las condiciones de acceso y el alcance de la protección por desempleo se establecerán reglamentariamente. CAPITULO II Seguridad y Salud Art. 34. Seguridad y salud 1.- El empresario tiene el deber de establecer las medidas necesarias que aseguren una eficaz protección del trabajador autónomo dependiente frente a los riesgos laborales. Correlativamente el trabajador autónomo dependiente esta obligado a observar en el desarrollo de la prestación contratada las medidas legales y reglamentarias de seguridad y salud que le sean de aplicación. 2.- El trabajador autónomo dependiente tiene derecho a participar por medio de sus representantes legales en el centro de trabajo, en la inspección y control de las medidas de seguridad y salud que sean de observancia obligada por el empresario. Art. 35. Vigilancia de la salud En aquellas prestación de servicios cuya duración pactada sea superior a los seis meses, el empresario esta obligado a garantizar la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes a la prestación contratada. TITULO CUARTO INFRACCIONES Y SANCIONES Y TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE CAPITULO I Infracciones y sanciones en la relación de prestación de servicios Art. 36. Faltas y sanciones de los trabajadores autónomos dependientes 1.- Los trabajadores autónomos dependientes podrán ser sancionados por la dirección de la empresa en virtud de incumplimientos de la prestación de servicios,
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de conformidad con la gradación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o convencionales de aplicación. 2.- La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador autónomo haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. 3.- No se podrán imponer sanciones que consistan en la minoración de los períodos de descanso o multa de haber. CAPITULO II Tutela judicial de la relación de prestación de servicios Art. 37. Ejercicio de la potestad jurisdiccional Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de cuantas cuestiones litigiosas se susciten en aplicación de esta Ley. En lo no previsto en el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral regirá, como derecho supletorio, la Ley de Enjuiciamiento Civil. __________________________________________________ Disposición adicional primera.- Derecho supletorio En lo no regulado por la presente Ley será de aplicación de forma supletoria el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y, en su defecto, el Código Civil.. Disposición adicional segunda.- Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral. Se introduce un nuevo apartado de en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de La Ley de Procedimiento Laboral: p) Entre los trabajadores autónomos dependientes y los empresarios con los que se contrate una prestación de servicios en los términos previstos legalmente. En virtud de la inserción de este nuevo apartado p), el anterior apartado p) pasa a denominarse aparatado q). Disposición adicional tercera.- Tutela administrativa en materia de infracciones y sanciones. La legislación en materia de infracciones y sanciones en el orden social deberá adaptarse a los contenidos de esta Ley en el plazo de seis meses contado a partir de su entrada en vigor. Disposición adicional cuarta.- Seguridad Social y Seguridad y Salud de los trabajadores autónomos dependientes
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La legislación en materia de Seguridad Social y de Seguridad y Salud en el trabajo deberá adaptarse a los contenidos de esta Ley en el plazo de seis meses contado a partir de su entrada en vigor. Disposición derogatoria única. Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Ley. Disposición final primera.-Disposiciones de desarrollo Se autoriza al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean precisas para el desarrollo y ejecución de esta Ley. Disposición final segunda.- Entrada en vigor Esta Ley entrara en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
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ANEXO II
Estadísticas del Trabajo Autónomo en la Comunidad de Madrid
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ANEXO II
Los Autónomos en la Comunidad de Madrid Los Autónomos según la EPA Distintas fuentes estadísticas pueden considerarse para calcular el número de trabajadores autónomos que hay. Pero la fuente estadística que es utilizada para medir la ocupación o empleo en España y que es considerada a efectos de información comparada en la Unión Europea es la Encuesta de Población Activa, EPA, publicada por el INE. Partiendo de los datos que suministra la EPA, se puede decir que en la Comunidad Autónoma de Madrid hay 151.300 trabajadores autónomos en el cuarto trimestre de 2002 (última fecha de la que se dispone de datos desagregados por Comunidades Autónomas). El colectivo de autónomos representa el 6,5% del empleo de Madrid. Si bien es cierto, que el empleo autónomo en proporción al empleo total existente en Madrid es inferior al que se da en el resto de las Comunidades Autónomas y al porcentaje a nivel nacional del 11,16 % de los autónomos sobre el empleo total, también hay que destacar que el número de autónomos de Madrid es el 8,3% de los autónomos de todo el Estado. Con los autónomos colaboran familiares, que la EPA denomina como “ayudas familiares” y que participan en la actividad económica con jornada de trabajo a tiempo completo o parcial, aunque no están dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, RETA. En Madrid hay 15.200, que representan un 0,65% de la población ocupada madrileña y el 5,75 % del total de autónomos a nivel nacional. Teniendo en cuenta estas cifras, se puede decir que en Madrid hay 166.500 personas empleadas en el trabajo autónomo, bien como autónomos o bien como ayudas familiares, lo que representa un 7,14 % de la población ocupada en Madrid. Los autónomos madrileños -sin contar los ayudas familiares- realizan su actividad fundamentalmente en el sector servicios, con 114.900 personas, el 76% de los autónomos, aunque tan solo representan el 6,57% de la población madrileña ocupada en este sector, mientras que a nivel nacional los autónomos en el sector servicios representan el 10,5 %. Le sigue en importancia el sector de la construcción con 22.900 autónomos madrileños, el 15,14 % del total de autónomos de la Comunidad y el 10,26% del empleo total del sector en Madrid. Esta última cifra es similar al dato a nivel nacional, que representa que los autónomos dedicados a la construcción son el 10,9 % del total del empleo de este sector a nivel estatal. La industria con 11.900 autónomos, supone un 7,9 % de los autónomos de la Comunidad y el 3,43 % del empleo en la industria regional. Un porcentaje inferior al 4,44% que se da a nivel nacional. En relación a la agricultura, los autónomos en Madrid escasamente llegan a las 1.600 personas. Si se tiene en cuenta, no solo al autónomo, sino también al microempresario y en particular a aquel que no supera los 6 trabajadores contratados. Madrid tiene
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221.000 autónomos y microempresarios que representan el 84,67 % del total de empresarios madrileños. La distribución sectorial de los microempresarios es similar a la de los autónomos, y en todos los sectores, salvo en la industria, el porcentaje de microempresarios sobre el total de empresarios supera el 85 %, destacando el sector servicios en el que un 87% de los empresarios son de empresas de hasta 6 trabajadores. Estos datos se asemejan al comportamiento que se produce a nivel nacional. En conclusión, los trabajadores autónomos en Madrid representan el 6,5 % de la población ocupada de la región, porcentaje que si bien es bajo al que se produce en otras Comunidades Autónomas, aporta un 8,3 % al colectivo total de autónomos a nivel nacional. Los microempresarios y autónomos en Madrid son el colectivo mayoritario de los empresarios de la región. Datos Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Existe una cierta tendencia a considerar, de forma errónea, que el número de trabajadores autónomos se corresponde con el número de afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, RETA, de la Seguridad Social. Esta utilización estadística del RETA no es adecuada, ya que en este Régimen Especial de la Seguridad Social además de tener la obligación de afiliarse los trabajadores autónomos (concepto de trabajador independiente), también están obligados a afiliarse los empresarios, independientemente del número de asalariados que tengan a su cargo, y los socios de trabajo de cooperativas que hayan optado por cotizar a la Seguridad Social por medio de este Régimen Especial. Además, se encuentran en el RETA trabajadores autónomos sin actividad que continúan cotizando en él, los últimos años previos a acceder a la jubilación, para tener derecho a la pensión contributiva de la Seguridad Social. Por contra, en el RETA no están los ayudas familiares del autónomo ni los trabajadores agrarios de pequeñas explotaciones agrarias. Estos últimos están afiliados al Régimen Especial Agrario por cuenta propia. Ahora bien con el objeto de tener una información adicional a la suministrada por la EPA, se acompaña un cuadro que recoge la afiliación al RETA y al Régimen Especial Agrario por cuenta propia, comparando los datos con los suministrados por la EPA.
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Trabajo Autónomo en la Comunidad Autónoma de Madrid
Ambos sexos en miles de personas 4º Trimestre 2002
Situación Profesional Total
Nacional
Total Ocupados
Comunidad
% sobre total de ocupados en
Madrid
% sobre total Nacional de cada colectivo
Total Ocupados 16.377,5 2.330,4 100% 14,23%
Trabajadores Autónomos 1.827,2 151,3 6,49% 8,28%
Ayudas Familiares 264,2 15,2 0,65% 5,75%
Autónomos y Ayudas Familiares 2.091,4 166,5 7,14% 7,96%
Asalariados y otros colectivos 14.286,1 2.163,9 92,86% 15,15%
Autónomos según Sectores Económicos
Total Ocupados en Madrid
por Sectores
Total Autónomos en Madrid
por Sectores
% de Autónomos sobre los
Ocupados por Sector en Madrid
Distribución % de los Autónomos según
sectores
Agricultura 12,2 1,6 13,11% 1,06%
Industria 347,2 11,9 3,43% 7,87%
Construcción 223,3 22,9 10,26% 15,14%
Servicios 1.747,7 114,9 6,57% 75,94%
Trabajadores por Cuenta Propia en la Microempresa
Total Empresarios en Madrid
Número de micro -
empresarios de hasta 6
trabajadores
Distribución % de los
Microempresarios por Sectores
% de los Microempresarios/total empresas por sector de
Madrid
Agricultura 3,5 3,0 1,36% 85,71%
Industria 26,9 17,4 7,87% 64,68%
Construcción 36,6 31,4 14,21% 85,79%
Servicios 194,0 169,2 76,56% 87,22%
Total 261,0 221,0 84,67% 84,67% Distribución de los ocupados en la Comunidad de Madrid
Trabajadores Autónomos
6,49%
Ayudas Familiares
0,65%
Asalariados y otros colectivos
92,86%
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Distribución por Sectores Económicos de los Autónomos en Madrid
Agricultura1,06%Industria
7,87%Construcció
n15,14%
Servicios75,94%
Datos de Afiliación a la Seguridad Social
Madrid RETA Agrario Suma
Octubre 317.669 1.949 319.618
Noviembre 318.818 1.938 320.756
Diciembre 316.596 1.943 318.539
Suma 953.083 5.830 958.913
Media 319.638
España RETA Agrario Mar Suma
Octubre 2.647.012 297.738 16.842 2.961.592
Noviembre 2.676.699 296.777 16.975 2.990.451
Diciembre 2.674.945 297.121 17.033 2.989.099
Suma 7.998.656 891.636 50.850 8.941.142
Media 2.980.381
Datos comparados 4ºtrimestre Madrid España
Afiliados cuenta propia 319.638 2.980.381
Empresarios EPA 261.000 3.060.500
Diferencia 58.638 -80.119
Distribución de los empresarios EPA: Madrid España
Microempresarios hasta 6 trabajadores 221.000 2.650.100
a)Autónomos 151.300 1.827.200
b)Ayudas familiares 15.200 264.200
c)Otos microempresarios 54.500 558.700
Empresarios de más de 6 trabajadores 40.000 410.400
