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EMPRESA DE FAMILIA: REALIDAD Y PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SOCIETARIO

NÉSTOR CAMILO MARTÍNEZ BELTRÁN

Presentado para optar al título de abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C.

2004

EMPRESA DE FAMILIA: REALIDAD Y PERSPECTIVAS EN EL DERECHO

SOCIETARIO

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Artículo 23 de la Resolución N° 13 de julio de 1946:

“La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

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CONTENIDO

Introducción…………………………………………………………………………….5

CAPITULO I Concepto de la sociedad de familia en Colombia

1. Historia…………………………………………………………………………….10

1.1 Ley 58 de 1931……………………………………………………………….10 1.2 Decreto 2521 de 1950……………………………………………………….12 1.3 Estatuto Mercantil Vigente…………………………………………………..13

2. Concepto Sociedad de Familia…………………………………………………14 3. ¿Qué se debe entender en la actualidad por sociedad de familia?.............17

CAPITULO II Incidencia de la empresa de familia en el mundo

2.1 En el contexto económico mundial…………………………………………….20 2.2 Cifras de las empresas de familia en algunos países……………………….20

CAPITULO III La empresa familiar en Colombia: análisis socioeconómico

3.1 Participación en la economía…………………………………………………..25 3.2 Empleo y sociedades de familia………………………………………………..27 3.3 Distribución según el tipo societario…………………………………………...29 3.4 Empresas de familia en proceso de reestructuración (Ley 550 de 1999)…32 3.5 Promedio de fundación y generaciones……………………………………….35

CAPITULO IV La teoría de los tres círculos y los principales problemas de la empresa de

familia

4.1 La teoría de los tres círculos……………………………………………………39 4.2 Principales problemas de la empresa familiar………………………………..41

CAPITULO V

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Organización sucesoral 5.1 Planificación mortis causa………………………………………………………45

5.1.1 El testamento…………………………………………………………..46 5.1.1.1 Clases de testamento solemne…………………………………….47

a) Testamento abierto………………………………………………..47 b) Testamento cerrado……………………………………………….48 c) Nulidad del testamento solemne…………………………………49

5.1.1.2 Las asignaciones testamentarias………………………………….49 a) Identificación de los asignatarios………………………………..49 b) Identificación de los bienes o derechos…………………………50

i. Asignaciones testamentarias a título personal………….50 ii. Asignaciones a título singular…………………………….51 iii. Bienes en el exterior………………………………………52

5.1.1.3 Limites a la voluntad del testador………………………………….52 a) Mitad legitimaria – legítimas rigorosas…………………………53 b) Cuarta de mejoras – Favorecimiento de los nietos…………..54

5.1.1.4 Cuarta de libre disposición…………………………………….......54 5.1.1.5 Favorecimiento especial de un familiar no legitimario………….55

a) Sustitución fideicomisaria……………………………………….55 b) Constitución de una fiducia……………………………………..56

5.1.1.6 Condiciones para la efectividad de las asignaciones testamentarias………………………….…………….56

5.1.1.7 Régimen fiscal…………………………………………………….....56 5.1.1.8 Conclusión……………………………………………………………58

5.2 Planificación “Inter vivos”……………………………………………………….58

5.2.1 La donación…………………………………………………………….58 5.2.1.1 Concepto……………………………………………………………..59 5.2.1.2 Clases de donaciones………………………………………………60

a) Donaciones a título universal…………………………………….60 b) Donaciones a título singular……………………………………...61 c) Donaciones a plazo o condición…………………………………62 d) Donaciones con causa onerosa…………………………………63

5.2.1.3 Régimen fiscal de las donaciones…………………………………64 5.2.2 La nuda propiedad y el usufructo…………………………………….65 5.2.2.1 Noción………………………………………………………………...65 5.2.2.2 Conveniencia………………………………………………………...65 5.2.2.3 Constitución de la nuda propiedad y el usufructo………………..67 5.2.2.4 Precio…………………………………………………………………68 5.2.2.5 Término……………………………………………………………….68 5.2.2.6 Derechos y obligaciones del usufructuario – el fundador……….68 5.2.2.7 Derechos y obligaciones del nudo propietario - la nueva generación…………………………………………………………………….70 5.2.2.8 Prohibiciones para el usufructuario y el nudo propietario……….71 5.2.2.9 Régimen fiscal……………………………………………………….72

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5.2.3 La fusión………………………………………………………………..73

5.2.3.1 Concepto……………………………………………………………..74 5.2.3.2 Conveniencia………………………………………………………...74 5.2.3.3 Modalidades de fusión……………………………………………...75 5.2.3.4 El proceso de fusión………………………………………………...76 5.2.3.5 Efectos de la fusión………………………………………………….80 5.2.3.6 Régimen fiscal……………………………………………………….80

5.2.4 La escisión……………………………………………………………...81 5.2.4.1 Concepto……………………………………………………………..81 5.2.4.2 Conveniencia………………………………………………………...81 5.2.4.3 Modalidades………………………………………………………….82 5.2.4.4 El proceso de escisión………………………………………………83 5.2.4.5 Efectos de la escisión……………………………………………….85 5.2.4.6 Régimen fiscal de la escisión………………………………………85 5.2.5 La fiducia mercantil……………………………………………………86 5.2.5.1 Concepto……………………………………………………………..86 5.2.5.2 Conveniencia………………………………………………………...86 5.2.5.3 Constitución …………………………………………………………88 5.2.5.4 Régimen fiscal……………………………………………………….88

5.2.6 Renta vitalicia………………………………………………………….89 5.2.6.1 concepto……………………………………………………………...89 5.2.6.2 Conveniencia………………………………………………………...90 5.2.6.3 La constitución de la renta vitalicia………………………………..92 5.2.6.4 El precio y la cuantía de la renta vitalicia…………………………92 5.2.6.5 La rescisión del contrato……………………………………………93 5.2.6.6 Causas de nulidad del contrato……………………………………95 5.2.6.7 Régimen fiscal……………………………………………………….95

CAPITULO VI Instituciones y claves legales del gobierno de familia

6.1 Protocolo de familia……………………………………………………………..98

6.1.1 Características del protocolo…………………………………………99 6.1.2 Protocolo familiar en Colombia……………………………………..100 6.1.3 Alcance jurídico del protocolo familiar……………………………..100 6.1.4 Tipos de pactos………………………………………………………101 6.1.4.1 Pactos con fuerza moral…………………………………………..101 6.1.4.2 Pactos con efectos jurídicos……………………………………...102

a) Pactos estatutarios………………………………………………102 b) Pactos paraestatutarios…………………………………………108

6.2 Instituciones típicas del protocolo familiar…………………………………..110 6.2.1 Las capitulaciones matrimoniales………………………………….110 6.2.1.1 Aspectos legales…………………………………………………..110

6.3 El gobierno de la familia empresaria………………………………………...113

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6.3.1 La junta de familia……………………………………………………116

6.3.2 El consejo de familia…………………………………………………117 6.3.3 La asamblea general de accionistas o junta de socios………….119 6.3.4 La junta directiva……………………………………………………..121 6.3.4.1 Los miembros de la junta directiva en una empresa de familia....................................................................................................123 6.3.4.2 La elección de los miembros de la junta directiva……………...126

CAPITULO VII

Reorganización empresarial

7.1 La transformación de las sociedades………………………………………..132 7.1.1 Sociedad limitada……………………………………………………134 7.1.2 Sociedad anónima…………………………………………………..135 7.1.3 La transformación……………………………………………………138 7.1.3.1 Concepto……………………………………………………………138 7.1.3.2 Efectos………………………………………………………………139 7.1.3.3 Obligaciones con terceros………………………………………...139 7.1.3.4 La transformación en sociedad anónima de la sociedad colectiva,

de la sociedad en comandita o por acciones, o de la sociedad limitada………………………………………………………………139

7.1.3.5 Proceso de transformación……………………………………….142 7.2 La holding de familia…………………………………………………………..142

7.2.1 Concepto……………………………………………………………..144 7.2.2 Beneficios…………………………………………………………….146 7.2.3 Diferencia entre grupo económico y grupo empresarial…………149 7.2.4 Conformación del grupo empresarial………………………………150 7.2.5 Efectos del control societario……………………………………….154

Conclusiones………………………………………………………………………..157 Bibliografía…………………………………………………………………………..161

Anexo Modelo para la redacción del protocolo de familia

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INTRODUCCIÓN La importancia de la empresa de familia en el mundo es indudable. Su participación dentro mercado mundial se encuentra entre el 65 y el 99% de los países industrializados y los llamados del tercer mundo. Así mismo de acuerdo con la revista Fortune, de las 500 empresas más grandes del mundo durante los últimos 20 años, alrededor del 35 al 45% son de familia. En Colombia las empresas de familia, tienen una importante participación en la economía, pues es para todos conocido que las empresas o grupos económicos más grandes del país son de propiedad de una sola familia. Este es el caso del Grupo Santodomingo, Corona, Carvajal o el Grupo Aval. En este mismo sentido, en un estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades1 sobre la influencia de este tipo de empresas en la economía colombiana, se muestra con cifras que en Colombia el 68% de las empresas registradas en las cámaras de comercio son de propiedad de una misma familia. Así mismo como se verá más adelante, las empresas de familia con su producción tienen un alto porcentaje de participación dentro del PIB de las economías. Sin embargo, es alarmante el porcentaje de las sociedades de familia que con el tiempo desaparece. Estudios que se han realizado alrededor del mundo, muestran que de dichas sociedades solamente sobrevive a la segunda generación 65%, y que solo el 14% a la tercera2. De manera que sin lugar a dudas las economías nacionales se afectan en su crecimiento y desarrollo, no porque la desaparición de este tipo de empresas sea causa del mercado, sino por los problemas típicos que se presentan en ellos, que no tienen relación alguna con la situación del mercado. A raíz de la importancia y de la corta vida en promedio que tienen las sociedades de familia, a finales del siglo pasado se iniciaron estudios que determinaron las causas de su temprana desaparición. En ellos se concluyó que esto se debe a la compleja estructura de la empresa familiar. Ella está compuesta por la familia, la empresa y la propiedad3 a diferencia de las sociedades no de familia en las que solo participan los propietarios, quienes son terceros no relacionados por lasos familiares, y la empresa. Los tres diferentes grupos que componen la estructura de la empresa de familia con el transcurso del tiempo, como se verá más adelante, generan una serie de relaciones personales, que generan problemas típicos de estas empresas.

1 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá. 2001 2 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá. 2001 3 Ver el capítulo IV acerca de la teoría de los tres círculos.

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La familia empresaria, que inicia con el fundador de la sociedad, con el transcurso del tiempo se convierte en una familia de muchos miembros, en cabeza de quienes en algún momento la propiedad de la empresa de familia se distribuye. El hecho de que con el tiempo la propiedad se encuentre en las manos de varios miembros familiares, dificulta la administración de la empresa, limita su acceso a capital y hace difícil la toma de decisiones, entre otros muchos problemas que se presentan, y que en el trabajo se exponen. La principal razón para que la empresa familiar tenga estas dificultades, es que la familia tiende a confundirse con la empresa. Esto se produce porque con anterioridad a que la propiedad sea repartida entre varios miembros de la familia, el fundador toma las decisiones y lleva la administración de la empresa directamente. Con su muerte, sus beneficiarios consideran que pueden dar el mismo manejo a la empresa que venía haciendo el fundador. Es decir, sin ningún tipo de formalidad. Estas y otras particularidades que se presentan en las empresas de familia, afectan negativamente su rendimiento, razón por la cual éstas una vez fundadas, con el transcurso del tiempo y con los cambios generacionales, se tornan propensas a desaparecer. Sin embargo diferentes estudios en su mayoría realizados en Europa y Estados Unidos, coinciden en que la solución se encuentra en realizar un proceso de planificación de la continuidad de la empresa de familia, con la finalidad principal de que la empresa perdure en el tiempo. Este proceso es complejo, en primera medida se requiere de un estudio a fondo de la familia para identificar las fortalezas y debilidades que puedan afectar la empresa. Una vez se ha determinado cuales aspectos de la familia pueden interferir en el buen desarrollo del negocio, se debe buscar una solución que se anticipe al problema. Así mismo se requiere establecer el mecanismo adecuado para hacer la transición de la propiedad de generación a generación. El presente trabajo tiene como finalidad principal, ofrecerle al empresario de familia unos conceptos básicos, así como unas herramientas jurídicas con sus ventajas y desventajas, para que puedan iniciar y establecer un proceso de planificación de la empresa familiar. Vale la pena mencionar lo anterior, porque para que la empresa de familia tenga éxito en una economía, se requiere del desarrollo de dos factores. El primero consiste en la regulación favorable4 que debe existir en una economía hacia las empresas de familia, y el segundo consiste precisamente en que los empresarios de familia diseñen un proceso de planificación de la continuidad de este tipo de empresas.

4 En la Unión Europea y en los Estados Unidos se han establecido exenciones tributarias a la sucesión de la propiedad de la empresa de familia, lo que facilita que la empresa tenga continuidad en el futuro. Por ejemplo, en España existe una exención del 95% al impuesto sobre donaciones. La regulación colombiana no ofrece a la empresa de familia ningún tratamiento especial. Este tema requiere de un estudio profundo por parte de la Superintendencia de Sociedades y de la Dirección de Impuestos Nacionales, para que en un futuro no lejano la ley otorgue exenciones tributarias a la sucesión de la propiedad de la empresa de familia, que bajo la regulación actual es sumamente costosa.

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En Colombia el primero de los factores no se ha desarrollado. Con respecto al segundo, al cual está dirigido el presente trabajo, el empresario familiar se ha venido concientisando en la necesidad de establecer un programa que permita la continuidad de la empresa familiar en el tiempo. Por esto es que este trabajo cobra importancia, en la medida en que pretende ser un instrumento, hasta ahora ausente, que otorgue al empresario una visión y unas herramientas jurídicas que le permitan tomar decisiones. El proceso de la continuidad de la empresa familiar al ser eminentemente subjetivo, es decir, que parte del estudio de la familia empresaria, no permite que se establezca una formula que solucione todos los problemas de todas las sociedades de familia, porque pueden existir tantos problemas como empresas de familia. Por esta razón se debe trabajar sobre modelos que se aproximen a los diferentes casos que se presentan. En busca de mantener una economía creciente y en desarrollo, los países desarrollados han optado por otorgar ciertas facilidades que contribuyan a lograr la continuidad de la empresa familiar a través de generaciones, dada su potencialidad a la liquidación. De manera que las facilidades que otorga la ley, más las soluciones que proponen diferentes autores de cómo se debe adelantar la administración en una sociedad de familia, auguran a estas empresas un futuro prospero y duradero en países desarrollados5. No es extraño que en Colombia ni el legislador ni el gobierno se hayan dado cuenta de la importancia que tienen estas empresas en la economía colombiana. Tan es así, que la definición de sociedad de familia no se encuentra en el Código de Comercio, donde se encuentra la regulación de las sociedades comerciales, ni en ninguna norma mercantil, sino que se debe determinar por analogía al Derecho tributario. Sin embargo, el concepto de sociedad de familia que ofrece el Derecho Tributario, y que ha sido adoptado por el Derecho societario a través de la analogía, no es útil para determinar cuando existe una empresa de familia para efectos del presente trabajo. Esto es así, porque como el lector se dará cuenta más adelante, en la sociedad de primos se presentan los mismos problemas y tal vez más graves que los que se presentan en una sociedad de hermanos. Y lo extraño es que para el Derecho colombiano una sociedad de primos no es de familia. De manera que el presente trabajo está dirigido a las empresas en que se configuren una serie de hechos6 que hacen de la empresa una persona

5 Aunque en el trabajo se hace mención a las facilidades que se han otorgado a las empresas de familia españolas para continuar la empresa familiar, con este trabajo no pretendo hacer un análisis profundo sobre este tipo de políticas en la Unión Europea. Primero porque sería irresponsable de mi parte tratar de abarcar absolutamente todos los temas de la empresa familiar, razón por la cual decidí por ahora investigar y proponer soluciones a la continuidad de la empresa de familia desde la perspectiva del Derecho societario, y en segunda medida porque las facilidades que se otorgan en Europa son de tipo tributario que no corresponden al presente tema de estudio. 6 Ver Capítulo I y IV

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propensa a la desaparición, y que a su vez la diferencian de las sociedades no familiares. Hasta la fecha, la única entidad pública que se ha preocupado por las empresas de familia, es la Superintendencia de Sociedades, quien realizó en el año 2001 un estudio estadístico de las sociedades de familia en Colombia, que permite confirmar la importancia de ellas en la economía. Sin embargo, hasta la fecha no se han producido más trabajos al respecto. Entonces en Colombia las sociedades de familia deben enfrentar sus problemas con los instrumentos jurídicos que ofrece el sistema legal colombiano, sin que en él se encuentre algún tipo de tratamiento especial. Por esta razón a la transmisión de la propiedad del padre al hijo a través de la sucesión o la donación, en ocasiones se le debe aplicar la tasa impositiva del impuesto de ganancia ocasional del 35% sobre el valor recibido. Lo que hace prácticamente imposible, además de inviable realizar este tipo de operación. Sin embargo a nivel mundial, se ha estudiado la empresa de familia para proponer soluciones al manejo de la sociedad desde el punto de vista administrativo, pero su materialización que se produce a través de medios jurídicos no se ha estudiado. Lo que deja unos vacíos grandes a la hora de tomar decisiones concretas por parte de las familias, que solo pueden ser llenados con un estudio jurídico, que permita conocer la verdadera viabilidad de optar por una formula. Lo anterior es la razón principal por la que se hace urgente desde hace ya un largo tiempo, que en el proceso de planificación de la continuidad del negocio se incluya al Derecho. Pues cualquier decisión que tome la familia requiere para hacerse real de medios jurídicos. Así mismo la decisión que es viable administrativamente para la empresa, puede que desde la perspectiva del Derecho se haga inconveniente. El Derecho debe ser parte integral de la planificación de la continuidad de la empresa familiar. Es la única forma en que la familia empresaria se puede hacer a un conocimiento integral que le permita tomar las decisiones correctas. Así por ejemplo es inminente que el familiar conozca los costos de donar la propiedad a los hijos, la nulidad del contrato de compraventa que se celebre entre padres e hijos, o del grado de vinculación de los diferentes pactos que se pueden introducir en el protocolo familiar. Este trabajo presenta a través del Derecho Societario, diferentes formulas que pueden tomar las familias empresarias en un proceso de continuidad de la empresa familiar. Hacen parte de este trabajo el protocolo familiar y su alcance jurídico, las ventajas de adoptar la sociedad anónima, diferentes posibilidades de hacer el traspaso de la propiedad de la empresa a la siguiente generación, los diferentes órganos del gobierno de la familia empresaria, y otros temas

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relacionados con la continuidad de la sociedad de familia desde una perspectiva jurídica. Así mismo se incluye como anexo un proyecto de protocolo de familia con diferentes cláusulas, que puede servir de guía a la familia que pretenda adoptar uno. De manera que se trata de un trabajo dirigido a las familias empresarias, para que en el proceso de planificación tengan herramientas suficientes para adoptar decisiones, que les permitan asegurar la continuidad de la empresa.

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CAPITULO I CONCEPTO DE LA SOCIEDAD DE FAMILIA EN COLOMBIA

1. Historia 1.1. Ley 58 de 1931 La Ley 58 de 1931 por virtud de la cual se creó la Superintendencia de Sociedades Anónimas, fue también la primera norma entre nosotros que mencionó a la empresa de familia, refiriéndose a ella como la sociedad anónima de familia. El origen de la Superintendencia de Sociedades se remonta a la ponencia del honorable Representante a la Cámara JOSE CAMACHO CARREÑO reconocido por su gran capacidad oratoria, de un texto que posteriormente sería la Ley 58 de 1931. Vale la pena transcribir apartes del discurso llevado a cabo el día 20 de julio de 1930 ante la Cámara de Representantes, que da una idea del contexto y la coyuntura en que se presentó el texto a la Cámara de Representantes:

“Entre nosotros es proverbial el menosprecio por las compañías, y todos tenemos múltiples ejemplos ilustrativos, tomados de la vida real y diaria, para probar que es un atentado contra el patrimonio propio el poner nuestros bienes en sociedad, porque esta palabra es equivalente de pérdida, fracaso o estafa. El reclamo repetido y justo a ganado tantos prosélitos, que entre nosotros es verdaderamente rara la aparición de una sociedad anónima, y muy frecuente en cambio el negocio personal, equivocado y egoísta, cuya débil potencia no lo arma de la capacidad suficiente para apecharse a empresas de cierto aliento, que beneficien a la economía nacional. “El fenómeno apuntado no ocurre a virtud de un simple capricho de las gentes y de nuestra exagerada condición de individualistas manchesterianos, como lo quieren muchos, sino que tiene causas y explicaciones más hondas y justas. Cuando el público desconfía de la inversión social, lo hace porque sabe que nuestro régimen actual de sociedades no brinda seguridad ni da provechoso empleo a los capitales, y los expone en cambio a riegos continuos, bajo el arbitrario manejo de un individualismo sin Dios, ley ni rey, ante el cual el Estado permanece impasible. Muchos ejemplos están publicando las arbitrariedades, engaños y fraudes a que da pábulo nuestro régimen

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actual de sociedades anónimas, con grave daño, a la economía nacional”7. El proyecto de ley presentado no mencionaba en su articulado a la sociedad de familia, o sociedad anónima de familia. De la lectura del proyecto se entiende la urgencia de regular la sociedad anónima en general y de crear una autoridad del Estado que se encargara de velar por el cumplimiento de lo preceptuado en la ley y en los estatutos. En los tres debates llevados a cabo en la Cámara de Representantes se hicieron modificaciones y aportes al texto, pero en ningún momento se consideró a la sociedad anónima de familia. El día 27 de noviembre de 1930 el texto fue enviado al Senado de la Republica, quien estudió el texto en tres sesiones donde se le agregaron varios artículos, de los cuales ninguno de ellos reconocía la existencia de las sociedades de familia. Una vez aprobado el texto en el Senado de la República, se devolvió a la Cámara de Representantes, donde adelantando el segundo debate el día 19 de febrero de 1931, una vez propuesto y aprobado el artículo que señala que ninguna sociedad podrá constituirse con menos de 5 accionistas, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y los honorables Representantes Camacho Carreño, Ospina Pérez y José Urbano De Villa y Múnera, propusieron el siguiente artículo nuevo que sustentó el honorable Representante Ospina Pérez, quien posteriormente fuera Presidente de la República para el periodo 1946-50 , que a continuación se trascribe:

“A las compañías anónimas que se formen en mayoría por miembros de una misma familia, con fin de explotar y precautelar el patrimonio común, y cuyas acciones no estén destinadas a especulaciones en bolsa, sino simplemente a determinar la parte que a cada socio corresponda en la circunscrita explotación objeto de la compañía, no les serán obligatorios los preceptos legales sobre la autoelección o elección de parientes, ni las demás restricciones referentes a la adquisición de acciones y al derecho de deliberar en las asambleas generales de accionistas. Estarán así mismo exentas de la supervigilancia de la Superintendencia, a menos que la soliciten uno a más accionistas u otra tercera persona interesada”8.

El texto citado, que fue posteriormente aprobado y que corresponde al artículo 30 de la Ley 58 de 1931, es muy interesante, porque aparte de reconocer por primera vez en el Derecho colombiano la existencia de la sociedad de familia, hace a este tipo de sociedad anónima una privilegiada, en la medida en que todo el articulado que estaba dirigido a regular y a controlar la sociedad anónima no se le aplica. El artículo aprobado no ofrecía un concepto claro de lo que se debe entender por sociedad anónima de familia, sin embargo las características que se infieren de la Ley del 31 son las siguientes:

7 HISTORIA LEY 58 DE 1931. Bogotá. Pg. 8-9 8 Ibidem.

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1. Que los accionistas de la sociedad deben ser en su mayoría miembros de una misma familia, lo cual se deduce de su naturaleza.

2. Las acciones no se pueden destinar para su especulación en la bolsa. Es decir, la sociedad de familia era una sociedad cerrada en concepto del legislador, por lo que sus títulos de capital no eran negociables en bolsa o en mercados públicos.

3. Su objetivo es explotar y precautelar el patrimonio común. El concepto de la ley se quedaba corto, pues no establecía el porcentaje con el que debía participar la familia dentro del capital para considerarla como sociedad de familia. Es decir que, bajo los términos del artículo, era posible formar una sociedad de familia donde la mayoría de la acciones estuvieran en el poder de terceros, pero cuyos accionistas individuales fueran en su mayoría miembros de una familia. Tampoco se especificaba cuándo se consideraba a una persona como miembro de una familia, es decir el grado de consanguinidad, afinidad o civil. Por las anteriores razones se entendió como sociedad anónima de familia, toda aquella que se forme por una mayoría de miembros de una familia, y que el régimen jurídico aplicable a ella era la ley 58 de 1931 en lo que no regulara el acceso a los cargos de administración de la sociedad, la adquisición de acciones, en los derechos políticos de todo accionista y los artículos que trataran acerca de la vigilancia de la nueva Superintendencia. Por lo tanto se seguían aplicando a la sociedad anónima de familia las disposiciones contenidas en el Código Terrestre adoptado de Panamá en 19699, y las disposiciones que lo reglamentaban. Este antecedente histórico pone en evidencia una actitud mezquina del legislador que se ocupó de la sociedad de familia, no para fomentarlas y defenderlas, sino ante todo para obviarle controles y regulaciones. No en vano los autores de la iniciativa, consagrados protagonistas de la política nacional, eran caracterizados empresarios que buscaban evitar los controles del Estado que por aquella época se encontraban en boga. 1.2 Decreto 2521 de 1950 Con posterioridad a la expedición de la Ley 58 de 1931, el Decreto 2521 de 1950 buscó reglamentar a la sociedad anónima de familia introducida al ordenamiento por la Ley mencionada, señalando lo siguiente en al artículo 283:

“que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí por parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado de consanguinidad, o de afinidad dentro del segundo grado”.

9 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales. Vol. I Teoría General. Bogotá. Editorial Temis. 1982. Pg 8

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En dicho Decreto también se estableció que la sociedad de familia para ser reconocida como tal, requería de un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Sociedades. Lo que quiere significar que aunque en una empresa se dieran los presupuestos que señala el Decreto para considerarla de familia, sin el acto administrativo de la Superintendencia de Sociedades, la empresa no es de familia. El concepto que otorga el Decreto de 1950 acerca de la empresa familiar, tiene un error colosal en la medida en que no establece como condición para que exista una empresa de familia que los socios sean familiares. Basta con que al momento de la constitución sus socios se encuentren dentro de un cierto grado de parentesco. De manera que la empresa obtenía la calidad de sociedad de familia al momento de la constitución, y se mantenía como tal incluso en el caso en que posteriormente sus socios no fueran familiares. Mucho menos tenía importancia el control familiar sobre la sociedad, en la medida en que no era un presupuesto para ser considerada como sociedad de familia, que los socios fueran familiares. Sin embargo se debe rescatar del mencionado concepto, que para ese entonces la ley consideraba a los primos como una relación de parentesco que le otorgaba a la empresa la calidad de familiar. Hoy en día esto no es así, el concepto que se verá más adelante no permite, esto es desde el punto de vista legal, hablar de una sociedad de familia cuyo capital es de propiedad en su mayoría de primos. 1.3 Estatuto Mercantil vigente En el año de 1971 el Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias, expidió el Código de Comercio mediante el Decreto 410, que en la actualidad se encuentra vigente. Por virtud del mismo se reguló íntegramente la materia de sociedades anónimas, lo que implicó la derogatoria de todas las normas acerca de sociedades anónimas entre las que se incluían las que regulaban a la sociedad anónima de familia. El mencionado Decreto no incluyó dentro de su articulado ninguna disposición acerca de la constitución o reconocimiento de este tipo de sociedades, aunque sí reconoció la existencia de sociedades anónimas de familia, y de sociedades de familia en general, lo que implicó un vacío dentro de la legislación mercantil, porque aunque las reconoció no señaló cuándo se entendía que existían. El Decreto 410 de 1971 reconoció la existencia de las sociedades de familia en los artículos 102 y 435 cuando dice:

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“Artículo 102.- Será valida la sociedad entre padre e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados”.

“Artículo 435.- No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia”. (Subrayo)

El Código de Comercio reconoce la existencia de la sociedad de familia, cuando señala que los familiares se pueden asociar, y cuando hace la excepción a las mayorías decisorias conformadas por parientes en la junta directiva, pero no menciona acerca de cuándo existe o cuándo se debe considerar una sociedad como de familia en ninguna parte de su cuerpo, por lo que el gobierno dejó un vacío que como veremos a continuación se llenó gracias a la ley tributaria. 2. Concepto Sociedad de Familia Como ya se mencionó, el Estatuto Mercantil reconoce a la sociedad de familia, pero no señala cuándo se entiende que existe este tipo de sociedad. Por lo tanto no hay en el ordenamiento mercantil un concepto legal de empresa familiar. Por obvias razones para que una sociedad se considere como de familia debe estar compuesta por miembros familiares, pero no basta con saber esto, pues este linaje debe tener un límite y un porcentaje de participación en el capital. De manera que la Superintendencia de Sociedades ha dado una definición de la sociedad de familia, teniendo que acudir por analogía a la regulación tributaria. El Oficio No. 220-16368 del 21 de marzo de 1997 recoge la posición de la Superintendencia en la cual establece los requisitos para que una sociedad se entienda de familia:

“En este orden de ideas….derogada expresamente la regulación de sociedades anónimas de familia y no habiendo tenido éstas consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6o, determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:

“a) La existencia de un control económico, financiero o administrativo;

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“b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o pertenezco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.

“Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales, y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos”.

En el mismo Oficio la Superintendencia de Sociedades ofrece un concepto correcto de sociedad de familia, que a continuación se transcribe:

“En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo." (Subrayo)

Se deduce del anterior concepto que:

1. Debe existir entre los familiares socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado.

2. Y/O que exista entre los socios un parentesco único civil. 3. Y/O que los socios se encuentren unidos matrimonialmente. 4. Y que las personas anteriormente anotadas ejerzan un control:

a. Económico, es decir que tengan un porcentaje de participación en el capital que les permita tomar las decisiones, sin la necesidad de extraños.

b. Administrativo, es decir que aunque no tengan una mayoría en la propiedad, si puedan administrar la empresa a su manera.

c. Financiero.

En desarrollo de lo anteriormente anotado, es necesario para que una sociedad sea de familia que sus socios sean personas naturales y que cumplan con los requerimientos arriba mencionados. Vale la pena aclarar esto porque se puede pensar que una sociedad que tiene como socias a personas jurídicas de familia también es de familia, lo que no es correcto. La Superintendencia también se ha pronunciado recientemente en el oficio 220-012690 de febrero 29 de 2004, donde se lee:

“En torno a su inquietud, es procedente reiterar el concepto que respecto de la acepción de familia trae el Código Civil en el artículo 874, según el cual aquella comprende al padre, la madre y los hijos. Es decir, que la familia da lugar a vínculos o nexos de parentesco entre sus miembros,

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nexos que definidos a partir del artículo 35 del Código Civil, se refieren es a la especie humana, artículo 33 ibidem, de donde podemos deducir que no es posible tener como sociedad de familia aquella cuyo capital está integrado por el aporte de personas jurídicas, así a su turno éstas gocen de tal calificativo”.

Debido al vacío dejado por el gobierno acerca del concepto de sociedad de familia, la Superintendencia de Sociedades en su doctrina deja claro que es y cuando existe una sociedad de familia en el Derecho Colombiano, haciendo analogía al Derecho Tributario.

El concepto de empresa familiar no señala nada acerca de si se debe considerar como sociedad de familia, aquella en la que sus socios ejercen control sobre la empresa y aunque no se encuentran unidos matrimonialmente, si se encuentran bajo una unión marital de hecho con arreglo a la ley10.

Se debe considerar como sociedad de familia también aquella en la que sus socios estén vinculados bajo una unión marital de hecho, puesto que no existe razón alguna para afirmar que los socios que a su vez son casados si tienen una empresa de familia, y que los socios que se encuentran bajo una unión marital de hecho, no. Más aún cuando los efectos del matrimonio y de la unión marital de hecho son similares, pues en esta última también existe un régimen patrimonial, y más importante aún, puede haber la voluntad de conformar una familia sin incurrir en el matrimonio. Esto es así, porque de acuerdo con la Corte Constitucional11 a través de la unión marital de hecho se puede conformar una familia.

En la medida en que el concepto de sociedad de familia busca afirmar que es sociedad de familia aquella en que los socios estén unidos por lazos familiares cercanos, razón por la cual se establece el matrimonio, el segundo grado de consanguinidad y único civil como límites máximos para considerar a una sociedad como de familia, se debe considerar así mismo, que los socios unidos en unión marital de hecho y que ejercen control sobre la propiedad conforman una empresa de familia.

Para efectos de este estudio, en el cual se ofrecen diferentes medios jurídicos para fortalecer a la empresa familia y procurar su longevidad, no es relevante establecer cuando estamos frente a una sociedad de familia de acuerdo con el concepto de la Superintendencia de Sociedades12, pues los problemas que se presentan en este tipo de sociedades no se limitan a ese concepto. En una sociedad de primos, que se encuentran dentro del tercer grado de parentesco

10 LEY 54 DE 1990 11 CORTE CONSTITUCIONAL C-14 de 1998 12 El concepto de sociedad de familia adoptado por la Superintendencia de Sociedades es producto de que el legislador hasta la fecha no ha ofrecido a la ley un concepto propio del Derecho de sociedades, más sin embargo cobra importancia respecto a las mayorías decisorias de las junta directivas de las sociedades. Esto se verá en el capítulo VI.

18

de consanguinidad, se presentan los mismos problemas e incluso más severos que en una sociedad de familia de acuerdo al concepto de la Superintendencia.

Por esta razón este trabajo está dirigido a todo tipo de empresa en la que sus miembros estén unidos por una relación familiar, sin consideración al concepto que ofrece la Superintendencia de Sociedades. Así mismo cuando en el trabajo se refiera a sociedad de familia, se debe entender el concepto amplio de empresa familia.

Sin embargo, si existen consideraciones de tipo legal dependiendo de si se trata de una sociedad de familia de acuerdo con el concepto de la Superintendencia, que pueden marcar una diferencia y que serán tratados más adelante.

3. ¿Que se debe entender en la actualidad por sociedad de familia? A continuación expongo el concepto de sociedad de familia a la que se refiere el presente trabajo, y que sin ser pretencioso puede otorgar al legislador una aproximación al concepto de sociedad de familia que deba incluir una próxima reforma al Código de Comercio. Para poder ofrecer un concepto de sociedad de familia, se requiere necesariamente contestar las siguientes inquietudes:

1. ¿Hasta que grado de parentesco, ya sea de consanguinidad, de afinidad o civil, se debe llegar para entender que existe una familia?

2. ¿Que porcentaje del capital de una empresa debe ser de propiedad de

una misma familia, para que la sociedad sea considerada como familiar?

3. ¿Es necesaria la propiedad sobre la empresa por parte de la familia, o basta con que se tenga el control por cualquier medio?

4. ¿Es necesario para considerar a una empresa como de familia, que esté

dirigida o que en ella trabajen miembros de la familia?

5. ¿Es necesario que la empresa sea controlada por personas naturales relacionadas por parentesco, o también se configura una sociedad de familia cuando los socios o accionistas de la empresa son personas jurídicas que pertenecen todas a una misma familia?

A la primera pregunta:

19

Es claro que para que exista una sociedad de familia se requiere de un vínculo familiar. El problema se encuentra, es hasta donde alcanza el grupo familia. Para efectos de la sociedad de familia, a lo largo de este trabajo y de un sin numero de publicaciones de diferentes autores, es un hecho que los primos configuran una empresa familiar. Esto se determina porque ahí se presentan los problemas típicos de las empresas familiares13. Esto quiere significar que para efectos de la definición como mínimo debe existir un parentesco de consanguinidad hasta del 4 grado. Así mismo se debe considerar que existe una empresa de familia cuando existe una pareja unida por el matrimonio, o por una unión marital. La pregunta se torna bastante compleja con respecto al grado de afinidad requerido para entender que existe una empresa de familia, en la medida en que este grado afecta o no a la familia si entre ellos existe una relación personal cercana. Es decir que si los familiares políticos son unidos, porque de lo contrario no se producirían los problemas típicos de la empresa de familia. Por lo tanto este es un tema con un alto grado de subjetividad, pues cada familia se comporta diferente respecto de los familiares políticos. Por esta razón, para este caso se debe aplicar la discrecionalidad sensata que tiene la persona que ofrece el concepto de empresa de familia, y esta es la afinidad en el segundo grado. El motivo es que es muy probable que entre los hermanos de la esposa y el esposo exista una relación cercana, que resulten en los problemas típicos de la empresa familiar. A la segunda pregunta: Para empezar se debe considerar empresa de familia la sociedad cuyo capital se encuentra en su mayoría en cabeza de una misma familia. La pregunta tres toma importancia en este punto, porque no es suficiente que exista una mayoría del capital en manos de una misma familia, si no pueden ejercer el control sobre la empresa. Es decir, dicha participación debe ser suficiente para permitir el control sobre la empresa. Por esta razón se debe considerar una sociedad de familia toda empresa en la que una familia posea la mayoría de capital, a menos que se demuestre que esa mayoría no le es suficiente a la familia para controlar la empresa. A la tercera pregunta: Es claro que para que exista una empresa de familia se requiere de un poder de control de la familia sobre la empresa. Ahora, no siempre el control se da a través de una mayoría de participación en el capital de la sociedad. Por esta

13 Ver el Capítulo IV

20

razón la mejor respuesta a esta pregunta es que si la familia considera que ejerce un control sobre la empresa distinto al de propiedad sobre el capital, debe solicitar su reconocimiento a la autoridad encargada. Así mismo se le debe dejar la puesta abierta a esta última para que si así lo considera declare a una sociedad como de familia. A la cuarta pregunta: El hecho de que trabajen o dirijan la sociedad miembros de la familia, no hace que la empresa tenga el carácter de familiar. En un principio toda empresa de familia inicia con el trabajo de sus familiares en ella, con el tiempo y con el cambio generacional es posible que los familiares den un paso a un lado, para dejar la administración de la empresa en manos de profesionales idóneos para el trabajo, pero este hecho no le quita a la empresa la calidad de familiar. A la quinta pregunta: Esta pregunta se contesta en parte con la pregunta 3, porque así no figuren como accionistas o socios personas de una misma familia, puede darse el caso de que si la controlen a través de sociedades. El hecho de que el control se haga a través de sociedades no quiere significar que entonces en la empresa no se produzcan los problemas típicos de las sociedades de familia. Negar lo anterior sería tanto como decir que la matriz no ejerce control sobre una sociedad subordinada que es controlada por su filial. A partir de lo anterior se puede ofrecer un concepto de sociedad de familia. Concepto: Sociedad de familia es toda aquella en la que exista entre dos o más socios o accionistas un parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado o único civil, o estar unidos bajo unión marital de hecho o matrimonial o hasta el segundo de afinidad, que posean una participación dentro del capital que les permita tener la posibilidad de controlarla, o que ese control se de por cualquier medio a reconocer por la Superintendencia de Sociedades oficiosamente o a solicitud del interesado.

21

CAPITULO II INCIDENCIA DE LA EMPRESA FAMILIAR EN EL MUNDO

2.1. En el contexto económico mundial La empresa familiar es el tipo de empresa que predomina alrededor del mundo, tanto en los países industrializados como en los del tercer mundo. De acuerdo con la Figura No. 1, en los países desarrollados alrededor del 65 y 99 % de las empresas son de propiedad familiar o están dirigidas por las familias. También se considera que generan entre el 45 y 70 % del producto interno bruto y entre el 45 y 70% del empleo de cada país14 desarrollado. Alrededor del 35 al 40% de las 500 empresas más grandes del mundo que han figurado en la revista Fortune durante los últimos 20 años son de tipo familiar15. Siendo coherentes con el porcentaje de empresas de familia que existen, su figuración dentro de las 500 empresas de Fortune debería ser superior. Esto se explica debido a la complejidad y dificultad de mantener con éxito este tipo de empresas y sobre todo a la falta de decisión de los propietarios a la hora de iniciar el proceso de planificación de la continuidad de la empresa familia. Su alta tasa de mortalidad lo confirma: solo el 60% de las empresas de familia sobreviven los primeros 5 años, el 66% del 60% pasan a la segunda generación y el 12% llega a la tercera generación en los Estados Unidos16. 2.2. Cifras de las empresas de familia en algunos países Los países industrializados tienen una mayor cantidad de empresas de familia, fenómeno que se explica por las facilidades que existen en estas economías para acceder al capital, mientras que en los países en desarrollo su escasez dificulta la creación de empresas, aunque no por ellos son menos importantes.

14 MARTÍNEZ, Jon. 1999. “Sucesión en las empresas familiares: un reto al destino”. Seminario liderando con éxito la empresa familiar. Bogotá. Pg. 1 15 Ibidem. 16 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá. 2001.

22

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

Italia

EE UU

Brasil

Canad

áSuiz

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Españ

a

Portug

al

Colombia

Chile

Figura No. 1: Porcentaje de participación de las empresas de familia dentro de

la totalidad de empresas. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001.)

Porcentaje de participación de las sociedades de familia en países industrializados17:

1. En Italia el 99% de las empresas son de tipo familiar, 2. En EE UU el 98%. 3. En Brasil 92%. 4. En Suiza el 88%. 5. En el Reino Unido el 76%. 6. En Argentina el 75%. 7. En España el 71%. 8. En Portugal el 70%. 9. En Colombia 68%. 10. En Chile con 65%.

En Europa predomina la empresa de familia grande. En España el 71% representa aproximadamente un millón y medio de empresas, que generan entre el 60 y 65% del PNB de ese país, el 80% del empleo privado que equivale a más de ocho millones de empleos y generan el 60% de las exportaciones españolas. Al respecto Garrigues Abogados y Asesores Tributarios, una firma de abogados de reconocida trayectoria en España, sucesora del maestro Joaquín Garrigues, señala:

“La incidencia de la empresa familiar en el desarrollo de la economía actual está fuera de toda duda. De acuerdo con los estudios de demografía de empresa, la gran mayoría de las empresas de todos los países desarrollados, en los que se ha respetado la libertad de iniciativa, son empresas familiares; al mismo tiempo, se observa que la presencia de empresas familiares resulta superior en los países más avanzados y que antes alcanzaron un nivel elevado de desarrollo.

17 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá. 2001. Pg. 33-36

23

El problema de las empresas familiares no está tanto en su nacimiento, como en su desarrollo y continuidad. Así, el análisis de las 1.000 empresas más grandes de España en los años 1972, 1982 y 1992, hace ver que el porcentaje de empresas familiares ha disminuido notablemente, pasando de ser el 40% en 1972, al 23% en 1992, después de superar el mínimo del 17% en 1989”18.

En Estados Unidos de las 15 millones de empresas que existen, aproximadamente 14.5 millones son de tipo familiar19. Además llama poderosamente la atención que el 40% de las compañías públicas se encuentran bajo el control familiar20. Y de un millón de corporaciones registradas, aproximadamente 980.000 son familiares. La participación en el PNB de las empresas de familia corresponde aproximadamente al 50% y emplean la mitad de la fuerza laboral de ese país21. Con los datos mencionados no se puede poner en duda la importancia que tiene este tipo de empresa en la economía mundial, la sociedad y lo que representa para la generación de riqueza en cada país. Por ello es necesario educar y sensibilizar al empresario de familia así como a los órganos de control, inspección y vigilancia con respecto de las diferentes medidas y modelos que buscan el éxito y continuidad de este complejo tipo de sociedad22. Las cifras que se anotan a continuación dan cuenta de la propensión que tienen las empresas de familia a desaparecer. El nivel de mortandad de estas sociedades es más alto a medida que es necesario hacer la transición de la propiedad y de la empresa a la siguiente generación, empezando con el fundador, seguidamente de los hijos y los nietos. La tasa de desaparición de las sociedades familiares en España no tiene mucha diferencia a la ya menciona en Estados Unidos. El 65% de las empresas de familia llegan a la segunda generación y solo entre un 10 y 15% a la tercera23. En el Reino Unido el 24% llega a la segunda generación y el 14% a

18 GARRIGUEZ ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS. La sucesión en la Empresa Familiar. Artículo en http: www.garrigues.com 19 BECKHARD R. & DIER. Managing Continuity in the family-owned Business, Organizacional

Dinamics. 1983. Pg 7-8 20 DAVIS, P. Realizing the Potencial of Family Business. Organizational Dinamics. Periodical Division. American Management Association. Summer. Pg. 4 21 COLLIN, S. y L. BENGTSSON. Diversification and Corporate Governance. Paper presented at the annual meeting of the Academy of Management, Dallas, agosto.1991, citado por Kellin E. GERSICK. Empresas Familiares: Generación a Generación. McGraw Hill. 1997. Pg 2 22 La Superintendencia de Sociedades debería realizar una investigación acerca de las políticas que se han adoptado en los países desarrollados respecto de las empresas de familia, para analizarlas y estudiar su posible incorporación dentro de la legislación colombiana. Claro está que esto se debe hacer en conjunto con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la medida en que las políticas mencionadas se orientan a otorgar facilidades de tipo tributario. 23 SANCHEZ, Antonio Y SÁNCHEZ, Alberto. La empresa Familiar: Manual para empresarios. Deusto. 2002. Pg 13

24

la tercera, en Canadá el 30% alcanzan la segunda generación y solo el 10% la tercera. La siguiente gráfica muestra la dificultad que tienen incluso los países desarrollados donde se ha trabajado sobre este tema desde finales de la década de los 60s y principios de los 70s24, lo que refleja la complejidad y la dificultad de mantener las empresas de familia a lo largo del tiempo.

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

EE UU España Reino Unido Canadá

2nda generación3ra generación

Figura No. 2: Porcentaje de empresas familiares que alcanzan la segunda y tercera generación. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

Es evidente, entonces, que las políticas públicas deben ocuparse con atención de la continuidad de las empresas de familia, a través de regulaciones especiales y planes de formación cultural, dada la incidencia de estas compañías en la generación de riqueza colectiva y creación de oportunidades laborales. Más adelante se expondrán las cifras de las sociedades de familia que en Colombia se encuentran en la primera, segunda y tercera generación.

24 El estudio sobre la empresa familiar nació con la publicación de unos artículos de carácter independiente, entre los que figuran: en 1961 Calder, Donnelley 1964, Levinson 1971, Barry 1975, Danco 1975. “Los artículos se centraban en problemas comunes que parecían entorpecer a la empresas familiares: nepotismo, rivalidad entre generaciones y hermanos, gerentes no profesionales.” Citado por GERSICK, Kevin. 1997. Empresas Familiares: generación a generación. Pg, 5. Mc Graw Hill.

25

CAPITULO III LA EMPRESA FAMILIAR EN COLOMBIA: ANÁLISIS SOCIOECONÓMICO

Las cifras ya mencionadas sobre la numerosa presencia de empresas de familia en la economía mundial, no son extrañas en Colombia. Según el estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades en el año 200125, 6.054 empresas de 8.930 encuestadas son de carácter familiar, cifra que corresponde al 67.8% de la muestra. Para establecer si una sociedad es o no de familia, la Superintendencia tomó como única variable la propiedad, es decir que en cada una de las 6.054 empresas una misma familia26 poseyera como mínimo el 50% del capital. Esto hace que la cifra del estudio sea bastante conservadora en la medida en que la misma entidad en varias ocasiones se ha manifestado señalando que es sociedad de familia en donde en una misma empresa existe un control económico, financiero o administrativo27. La encuesta no toma en cuenta las sociedades en donde exista un control financiero o administrativo por una misma familia, de haberlo hecho el porcentaje sería más alto. La información recogida en todas las cámaras de comercio de Colombia por la Superintendencia de Sociedades mostró que a 31 de diciembre de 2000 existía un total de 160.528 sociedades formalmente registradas. Lo que implica que para la misma fecha la cantidad aproximada de sociedades familiares registradas correspondía a 108.838. Dentro del 67.8% las grandes empresas de familia son muy pocas, pero guarda relación con la economía Colombiana, y por lo general están muy bien posicionadas en el mercado, ya que para nadie es un secreto que las empresas y grupos económicos más fuertes del país son de una misma familia. Las empresas pequeñas son la mayoría, sin contar la estimación que hace la Superintendencia de Sociedades al señalar que existen por lo menos un millón de pequeños negocios de familia de carácter informal28. El impacto de este tipo de compañías en la generación de empleo, aunque no exista un estudio sobre este tema en la actualidad, es muy alto atendiendo a las cifras de participación en la economía. Más aún cuando los más grandes

25 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia. 2001 Pg. 36-37 26 Para efectos del estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades, se consideró a una misma familia como a un grupo de personas entre los que hubiera parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente. 27 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto: 220-70995, 21 de octubre de 2003, y ver capítulo primero: Concepto de la sociedad de familia. 28 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia. 2001. Pg. 37

26

grupos empresariales pertenecen a una misma familia, tal es el caso de la organización Santodomingo o Sarmiento Angulo. Así como se debe entender que las grandes empresas aportan con una gran oferta de trabajo, las empresas pequeñas de familia por su gran cantidad también lo hacen. Adelante se destacan cifras recogidas en el estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades en el que se revela la importancia de este tipo de sociedades en la economía nacional, generación de empleo y desarrollo29. 3.1. Participación en la economía La más alta participación de la empresa familiar se encuentra en el sector de las inversiones donde del total de 831 sociedades 740 son de familia lo que equivale a un 89%. Se destacan dentro de este sector la intermediación financiera, las asesorías técnicas y el manejo de portafolio de inversiones. Este alto porcentaje se encuentra dentro de un sector que no requiere capitales elevados, lo que hace más fácil la participación de empresas de familia. Otro sector en el que la participación de las empresas de familia es bastante importante es en el de actividades inmobiliarias y empresariales donde, de un total de 990 sociedades, 730 son de familia, lo que equivale a un 73.7%. En este se encuentra la compra, venta y arrendamiento de inmuebles, alquiler de maquinaria y equipos, consultoría y suministro de elementos de informática, actividades jurídicas, contables y económicas. El sector del comercio participa con un 71% que equivale a 1.463 sociedades de familia de un total de 2.061. En el sector de la industria que junto con el del comercio son unos de los principales motores de la economía, la participación de las empresas familiares es bastante alta, con un total de 1.520 de un total de 2.249 sociedades que equivalen a un 66.3%. Del sector agropecuario de 684 son 404 empresas de familia lo que equivale al 62,3%, con el 58% participan sectores como la construcción, la ingeniería, el transporte, la hotelería y los restaurantes30.

29 Ibidem 30 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá. 2001.

27

0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%

Invers

iones

Act inm

obl y

empr

Comerc

ioPes

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ra

Indus

tria

Figura 1: Porcentaje de participación de las empresas familiares dentro del sector. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

0

500

1.000

1.500

2.000

2.500

Indus

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Comerc

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empresas defamilia en el

Figura 2: cantidad de empresas de familia por sector. (Fuente Superintendencia de Sociedades. 2001)

En la Figura 2 queda claro cómo las familias buscan oportunidades de acuerdo a las tendencias mundiales al igual que lo haría cualquier comerciante. La industria y el comercio son los sectores que mueven la economía mundial y es notable la cantidad de empresas de familia en esos negocios. En diferentes sectores económicos del país con las cifras proyectadas por la Superintendencia de Sociedades no cabe duda sobre el papel que juegan las empresas de familia. Vale la pena recordar que esta entidad estima que existen alrededor de un millón de negocios familiares que por su informalidad no

28

pudieron ser objeto del estudio, pero que con seguridad aumentarían notablemente los porcentajes de participación de las empresas familiares dentro de los distintos sectores económicos. Estas empresas aunque individualmente no hacen la diferencia, tomadas en conjunto al ser una cifra significativa representan una gran fuerza económica, sobretodo dentro de la estructura de nuestra sociedad donde estos negocios de familia son el sustento de una enorme cantidad de personas. 3.2. Empleo y sociedades de familia No hay un estudio que revele la participación de las empresas de familia en el mercado laboral nacional. La Superintendencia de Sociedades presenta algunas cifras que pueden darnos una idea lejana de la realidad. Las preguntas realizadas en la encuesta eran bastante abiertas lo que no permite establecer la cantidad de empleos que aporta a nivel nacional la empresa de familia. Es por esto que las siguientes cifras son aproximaciones que permiten dar una idea. En el peor de los casos, tomando el número de empleos más bajos de cada pregunta (ver figura 3), las 108.838 empresas de familia un mínimo de 3.918.150 empleados directos. A continuación se presentan en el gráfico las cifras de la encuesta realizada por la Superintendencia de Sociedades31.

26,30%32%

17,00%21,50%

3,20%0,00%5,00%

10,00%15,00%20,00%25,00%30,00%35,00%

menos

de 10

10 a

50

51 a

100

más de

100 NR

# de empleados

Figura 3: número de empleados por empresa. (Fuente: Superintendencia de

Sociedades. 2001) Según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para el mes de noviembre de 2.003 la población en edad de trabajar era de

31 Ibidem

29

14.687.739, la que se encuentra activa es 9.612.855; cifra de la cual se encuentran ocupados 8.254.167 y 1.358.688 desocupados o desempleados32. Siendo esto así, podemos concluir que las empresas de familia aportan como mínimo el 40.7% de los empleados en el país, cifra bastante importante en la medida en que, como se mencionó ese porcentaje corresponde al mínimo de trabajadores de una sociedad de familia, según la encuesta realizada por la Superintendencia de Sociedades. El DANE en su encuesta continua de hogares33, señala que la población ocupada informal para el mes de junio de 2.002 corresponde a 4.556.000, según la Superintendencia de Sociedades hay una estimación que alrededor de un millón de negocios de familia son informales por lo que no se encuentran en la encuesta, lo que corresponde frente a la población ocupada informal al 22%. Hasta la fecha no existe un estudio que permita conocer la cantidad de empleados que generan los negocios familiares en la economía colombiana, se deben entonces tomar las cifras existentes que permitan concluir con una aproximación de la realidad. Por esta razón es que se toma por cada empresa de familia informal un solo empleado, lo que razonablemente no admite ningún tipo de duda. Este presupuesto produce como resultado, que de la población ocupada informal, el 22% son empleados de empresas de familia. Como no existe un estudio que señale la cantidad de empleados que generan las negocios familiares debo ser lo más conservador posible porque así se genera una seguridad mayor que no se lograría con estimaciones sin fundamentos reales, es por esta razón que tomo a un empleado por negocio lo que da un 22%. No cabe duda de la importancia que tiene este tipo de empresas dentro de la economía y sociedad en Colombia. Las cifras aquí mostradas son un argumento más para demostrar que la economía tiene gran parte de su sustento en este tipo de empresas. Por eso es tan importante que las autoridades así como las familias propietarias sean conscientes de las dificultades que enfrentan este tipo de empresas de manera que puedan hacer frente a sus problemas34.

32 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, Encuesta de Hogares. www.dane.gov.co 33 Ibidem 34 La solución a esos problemas puede darse, primero con políticas tributarias que permitan la transmisión de la propiedad de una generación a la otra con unos costos fiscales sostenibles. La segunda consiste en educar a los empresarios sobre la necesidad de implementar la planificación de la continuidad de empresa familiar en los términos de este trabajo.

30

3.3. Distribución según el tipo societario De acuerdo con las encuestas realizadas por la Superintendencia de Sociedades, en Colombia los empresarios prefieren la sociedad limitada, posteriormente se encuentran en orden descendente la anónima, la unipersonal, la comandita simple, por acciones y colectiva.

70,83%

9,79% 7,56% 6,54%1,83% 0,16% 3,29%

0,00%10,00%20,00%30,00%40,00%50,00%60,00%70,00%80,00%

LTDA

ANÓNIMA

UNIPERSINAL

COMANDITA S.

COMANDITA A.

COLECTIVA

OTRAS

Figura 1: Total tipos de sociedades registradas. (Fuente Superintendencia de

Sociedades. 2001) Las principales razones para que la mayoría de las sociedades en Colombia sean limitadas, es que la responsabilidad de los asociados se limita al aporte que hayan hecho al capital de la sociedad, y a que el manejo administrativo de una empresa limitada no se caracteriza por ser formal, a diferencia de la sociedad anónima, en donde la persona pasa a un segundo plano y el capital a un primero35. Lo anterior es la principal razón por la que los empresarios familiares prefieren a la sociedad limitada. Sin embargo las sociedades anónimas también tienen una participación importante con respecto al resto de tipos societarios. La razón principal como ya se mencionó, es la separación de patrimonio. Así las sociedades limitadas y las anónimas, tienen una participación dentro del total de tipos societarios registrados en las diferentes Cámara de Comercio, de aproximadamente el 81%. No cabe duda, entonces, de la preferencia que existe a nivel nacional por este tipo de sociedades. Para las familias empresarias, la posibilidad de tener la limitación de la responsabilidad también es un punto a favor al igual que para el resto de los empresarios; sin embargo, esto no es lo más importante, ya que el tipo societario elegido por la familia en proceso de la planificación de la continuidad

35 En el Capítulo VII se tratarán a fondo las ventajas y desventajas de estos dos tipos de sociedades.

31

se moldea por el protocolo de familia36. De esta manera, el tipo societario elegido por la familia pasa a un segundo plano, porque en la práctica, el protocolo de familia es la institución que da una articulación entre la familia y la sociedad, incorporando con sus normas de funcionamiento el verdadero régimen que somete a la sociedad y a la familia dentro de un convivir que tiene como única finalidad la buena administración y la subsistencia a través de las generaciones. No obstante es importante que la naturaleza del tipo societario elegido sea compatible con las estipulaciones que la familia desea imprimir dentro del protocolo de familia. Así por ejemplo, si la familia desea mantener una administración independiente, es conveniente adoptar la sociedad anónima, que permite un desarrollo más profesional de la administración; por el contrario, si la familia desea una administración más personalizaba y flexible sin formalismos, es conveniente una sociedad de personas como la limitada. Del estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades se concluye que las familias empresarias prefieren establecer su sociedad como limitada y anónima (como sociedades que incorporan el beneficio de la limitación de la responsabilidad). A continuación se muestra la distribución según el tipo de sociedad dentro de las 6.054 empresas. 37

51,98%

37,23%

8,16%2% 0,35% 0,20% 0,08%0,00%

10,00%

20,00%

30,00%

40,00%

50,00%

60,00%

LIMITADA

ANÓNIMA

S.C.S

S.C.A

OTRAS

COLECTIVA

UNIPERSONAL

Serie1

Figura 2: Distribución de las sociedades de familia según su tipo (Fuente:

Superintendencia de Sociedades. 2001) De las cifras que arroja la figura número 3, llama la atención que prácticamente la totalidad de sociedades en comandita simple son de familia. De las 8.930 empresas encuestadas, 503 son comanditas simple y de estas 494 son de familia lo que equivale al 98.2%. La razón principal para que prácticamente la totalidad de sociedades en comandita simple sea de familia, es porque la estructura de este tipo societario se acomoda y se parece a la estructura común de una familia. Se compone de socios gestores, y comanditarios 36 Ver Capítulo VI. Protocolo familiar 37 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia. Bogotá. 2001. Pg 41

32

(artículos 323 y ss del C. de Comercio). Los primeros responden ilimitada y solidariamente por los actos de la empresa, así como en sus manos se encuentra la administración de la sociedad, por lo que éstos pueden ser los padres de familia. Los segundos responden únicamente con sus aportes, es decir que tienen el beneficio de la separación de patrimonios; en este tipo de socios se puede ubicar a los hijos de la familia. Por esta razón es que casi la totalidad de las sociedades comanditarias simples son de familia, pues además es poco frecuente que en el mundo empresarial, fuera de las relaciones familiares, existan empresarios que comprometan la totalidad de su patrimonio en una empresa, y den el beneficio de la separación de este a otros con los que no hay relación de afección familia. De lo anterior se deduce que este tipo societario fue concebido para las familias empresariales. Esto no quiere decir que esta sociedad sea conveniente para las empresas de familia, hay que entender que para el momento en que se concibió el estatuto mercantil no existían estudios profundos acerca del manejo que se debe dar a empresas en que su propiedad pertenece a miembros de una familia, ni el mercado era tan competitivo como lo es en nuestros días. También tienen un alto porcentaje de participación las empresas de familia en las sociedades comandita por acciones, colectiva y limitada. Por el contrario, en la sociedad anónima y en la empresa unipersonal la participación de empresas de familia es baja, en la medida que jalan por debajo del 67.8%, cifra ésta que representa el promedio de sociedades de familia sobre el total de sociedades. Esto puede ser producto, en el caso de la primera por el carácter impersonal que la caracteriza que no corresponde a lo que busca la familia, esto es la relación informal con la empresa.

33

503

494

15012

115

12

4118

3147

3021

4099

2254

15 50

500

1000

1500

2000

2500

3000

3500

4000

4500

S.C.S

.

S.C.A

.

COLECTIVA

LIMITADA

OTRAS

ANONIMA

UNIPERSONAL

Total sociedadesSociedades de familia

Figura 3: Total tipo de sociedades frente a las sociedades de familia. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

3.4 Empresas de familia en proceso de reestructuración (Ley 550 de 1999) Una vez vista la distribución de las empresas de familia según el tipo de sociedad, es conveniente analizar el estudio hecho por la Superintendencia de Sociedades38 acerca de las empresas que se encuentran en proceso de reestructuración, lo que permitirá establecer en qué medida influye el tipo de sociedad en el funcionamiento adecuado de la empresa familiar. El estudio de la Superintendencia se realizó con 175 sociedades que se encuentran en proceso de Ley de intervención económica, de las cuales el 58% son de propiedad familiar. De este porcentaje el 61% son sociedades limitadas, el 37% anónimas y el restante 2% son sociedades en comandita. Como se puede ver en las gráficas No. 4 y 5, los porcentajes anterior anotados son casi similares con los porcentajes de sociedades según su tipo. Se puede concluir entonces que, en la medida en que los porcentajes de sociedades de familia en proceso de reestructuración según su tipo, son similares a los porcentajes de distribución de sociedades de familia según su tipo, no hay un tipo de sociedad que asegure la subsistencia de la empresa familiar. De lo contrario, es decir

38 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia.. 2001 Pg. 48-50

34

que si hubiese un tipo societario que favoreciera a la empresa familiar, el porcentaje de participación de éste en las sociedades en proceso de reestructuración sería notablemente inferior, con respecto a su participación en la distribución de las sociedades de familia según su tipo. Es decir, es lógico que los diferentes tipos de sociedad de familia tengan un porcentaje alto en proceso de reestructuración, ya que sin importar el tipo societario, la familia empresaria tiene unos problemas endógenos, propios de su naturaleza, que al no ser solucionados o previstos por ningún tipo de sociedad, terminan afectando la empresa hasta llevarla a la liquidación o reestructuración. Por estas razones, a partir de las cifras arrojadas por la Superintendencia no se puede considerar que un tipo de sociedad sea mejor que otro para la empresa de familia. Es verdad que para la planificación de la continuidad empresarial, como se verá más adelante, la sociedad anónima ofrece más ventajas que las demás sociedades acompañada de un protocolo de familia especializado. Más aún, no se le puede atribuir al tipo societario la culpa por la desaparición de la sociedad de familia conforme a las cifras arrojadas por la investigación de la Superintendencia de Sociedades, porque en Colombia solo el 8 por ciento de las sociedades se han sometido a un proceso de planificación de la continuidad39. Seguramente si existiese un porcentaje más alto de sociedades con protocolo de familia, las cifras de empresas de familia en procesos de reestructuración serían inferiores. Para que una empresa de familia sea exitosa, y que por lo tanto no entre a ser parte de las empresas en estructuración, requiere de un protocolo de familia que sea el producto de un análisis especializado de las características de la familia y de su futuro, para gobernar las relaciones entre la familia, la empresa y la administración. Las razones para afirmar la importancia del protocolo como complemento de las normas que regulan el tipo societario se encuentran en el capítulo IV acerca de la “Teoría de los tres círculos”, en el que queda claro que la empresa de familia tiene unos factores que intervienen en ella, a diferencia de los factores que intervienen en las restantes empresas. Las normas de los diferentes tipos societarios buscan regular las relaciones de los diferentes factores que intervienen en este último tipo de sociedades, por lo que se hace necesario una regulación complementaria dirigida a las relaciones familiares y de ella con la empresa.

39 Ver capítulo IV “La teoría de los tres círculos”.

35

SOCIEDADES DE FAMILIA EN PROCESO DE

REESTRUCTURACIÓN SEGÚN SU TIPO

LIMITADAS; 61%

ANÓNIMAS; 37%

S EN C; 2%

Figura No. 4: Participación de sociedades de familia según el tipo societario en proceso de reestructuración. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

DISTRIBUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE FAMILIA SEGÚN SU TIPO

LIMITADA; 51,98%ANÓNIMA;

37,23%

OTRAS; 0,63%

S EN C;

Figura No.5: Distribución de las sociedades de familia según su tipo. (Fuente:

Superintendencia de Sociedades. 2001)

La variación porcentual favorable en las sociedades en comandita puede corresponder a que como ya se mencionó, éstas se asimilan a la estructura familiar, donde los padres son los gestores, sobre quienes se encuentra toda la responsabilidad y los hijos los socios comanditarios. La anterior organización corresponde a las familias que se encuentran en la primera generación, por lo que todavía no han tenido que enfrentarse a los problemas de la segunda y la tercera generación, que es para las cuales se requiere de la planificación familia. Es claro cómo el tipo societario escogido para la empresa familiar por si solo no es señal de un futuro exitoso. De ser así los porcentajes de las sociedades en Ley 550 serían diferentes, mostrando un porcentaje favorable para un tipo societario el cual sería el conveniente para la empresa de familia de manera

36

que lo correcto sería que todas adoptaran este tipo. No es tan sencillo, pues la escogencia del tipo societario es bastante compleja y requiere de estudios profundos, como un análisis psicológico de los miembros familiares, así como de la moral de cada uno de los integrantes, el tamaño de la familia y de la sociedad, la cantidad de futuros sucesores, las capacidades de administración, la edad, etc., la conveniencia del tipo societario según el sector económico y la separación de patrimonios pasan a un segundo plano. La finalidad principal consiste en procurar las buenas relaciones intrafamiliares y en aislar a la sociedad de los problemas que surjan entre sus miembros. Sin embargo como se observará en el Capítulo VII acerca de la reorganización empresarial, la sociedad anónima es un instrumento que facilita de la mano de la planificación, la continuidad de la empresa a través de las generaciones. 3.5 Promedio de fundación y generaciones El estudio de la Superintendencia de Sociedades sobre Sociedades de Familia en Colombia del 2.001 ofrece información acerca del periodo de creación y la existencia del fundador de la empresa de familia. De las 6.054 empresas encuestadas por la entidad ya mencionada, solo una ha sido fundada en el siglo XIX. De 1.900 a 1.950 se fundaron 194 empresas que equivalen al 3,2% de la muestra, de 1951 a 1970 se fundaron 938 que representan el 15,5%, desde 1970 a la fecha se han fundado 4.407 empresas que equivalen al 72,8%.

0,20% 3,20%

15,50%

72,80%

8,30%

0,00%10,00%20,00%30,00%40,00%50,00%60,00%70,00%80,00%

SIGLO

XIX

1900

-1950

1951

-1970

1970

A LA

FECHAN.R

.

PERIODO DE FUNDACIÓN DE LAS EMPRESAS DE FAMILIA EN COLOMBIA

Figura No. 6: Fundación de las empresas de familia en Colombia.

(Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

37

La Gráfica permite dar cuenta de la correlación entre mortalidad y antigüedad en las sociedades de familia. En la medida que el tiempo de fundación es mayor, el porcentaje de sociedades existentes a la fecha es menor. Esto es un comportamiento normal de las empresas de familia, que traduce en problemática interna, ya que con el tiempo surgen una mayor cantidad de problemas, como el cambio de generación, el aumento de los miembros familiares, la pérdida de una relación cercana, en el sentido de pertenencia y del sentido de identificación con la empresa. La pregunta realizada por la Superintendencia en la encuesta, estaba dirigida a establecer la fecha de fundación de las empresas, lo que nos permite establecer que no es un “boom” fundacional lo que ha sucedido en los últimos 30 años. Es desde la coyuntura mundial de la empresa de familia que se debe analizar este gráfico que refleja la dificultad que tienen estas empresas para sobrevivir al cambio generacional, lo mismo sucede en Estados Unidos, España, Canadá y los países que ya se mencionaron con anterioridad, donde también los porcentajes favorecen a las empresas que no han cambiado de generación.

77%

59%

0%

20%

40%

60%

80%

EXISTE DIRIGE

FUNDADORES QUE EXISTEN Y QUE DIRIGEN EN LA ACTUALIDAD

Figura No. 7: Porcentaje de fundadores que existen y que dirigen en la

actualidad. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001) Con la información suministrada por la Superintendencia se puede hacer una aproximación al porcentaje de las empresas de familia que ha sobrevivido al cambio generacional, como a continuación se expone:

1. De 1971 a la fecha de la encuesta transcurrieron 30 años, periodo que permite perfectamente, según el promedio de vida40, tomarse como la primera generación. Este periodo de la empresa familiar se equipara a la

40 http://www.cnnenespanol.com/especial/2000/colombia/story/statistics/: Expectativa de vida (1999): -- 66,5 años para la mujer -- 74,5 años para el hombre

38

http://www.cnnenespanol.com/especial/2000/colombia/story/statistics/

empresa regular o no de familia donde no se presentan mayores inconvenientes.

2. De 1951 a 1970 se fundaron 15,5% de empresas de familia del total de

la muestra que existen para la fecha de la encuesta, aunque dentro de ese porcentaje debe haber varias empresas en su primera generación, se debe entender que la mayoría están en la segunda o en el proceso de relevación generacional donde los hijos tienen aproximadamente entre 15 y 25 años41.

3. El porcentaje de empresas que se encuentran en la tercera generación

según la encuesta es muy bajo. Como ocurre en el resto del mundo, muy pocas empresas de familia logran efectivamente dos cambios generacionales para llegar a las empresas de propiedad de los primos.

Así las cosas, los porcentajes del estudio reflejan que Colombia no escapa a la constante mundial, de que son muy pocas empresas de familia las que han realizado efectivamente el cambio generacional42.

41 GERSICK, Kelin. Empresas Familiares: Generación a Generación. McGraw Hill. México. 1997. Pg. 161 42 VER CAPÍTULO III de este trabajo.

39

CAPITULO IV

LA TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS Y LOS PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA EMPRESA DE FAMILIA

Para avanzar en la comprensión y el estudio de la problemática de la sociedad de familia, la academia ha fundado su investigación en las interrelaciones que surgen en la sociedad de familia, a partir del modelo de los TRES CÍRCULOS. Este modelo permite entender las diferentes relaciones que se presentan en una empresa de familia, las cuales son por lo general la fuente de los problemas que afectan a la familia como a la empresa. Antes de entrar a analizar la gráfica de los tres círculos, vale la pena conocer como es la gráfica de una empresa en la que sus miembros no están unidos por una relación familiar. Comprende dos círculos, la propiedad y la empresa, e interactúan tres agentes. Mientras que la empresa familiar está compuesta por la propiedad, la empresa y la familia, e interactúan siete agentes.

Figura No. 1. Factores que influyen las relaciones en una compañía.

A partir del anterior gráfico se pueden visualizar los dos diferentes grupos que integran a una empresa. La propiedad que se determina por las personas que aportan capital, la empresa en la que se encuentra su administración y dirección, y otro grupo más, que está compuesto por los propietarios que participan en la dirección y en la administración de la empresa. Si se observan las diferentes relaciones que pueden surgir entre los tres números de la gráfica, se puede determinar que estas ya están reguladas de diferente forma dependiendo del tipo societario. En todo caso, indiferentemente de éste, la propiedad, la administración y las relaciones entre estos ya están reguladas casi en su totalidad de diferente forma dependiendo del tipo societario, donde unas son más formales que otras. Lo que no está regulado o lo que está de forma supletiva, puede convenirse por los asociados en los estatutos sociales, pero siempre estará dirigido a regular lo que suceda entre estas dos circunferencias.

LA PROPIEDAD

1.

2.

3.

LA EMPRESA

40

4.1 La teoría de los tres círculos.

La gráfica de los tres círculos, además de determinar con claridad los factores que intervienen en la empresa familiar, también es una herramienta útil que permite gráficamente conocer la principal diferencia que existe entre las compañías de familia y las comunes o en las que sus miembros no están relacionados por consanguinidad, afinidad o matrimonio. La empresa familiar es llamada compleja, porque además de los dos grupos, entra a interactuar uno más: la familia. La comunidad de las diferentes relaciones de estos tres grupos es la fuente de los diversos problemas que afectan a la empresa familia. La gráfica que adelante se presenta43 es una herramienta útil e indispensable a la hora de hablar de empresas de familia, que permite identificar con claridad las tres instituciones que componen la empresa de familia, así como a los integrantes de cada grupo, sus roles y posibles intereses.

Gráfica No. 2. El sistema de los tres círculos Cada grupo tiene cuatro integrantes con una posición determinada:

1. es un familiar no propietario ni vinculado a la empresa, el 2. es un propietario no familiar, que tampoco está vinculado a la empresa,

43 DAVIS, P. 1983. Realizing the potential of family business. Organizational Dynamics. Periodicals Division. American Management Association. Summer.

41

3. es cualquier persona que no siendo familiar ni propietario, está vinculado a la empresa como puede ser un directivo o un trabajador, el

4. es un propietario que hace parte de la familia y no está vinculado a la empresa, el

5. es un propietario no familiar que está vinculado a la empresa, el 6. es un familiar no propietario que hace parte de la empresa, el 7. es un familiar propietario que está vinculado a la empresa.

El gráfico permite conocer los posibles intereses de cada integrante dentro de este complejo conjunto de relaciones. Lo ideal es que los diferentes actores miren hacia la misma dirección facilitando la administración de la empresa y las buenas relaciones intrafamiliares, pero esto no suele suceder. Las personas buscan su propio beneficio lo que implica distintos intereses que crean tensiones dentro de la empresa, dificulta la toma de decisiones y genera malestar al interior de la familia. En el caso de la gráfica, es lógico que el 2 y el 4 prefieran una repartición alta de dividendos pues se consideran con el legítimo Derecho de exigirlos en calidad de propietarios. Los 3,5 y 6 buscarán es el crecimiento de la empresa, de manera que la repartición de dividendos pasa a un segundo plano. El 6 puede pretender que los familiares tengan una preferencia por sobre los terceros a la hora de ingresar a trabajar u ocupar cargos directivos dentro de la empresa, y para el 3 lo correcto es que el trabajo sea para la persona con más méritos sin importar si es familia o no familiar. Cada integrante del componente al que pertenece representa un interés que puede ser mayor o menor dependiendo de su posición. El 6 por ejemplo puede tener cierto conflicto de interés en la medida que puede representar los intereses de la familia y los de la empresa en la toma de decisiones, este es el caso de que a sabiendas de que su sobrino no tiene las capacidades para ocupar ese cargo dentro de la empresa, por pedido de su hermano le da el trabajo. Los anteriores son solo ejemplos que permiten conocer lo compleja que puede ser la empresa familia. Lo cierto es que el problema más grande que afronta una empresa familiar, es el de los familiares que consideran a la empresa como parte de la familia, y no como una esfera distinta. La empresa es un negocio que al pertenecer a una familia se ve afectada por los conflictos que de la familia surjan. En ocasiones, estos se convierten en un impedimento para que la empresa logre una eficiente y correcta administración. Un ejemplo de una empresa en la que los límites de los círculos no están bien definidos es el siguiente: El padre, quien es el principal propietario y administrador de la empresa, reparte una mayor cantidad de dividendos a sus hijos, dependiendo de la cantidad de hijos que cada uno tenga. Cuando no están definidos los círculos, el criterio subjetivo es el que reina, afectando a la empresa.

42

Frente a esta realidad, el Derecho debe ofrecer alternativas útiles para regular cada interés, limitar cada esfera, preservar la empresa de las particularidades de cada clase de accionistas y facilitar su convivencia. Lamentablemente es esta perspectiva del Derecho societario que ha estado ausente del pensamiento del legislador e ignorada por parte del empresario. 4.2 Principales problemas de la empresa familiar. A continuación se identifican los principales problemas producto de la falta de limitación de cada una de las tres esferas.

1. La imposibilidad de conservar la independencia entre las relaciones familiares y las laborales. Por lo general el sentimiento que tiene la familia de pertenencia hacia la empresa no le permite separar la primera de la segunda. Es decir, hacen de la familia y la empresa un solo cuerpo. En este entorno no se diferencian las relaciones laborales y las familiares, lo que genera que los problemas de una sean de la otra, complicando el bienestar y la unidad familiar que afectarán indudablemente la administración de la empresa.

Por lo general este problema se traduce en que las sociedades terminan siendo unidades benefactoras que recogen a la familia, y no verdaderas unidades productivas que solamente premian la productividad laboral, y conservan y promueven a los mejores funcionarios.

2. La falta de diferenciación o conocimiento del rol dentro de la familia y de

la empresa, no es un problema de la empresa familiar sobre la cual ya se hizo referencia, sino de la familia empresaria donde existen tres tipos de integrantes, los dirigentes, los propietarios y los familiares trabajadores de la empresa que no cumplen con ninguna de las dos cualidades antes mencionadas. Los primeros deben entender que no son dueños de todas las acciones, los segundos que no participan de la dirección de la empresa y los terceros que no pueden intervenir sino en lo que le compete como empleados. El cauce de estos vínculos suele causar fricciones irremediables.

3. Con el paso del tiempo y a medida que entran y salen personas de los

círculos, la estructura de toda la empresa cambia. En la familia entran y salen miembros por el matrimonio, los nacimientos, los divorcios y la muerte. Lo mismo sucede con la propiedad y la empresa en la medida que entran y salen propietarios y ejecutivos. Otro ejemplo puede ser la venta de la propiedad que hace un familiar por la cual necesariamente entra a la propiedad un tercero, o toma control un familiar nuevo, o uno ya existente aumenta su participación. Estos movimientos en los círculos tienen unas implicaciones dentro del complejo sistema de relaciones que puede generar situaciones difíciles para la familia como para la empresa.

43

4. Uno de los problemas más frecuentes que sufren las empresas

familiares es el cambio generacional. Muy pocas sobreviven a la segunda generación y menos a la tercera. Al respecto señala la firma de abogados Garrigues Abogados en documento de septiembre de 2003 sobre la “La Sucesión de la Empresa Familiar”, al referirse a la disminución de empresas de este tipo con el paso del tiempo: “La gran mayoría de las causas de este espectacular descenso están relacionadas con los cambios generacionales, pues, según las pocas estadísticas disponibles sobre ambos puntos, de cada 100 empresas familiares que se acercan a segunda generación, sólo 30 sobreviven y, de éstas sólo 15 continúan activas en tercera generación”44.

Las relaciones familiares en la primera generación por lo general pueden ser manejadas eficientemente gracias a la existencia del fundador que impone una jerarquía, este problema nace cuando éste desaparece como sucede en la segunda y tercera generación gracias a la muerte o jubilación del fundador. El problema se maximiza cuando no ha sido planificado el cambio generacional lo que es muy corriente, por lo que este problema llega de sorpresa acompañado por otros como la ausencia de un plan de jubilación, la distribución de la propiedad, la formación del sucesor, etc.

5. La falta de preparación que por lo general tienen las familias para

aceptar la incorporación de directivos externos, que no hagan parte de la familia. Esto sucede porque las familias no quieren perder el control sobre el manejo de la empresa, además de considerar que sus miembros son los más aptos para el trabajo.

Compartir el poder es esencial en empresas de familia que se encuentran en la segunda o tercera generación pues permite solucionar con un punto de vista imparcial el empate de votos en las juntas directivas, así como puede traer nuevos conocimientos e iniciativas para la empresa.

6. Otro problema consiste en la inconveniencia desde el punto de vista

fiscal de entregar la propiedad a los sucesores, ya sea en vida o por causa de la muerte, puesto que las cargas tributarias que se generan por la transmisión de la propiedad son tan altas que generan unos costos que pueden poner en peligro la empresa.

44 GARRIGUES ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS. La sucesión en la Empresa Familiar. 2003. http: www.garrigues.com

44

Los problemas45 que se identificaron no son los únicos de la empresa de familia, cada familia es diferente y por lo tanto existen una cantidad de problemas igual o mayor al número de empresas de familia. Por esto es necesaria la planeación de la empresa de familia otorgándole un tratamiento personalizado, buscando mantener las buenas relaciones y competencias familiares y planificando la sucesión. No se pueden pasar por alto estos problemas puesto que en los próximos años una gran proporción de empresas de familia en Colombia que tuvieron como fundación la década de los 60 y/o de los 70 pasarán a la segunda generación.

45 GERSICK, Kelin. DAVIS, John. Mccollom, Marion, LANSBERG, Ivan. Empresas familiares: Generación a generación. Mc Graw Hill. México. 1997 URREA ARBELAEZ, Joaquín. Visión y Gobernabilidad en la empresa de familia.Centro Editorial Universidad de Caldas. Pg. 43. 2002 CADBURY, Adrian. Family Firms and their governance from today´s. Egon Zehnder Internacional. Printed in Great Britain. 2000

45

CAPITULO V ORGANIZACIÓN SUCESORAL

Cuando el fundador considera que ya es tiempo, o que se está acercando el momento de retirarse del negocio, se enfrenta a diferentes alternativas. A continuación se anotarán varias de las diferentes posibilidades:

1. Vender la empresa a terceras personas. 2. Disolver la empresa. 3. No tomar ninguna acción con respecto al futuro de la empresa, dejar que

el curso normal de las cosas decidan su futuro. 4. Realizar la planificación de la continuidad de la empresa familiar.

Vender la empresa o disolverla son alternativas elegidas por el fundador cuando considera que no hay un futuro positivo para el negocio, ya sea porque no hay familiares con idoneidad intelectual o profesional, porque las relaciones entre los miembros de la familia no son buenas, o por razones de índole económico. La tercera alternativa es la más común y puede darse de dos maneras: la primera como producto de la ignorancia no es una decisión voluntaria, sino producto de la desinformación46, y la segunda, como una elección del fundador de tomar una posición pasiva respecto de la continuidad de la empresa, dejando sus riendas en las manos del destino. Esta tercera alternativa es la causante de que la mayoría de empresas de familia no logren sobrevivir el transcurso de la primera a la segunda generación. La complejidad que conllevan las relaciones familiares con respecto del manejo del patrimonio, representado en estos casos en una actividad económica organizada, hace prácticamente imposible que sin ninguna previsión y organización se logre avanzar a la segunda generación. La realización de la planificación de la continuidad implica que el fundador tome una serie de decisiones, entre las que se encuentran en primera medida, un estudio profundo acerca de las características de la familia, y sus necesidades, para poder adelantar el contenido del protocolo familiar, los órganos de gobierno familia-empresa que se van a crear, y otras instituciones que acompañan todo el proceso como las capitulaciones matrimoniales, y la forma de hacer la cesión de la titularidad de la propiedad de la empresa a sus

46 En Colombia solo el 8% de las empresas de familia tienen un protocolo familiar. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia. Bogotá. 2001. Pg 125

46

sucesores familiares. Todo lo anterior mencionado hace parte de la planificación de la continuidad. La Ley ofrece diferentes posibilidades para ceder la propiedad. Todas ellas pueden suceder en dos momentos, estos son, mientras el fundador esté vivo o una vez haya fallecido. La decisión que adopte el fundador a este respecto, debe tener en consideración tres puntos principalmente, el fiscal, los costos de la cesión y las características especiales de la familia. Dentro de cada uno de los dos momentos de planificación hay unas instituciones legales que coadyuvan a transmitir la propiedad. En los países desarrollados, donde se entiende la importancia de las sociedades de familia en la economía, se han establecido diferentes incentivos a la planificación de la continuidad que permiten y facilitan la transmisión de la propiedad de la generación en proceso de jubilación a la nueva. Por ejemplo en España, se han creado dos ventajas47:

1. Una vez el fundador cumple los 65 años, puede donar la propiedad de la empresa de familia, acogiéndose a una bonificación de un 95% en la base del impuesto sobre las sucesiones y donaciones48.

2. La exención del Impuesto sobre el Patrimonio por la propiedad de la

empresa. Por esta razón en ese país es muy usual que el instrumento que la generación en proceso de jubilación escoja para ceder la propiedad a la nueva generación sea la donación o las asignaciones testamentarias. En Colombia, hasta la fecha no se han creado incentivos fiscales, ni de otro tipo, que contribuyan con la supervivencia de las empresas de familia a través de las generaciones. Por esta razón, la donación y la sucesión no son un instrumento conveniente para ceder la propiedad, pues los costos fiscales son muy altos, lo que conduce a echar mano a instrumentos sucesorales poco transparentes y riesgosos. En este capítulo se estudiarán cinco instituciones que coadyuvan a trasmitir la propiedad, estas son el testamento, la donación, la nuda propiedad y el usufructo, la fiducia y la escisión. La primera es mortis causa y las tres siguientes son Inter vivos. El fundador está en la capacidad de escoger una de las anteriores, combinarlas o crear unas nuevas, siempre y cuando no se vulneren los postulados legales imperativos. 5.1 Planificación mortis causa

47 http.//www.basefinanciera.com. “El 48% de las empresas familiares no aprovecha las ventajas fiscales”. 48 SÁNCHEZ Y SÁNCHEZ, Alberto Marcelino. La empresa Familiar: Manual para empresarios. Pg: 48. Deusto. 2002

47

El inicio de la planificación de la continuidad de la empresa familiar, por voluntad del fundador, puede darse con la muerte de la persona. El testamento es el medio legal adecuado para lograr este cometido. En todo caso este tipo de planificación tiene sus problemas en la medida en que el proceso se da en ausencia de quien lo crea y de quien conoce a fondo el negocio. Además, no le permite al fundador hacer seguimiento e introducir correctivos al esquema de planificación sucesoral. Por lo tanto no se da la continuidad en el desarrollo de la empresa en la medida que no hay un acompañamiento en el acoplamiento de la nueva generación directora en la empresa, es decir que no hay un proceso de empalme. Por esta razón solo hay planeación de la distribución de la propiedad, pero no se promueve la continuidad de la empresa. Para que el testamento sirva como medio de planeación de la continuidad de la empresa, se requiere que en vida del fundador, se integre en la dirección de la empresa a la siguiente generación, ya sea por medio de un líder familiar o de toda la familia. Es decir, que sea un instrumento adicional de la planeación de continuidad que se inicia en vida del fundador. De lo contrario, el testamento por si solo no cumple una función efectiva de preservar la empresa en el tiempo, solo soluciona los conflictos que se puedan presentar con ocasión de la distribución de la propiedad. El testamento es un instrumento que cobra gran importancia tratándose de la planificación de la empresa familiar, porque puede ser que a través de él se decida hacer la sucesión de la propiedad de la empresa. Es decir, que por él se puede disponer de la propiedad de diferentes formas otorgándola a un hijo como a un tercero. En este sentido, ésta figura permite al fundador cierto grado de libertad para disponer de la propiedad, así como de dejar ciertos mandatos o condiciones, pero siempre dentro de una órbita jurídica. Por esta razón se requiere que quien planea la sucesión conozca los límites así como las posibilidades que ofrece el testamento, para disponer de la propiedad una vez se produce la muerte. Como se estudiará más adelante, el testamento puede incluir la constitución de una fiducia mercantil, para los casos que allí se anotan. 5.1.1 El testamento De acuerdo con el artículo 1055 c.c., el testamento es:

“un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva.”

El testamento siempre es un acto solemne en mayor o en menor grado; en el caso de los testamentos privilegiados, se podrá prescindir de algunas

48

formalidades por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente (art. 1064 C.C.), por oposición a los testamentos solemnes, en los cuales se han observado todas las formalidades requeridas por la ley. Pero de cualquier forma es siempre solemne. El otorgamiento del testamento siempre deberá hacerse en forma personal (art. 1060 C.C.) y la ley prohíbe las disposiciones testamentarias otorgadas por más de una persona al mismo tiempo (art. 1059 C.C.). Tratándose de un testamento solemne, ya sea abierto o cerrado, las disposiciones siempre deberán constar por escrito según lo dispuesto en el artículo 1067 C.C. 5.1.1.1 Clases de testamento solemne a) Testamento abierto El testamento abierto es una clase de testamento solemne en el que el testador le comunica al notario y a los testigos las disposiciones en él contenidas (art. 1072 C.C.). El otorgamiento de este testamento podrá hacerse ante el notario respectivo o su suplente y tres testigos (art. 1070 C.C.), y en los lugares en que no hubiere notario podrá otorgarse ante cinco testigos hábiles (art. 1071 C.C.). De acuerdo con el artículo 1073 C.C., el testamento deberá contener como mínimo las siguientes indicaciones: a) el nombre y apellido del testador; b) el lugar de nacimiento; c) la nacionalidad; d) si reside en el país y en caso de estarlo, donde se encuentra domiciliado; e) la edad; f) la circunstancia de hallarse en su sano juicio; g) los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio; h) los nombres de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, y de los

hijos extramatrimoniales, con distinción de vivos o muertos; y, i) el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Igualmente, se deberá expresar el lugar, día, mes y año del otorgamiento, así como el nombre y apellido del notario. El testador podrá escribir el documento previamente y su otorgamiento consistirá en la lectura integral que de él haga el notario en voz alta, ante el testador y los testigos (art. 1074 C.C.). Una vez se haya concluido la lectura total del testamento ante el testador, el mismo notario y los mismos testigos, todos ellos deberán firmar el documento (art. 1075 C.C.). La validez de testamento abierto será total cuando se cumplan los requisitos de “formalidades en las declaraciones, de lectura y de otorgamiento, que se

49

alcanza con las firmas del testador, los testigos y el notario” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de diciembre 12 de 1984).

b) Testamento cerrado El testamento cerrado “es aquel que por el querer de su otorgante y del modo previsto por la ley se halla destinado a permanecer secreto mientras no sobrevenga la muerte del testador y no sea abierto por el funcionario autorizado para ello” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 14 de 1961). Su otorgamiento debe hacerse ante un notario y cinco testigos (art. 1078 C.C.), ante los cuales el testador presentará un escrito cerrado manifestando que allí se encuentra contenido su testamento (art. 1080 C.C.). El texto que contenga el testamento deberá estar envuelto dentro de un sobre o cubierta que no permita extraerlo sin que ésta se rompa. En el testamento, el testador podrá incluir un encabezado en el cual manifieste su voluntad de testar y a continuación deberá expresar claramente las asignaciones testamentarias y determinar inequívocamente a los respectivos beneficiarios, concluyendo con su firma. Al momento de otorgar el testamento, el notario deberá anotar sobre el sobre o cubierta la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio y consignará el nombre, apellido y domicilio del testador, así como los nombres de los testigos, el lugar, el día, el mes y el año del otorgamiento; a continuación el testador, el notario y los testigos deberán firmar sobre la misma (art. 1080 C.C.). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 36 de 1931, una vez concluido el procedimiento anterior, la diligencia de otorgamiento se deberá hacer constar en escritura pública en la que se especifique el lugar, día, mes y año de la constitución del testamento; el nombre y apellido del notario; el nombre y apellido, domicilio y vecindad del testador y cada uno de los testigos; la edad del otorgante, la circunstancia de hallarse éste en su entero y cabal juicio, el lugar de su nacimiento y la nación a que pertenece. En el mismo instrumento, se deberá dejar constancia del estado en que se encuentra el sobre o cubierta por motivos de seguridad. Finalmente, el testador, los testigos y el notario deberán firmar la correspondiente escritura pública. El notario ante quien se otorgó el testamento deberá guardar el documento en la cajilla de un banco, en una caja fuerte o en un lugar que ofrezca seguridad, y custodiarlo hasta el momento en que se solicite su apertura y publicación por cualquier interesado presunto en la sucesión, quien deberá presentar prueba legal de la defunción del testador y copia de la escritura pública donde consta el otorgamiento del testamento.

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En la fecha y hora señaladas, se hará el reconocimiento del sobre o cubierta y de las firmas estampadas en ella y en la escritura pública. A continuación, el notario deberá extraer el documento y deberá leerlo ante los testigos e interesados concurrentes; terminada la lectura, lo firmará con los testigos a continuación de la firma del testador o en las márgenes y en todas las hojas de que conste. De la diligencia anterior, se deberá sentar un acta en la cual se relacionen los presentes y su identificación correspondiente, y se deberá transcribir íntegramente el texto del testamento (Decreto 960 de 1970 – Estatuto del Notariado). c) Nulidad del testamento solemne Conforme a lo dispuesto en el artículo 1083 C.C., subrogado por el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, el testamento solemne, tanto abierto como cerrado, que omitiere las formalidades a que debe sujetarse, no tendrá valor alguno. Sin embargo, cuando se omitieren una o más de las designaciones señaladas en el artículo 1073 C.C. (las indicaciones de nombre y apellido del testador, lugar de nacimiento, nacionalidad, etc., correspondientes al testamento abierto), en el inciso 4º del artículo 1080 C.C. (las anotaciones sobre la cubierta del testamento sobre el nombre, apellido y domicilio del testador, etc., en el testamento cerrado), así como en el inciso 2º del artículo 1081 C.C. (disposición especial para los sordomudos y quienes no hablen ni entiendan el idioma), no será nulo el testamento siempre que no haya duda acerca de la identidad del testador, del notario y de los testigos. 5.1.1.2 Las asignaciones testamentarias a) Identificación de los asignatarios De acuerdo con el artículo 1113 C.C., toda asignación testamentaria debe hacerse a una persona cierta y determinada, natural o jurídica, identificada ya sea por su nombre o por indicaciones claras en el testamento; en caso de no respetarse esta norma, la disposición se tomará por no escrita. Se entiende que un asignatario es determinable cuando por voluntad del testador o disposición legal se permite individualizar a quien quiso referirse el testador. Es determinable por voluntad del testador cuando, por ejemplo, deja una asignación a su primer nieto y en la mayoría de las asignaciones bajo condición.49 De llegar a existir un error sobre el nombre o la calidad del asignatario, pero no hubiere duda acerca de la persona, la asignación correspondiente será plenamente eficaz (art. 1116 C.C.).

49 LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones. Tomo II, 4ª edición, Editorial Librería del Profesional, pg. 321 y 322.

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El testador está facultado para nombrar asignatarios sustitutos para que ocupen el lugar de otro, si éste no acepta, fallece antes de que se le defiera la asignación, o si se extingue su Derecho eventual por otra causa (art. 1215 C.C.). La sustitución que se haga expresamente para determinados casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que éste llegue a faltar, salvo que el testador haya expresado voluntad contraria (art. 1216 C.C.). Si la disposición testamentaria se encuentra en términos generales, favoreciendo a “los parientes” en forma indeterminada, se entenderá que la asignación le corresponde a los consanguíneos más próximos según el orden de la sucesión intestada, teniendo lugar el Derecho de representación, de conformidad con las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno sólo en este grado, caso en el cual se llamarán al mismo tiempo los del grado siguiente (art. 1122 C.C.). Si la asignación testamentaria se hubiere consignado en tal sentido que no fuese posible determinar entre dos o más personas, a quién se quiso designar finalmente, ninguna de ellas tendrá Derecho a la misma (art. 1123 C.C.). No valdrá ninguna asignación a favor del notario ante el cual se otorgó el testamento, ni a favor de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes. Igualmente, serán inválidas las disposiciones testamentarias en las cuales se favorezca a los testigos o a alguno de sus familiares o subordinados (art. 1119 C.C.). b) Identificación de los bienes o derechos Por medio de las asignaciones testamentarias se atribuyen determinados bienes o derechos a una o más personas. Tal como lo establece el artículo 1124 C.C., toda asignación puede hacerse a título universal, o sobre especies determinadas o que por las indicaciones del testamento sean determinables, o sobre géneros y cantidades que igualmente sean determinadas o determinables. En caso de que no sea posible la identificación del objeto de una asignación testamentaria, ésta se tendrá por no escrita. No es necesario que el testamento contenga la disposición total de los bienes, ni que todas las asignaciones sean a título universal, pues el testador puede disponer de una parte de los bienes y el resto se repartirá de acuerdo con las normas de la sucesión intestada. El testador tiene absoluta libertad para determinar cuántas asignaciones realiza y sobre qué bienes, siempre y cuando no menoscabe las asignaciones forzosas contempladas en la ley. i. Asignaciones testamentarias a título universal

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Las asignaciones testamentarias a título universal son aquellas mediante las cuales se instituyen uno o más herederos para que reciban la totalidad de la herencia o cuotas o partes de la misma, o conjuntos determinados de bienes. Los asignatarios a título universal representan al testador y lo suceden en sus derechos y obligaciones, y estarán obligados a las cargas testamentarias que no se imponen a determinadas personas (art. 1155 C.C.). Mediante las asignaciones a título universal, el testador puede constituir a sus hijos como herederos sin necesidad de determinar específicamente lo que corresponderá a cada uno. Con cargo a la cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposición, el testador podrá asignar una serie de bienes o derechos a determinadas personas (con cargo a la cuarta de mejoras podrá favorecer a sus descendientes o a los descendientes de éstos, y con cargo a la cuarta de libre disposición podrá favorecer a quien quiera), y señalar que sus herederos recibirán el remanente de su patrimonio. Una vez se hayan descontado los bienes sobre los cuales se constituyeron legados, los bienes restantes se repartirán entre los herederos de acuerdo con las normas de la sucesión intestada. Si finalmente el testador opta por hacer una repartición específica, asignando determinados bienes o derechos a sus herederos, no podrá desconocer las legítimas rigorosas que le correspondan a cada uno de sus legitimarios, ni la cuarta de mejoras. En caso que las anteriores asignaciones no abarquen la totalidad de los bienes del testador, igualmente se aplicará lo expuesto sobre el remanente del patrimonio. ii. Asignaciones testamentarias a título singular Por medio de las asignaciones testamentarias a título singular, el testador le deja a un sujeto determinado, un bien, una acción o un derecho considerado singularmente, que se encuentra en su patrimonio. Estas asignaciones deben hacerse sobre bienes determinados o determinables y por este medio también se podrán constituir derechos a favor del legatario. Si el legado se constituye sobre un objeto específico que al momento de la muerte del testador, no se encuentra en su patrimonio, éste se entenderá automáticamente revocado. Mediante legado el testador podrá asignar la parte, cuota o derecho que tenga sobre un bien (art. 1168 C.C.). Igualmente, podrá asignar cosas futuras si se espera que existan y que por lo menos estén determinadas en su género (ART. 1171 C.C.). Teniendo en cuenta que en el transcurso del tiempo desde el otorgamiento del testamento hasta la muerte del testador, puede existir subrogación de bienes en el patrimonio, los legados sobre determinados bienes únicos de gran importancia (v.gr.: aeronaves) podrán hacerse señalando el género del objeto que se quiere asignar.

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Los bienes que sean asignados mediante legado deberán ser entregados al legatario en el estado en que existieren al momento de la muerte del testador, conjuntamente con los elementos necesarios para su utilización, así como todo lo que exista con él (art. 1176 C.C.). Si una disposición testamentaria que contenía un legado resulta nula, se configura la caducidad del legado, o posteriormente éste es revocado por el testador, el objeto sobre el cual recaía la asignación le pertenecerá a los herederos correspondientes. iii. Bienes en el exterior En relación con los bienes en el exterior, será viable cualquiera de las siguientes posibilidades: 1. Dejar los bienes en los respectivos países sin que se disponga sobre ellos

en el testamento. Estos bienes será tenidos en cuenta cuando se abra el proceso de sucesión intestada, para calcular el patrimonio del testador y disponer su asignación a los herederos.

2. Dejar los bienes en los respectivos países y disponer sobre ellos en el

testamento. El testamento elaborado en el país será totalmente válido para disponer sobre bienes que se encuentran en el exterior. Esos bienes se podrán asignar a los legitimarios a título de legítimas o a título de mejoras o a otras personas con cargo a la cuarta de libre disposición. Es importante recordar que estos bienes también son tenidos en cuenta para determinar el patrimonio del testador y por lo tanto se deberá observar que con las disposiciones testamentarias sobre ellos no se menoscaben las asignaciones forzosas.

3. Disponer mediante testamento la constitución de un trust, para que los

bienes en el exterior le sean entregados a un truste, quien los administrará.

4. Transferir los bienes a una sociedad existente en Colombia o constituir una sociedad nueva con esa finalidad. Las acciones de cualquiera de esas sociedades, serían objeto de asignación en el testamento.

5. Disponer mediante testamento la venta de los bienes en el exterior, para que

el producto de las enajenaciones le sea asignado a los herederos.

6. Entregarle a los herederos los bienes en el exterior mediante acto entre vivos, especificando que la transferencia de dominio se hace a título de legítimas o con cargo a la cuarta de mejoras

7. Asignar esos bienes mediante testamento a quien se considere conveniente,

con cargo a la cuarta de libre disposición.

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5.1.1.3 Límites a la voluntad del testador – asignaciones forzosas De acuerdo con el artículo 1226 C.C., las asignaciones forzosas son “las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.” Éstas siempre deberán respetarse para que el testamento sea eficaz y constituyen un límite a la voluntad del testador, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia al señalar que “el Código Civil Colombiano reconoce y consagra, como regla general, la libertad de disponer por testamento; y así, en virtud de ella, es el causante quien rige el destino que sus bienes han de tener post mortem, pero siempre que sus ordenaciones no rebasen los confines demarcados por la ley al efecto.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de diciembre 9 de 1981). La ley contempla como asignaciones forzosas los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, la porción conyugal, las legítimas y la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes (art. 1226 C.C.). Solamente se hará referencia a la mitad legitimaria sobre la cual se calculan las legítimas rigorosas y a la cuarta de mejoras, por no ser del caso las demás. a) Mitad legitimaria – Legítimas rigorosas El Código Civil establece en los artículos 1239 y siguientes, que la mitad del patrimonio del testador constituye la mitad legitimaria, base para calcular las legítimas rigorosas que le corresponden a ciertas personas llamadas legitimarios. El artículo 1240 C.C. señala que son legitimarios, en ese orden, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y civiles, o representados por su descendencia, los ascendientes y los padres adoptantes. La mitad de los bienes que integren el patrimonio del testador al momento de su muerte, una vez se hayan hecho las deducciones correspondientes a las costas de la publicación del testamento, las deudas hereditarias, los impuestos fiscales que graven la masa hereditaria, las asignaciones alimenticias forzosas y la porción conyugal (art. 1016 C.C.), deberá dividirse por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según el orden y las reglas de la sucesión intestada (art. 1242 C.C.). Lo que por este concepto le corresponda a cada uno de los legitimarios, se denomina legítima rigorosa. La transferencia de la propiedad sobre la parte de los bienes que le pertenece a cada uno de los legitimarios a título de legítima rigorosa, deberá hacerse en forma plena, estando expresamente prohibido sujetarla a condición, plazo o gravamen alguno (art. 1250 C.C.). Cuando uno de los legitimarios muera, sea repudiado o se haya hecho indigno para suceder, sus descendientes podrán recibir la legítima rigorosa a título de representación.

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El testador puede asignar las legítimas rigorosas por medio del testamento siempre y cuando las disposiciones se ajusten a la ley. Será suficiente si en dicho documento se establece que la mitad del patrimonio queda a disposición de sus legitimarios para no repetir lo dispuesto en el Código Civil. De la misma forma, el testador puede abstenerse de tocar en el testamento el patrimonio indisponible destinado a las asignaciones forzosas, para que la repartición se haga mediante sucesión intestada. Por medio del testamento se puede asignar la mitad del patrimonio entre todos los legitimarios en forma de cuotas o asignar individualmente especies o cuerpos ciertos, que en total no sean inferiores a la legítima rigorosa que le corresponde a cada uno. En el segundo caso, el testador puede fijar cómo se paguen en especie las legítimas. Igualmente, podrá asignar algunos bienes a título de legítima rigorosa y disponer que lo demás le sea entregado a los legitimarios en forma de cuotas. b) Cuarta de mejoras – Favorecimiento de los nietos Adicionalmente a la mitad legitimaria, la ley ha dispuesto que una cuarta parte del patrimonio del testador se le debe asignar a los hijos o a sus descendientes, aunque no tengan la calidad de legitimarios (art. 1242 C.C.). Con cargo a esta cuarta, el testador podrá favorecer a uno o más de sus hijos o nietos, en la forma en que lo considere conveniente. Las asignaciones testamentarias con cargo a la cuarta de mejores son indispensables en el testamento, a diferencia de lo que ocurre con la mitad legitimaria y las legítimas rigorosas, pues si esta parte del patrimonio no se asigna en determinada manera, se repartirá en partes iguales entre los legitimarios. Tal como sucede en el caso de las legítimas rigorosas, si por medio de una disposición testamentaria se asigna determinada cuota, derecho o bien a un descendiente, con cargo a la cuarta de mejoras, y éste no lo pudiere recibir, sus hijos podrán tomarlo mediante la figura de la representación. La cuarta de mejoras se calculará sobre la totalidad del patrimonio del testador en el momento de su muerte, previa la cancelación de las cargas de la sucesión (art. 1016 C.C.) y las agregaciones al acervo herencial (arts. 1243 a 1245 C.C.). 5.1.1.4 Cuarta de libre disposición Una vez reconocidas las asignaciones forzosas, el testador podrá dar el destino que quiera a la restante cuarta parte de su patrimonio (art. 1242 C.C.). Como

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en los casos anteriores, la cuantía de esta cuarta se determinará en el momento de la muerte del testador sobre el patrimonio líquido. A diferencia de lo que ocurre en el caso de las legítimas rigorosas y la cuarta de mejoras, las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de libre disposición son de carácter personal y no opera la figura de la representación. De llegar a faltar quien fue favorecido con una asignación testamentaria con cargo a la cuarta de libre disposición, sobre los bienes o derechos objeto de la misma, acrecerán los legitimarios. Finalmente, la parte de la cuarta de libre disposición que no haya sido destinada, también acrecerá a los legitimarios. 5.1.1.5 Favorecimiento especial de un familiar no legitimario Para favorecer a un familiar no legitimario de tal forma que los bienes destinados a ese fin, al momento de su muerte, no formen parte de su masa herencial, e ingresen al patrimonio de los legitimarios, el testador podrá recurrir a la figura de la sustitución fideicomisaria o podrá destinar determinados bienes a la constitución de una fiducia. a) Sustitución fideicomisaria Por medio de esta figura, el testador puede incluir una asignación testamentaria por medio de la cual deje un bien o una parte de su patrimonio para que una persona llamada “propietario fiduciario”, lo tenga como suyo hasta que se cumpla una condición (en este caso su muerte), momento en el cual, el objeto de la asignación se transmite a otro asignatario llamado “fideicomisario” (art. 1223 C.C.). El propietario fiduciario asumirá todas las cargas que tendría un usufructuario y podrá enajenar los bienes objeto de la asignación por acto entre vivos. Esta figura está sometida por expresa disposición legal (art. 1223 C.C.) a las normas sobre propiedad fiduciaria contenidas en los artículos 793 al 822 del Código Civil. Según el artículo 800 C.C., el tiempo máximo para que se cumpla la condición correspondiente será de 30 años, salvo que la condición sea la muerte del propietario fiduciario. El testador está facultado para nombrar un sustituto del fideicomisario. Sin embargo, para evitar el control de las herencias futuras por parte de éste, se permite nombrar a un solo sustituto fideicomisario. Si el testador no determina quién será el fideicomisario, se entenderán como fideicomisarios sus herederos.

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b) Constitución de una fiducia Por medio del testamento, el testador podrá disponer la constitución de una fiducia con los bienes por él señalados, nombrando como beneficiario al familiar que quiera favorecer (art. 1228 C.Co.). El testador puede determinar por medio del testamento, a quién le corresponderá la propiedad de los bienes que fueron destinados a la constitución de la fiducia, una vez ésta se extinga por cualquiera de las causales previstas en el artículo 1240 C.Co. En caso que no se haga ninguna estipulación en este sentido, los bienes pasarán al dominio de los herederos del testador. La diferencia existente entre la sustitución fideicomisaria y la constitución de una fiducia, radica en que en la primera, el propietario fiduciario puede disponer de los bienes por acto entre vivos mientras éstos sean de su propiedad así sea en forma temporal, mientras que en la otra, por ser un simple beneficiario, no podrá disponer de los bienes en fiducia. 5.1.1.6 Condiciones para la efectividad de las asignaciones testamentarias Finalmente, es importante advertir que las asignaciones testamentarias sólo serán efectivas si se cumplen las siguientes condiciones: 1. El testador deberá morir primero y los instituidos como herederos o

legatarios deberán sobrevivirlo; 2. Los herederos no deben haberse hecho indignos para heredar y las

asignaciones constituidas deberán ser aceptadas. 3. Los bienes o derechos objeto de la asignación testamentaria deben existir

al momento de la muerte del testador; y, 4. Si la asignación está sujeta a condición, ésta deberá cumplirse. 5.1.1.7 Régimen fiscal

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Para efectos de adelantar una adecuada planeación de la continuidad de la empresa de familia, es necesario conocer los aspectos tributarios del testamento, para que así eficientemente el fundador decida qué bienes incluir en él. Las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en Colombia al momento de la muerte se gravan sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y extranjera. De acuerdo con el Estatuto Tributario, las herencias se consideran ganancias ocasionales. El artículo 302 señala lo siguiente:

“Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sometidos a este impuesto, las provenientes de herencias, legados y donaciones y lo percibido como porción conyugal”.

Debe estar claro que este impuesto no grava la masa global, sino sobre la porción que recibe cada beneficiario. Por consiguiente es sujeto pasivo de la relación tributaria para este impuesto, toda persona que reciba un legado o una herencia. Los gananciales no son ganancias ocasionales ni renta, pero la porción conyugal si es constitutiva de ganancias ocasionales, por lo que se graba con el correspondiente impuesto. Una parte de la porción conyugal y una parte de la ganancia ocasional correspondiente a los legitimarios, es exenta hasta la cuantía que fije anualmente el Decreto de Valores absolutos (Art. 307 E. T.), que para el año 2.004 es de 21.028.000 pesos. El 20% que reciban como herencia o legado personas diferentes de los legitimarios y el cónyuge está exenta de este impuesto, siempre que dicha suma no sea superior al valor que fije el decreto de valores absolutos (Art. 308 E.T.), que para el año 2004 es de 21.028.000 pesos. La cuantía se determina por el valor en dinero efectivamente recibido (Art. 303 E.T.), o en el caso en que se reciban como legado bienes, la cuantía es el valor que tengan los bienes en la declaración de renta y patrimonio del causante en el último día del año o periodo gravable inmediatamente anterior al de su muerte. Las tarifas del impuesto de ganancias ocasionales son altas, lo que hacen del testamento un medio altamente costoso para ceder la propiedad y peligroso cuando se trata de la cesión de la propiedad de empresas, en la medida en que la cuantía se debe pagar inmediatamente. Las tarifas son las siguientes:

1. Cuando el beneficiario sean sociedades o entidades nacionales o extranjeras, la tarifa es del 35%. (Art. 313 E.T.)

2. Cuando el beneficiario sean personas naturales residentes en el país, la tarifa depende del valor del legado, que de acuerdo con la tabla sobre el

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impuesto sobre la renta, la cual es actualizada cada año, le corresponde una tarifa, la cual por lo general es bastante alta.

5.1.1.8 Conclusión Aunque el testamento ofrece distintas formas de hacer tradición de la sociedad, todas ellas se producen con la muerte de quien los constituye, quien en este caso es el fundador. El problema de esta institución radica precisamente en que el proceso de continuidad empieza con la muerte de quien ha estado frente al negocio, por lo que quien conoce mejor la empresa no va a estar para poder modificar el proceso de planificación de la continuidad empresarial una vez comience. Por esta razón es que se hace necesaria la utilización del testamento como un instrumento más dentro de todo el proceso de planificación, que permita hacer la tradición de la propiedad como de la empresa. 5.2 Planificación “inter vivos”

La planificación de la continuidad de la empresa de familia requiere de un proceso a mediano plazo. La mejor manera de hacer tal proceso, es mediante la vinculación de los miembros de la familia para dar continuación a la empresa. De esta forma se da el llamado empalme entre la generación que se retira y la que ingresa al manejo del negocio, cosa que no sucede cuando el instrumento elegido por el fundador es “mortis causa”. Mediante la planificación inter vivos no solamente se solucionan los problemas de la distribución de la propiedad, sino que también se hace la planificación de la continuidad de la empresa y se puedan racionalizar los costos de la transición. Con los instrumentos que a continuación se exponen, el fundador o la generación jubilada, van a estar presentes en el proceso, lo que les permite modificarlo y adecuarlo a las necesidades que vayan surgiendo con el transcurso del tiempo dentro del proceso de planificación de la continuidad. Incluso, si las necesidades de la familia-empresa lo demandan, se pueden producir giros dentro del proceso que modifiquen el instrumento seleccionado para hacer la cesión de la propiedad entre las generaciones. El ordenamiento jurídico ofrece múltiples modalidades para llevar a cabo la transición de la propiedad de una generación a la siguiente, como también es posible que las partes contemplen instrumentos atípicos que terminen con la tradición de los bienes o con el control de la empresa. El modo que elijan o ideen las partes para hacer la cesión de la propiedad, tiene como único límite que se cumpla con el ordenamiento jurídico.

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5.2.1 La donación La donación es otro medio que puede ser utilizado para hacer la transferencia de la propiedad de los padres hacia los hijos, o a quien el fundador decida como continuador de la empresa. Este mecanismo de transmitir la propiedad puede ser ventajoso en la medida que puede hacerse en vida del fundador, pero tiene un problema muy grande al igual que el testamento, y es que constituye para el beneficiario una ganancia ocasional, que implica un impuesto con una tarifa muy alta. 5.2.1.1 Concepto El artículo 1443 del Código Civil defina a las donaciones entre vivos de la siguiente manera:

“La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que las acepta”.

El artículo mencionado habla de donación entre vivos, precisamente para diferenciarla de la donación por causa de muerte que no es otra cosa que la asignación testamentaria. Esta donación implica necesariamente que las partes existan al momento de la donación, incluso cuando se trata de una donación condicionada, porque de acuerdo con el artículo 1447 del Código Civil cuando acaezca la condición, ambas partes deben existir. De conformidad con los artículos del Código Civil que regulan esta materia (Arts 1443 y sig.), se debe entender que la donación es un contrato jurídico, porque requiere de una oferta y de una correspondiente aceptación. Al respecto el artículo 1469 del Código Civil establece:

“Art. 1469.- Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”.

Queda claro que la donación es un contrato, y que por lo tanto requiere de oferta y aceptación. Siendo así, las donaciones deben dar cumplimiento con los requisitos de validez de todo contrato, estos son:

1. La capacidad 2. El consentimiento 3. El objeto y la causa lícita

La donación es también un contrato unilateral y gratuito. Este último se da, porque este contrato no reporta una utilidad sino para una de las partes (Art.

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1497 c.c.), y unilateral porque de las partes involucradas solo una se obliga (Art 1496 c.c.). 5.2.1.2 Clases de donaciones a) Donaciones a título universal El Código Civil contempla claramente en el artículo 1464 y 1465, las donaciones entre vivos a título universal. Las donaciones universales pueden comprender la totalidad de los bienes del donante o una cuota de los bienes que impliquen una universalidad. Para cualquiera de estos dos tipos de donaciones la ley exige ciertas formalidades, que se encuentran presentadas en el artículo 1464 del Código Civil que a continuación apunto: 1. Requieren de insinuación ante notario. Acerca del procedimiento de la insinuación, señala el Decreto 1712 de 1989 en su artículo 2°, lo siguiente:

“La solicitud deberá ser presentada personal y conjuntamente por el donante y el donatario o sus apoderados ante el notario del domicilio del primero de ellos. Si el donante tuviere varios domicilios, la solicitud se presentará ante el notario del círculo que corresponda al asiento principal de sus negocios”.

2. Que se otorgue mediante escritura pública y que se inscriba en la oficina de registro de instrumentos públicos. 3. Un inventario de los bienes objeto de la donación. La sanción que impone la ley para la omisión de cualquiera de las formalidades anteriormente mencionadas es la nulidad. Esta clase de donación cobra mayor importancia para el tema de estudio, pues lo que la generación que se retira quiere donar a la generación joven es la propiedad sobre una o unas empresas. Se trata entonces de una donación a título universal, porque aunque puede no ser por la totalidad de los bienes del donante, la empresa si implica una universalidad de bienes. Al respecto el profesor Ernesto Peña Quiñones50 señala:

“Es un conjunto de bienes que sin aparecer materialmente unidos, son considerados como un todo unitario por cuanto están afectos a determinado fin”.

50 PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El Derecho de Bienes.. Librería Jurídicas Wilches. 1995.Pg 122

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Más sin embargo, para ser considerada como una donación universal se requiere que se done la totalidad de la propiedad, pues es de la única forma que se entiende que hay una universalidad compuesta por la empresa. Por lo tanto cuando se trate de una donación que no comprenda la totalidad de la propiedad de la empresa, no hay una universalidad, por lo que se debe entender como una donación a título singular. El legislador dispuso para las donaciones universales, que el donante no pueda hacer donación de la totalidad de sus bienes. Este debe reservarse lo necesario para su congrua subsistencia de acuerdo con el artículo 1465 del Código Civil. De manera que si este es el medio elegido para hacer la transmisión de la propiedad, se deben observar las formalidades anteriormente señaladas. Bajo esta clase de donación el donatario adquiere la obligación de pagar las deudas del donante, respecto de la universalidad objeto de la donación. El artículo 1475 del Código Civil señala:

“Art 1475.- El donatario a título universal tendrá, respecto de los acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos; pero solo de las deudas anteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una suma especifica, determinada por el donante en la escritura de donación”.

La responsabilidad del donatario, de acuerdo con este artículo, se limita hasta el monto de la totalidad de la donación, valor este que se debe encontrar expresado en la escritura pública. Es decir que su patrimonio no responde por deudas contraídas por el donatario, solo por las deudas que contraiga con posterioridad a la donación. Este tipo de estipulaciones no tienen ninguna importancia cuando se trata de la donación de acciones o cuotas de sociedades que gozan con la separación de patrimonios, pero si es relevante en sociedades que no gozan de la separación de patrimonios pues en principio podría pensarse que bajo esta clase de donación se logra una separación de patrimonios, pero esto no es así, en la medida que el estatuto mercantil es muy claro al señalar que los socios de las sociedades de personas responden subsidiariamente con su propio patrimonio. b) Donaciones a título singular Comprenden cuerpos ciertos. Dependiendo de la cosa que se done, las formalidades varían. A continuación se describen esas formalidades.

a. Las donaciones de bienes inmuebles

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Las donaciones que tengan por objeto ceder gratuitamente bienes inmuebles son solemnes de conformidad con el artículo 1457 del Código Civil, que al respecto señala:

“No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos”.

Se requiere entonces de:

1. Escritura pública 2. Que se inscriba la respectiva escritura en la oficina de registro de

instrumentos públicos.

b. Las donaciones de bienes muebles En principio las donaciones de bienes inmuebles no tienen ninguna formalidad, pero esto depende de la cuantía de la donación, ya que si excede los cincuenta salarios mínimos legales, se requiere de la insinuación a través de escritura pública. Las acciones o cuotas representativas del capital suscrito de sociedades son bienes muebles, por lo que si la donación incorpora este tipo de bienes se tiene que tener en cuenta el valor a que ascienda la donación, porque si excede de 50 salarios mínimos legales requiere de insinuación.

c. La insinuación de la donación ante notario Sin importar que la donación trate bienes muebles o inmuebles, siempre que su valor total exceda la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, habrá la obligación de insinuación mediante escritura pública, la cual debe ser autorizada por notario51, según el artículo 1458 del Código Civil. De conformidad con lo anterior expuesto, las donaciones cuyos montos sean iguales o inferiores a cincuenta salarios mínimos mensuales, no requieren de esta formalidad. c) Donaciones a plazo o condición El artículo 1460 del Código Civil señala acerca de las donaciones bajo condición o plazo lo siguiente:

51 La insinuación de donaciones no solo procede ante notario. “El artículo 5° numeral 17 del Decreto 2271 de 1989, determino que los jueces de familia conocerían en primera instancia “De la insinuación de donaciones entre vivos en calidad superior al cincuenta veces el salario mínimo mensual sin perjuicio de la competencia aludida por la ley a los notarios”, con lo cual el mismo legislador estableció que estas solicitudes pueden presentarse bien ante notario o bien ante una juez de familia….” (CSJ, Cas. Civil, Sentencia de marzo 18 de 2002, expediente 6796, Magistrado ponente Jorge Santos Ballesteros).

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“Art. 1460.- La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se expresa la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente”.

Es necesario para que este tipo de donación surta efectos jurídicos que:

1. Debe constar por escritura pública o privada en la que se expresa la condición o plazo, dependiendo si se trata de bienes muebles o inmuebles.

2. Se requiere una vez acaecida la condición o cumplido el plazo, que se

celebren las formalidades correspondientes para el caso, estas son: que se celebre por escritura pública y que se realice la correspondiente insinuación.

3. Así mismo se requiere que para el momento en que se cumpla el plazo

o acaezca la condición, que el donatario exista, de conformidad con el artículo 1447 del mismo Código.

d) Donaciones con causa onerosa El Código Civil establece otro tipo de donación, el cual consiste en que el donatario se impone una carga u obligación, como la de que logre una profesión, o que se mantenga bajo el estado de casado. En estos casos el donatario está en la obligación de cumplir con lo dispuesto en el contrato, de lo contrario el donante está en la facultad de pedir la resolución de la donación52. Este tipo de donación debe constar por escritura pública y de conformidad con el artículo 1461, si el valor total de la donación excediera de 50 salarios mínimos legales, se debe dar cumplimiento a la insinuación de que trata el artículo 1461 del Código Civil. El artículo 1461 c.c. señala:

“Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o a título de dote, o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”.

52 VALENCIA ZEA, Arturo. Curso de Derecho Civil Colombiano, Tomo IX Sucesiones y Donaciones. Pág. 396. Editorial ABC. 1949

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5.2.1.3 Régimen fiscal de las donaciones Al igual que en la sucesión, los ingresos provenientes de donaciones se consideran ganancias ocasionales y el impuesto correspondiente grava a los donatarios. La cuantía se determina por el valor en dinero efectivamente recibido (Art. 303 E.T.), o en el caso en que se reciban como legado bienes, la cuantía es el valor que tengan los bienes en la declaración de renta y patrimonio del causante en el último día del año o periodo gravable inmediatamente anterior al de su muerte. El impuesto de ganancias ocasionales es el mismo indicado en el caso de las sucesiones. Cuando el beneficiario sean sociedades o entidades nacionales o extranjeras, la tarifa es del 35%. (Art. 313 E.T.), y cuando el beneficiario sean personas naturales residentes en el país, la tarifa depende del valor total de la donación, que de acuerdo con la tabla sobre el impuesto sobre la renta, la cual es actualizada cada año, le corresponde una tarifa, la cual por lo general es bastante alta. De acuerdo con la mencionada tabla, para donaciones que superen el valor total de $96.000.001 pesos, les corresponde una tarifa del 35%, lo que hace prácticamente imposible para cualquier empresa o persona sostener este tipo de costo. Retención en la fuente Cuando se trate de una donación realizada por una persona natural que no sea agente retenedor, a otra persona natural, no hay retensión en la fuente. Solo se aplica la retención cuando quien efectúa la donación tiene el carácter de agente retenedor. Las personas naturales son agentes retenedores, de acuerdo con el artículo 368-2 del Estatuto Tributario que es actualizado anualmente por el Decreto de Volares Absolutos, cuando:

- son comerciantes - cuando en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio

bruto o unos ingresos brutos superiores a 534.750.000 pesos para el 2.004.

La tarifa de retensión para las donaciones es la general del 3.5% del pago según el artículo 5 del Decreto 1512 de 1985.

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5.2.2 La nuda propiedad y el usufructo 5.2.2.1 Noción El artículo 823 del Código Civil define al usufructo como:

“El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño”.

El mismo Código en el artículo 669 se refiere a la nuda propiedad en los siguientes términos.

“La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”.

El ilustre profesor Arturo Valencia Zea desarrolla la noción de usufructo que ofrece el Código de Civil de la siguiente manera53:

“La propiedad representa un señorío pleno sobre una cosa, y en virtud de ese señorío, el propietario puede gozar de la cosa y disponer libremente de ella. Por el usufructo la propiedad se desmiembra, pues el usufructuario adquiere la facultad de gozar la cosa, mientras el nudo propietario conserva el derecho de propiedad disminuido en la facultad de gozarla. En consecuencia, el usufructuario puede gozar una cosa ajena, pero no disponer de ella, o sea, destruirla, alterarla o enajenarla”.

De lo anterior se puede sustraer claramente, que por el usufructo la propiedad se desmiembra, surgiendo dos derechos coexistentes, que a continuación se mencionan: - El primero en el nudo propietario, quien ostenta el derecho de propiedad disminuido en la facultad de gozarlo. - El segundo es el del usufructuario quien adquiere la facultad de gozar la cosa (posesión). 5.2.2.2 Conveniencia

53 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo II Derechos Reales. Pág. 341.Editorial Temis. 1958

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Por medio de esta figura la generación que se está acercando a la jubilación, pero que todavía tiene por delante varios años al frente de la dirección de la empresa, puede hacer uso de esta figura, como un instrumento que acompañe al proceso de planificación de continuidad de la empresa de familia. La figura de separar la nuda propiedad del usufructuario, tiene por objeto enajenar a la siguiente generación, la propiedad de la empresa, es decir, sus acciones o sus participaciones dentro del capital, pero únicamente con respecto de la nuda propiedad. Es decir que la generación entrante, se hace a la nuda propiedad, mientras que la generación que se acerca a la jubilación mantiene sobre los bienes el usufructo. Esto implica, que la propiedad de las acciones es de los jóvenes, mientras que el ejercicio de los derechos políticos se mantiene en cabeza de los padres, hasta el fallecimiento de estos o hasta que se cumpla el plazo que se estipule en el contrato. Este medio tiene varios puntos a favor que a continuación enumero:

1. El primero y más importante que lo diferencia de la sucesión y de la donación es que no es objeto de un impuesto con tarifas del 35%, lo que lo hace viable en términos fiscales.

2. El proceso se da en vida y bajo la plena actividad de los padres, lo que permite una completa planificación de la continuidad de la empresa, bajo la dirección y administración de la generación con más experiencia, y de acuerdo a la política que se tome.

3. Permite distribuir la propiedad en vida de los padres a la siguiente generación, solucionando los problemas que surjan por el camino, manteniendo los derechos políticos en cabeza de los padres por el término que dure el proceso de transición, para que una vez cumplido y completa la transición, se consolide la propiedad en cabeza de la nueva generación.

El medio por virtud del cual la siguiente generación se hace a la nuda propiedad de la empresa, es a través de la enajenación del derecho que deben hacer los padres a la siguiente generación o de la donación. El primero de ellos implica que la nueva generación tenga un poder adquisitivo suficiente, lo que puede constituir una dificultad. Claro está, que al tratarse de la venta de un derecho desmembrado, su precio no puede ser el mismo que si se tratara de la venta del derecho de dominio, lo que se debe tener en cuenta para la tasación del precio. Un problema más grave se encuentra en la nulidad que implica la compraventa entre padres e “hijos de familia”, que se establece en el artículo 1852 del Código de Civil y el artículo 905 del Código de Comercio. Sin embargo esta prohibición solo tiene alcance respecto de los hijos que se encuentren bajo la

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patria potestad. Es decir que la compraventa entre padre e hijo es plenamente eficaz por lo que surte todos los efectos legales54. 5.2.2.3 Constitución de la nuda propiedad y del usufructo El usufructo se puede constituir de tres modos diferentes55, a través de la sucesión testamentaria, por la prescripción adquisitiva o por un negocio jurídico dispositivo por acto entre vivos. El primero de ellos no aplica para nuestro estudio en la medida que el derecho surge con la muerte, y como ya lo mencione una de las ventajas de este instrumento, es que se adelanta en vida de los padres. El segundo de ellos solo aplicaría para nuestro objeto de estudio, en el caso en que el padre al enajenar a su sucesor en la empresa su participación en el capital de ella, no fuera el propietario y que de esta manera el hijo se hiciera a la posesión de la nuda propiedad. Este último supuesto, además es imposible bajo el sistema legal colombiano toda vez, que las acciones de las sociedades son nominativas, es decir que no hay forma de desconocer el dueño de ellas. El tercer modo de constituir la nuda propiedad y el usufructo, es a través de un acto dispositivo entre vivos. Este es el indicado a emplearse, siempre que las partes así lo consideren, en un proceso de continuidad de la empresa familiar por las ventajas que ya se mencionaron. La tradición de la nuda propiedad se debe hacer mediante un contrato entre las partes, por virtud del cual el propietario del derecho de dominio sobre la cosa, hace tradición de la nuda propiedad, conservando este el usufructo. Tratándose de bienes inmuebles se debe realizar a través de escritura pública (Art. 826 del Código Civil). Con respecto a bienes muebles, como las acciones, no se hace necesaria la escritura pública, pero se debe tener presente, que al ser bienes sujetos a registro en el respectivo libro de accionistas, requiere de un documento privado lo suficientemente claro en el que se enumeren las acciones y el tipo de derecho que se trasfiere, para que una vez se presente en la sociedad el administrador proceda a su correcta inscripción de acuerdo con las normas legales y estatutarias. Una vez se inscriba en el libro de accionistas al nuevo accionista, de conformidad con el artículo 410 del Código de Comercio, el usufructo se perfecciona. El mencionado artículo apunta:

54 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio número 220-039719 del 19 de agosto de 2004 55 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo II Derechos Reales. Pág. 348.Editorial Temis. 1958

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“Art. 410.- La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de accionistas”.

Vale la pena hacer mención nuevamente, para que sobre el tema no quepa duda, que la compraventa entre padre e hijo es plenamente eficaz. La excepción a esta regla consiste en la compraventa entre el padre y el hijo de familia. De acuerdo con el Concepto No. 220-039719 de la Superintendencia de Sociedades, se debe entender por hijo de familia aquel que no se ha emancipado, es decir quien se encuentra bajo la patria potestad. El mencionado concepto hace referencia a lo señalado por el profesor José Alejandro Bonivento Fernández, quien señala:

“La venta entre padre e hijo de familia. El citado artículo 1852 se encarga de fijar el alcance de la incapacidad para comprar y vender entre el padre y el hijo de familia, o sea el que todavía se encuentra bajo la patria potestad y, por ende, no se ha emancipado, cuando establece que es nulo el contrato de venta entre el padre y el hijo de familia”, más adelante señala el mismo autor, “Compraventa que se celebre entre padre e hijo mayor es plenamente eficaz y produce todos los efectos contractuales”56.

5.2.2.4 Precio No hay normas que regulen el valor de los bienes objeto del usufructo. Es decir que queda al libre albedrío de las partes convenir un precio, que debe corresponder al derecho que se trasfiere. Para la determinación del valor de las cosas objeto del usufructo se debe tener presente, que se está haciendo tradición de un derecho que tiene limitado su goce por un determinado lapso de tiempo. Por lo tanto su valor debe ser inferior al comercial. 5.2.2.5 Término El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario (Art. 829 c.c.). Es decir que el derecho de goce se mantiene en cabeza del fundador por el lapso de tiempo que fijen las partes en el contrato, o por el resto de su vida. Una vez se cumple el lapso de tiempo o fallece el usufructuario, se consolida la propiedad en cabeza de quien ostenta la nuda propiedad (Art. 824 c.c.), es decir de la nueva generación.

56 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Decimaquinta edición. Pg 14. Bogotá

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5.2.2.6 Derechos y obligaciones del usufructuario – el fundador a. Derechos Una vez se realice el contrato, los derechos en cabeza del usufructuario son los de gozar de la cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia (Art. 351 c.c.). Esto implica obtener la posesión sin la propiedad de la cosa objeto del usufructo57, que en este caso concreto son acciones. Además de los derechos y restricciones que se estipulen comúnmente en el protocolo de familia para el ejercicio de los derechos, existen ciertos derechos que otorga la ley respecto de acciones que se encuentren en usufructo. Ya se había mencionado que una de las ventajas que ofrece este instrumento, es que permite que el ejercicio de los derechos políticos se mantengan en cabeza de los padres, mientras se hace la tradición de la propiedad y se cumple con el proceso de planificación de la continuidad de la empresa de familia, sin perjuicio de que se involucren a los nuevos miembros en la dirección de la empresa, pero siempre teniendo la última palabra el padre durante el proceso de entrenamiento. La razón por la cual es en cabeza del usufructuario que se encuentran los derechos políticos que incorporan las acciones, se encuentran en que el usufructo envuelve el goce en su plenitud de la cosa. Lo que implica el ejercicio de los derechos y de los beneficios que incorpora toda acción, sin perjuicio de que se restrinjan mediante el protocolo de familia. El artículo 412 del Código de Comercio contiene los derechos del usufructuario sobre acciones:

“Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionistas, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de reembolso al tiempo de la liquidación.

“Para el ejercicio que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior”.

La Superintendencia de Sociedades con respecto a los derechos que otorga el usufructo al usufructuario de acciones de una sociedad, señala en el oficio No. 220-18843 de fecha 19 de abril de 2002, lo siguiente:

“En estos eventos, la excepción legal que permite el fraccionamiento del derecho de voto reconoce los efectos legales que resultan de los

57 VALENCIA ZEA, Arturo., Derecho Civil, Tomo II Derechos Reales. Pág. 351.Editorial Temis. 1958

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contratos de usufructo, prenda y anticresis, efectos éstos que en lo que se refiere a derechos reales resultan oponibles frente a terceros, como lo son la sociedad y los demás accionistas. Así, el primero de ellos conlleva el derecho de goce en cabeza del usufructuario de utilizar y percibir los frutos la cosa dada, mientras que el nudo propietario conserva el derecho a disponer de ella, de forma tal que, salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo de acciones conferirá al usufructuario el derecho de votar o decidir en el seno del máximo órgano social. Los accionistas al pignorar acciones pueden conferirle expresamente al acreedor prendario el derecho a tomar parte en la formación de la voluntad social. De igual forma, el accionista deudor de una obligación podrá, mediante un contrato de anticresis, desmembrar el derecho de dominio sobre acciones suyas confiriéndole al acreedor el derecho de goce de las mismas, pero en todo caso manteniendo la titularidad de éstas, sin que ello obste para que se ceda además, el derecho a participar y votar en las deliberaciones de la asamblea”. (Subrayo)

Queda claro que el usufructo otorga al usufructuario los derechos políticos que incorpora toda acción, conforme con la ley y con la doctrina de la Superintendencia de Sociedades. b. Obligaciones Los deberes del usufructuario son los que estipulen las partes en el protocolo familiar, y además las que le asigna la ley. - El artículo 834 del Código Civil impone la obligación al usufructuario de prestar una caución y de elaborar un inventario. De la caución se puede exonerar al usufructuario si así lo disponen las partes. El inventario si es necesario que lo realice el usufructuario, el cual debe elevarse a escritura pública, en la que se deben especificar detalladamente los vienes que se incorporan. 5.2.2.7 Derechos y obligaciones del nudo propietario – La nueva generación Los derechos y obligaciones del nudo propietario son los que las partes establezcan en el protocolo de familia, además de los que le otorga la ley. a. Derechos - El nudo propietario tiene el derecho de que se consolide la propiedad en su cabeza una vez se cumple con el término de duración del usufructo o con la muerte del usufructuario (Art. 824).

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- El nudo propietario al ser el propietario de las acciones puede disponer de ellas. Depende de la familia la restricción de este derecho, mediante cláusulas en el protocolo familiar. b. Obligaciones - Las que pacten las partes, pero siempre con la obligación de conservar la cosa. 5.2.2.8 Prohibiciones para el usufructuario y el nudo propietario La Superintendencia de Sociedades ha ofrecido a los particulares unos criterios muy claros que permiten establecer dos prohibiciones en el usufructo. Es cierto que el usufructo otorga al usufructuario una serie de derechos propios del accionista y del socio sobre los cuales ya se hizo referencia, pero también es cierto que existen unas prohibiciones especiales para el usufructuario sobre las cuales no había claridad, hasta que se expidieron los siguientes conceptos por parte de la Superintendencia de Sociedades. La primera consiste en la prohibición que tiene el usufructuario de unas acciones o cuotas de un accionista o socio administrador de una sociedad, de participar en la aprobación de los estados financieros de esa misma sociedad58. Señala al respecto el Concepto número 220-27442 de junio 30 de 2001 de la Superintendencia de Sociedades:

“Ubicados dentro del anterior entorno, se aprecia cómo la ley expresamente determina los derechos que puede ejercer el usufructuario sin efectuar restricción alguna en cuanto concierne a los que son inherentes a la calidad de socio, como igualmente las limitaciones que pesan sobre el socio que a la vez sea administrador, entratándose de la aprobación de las cuentas y los estados financieros que han de ser sometidos a consideración del máximo órgano social.

“En este último caso, al darse las cuotas en usufructo y teniendo en cuenta que dicha figura no conlleva la transmisión del derecho de propiedad, por lo cual la calidad de socio la conserva el nudo propietario, podría colegirse que al ostentar éste la condición de administrador,

58 Al respecto señala el artículo 185 del Código de Comercio: “Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o de la junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. “Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación”.

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tampoco le es dable a los usufructuarios aprobar las cuentas de fin de ejercicio, en el entendido de que al no ser éstos unos sujetos con entidad distinta a la del socio, la limitación se aplica a pesar del usufructo constituido sobre sus cuotas sociales”.

La segunda consiste en establecer que el usufructo no hace pluralidad jurídica. Es decir, si un accionista o asociado entrega en usufructo parte de sus acciones o participación, no se entiende que a partir de ese momento se produzca una pluralidad jurídica. Esta prohibición cobra importancia respecto a la obligación legal de que en las reuniones de la junta de socios59 o de los accionistas (en la de segunda convocatoria) como mínimo haya una pluralidad de accionistas o socios para poder deliberara y decidir validamente. Señala la Superintendencia de Sociedades en el mismo concepto anteriormente citado y del cual se ha trascrito un aparte:

“…debe insistirse que en el caso de las cuotas sociales dadas en usufructo por un sólo asociado a dos usufructuarios, no se da la denominada pluralidad jurídica, por cuanto el usufructo tiene origen en un solo titular del derecho de propiedad; en esas circunstancias lo que se da es la entrega de las cuotas a dos personas para que las usufructúen y por consiguiente, no puede con su sola participación conformarse quórum para deliberar y decidir, pues se estaría en presencia de una reunión unipersonal”.

…(…)…

“Por la razón expresada no se puede constituir la junta de socios con la asistencia únicamente del socio que ha entregado en usufructo parte de sus cuotas y el "usufructuario" de las restantes toda vez que no se presenta la pluralidad de socios requerida para poder sesionar válidamente" (Oficio 220-8934 del 14 de marzo de 1996). Argumento que igualmente explica porque no es viable admitir que exista pluralidad con la presencia de dos usufructuarios de un solo socio”.

5.2.2.9 Régimen fiscal El patrimonio de todas las personas está compuesto por el total de bienes y derechos poseídos por el contribuyente en el último día del año o periodo 59 Al respecto señala el artículo 359 del Código de Comercio: “En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía”.

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gravable (Art. 261 del Estatuto Tributario). El Estatuto Tributario aclara en el artículo 263 que se entiende por posesión, y dice:

“Se entiende por posesión, el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente.

“Se presume que quien aparezca como propietario o usufructuario de un bien lo aprovecha económicamente en su propio beneficio”.

De conformidad con el anterior artículo el usufructuario, quien es poseedor de la cosa y de quien se presume que hay un aprovechamiento económico, debe incluir en la declaración de renta el derecho de usufructo. Con respecto del nudo propietario, debe incluir dentro de la declaración de renta, el valor que corresponda al derecho que ostenta, al ser el bien de su propiedad (arts. 261, 262, 263 y 267 del Estatuto Tributario). La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el concepto No. 77176 del 2 de diciembre de 2003, señala lo siguiente acerca del impuesto que corresponde a cada uno de los dos derechos coexistentes:

“Como vemos, nos encontramos frente a dos presunciones en materia fiscal que no se contraponen sino que se complementan, las cuales se concretan en que quien aparezca como usufructuario de las acciones adquiere derechos en calidad de accionista en el sentido que se le reconoce el derecho real como usufructuario al goce de los bienes dados en usufructo en virtud de lo cual se le reconocerán los dividendos que las acciones devenguen, para lo cual es necesario que se cumpla con la solemnidad del registro del usufructo en el libro de acciones. A su vez, el nudo propietario es el dueño de las acciones y como nudo propietario puede transferirla por acto entre vivos o transmitirse por causa de muerte (artículo 832 C.C.). Es decir acorde con lo dispuesto por el artículo 261 del Estatuto Tributario, tiene el aprovechamiento económico de la nuda propiedad, potencial o real. ”De lo anterior es claro que tanto el nudo propietario como el usufructuario son titulares de derechos reales, los cuales aprovechan económicamente, uno como dueño en calidad de nudo propietario y el usufructuario sobre el derecho de goce en virtud del cual obtiene los frutos del bien. “Surge claramente en el caso de las acciones entregadas en usufructo, que el nudo propietario declara las acciones y el usufructuario el derecho real de goce junto con los beneficios obtenidos”. (Subrayo)

5.2.3 La fusión

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Para dar aplicación a este medio en el proceso de planificación de la continuidad de la empresa de familia, se requiere como supuestos que existan como mínimo dos sociedades, una de propiedad e la generación en proceso de jubilación y la otra de propiedad de la nueva generación. Si la familia que se encuentra en el proceso de continuidad cumple con la anterior hipótesis, es viable que la propiedad de la empresa se transmita a la siguiente generación a través de una fusión, por los motivos que se presentan a continuación. 5.2.3.1 Concepto El artículo 172 del Código de Comercio define la fusión de la siguiente manera:

“Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

“La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.

La fusión es una figura jurídica por virtud de la cual una sociedad existente se disuelve, con el fin de que otra sociedad la absorba o para crear una nueva. Para nuestro caso, es necesario que ambas sociedades sean de la familia, con el fin de conservar el control sobre la absorbente o la nueva sociedad, y una de ellas debe ser de propiedad de la generación en jubilación y la otra de la nueva generación. Así las cosas la nueva sociedad o la absorbente pasaría a ser propiedad de ambas generaciones. 5.2.3.2 Conveniencia Es importante aclarar que por este medio la nueva generación no se hace a la totalidad de la propiedad de la sociedad cuyo propietario es la generación en proceso de jubilación. Lo que si es posible es que la participación de los hijos en el capital de la sociedad principal (entendiendo a ésta como la sociedad de propiedad de la generación mayor), sea mayor o menor dependiendo de cómo se haga legalmente el proceso de fusión. Como por este medio no es posible que la nueva generación se haga a la totalidad de la propiedad de la sociedad de familia principal, para lograr ese cometido, es preciso acompañarla de otras figuras (como las que se han

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estudiado) que complementándose permiten dejar en manos de la nueva generación la totalidad de la propiedad, con unos costos fiscales inferiores. El principal motivo para dar aplicación a la fusión, es que no tiene costos fiscales diferentes a la renta y al impuesto de registro. Su principal problema se encuentra en que la nueva generación requiere de un capital, ya sea en una sociedad de su propiedad, o uno que se encuentre disponible para constituir una sociedad con el objeto de fusionarla. Sin embargo existen medios jurídicos para acceder al capital permanente o transitoriamente, como puede ser a través de créditos o donaciones. No obstante como ya se mencionó, la fusión requiere de otras figuras que aquí se presentan que permiten hacer la transición de la totalidad de la propiedad, lo que implica que el capital no tenga que ser muy alto. Por ejemplo, una vez la nueva generación participe en algún porcentaje en el capital de la sociedad principal, a medida que pase el tiempo existen medios jurídicos para reducir la participación en el capital de la generación en proceso de jubilación. 5.2.3.3 Modalidades de la fusión La fusión se puede llevar a cabo por dos medios, la absorción y la creación. La primera implica la existencia de dos o más sociedades, donde una o unas se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas en su totalidad por otra sociedad, que aumenta su capital en el monto se la absorbente. La fusión por creación implica que todas las sociedades que participen en el proceso, se disuelven y existen, para constituir una nueva sociedad que suceda a título universal las sociedades disueltas.

EMPRESA DE FAMILIA

Propiedad:

ambas generaciones

Empresa de familia-

Propiedad generación jubilación

Propiedad Nueva

generación

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5.2.3.4 El proceso de Fusión La familia ha de cumplir detalladamente con todo el proceso legal para que la fusión pueda gozar de plenitud jurídica, ya que las normas que regulan el proceso al ser de procedimiento, afectan el orden público. 1. Compromiso de fusión: El primer paso dentro del proceso es el compromiso de fusión. Este consiste en el acuerdo de los representantes legales de las diferentes sociedades participantes del proceso, sobre los puntos que requiere el legislador en el artículo 173 del Código de Comercio, para que una vez haya concierto, se presente el texto para su aprobación en la asamblea o en la junta de socios de las respectivas sociedades. El artículo 173 del Código de Comercio asienta:

“Las juntas de socios o las asambleas aprobarán, con el quórum previsto en sus estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución anticipada, el compromiso respectivo, que deberá contener:

“1. Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará.

“2. Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades interesadas, que hubieren servido de base para establecer las condiciones en que se realizará la fusión.

“3. La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas, y de la absorbente.

“4. Un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación.

“5. Copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes”.

Entendiendo que la medida que aquí se presenta será utilizada dentro de un proceso de planificación de la continuidad de la empresa de familia, las

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exigencias de que trata el anterior artículo acerca de la mayoría decisoria, pierden importancia, porque como ya se ha anotado varias veces, todas las decisiones que se tomen dentro de el proceso de continuidad se deben hacer por unanimidad.

El numeral primero del artículo trascrito, exige que dentro del proyecto de fusión se haga expresa la motivación de la fusión. Desde la perspectiva de la teoría del negocio jurídico se dirá que se trata de hacer expresa la CAUSA del acto o contrato o de los “móviles” que inducen al negocio jurídico.

La doctrina reconoce la importancia de este requisito. El profesor Francisco Reyes Villamizar60 consciente de esto, señala:

“Es indispensable para los socios y más adelante para los terceros acreedores, y para el Estado, que se deje memoria clara de los móviles que orientan la operación, así como de la forma y términos en que ella habrá de llevarse a cabo”. Posteriormente, el autor señala acerca de la protección a terceros y al estado lo siguiente: “Para los terceros es también valiosa esta información que, dicho sea de paso, queda a su disposición de conformidad con el parágrafo del artículo6° de la ley 222, porque les permite eventualmente no solo intentar las acciones de oposición judicial previstas en la normatividad (art. 6), sino también- y ello es posible- procurar acciones revocatorias …”. “Por último, para el Estado, la información resulta útil, por cuanto facilita así mismo la sustentación de eventuales acciones de oposición o revocación-cuando actúa como acreedor privilegiado-.”.

Por lo tanto es necesario anotar la causa o móvil de la fusión. Que en el caso de la planificación de la continuidad, no puede ser otro que este mismo. Se debe incluir entonces en el proyecto, que la fusión se realiza por la conveniencia de integrarse en una sola entidad jurídica para unificar el patrimonio de la familia, y asegurar su continuidad en el futuro. Con respecto a hacer expresas las condiciones de la fusión, las sociedades deben expresar el escenario, el ambiente, el entorno en que se va a efectuar el proceso, así como el modo de fusión que se va a emplear. El segundo punto trata acerca de la aportación que debe hacer cada sociedad participante, de sus datos e información financiera. El numeral tercero exige que las sociedades aporten inventarios valorados de conformidad con las diferentes reglas contables, de todos sus bienes y deudas sin excepción alguna.

60 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario II. Pág. 185. Temis. 2002. Bogotá

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Para comprender a plenitud el numeral cuarto me parece apropiado traer las letras del ilustre profesor José Ignacio Narváez García, que al respecto señalan:

“Esta exigencia corrobora que los diversos factores integrantes de los patrimonios de las sociedades participantes no se toman por su valor en libros, el cual suele ser diferente de su valor comercial, sino que son objeto de justiprecio, de acuerdo con los métodos permitidos por la legislación fiscal (C. de Co., art. 450).”.

2. Derecho de inspección de los asociados La ley 222 de 1995 en su artículo 13 introdujo para el proceso de fusión, escisión y transformación de sociedades, que el respectivo proyecto debe mantenerse a disposición de los socios en el domicilio principal de la sociedad, por lo menos 15 días hábiles con antelación a la fecha en que se reunirán los socios para dar su posible aprobación. 3. Aprobación del compromiso Las mayorías decisorias necesarias para tomar este tipo de decisiones en procesos de continuidad familiar, pierden toda importancia, por la necesidad de que se tomen unánimemente por los socios familiares. Por lo tanto la asamblea o la junta de socios deben aprobar el proyecto de fusión unánimemente, lo que necesariamente exige que las discusiones acerca de él, se realicen en la asamblea o en el consejo de familia, para que en la reunión del máximo órgano societario se tome la decisión por unanimidad. 3. Aviso al público del compromiso de fusión Una vez se ha aprobado por la asamblea o la junta de socios el compromiso de fusión, los representantes legales de cada sociedad participante deben hacer un aviso al público, mediante un diario de amplia circulación nacional. El artículo 174 del Código de Comercio establece el contenido del aviso, en los siguientes términos:

“Art. 174-. Los representantes legales de las sociedades interesadas darán a conocer al público la aprobación del compromiso, mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional. Dicho aviso deberá contener:

“1. Los nombres de las compañías participantes, sus domicilios y el capital social, o el suscrito y el pagado, en su caso.

“2. El valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas y de la absorbente.

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“3. La síntesis del anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador público”.

El artículo 11 de la ley 222 de 1995 impone al representante legal, comunicarles el proyecto de fusión a los acreedores sociales, mediante telegrama o mediante cualquier otro medio que produzca efectos similares.

Al tratarse de un proceso de continuidad de la empresa de familiar, vale la pena que se planteen las cosas claras a los acreedores, demostrando que por virtud de la fusión no se pretende lesionar ningún tipo de interés que ellos puedan tener en las sociedades, y que por el contrario se trata de un mecanismo para asegurar la vida de la empresa familiar durante la siguiente generación. El Consejo de familia en estos casos puede integrar una comisión que tenga como función dar a conocer el proceso a los acreedores manteniendo reservado lo necesario y comunicando la finalidad.

4. Autorización gubernamental

En el caso en que alguna de las sociedades participantes sea una entidad vigilada por la Superintendencia de Sociedades o por la de Industria y Comercio, se hace necesaria la aprobación de la actuación por parte de la entidad de vigilancia.

5. Formalización de la fusión

De conformidad con el artículo 177 del Código de Comercio una vez se ha cumplido con el procedimiento de fusión, se debe otorgar escritura pública ante notario, en la cual se insertará lo siguiente:

“Art. 177-. Cumplido lo prescrito en los artículos anteriores, podrá formalizarse el acuerdo de fusión. En la escritura se insertarán:

“1. El permiso para la fusión en los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas;

“2. Tratándose de sociedades vigiladas, la aprobación oficial del avalúo de los bienes en especie que haya de recibir la absorbente o la nueva sociedad;

“3. Copias de las actas en que conste la aprobación del acuerdo;

“4. Si fuere el caso, el permiso de la superintendencia para colocar las acciones o determinar las cuotas sociales que correspondan a cada socio o accionista de las sociedades absorbidas, y

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"5. Los balances generales de las sociedades fusionadas y el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad”.

El numeral segundo y cuarto del anterior artículo solo aplica para sociedades controladas de conformidad con el artículo 85, numerales 3° y 8° de la ley 222 de 1995.

5.2.3.5 Efectos de la fusión

Una vez se ha formalizado la fusión a través de la escritura pública, la sociedad absorbente adquiere todos los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta. El artículo 179 del Código de Comercio señala al respecto:

“ARTICULO 178. En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.

“La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros”.

5.2.3.6 Régimen fiscal

Por virtud de la fusión, las sociedades que han hecho parte en ella, no son objeto pasivo de ningún impuesto por el solo hecho de haber realizado la operación. Al respecto el artículo 14-1 del Estatuto Tributario señala:

“ARTÍCULO 14-1. Adicionado por la Ley 6 de 1992, Art. 6. Efectos tributarios de la fusión de sociedades

“Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se considerará que existe enajenación, entre las sociedades fusionadas.

“La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas”.

Del anterior artículo se entiende que por la fusión, la sociedad absorbente o nueva continuará respondiendo por las obligaciones tributarias de las

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sociedades disueltas, en su propio nombre. Es decir que no declarará dos rentas sino una sola, que después de la operación será consolidada.

5.2.4 La escisión

5.2.4.1 Concepto

La escisión es el proceso inverso a la fusión. Por virtud de este una sociedad segrega parte de su patrimonio disolviéndose o sin disolverse, para que sea absorbido por una o varias sociedades existentes o para crear una nueva.

5.2.4.1 Conveniencia

Por medio de la escisión la familia empresaria puede hacer una repartición en vida de la propiedad de la empresa de familia, gracias a que por este medio se puede segregar su patrimonio para repartirse como se desee.

La escisión implica que la empresa de familia se divida, es decir que deja de ser una para convertirse en varias, por lo tanto esta medida puede ser conveniente, cuando se considere que no va a ser posible mantener la unidad de la empresa por diferentes motivos, durante la transición a la siguiente generación, y en el transcurso de ella misma, por manera que el fundador se anticipa a la crisis, para regularla y preservar el valor de la empresa distribuida en varias sociedades.

Bajo el supuesto de que la familia tome la decisión de escindir la sociedad para crear unas nuevas que serán repartidas entre las diferentes ramas de la familia, y en la medida en que la empresa de familia constituye una unidad económica organizada, las relaciones económicas no van a dejar de existir por lo menos a mediano plazo con posterioridad a la escisión aunque haya una segregación patrimonial. Por ejemplo, una empresa de familia que se dedica al cultivo de flores, que las comercialice y transporte, puede escindirse para crear tres nuevas empresas, donde una se dedique al transporte de flores, otra a la comercialización del producto y la otra a su cultivo. Por lo tanto es improbable que las tres empresas dejen de depender unas de las otras dentro de un corto plazo debido a su organización precedente.

La anterior realidad debe ser tenida en cuenta por la familia antes de tomar la decisión de escindir la empresa. El hecho de que la empresa de familia dejará de existir como una unidad económica organizada, para dar creación a nuevas

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sociedades de familia de primera generación, no garantizan la continuidad de cada una de ellas en la medida en que unas y otras dependerán comercialmente entre sí al menos por un periodo de tiempo. Esto hace necesario, que se suscriba un protocolo familiar de tipo exclusivo privado entre los miembros de la familia, en el que se redacten unas pautas mínimas, que permitan la subsistencia y el armónico desarrollo del negocio por un determinado periodo.

ESCISIÓN

EMPRESA DE FAMILIA

Relación Comercial

Segregación de patrimonios para constituir nuevas sociedades.

5.2.4.2 Modalidades

La escisión se encuentra regulada en su totalidad por la ley 222 de 1995, sus modalidades las establece el artículo 3 que a continuación trascribo:

“ARTICULO 3o. MODALIDADES. Habrá escisión cuando: “1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

Empresa de

familia

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“2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. “La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias. “Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés Representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente”.

De conformidad con el anterior artículo, la familia empresaria tiene las siguientes posibilidades de segregar el patrimonio de la sociedad, de acuerdo con lo que buscan61:

1. La empresa de familia no se disuelve y transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o a unas nuevas o existentes sociedades.

2. La empresa de familia se disuelve y no liquida su patrimonio sino que lo

divide en dos o más partes para crear nuevas sociedades o para que sea absorbido por unas ya existentes.

5.2.4.3 El proceso de escisión El proceso de escisión es prácticamente igual al de fusión, este se encuentra regulado en la ley 222 de 1995 en los artículos 3 a 13. En estos artículos se incluyen al igual que la fusión, el proyecto de escisión, el derecho de inspección de los asociados, la aprobación del proyecto por la asamblea o junta de socios, la publicidad del proyecto, la protección a los derechos de los acreedores, perfeccionamiento de la escisión y sus efectos. 1. Proyecto de escisión El representante legal o la junta directiva deben realizar el proyecto de escisión que se propondrá a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios.

2. Derecho de inspección de los asociados

El representante legal o quien tenga la función estatutaria debe incluir dentro de la convocatoria a la reunión en el orden del día, un punto en el que se vaya a dar conocer el proyecto.

61 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las sociedades. Novena Edición. Pág 259. Legis. 2002. Bogotá

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La convocatoria debe realizarse como mínimo con 17 días hábiles con anterioridad a la reunión, para que los asociados pueden dirigirse al domicilio de la sociedad, y conocer el proyecto, de acuerdo con lo estipulado en la ley 222 de 1995 en el artículo 13. Debe ser con 17 días de anterioridad y no 15, porque de acuerdo con el mismo artículo, el día de la convocatoria ni el de la reunión se cuentan.

3. Aprobación del proyecto de escisión.

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 222 de 1995, el proyecto para su aprobación debe contener como mínimo lo siguiente:

“ARTICULO 4o. PROYECTO DE ESCISION. El proyecto de escisión deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde. Cuando en el proceso de escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerirá además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas. La decisión respectiva se adoptará con la mayoría prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias. “El proyecto de escisión deberá contener por lo menos las siguientes especificaciones: “1. Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará. “2. El nombre de las sociedades que participen en la escisión. “3. En el caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de la misma. “4. La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias. “5. El reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de interés que les corresponderán en las sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos de evaluación utilizados. “6. La opción que se ofrecerá a los tenedores de bonos. “7. Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por contador público independiente. “8. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes. Dicha estipulación sólo

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produce efectos entre las sociedades participantes en la escisión y entre los respectivos socios”.

4. Publicidad

Se diferencia en este punto con el proceso de fusión, ya que además de exigir los mismos requisitos, se requiere además de que el aviso sea publicado en un diario de circulación nacional que se haga también en uno local.

5. Perfeccionamiento de la escisión

Una vez se ha cumplido con los anteriores requisitos, el proyecto de escisión debe ser elevado a escritura pública otorgada únicamente por los representantes legales de las sociedades existentes, es decir de la escindente de las sociedades existentes beneficiarias. La escritura pública debe contener como mínimo lo que señala el artículo 8 de la ley 222 de 1995 el cual dice:

“ARTICULO 8o. PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISION. El acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura será otorgada únicamente por los representantes legales de estas últimas. En ella, deberán protocolizarse los siguientes documentos: “1. El permiso para la escisión en los casos en que de acuerdo con las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, fuere necesario. “2. El acta o actas en que conste el acuerdo de escisión. “3. La autorización para la escisión por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participen una o más sociedades sujetas a tal vigilancia. “4. Los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión.

“Copia de la escritura de escisión se registrará en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión”.

5.2.4.4 Efectos de la escisión Una vez se ha inscrito la escritura pública de escisión, las sociedades beneficiarias responden por los derechos y obligaciones transferidos, la sociedad escindida continuará respondiendo por las obligaciones que hayan

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permanecido en su patrimonio, y la escindente que se disuelva se entiende liquidada. En todo caso si una de las sociedades participantes en el proceso no responde por las obligaciones que asumió, responderán solidariamente. 5.2.4.5 Régimen fiscal de la escisión Por virtud de la escisión, las beneficiarias continuaran con los derechos y obligaciones del patrimonio transferido, incluyendo las obligaciones tributarias. 5.2.5 La fiducia mercantil Por medio de esta figura la familia puede entregar la empresa a una sociedad fiduciaria para que la administre dentro con las directrices que se estipulen en el contrato, con instrucciones respecto de los beneficiarios. 5.2.5.1 Concepto El artículo 1226 del Estatuto Mercantil define a la fiducia mercantil como:

“Un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Por lo tanto, la figura de la fiducia mercantil permite transferir por parte del fiduciante o constituyente unos bienes a un patrimonio autónomo, es decir que no hacen parte del patrimonio de la sociedad fiduciaria, para que este lo maneje o enajene, de acuerdo a las instrucciones que dicte en el contrato el constituyente, en provecho de un beneficiario. Los derechos y obligaciones objeto de la fiducia conforman un patrimonio autónomo, en el que la propiedad se mantiene en cabeza del fiduciario, pero que tiene limitaciones de goce y de disfrute de acuerdo con lo que se estipule en el contrato. Es importante aclarar, que aunque la sociedad fiduciaria figura como propietaria de los derechos y obligaciones transferidos por el constituyente, ese patrimonio no entra a ser parte del suyo, sino que se conforma como uno autónomo que por consiguiente no puede ser perseguido por sus acreedores. Desde la Ley 45 de 1990 los únicos establecimientos de crédito autorizados para prestar servicios de fiducia son las sociedades fiduciarias.

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5.2.5.2 Conveniencia La fiducia puede ser un instrumento que acompañe y desarrolle la continuidad de la empresa de familia, dependiendo de la finalidad para la que se use. Como se verá más adelante puede ser un mecanismo para hacer el traspaso de la propiedad a la siguiente generación, o como un agente única y exclusivamente administrativo en el que el traspaso de la propiedad se haga por otro medio. En todo caso la decisión se encuentra en el estudio de las características familiares y de los deseos de ésta. En Estados Unidos es frecuente el uso de este medio para asegurar el bienestar de la familia y la continuidad de la empresa62. Por lo general es muy frecuente que exista el temor del padre de que sus hijos no puedan continuar con el negocio, por lo que estipulan en el contrato no solo la administración y/o propiedad de la empresa, sino que les otorgan funciones paternales o asistenciales, como el pago de la renta, del servicio de la luz, la compra de automóviles cada determinada periodo de tiempo, viáticos para viajes, el pago de los estudios de los nietos. Estos servicios los prestan diferentes bancos fiduciarios a través de las llamadas OFICINAS DE FAMILIA, que se dedican a buscar la continuidad de la empresa y del bienestar de los miembros familiares. En Colombia esta figura tiene una limitación temporal que se encuentra en el régimen que regula la fiducia mercantil en el Código de Comercio, que es bastante particular pues no se halla casi en ninguna otra regulación. El artículo 1230 del Código de Comercio establece tres negocios fiduciarios prohibidos entre los que se encuentran “aquellos cuya duración sea mayor de veinte años”. Esto implica que independientemente de cómo se vaya a utilizar la fiducia dentro del proceso de continuidad de la empresa, no puede tener una duración superior a los veinte años, lo que impide hacer un modelo de planificación de largo plazo, a menos de que se constituya con una entidad ubicada en un país donde sea permitido la fiducia o el trust sin limites temporales. 1. De la propiedad Por medio de la fiducia, el fundador puede entregar la totalidad de la empresa de familia a una sociedad fiduciaria para que la administre y maneje, teniendo como beneficiario de las utilidades que ésta produzca a los miembros de la familia. Esta es una manera de asegurar la continuidad de la empresa más no de la familia empresaria, pues la propiedad y la administración de la empresa pasan a ser de la sociedad fiduciaria.

62 Entrevista del autor con Gilbert A. Zimmerman, Jr. Executive Vice President, Brown Brothers Harriman. El día 3 de marzo de 2004. New York, New York. Estados Unidos

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Diferentes razones pueden determinar que el fundador o la generación en proceso de jubilación entreguen la propiedad de la empresa en fiducia mercantil, una de ellas puede ser el temor de dejar la propiedad y administración en manos de la siguiente generación por considerarla incapaz de dar continuidad a la empresa o porque considere que una vez no este el fundador en vida dispongan de ella. Entonces la mejor opción es entregar la propiedad y la administración a una entidad especializada en el manejo de patrimonios y en el comercio, para que se pueda asegurar el bienestar de la familia con el reparto de las utilidades. Un inconveniente aun más grave se presenta cuando el objeto de la fiducia es el traspaso de la propiedad una vez se cumple un término temporal o una condición, consiste en los altos costos fiscales en que se incurre con la operación, lo que la hacen casi insostenible. Acerca del régimen tributario se profundizará más adelante. También es posible que la fiducia se encargue de la administración de la empresa mientras los miembros familiares adquieren los conocimientos y la experiencia necesaria para conducir los negocios. Esto suele ser frecuente cuando existe una diferencia de edad muy grande entre una generación y la otra, por lo que el padre anticipándose a su fallecimiento establece un fideicomiso para administrar la empresa mientras la siguiente generación adquiere cierta edad y un determinado conocimiento. 5.2.5.3 Constitución De conformidad con el artículo 1228 del Estatuto Mercantil, la fiducia se formaliza de diferentes formas dependiendo de si es entre vivos o mortis causa, que son los siguientes: 1. Entre vivos se hace a través de escritura pública siempre que se incluyan dentro de acto constitutivo de la fiducia bienes inmuebles, y por escrito privado con bienes muebles. 2. Mortis Causa: debe constar en el testamento. 5.2.5.4 Régimen fiscal La utilización de esta figura jurídica como medio para traspasar la propiedad de una generación a otra tiene consecuencias fiscales desfavorables, pues para el Derecho tributario la propiedad no se separa del constituyente, como si sucede en el Derecho comercial, y una vez los bienes son traspasados a los beneficiarios se causa renta o ganancia ocasional, de acuerdo con el Estatuto Tributario como a continuación se trascribe:

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“Articulo 102. Contratos de fiducia mercantil. Para la determinación del impuesto sobre la renta en los contratos de fiducia mercantil se observarán las siguientes reglas:

“1. Para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios, los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se causan en el momento en que se produce un incremento en el patrimonio del fideicomiso, o un incremento en el patrimonio del cedente, cuando se trate de cesiones de derechos sobre dichos contratos. De todas maneras, al final de cada ejercicio gravable deberá efectuarse una liquidación de las utilidades obtenidas en el respectivo período por el fideicomiso y por cada beneficiario, siguiendo las normas que señala el capítulo 1 del título 1 de este libro para los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación.

“2. Las utilidades obtenidas en los fideicomisos deberán ser incluidas en las declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo año gravable en que se causan a favor del patrimonio autónomo, conservando el carácter de gravables o no gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario.

“3. Cuando el fideicomiso se encuentre sometido a condiciones suspensivas, resolutorias, o a sustituciones, revocatorias u otras circunstancias que no permitan identificar a los beneficiarios de las rentas en el respectivo ejercicio, éstas serán gravadas en cabeza del patrimonio autónomo a la tarifa de las sociedades colombianas.

“En este caso, el patrimonio autónomo se asimila a una sociedad anónima para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios. En los fideicomisos de garantía se entenderá que el beneficiario es siempre el constituyente.

“4. Se causará el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional en cabeza del constituyente, siempre que los bienes que conforman el patrimonio autónomo o los derechos sobre el mismo se transfieran a personas o entidades diferentes del constituyente. Si la transferencia es a título gratuito, el impuesto se causa en cabeza del beneficiario de los respectivos bienes o derechos”.

5.2.6 La renta vitalicia Por medio de esta figura el familiar que está cerca de su retiro de la empresa, puede entregar la propiedad de la compañía a sus sucesores, obligándose estos a pagar una renta periódica a favor de quien se retira.

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5.2.6.1 Concepto La renta vitalicia es una figura jurídica que se encuentra en la legislación civil, más específicamente en el Libro Cuarto, de las obligaciones en general y de los contratos, Título XXXIII, de los contratos aleatorios, artículo 2287. Dicho artículo señala lo siguiente:

“La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.

Del concepto de renta vitalicia se debe resaltar, primero que se trata de un contrato y segundo que es aleatorio. Esto quiere decir que este tipo de contrato envuelve una contingencia incierta de ganancia o pérdida, en la medida en que la prestación de las partes depende de la vida de quien tiene derecho a la renta periódica. Cuando el concepto establece que se trata de un contrato oneroso, lo hace para establecer que existe un precio consistente en el valor que debe entregar el acreedor de la renta periódica, para tener derecho a ella. Así mismo el legislador expresando que este tipo de contrato es oneroso, lo diferencia de la donación o legado63. 5.2.6.2 Conveniencia Por medio de la renta vitalicia el fundador puede hacer entrega de bienes muebles (acciones o participación dentro del capital social de una sociedad) e inmuebles a sus sucesores, sin que se constituya una ganancia ocasional en cabeza de los beneficiarios. La razón es que no se trata de una donación ni de un legado, es un contrato oneroso. Así las cosas, las partes, fundador(es) y/o sucesor(es), pueden en el contrato establecer una renta periódica a favor de los primeros, y como contraprestación estos entregan como precio las acciones o la participación en la empresa. Un aspecto relevante que debe hacer atractiva esta figura para los procesos de planificación de la continuidad de la empresa familiar, cosiste en que a través de ella se puede hacer la transmisión de la propiedad de padre a hijo. Esto funciona así, porque una vez muera el acreedor de la renta (el padre o fundador) la propiedad de los bienes otorgados como precio del contrato continúa en cabeza de los hijos. Es decir que esta figura con el perfeccionamiento del contrato, hace la transmisión del dominio de los bienes.

63 Esta diferenciación que hace el legislador tiene unas consecuencias favorables desde el punto de vista tributario que se estudiarán más adelante.

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De esta forma, los padres pueden estar seguros que recibirán un sustento económico hasta su muerte, así como permitirán la continuación de la empresa en la siguiente generación. Tal ves el aspecto más importante, que además diferencia a esta figura de las demás64, es su costo tributario. Al tratarse de un contrato oneroso, no se constituye una ganancia ocasional. Esto se verá detenidamente más adelante. En cuanto a la libertad que tiene las partes de establecer el precio y la respectiva renta, el legislador en el artículo 2291 del Código Civil estableció la libertad de los contratantes para determinarlos. Así, el valor de los bienes entregados no deben guardar una relación económica con respecto a la cuantía de la renta. Esto favorece al proceso de la continuidad empresarial, en la medida en lo que se busca realizar es la tradición de la propiedad de la empresa. Otro punto a favor de celebrar este contrato en un proceso de continuidad de la empresa familia, se encuentra en que a través de él se puede obligar a la siguiente generación, a cumplir unas determinadas obligaciones relacionadas o no con e proceso de continuación. Esto se hace incluyendo en el contrato por el cual se transmite la propiedad una serie de cláusulas condicionales resolutorias. De esto se hablará detenidamente más adelante. Como conclusión de la conveniencia de esta figura jurídica como medio para adelantar la transmisión de la propiedad de una generación a la otra, se debe señalar lo siguiente:

a. Por medio del contrato de renta vitalicia, un padre le puede entregar la propiedad de la empresa a la siguiente generación, a cambio de una suma periódica que debe entregar la siguiente generación a la generación en retiro. Así a través de esta figura se puede constituir una especie de jubilación, con un aspecto positivo, que consiste en hacer efectiva la transmisión de la propiedad.

b. Los costos fiscales no son los de la ganancia ocasional, pues la renta

vitalicia no se hace a título gratuito. Solamente se causa el impuesto de timbre y se aumenta el de renta.

c. Se puede hacer la transmisión de la propiedad en vida del fundador, lo

que tiene grandes ventajas que ya se mencionaron en el principio del presente capítulo.

d. A través de cláusulas condicionales se pueden establecer una serie de

obligaciones en cabeza de la siguiente generación, relacionadas con el proceso de sucesión de la empresa, de manera que si estos realizan una determinada conducta se pueda resolver el contrato, devolviendo las

64 Entiéndase todas las figuras jurídicas que se ofrecen en el capítulo

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cosas al estado en que se encontraban con anterioridad a su celebración. 5.2.6.3 La constitución de la renta vitalicia El artículo 2292 del Código Civil establece que:

“El contrato de renta vitalicia deberá precisamente otorgarse por escritura pública, y o se perfeccionará sino por la entrega del precio”.

Quiere decir lo anterior, que este tipo de contrato debe cumplir con dos requisitos. El primero, es que al igual que la compra-venta de bienes inmuebles, es necesario que conste en escritura pública, de lo contrario se debe entender que no existe65. Esta primera formalidad debe cumplirse tratándose de bienes muebles como de bienes inmuebles. Además de dicha formalidad, el legislador exige para su perfeccionamiento, que se entregue el precio. Es decir, la entrega de los bienes con que se paga la renta vitalicia. 5.2.6.4 El precio y la cuantía de la renta vitalicia El precio consiste en el valor de las acciones o de la participación dentro del capital social de una empresa y demás bienes sobre los cuales el fundador desee hacer la tradición de dominio en favor de sus sucesores. Señala al respecto el artículo 2290 del Código Civil:

“El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho a percibirla, puede consistir en dinero, o en cosas raíces o muebles”.

No vale la pena que las partes busquen otorgar un valor bajo a los bienes que se entregan como precio de la renta, pues que el monto sea alto pierde importancia en la medida en que los costos tributarios son bajos, y que ese valor no debe guardar relación de proporción alguna con la cuantía de la renta vitalicia. Por renta vitalicia periódica, se debe entender el pago que hace el deudor, en este caso el sucesor del fundador, al acreedor como contraprestación al precio pagado por el fundador, cada determinado periodo de tiempo. Señala el artículo 2291 del Código de Comercio:

65 Al respecto el artículo 1760 del Código Civil señala: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera de esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo …”

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“Es libre a los contratantes establecer la pensión que quieran, a título de renta vitalicia. La ley no determina proporción alguna entre la renta y el precio”.

Sobre este importante aspecto la Corte Suprema de Justicia en el año de 1972 en Sentencia del 29 de febrero de 1972 de la sala de Casación Civil, señaló:

“El texto de dicha disposición es supremamente claro, y en donde la ley es clara no debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (art. 27 ibidem). Ella establece perentoriamente la libertad de los contratantes para acordar “la pensión que quieran” y prescribe además que “la ley no determina proporción alguna entre la renta y el precio, por lo cual las partes pueden fijar la renta libremente, en más o menos, sin tener en cuenta, si lo consideran del caso, el mayor o menor valor de los bienes que se entregan como precio de ella, pues la ley no les manda observar proporción alguna entre la una y el otro.

“La cuantía de la renta vitalicia no puede servir de criterio para concluir que el contrato de renta vitalicia es verdadero, si aquella es grande, o simulado, si es pequeño. La disposición del art. 2291 excluye totalmente esta alternativa. Basta con que se estipule cualquier pensión, sea cual fuere su monto, para que el contrato sea oneroso y tenga validez como tal”.

Es muy claro entonces, que no importa la relación económica que guarde la cuantía de la renta vitalicia, respecto de los bienes que se entregan como precio de ella. Puede ser tan baja respecto del valor de los bienes, como las partes deseen. 5.2.6.5 La rescisión del contrato De acuerdo con el artículo 2294 del Código Civil, el acreedor se puede reservar la facultad de rescindir el contrato. Señala el mencionado artículo:

“El acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato, aún en el caso de no pagársele la pensión, ni podrá pedirla al deudor aun ofreciendo restituir el precio, y restituir o devengar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa”.

Lo que quiere decir este artículo, es que en este tipo de contrato no va envuelta la condición resolutoria tácita (art.1546 del Código Civil), y que por lo tanto en el contrato se debe estipular expresamente. De esta manera la generación saliente tiene la posibilidad de asegurar el pago de la renta, de manera que si hay incumplimiento en el pago pueden pedir que se resuelva el contrato, y que por lo tanto los bienes entregados como precio de la renta se restituyan al acreedor.

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a. La condición resolutoria en el contrato de renta vitalicia Es muy posible que la generación en proceso de jubilación en la medida en que se desprende de la propiedad de la empresa, desee que la siguiente generación se comprometa a cumplir con ciertas obligaciones. El medio adecuado y seguro para obtener el compromiso de los sucesores empresariales, se encuentra en incluir dentro del contrato de renta vitalicia, cláusulas de naturaleza condicional66, que permitan resolver el contrato. Así por ejemplo, previa suscripción del protocolo de familia las partes dentro del contrato de renta vitalicia pueden incluir una condición resolutoria, por virtud de la cual se obligue a la nueva generación, a cumplir con lo estipulado en el protocolo de familia, de manera que si lo incumple, pierdan la propiedad sobre los bienes. Así mismo se pueden incluir cláusulas resolutorias que conlleven al cumplimiento de una serie de obligaciones determinadas que conduzcan al buen desarrollo de la continuidad de la empresa familiar. La condición resolutoria se considera como un hecho futuro e incierto, que si acaece genera la resolución del contrato. Es decir que el derecho adquirido con el contrato, en este caso la propiedad, pende en que no acontezca la condición. Para otorgar al lector una mayor claridad acerca de la condición resolutoria, vale la pena transcribir palabras del Doctor Guillermo Ospina Fernández67:

“Son notas esenciales de esta modalidad: a) debe consistir en un hecho futuro en relación con el momento del otorgamiento o de la celebración del acto moralizado (art. 1129); b) el hecho debe ser incierto, es decir, que no se puede saber de antemano si habrá de realizarse o no, como la llegada de una persona a la edad de veinticinco años, o si contrae matrimonio; y c) que del hecho así descrito se haga depender la ineficacia total o parcial del acto moralizado”.

Los efectos de incluir dentro de un contrato una o unas cláusulas de este tipo son:

- Mientras el hecho no suceda el contrato produce la totalidad de sus efectos.

66 El artículo 1536 del Código Civil en concordancia con el artículo 1550 del mismo Código, contemplan la posibilidad de estipular dentro de una contrato una condición resolutiva de este. Señala el artículo 1536: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”. 67 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría General del Contrato y del negocio jurídico. Sexta edición. Temis. Bogotá. Pg. 544

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- Si la condición se cumple, la eficacia del acto cesa para el futuro y obra retroactivamente en cuanto sea posible (art. 1544 del Código Civil).

- En el caso en que la condición resolutoria falle porque se cumpla el término dentro del cual debería suceder, el contrato seguirá produciendo la totalidad de sus efectos hacia el futuro, sin que exista la posibilidad de que se resuelva por el acaecimiento del hecho.

5.2.6.6 Causas de nulidad del contrato Será nulo el contrato en el caso en que la persona acreedora de la renta vitalicia muera dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se perfeccionó el contrato, como causa de una enfermedad que adolecía al momento de su perfección. (art. 2293 del Código de Civil) 5.2.6.7 Régimen fiscal Como consecuencia de la celebración de un contrato de renta vitalicia de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2287 del Código Civil, se producen las siguientes consecuencias tributarias. Primero se debe tener en presente que es distinto si los bienes entregados son acciones de una sociedad anónima o comandita por acciones, o si se trata de una participación dentro de una sociedad de personas. En el primero de los casos se causa el impuesto de timbre, pues el cambio de accionistas de una sociedad no es objeto de registro mercantil. Por el contrario en las sociedades de personas cualquier cambio de los socios debe ser inscrito en el registro mercantil, por lo que se causa el impuesto de registro. El impuesto de registro y el de timbre son excluyentes. a. El impuesto de timbre:

- La tarifa del impuesto de timbre se encuentra en el 1.5% del valor del contrato.

- Para que se configure el impuesto de timbre se requiere que en el contrato intervengan, ya sea como otorgante, aceptante o suscriptor, una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante.

- Además se requiere que el año inmediatamente anterior, quien intervenga en el contrato tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a quinientos treinta y cuatro millones setecientos cincuenta mil pesos ($534.750.000)68.

68 El Decreto 3804 de 2003 al respecto señala:

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- Solo se debe pagar el impuesto de timbre cuando la cuantía del contrato sea superior a cincuenta y seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil pesos ($56.684.000).

Es importante resaltar que solo son sujetos pasivos de la relación fiscal, las entidades públicas, las personas jurídicas y los comerciantes. Esto quiere decir que si todas las personas intervinientes en este contrato no ostentan ninguna de esas calidades, no se causa el impuesto de timbre. b. El impuesto de registro:

- El impuesto de registro grava la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos, documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que por normas legales, deban registrarse en las Cámaras de Comercio o en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos.

- La tarifa puede estar entre el 0.3 y el 1%, dependiendo del Departamento en el que se encuentre la Cámara de Comercio en la que se deba inscribir el acto.

- La solicitud de inscripción de un acto o negocio jurídico debe efectuarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del documento, si éste fue otorgado o expedido en Colombia. Si el documento fue expedido en el exterior, el registro debe efectuarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de otorgamiento del documento.

- El impuesto debe cancelarse al momento de solicitar el registro del documento en las ventanillas de atención al público de la cámara.

El impuesto a la renta: En la medida en que el contrato de renta vitalicia es oneroso, se afecta el patrimonio de los participantes de la siguiente manera: El artículo 100 del Estatuto Tributario dispone:

“Determinación de la renta bruta en contratos de renta vitalicia. En los contratos de renta vitalicia, la renta bruta de los contratantes se determina así:

“Artículo 519. Regla general de causación del impuesto y tarifa: El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno y medio por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesió ;n, cuya cuantía sea superior a cincuenta y seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil pesos ($56.684.000), en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a quinientos treinta y cuatro millones setecientos cincuenta mil pesos ($534.750.000)”.

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1. “El precio o capital que se pague por la renta vitalicia constituye una

renta bruta para quien lo reciba. 2. “La pensión periódica constituye renta bruta para el beneficiario, y se

estima en un porcentaje anual del precio o capital pagado, equivalente a la tasa de interés sobre depósitos bancarios a término. Si la pensión periódica excediere del porcentaje anterior, cuando la suma de los excedentes de cada año iguale al precio o capital pagado para obtener la pensión periódica, se considera como renta bruta la totalidad de lo pagado por pensiones de allí en adelante.

3. “Las indemnizaciones por incumplimiento, originadas en la resolución del contrato de renta vitalicia, son renta bruta. Su valor se establece restando de la suma recibida con ocasión de la resolución del contrato el precio o capital pagado, disminuido en la parte de las pensiones periódicas que no haya constituido renta bruta para el beneficiario.

“PAR. 1°- En todo contrato de renta vitalicia el valor de los bienes que se entreguen como precio o capital, indemnización o restitución, es el que figure en la declaración de renta y patrimonio del año inmediatamente anterior, o en su defecto, el de costo.

“PAR. 2°- Las disposiciones contenidas en este artículo, no se aplican a los contratos de renta vitalicia que se celebren con las compañías de seguros”.

Las normas tributarias aplicables a los contratos de renta vitalicia, no son un costo alto si se compara con el impuesto sobre las ganancias ocasionales tantas veces comentado en este trabajo. Esta es la principal razón por la que esta herramienta jurídica puede ser la indicada para hacer la tradición de la propiedad de la empresa.

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CAPITULO VI INSTITUCIONES LEGALES DEL GOBIERNO DE FAMILIA

La planificación de la continuidad de la empresa de familia, se materializa con el protocolo de familia y con las instituciones atípicas de gobierno corporativo. El protocolo de familia es un contrato que debe vincular a todos los miembros de la familia mayores de determinada edad69. Allí sus miembros deben plasmar todos los principios y normas acerca del funcionamiento, crecimiento y actividad de la empresa familiar. La característica principal del protocolo es que se trata de un contrato donde predomina la autonomía de la voluntad de las partes, quienes después de un proceso de análisis familiar, determinan las normas que deben regular a la familia empresaria y a la empresa. Por la anterior razón, es imposible hacer un protocolo único, que aplique a todas las familias, precisamente porque hay tantas necesidades, problemas y situaciones como familias. Lo que si puede hacerse es dar unos lineamientos jurídicos de carácter general para su adopción. Los órganos sociales de origen legal, como la junta de socios, la asamblea general de accionistas, la junta directiva y el representante legal, no son suficientes para gobernar la empresa de familia. Es por esto que tradicionalmente se han creado otros órganos de carácter atípico que promuevan el control de la familia sobre la sociedad sin la vulneración de los límites de los tres círculos, que también permiten mantener informados a los miembros de la familia, proteger sus derechos y servir como órganos consultores. 6.1 Protocolo familiar El Protocolo familiar es una institución necesaria en toda empresa de familia en la que haya planificación de su continuidad. Son varias las razones que hacen de este un elemento obligatorio. La primera es que establece y delimita los ámbitos de actuación de la familia y la empresa, evitando interferencias entre

69 En el protocolo de familia debe existir una cláusula en la cual se establezca, a que edad se considera que un miembro de familia tiene la edad suficiente para que por su propia voluntad decida o no, suscribir el protocolo de familia

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ambas70. La segunda es que saca del ambiente familiar ciertos temas como las capitulaciones, salarios de familiares, etc., que pueden generar conflictos, de manera objetiva y despersonalizada. La tercera es que, respecto de problemas previsibles, los señala y se anticipa a los mismos, estableciendo a priori una solución. Y cuarta, que motiva a la familia a empezar un proceso de comunicación, que deberá mantener en el futuro, acerca de las relaciones familia-empresa. El protocolo familiar en principio es de naturaleza contractual, solo requiere para su nacimiento del acuerdo voluntades. Claro está que, dependiendo del alcance que se le quiera dar, éstas pueden cambiar. En el caso de que se quiera dar efectos a terceros, es necesario incluirlo en los estatutos lo que hace necesaria la escritura pública. Por el contrario si solo se busca que tenga efectos entre las partes, no requiere de ninguna formalidad distinta al acuerdo de las partes, aunque se recomienda su carácter escrito, más aún si se busca que se cumpla a través de las generaciones. 6.1.1 Características del protocolo a) Es un contrato plurilateral El protocolo de familia necesariamente está dirigido a obligar un número plural de personas. Por esta razón debe ser considerado como un contrato plurilateral, de la misma forma que es el contrato de sociedad. b) Es un contrato consensual. Basta que las partes manifiesten su voluntad para que el contrato adquiera fuerza obligatoria. No se requiere de una formalidad especial para que el protocolo vincule a las partes. El hecho de que parte del protocolo sea elevado a escritura pública, para ser incluido dentro de los estatutos de la sociedad, no afecta la consensualidad del mismo, pues sus estipulaciones vinculan a los miembros de familia desde que manifiestan su voluntad en tal sentido. c) Es un contrato conmutativo El protocolo de familia es conmutativo porque representa una utilidad desde que los familiares manifiestan su voluntad, y porque produce prestaciones equivalentes entre las partes71. d) Es un contrato atípico

70 VER CAPÍTULO IV, La gráfica de los tres círculos. 71 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría General del Contrato y del negocio jurídico. Sexta edición. Temis. Bogotá. Pg. 63

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El protocolo de familia no encaja dentro de ninguno de los contratos regulados por la ley. e) Es un contrato de tracto sucesivo El protocolo de familia está destinado a perdurar por varias generaciones, de esta manera se debe entender que es un contrato sucesivo. f) Es un contrato accesorio Para que exista un protocolo de familia en los términos que adelante se explican, es necesario que exista en primer lugar un contrato de sociedad, del cual sean parte miembros de una familia. De manera que el protocolo de familia depende de que exista una empresa de familia. El protocolo familiar es un solo contrato, que por lo general se debe dividir en tres partes fundamentalmente, la primera que debe contener los pactos con fuerza moral, la segunda los pactos estatutarios y la tercera los pactos paraestatutarios. Esta última debe incluirse en los estatutos para hacerlos oponibles ante terceros. Más adelante se hablará de cada uno de los pactos aquí mencionados. Lo importante es que quede claro que el protocolo familiar se debe encontrar en un solo contrato dividido en varias partes, y al que se le pueden incorporar otros instrumentos que lo desarrollan, tales como las capitulaciones matrimoniales. 6.1.2 Protocolo Familiar en Colombia Un estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades en el 200172 acerca de las empresas de familia revela su grave situación, producto primero de la poca preparación de los familiares empresarios y segundo de la falta de información por parte de la Superintendencia de Sociedades. El protocolo es una institución básica, considerada como el pilar de la continuidad de la planificación de la empresa de familia. Sin embargo, de las empresas encuestadas en Colombia por la Superintendencia solo el 8.5% tienen un protocolo familiar, es decir que de 6054 tan solo 514 sociedades de familia tienen un protocolo, lo que hace a la empresa de familia colombiana vulnerable frente a las contingencias y a los cambios generacionales. Un punto importante que nos revela la encuesta realizada por la autoridad de control, es que la empresa familiar en Colombia no se caracteriza por su manejo profesional, por el contrario, parece que no existe ninguna línea divisoria entre los negocios y la familia, lo que limita su posibilidad de crecimiento y de duración.

72 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia.Bogotá. 2001

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6.1.3 Alcance jurídico del Protocolo Familiar Este acuerdo marco puede ser desarrollado por los miembros de la familia de distintas maneras. En principio puede creerse que gracias al tipo de relación existente dentro de una familia, no es necesario establecer un escenario en el que se comprometa la responsabilidad de sus miembros. Lo que debe entender cualquier familia que esté iniciando el proceso de planificación de la continuidad, es que las relaciones familiares no siempre se van a poder manejar en buenos términos, y que por lo tanto es preferible prever situaciones complicadas para proteger el patrimonio familiar. Dentro de la variedad de pactos que caben dentro del protocolo familiar, hay que señalar que no todos tienen la misma eficacia jurídica y así, junto a pactos que puedan inscribirse en el Registro Mercantil con eficacia frente a terceros, coexistirán otros que sólo pueden tener la eficacia de un contrato entre los firmantes, e incluso pactos carentes de cualquier vinculación legal y cuya validez se limita a la mera fuerza moral, lo que significa que su incumplimiento no podrá exigirse ante instancia judicial alguna. Tenemos entonces claro, que el protocolo familiar es un solo contrato, que tiene por lo general tres escenarios. La gráfica que a continuación se presenta los representa:

PROTOCOLO DE FAMILIA

Figura 1. Muestra los diferent

6.1.4 Tipos de pactos

Pactos con fuerza moral

es pactos po

de famil

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Pactos extraestatutarios

Pactos estatutarios

r los que está compuesto el protocolo ia.

6.1.4.1 Pactos con fuerza moral Las estipulaciones que contiene este aparte del protocolo están referidas al espíritu y el alma que ha caracterizado la actividad de la empresa o la conducta de los familiares y directivos y que se quiere dejar impresa en un documento que perdure las generaciones. Por consiguiente su principal característica es que su cumplimiento está ligado a lo subjetivo, que en caso en que sus miembros actúen contrariando su espíritu puede generar únicamente en un reproche por parte de los miembros de la familia. En este tipo de pactos se pueden incluir deberes o conductas que deben observar los familiares, con la finalidad principal de influir psicológicamente a los lectores, de manera que se genere conciencia y respeto frente a la empresa y frente a la labor del fundador. A continuación apunto el siguiente contenido a título enunciativo:

1. La historia de la familia. 2. La historia de los fundadores. 3. La historia de la empresa desde la fundación hasta la actualidad. 4. La visión de los fundadores de la empresa. 5. Los valores familiares. 6. Los valores de la sociedad. 7. Un párrafo en el que se exprese el espíritu de la empresa. 8. Las relaciones entre la familia.

6.1.4.2 Pactos con efectos jurídicos A continuación se describen brevemente los pactos que entrañan oponibilidad frente a terceros, y aquellos otros cuya vinculación se limita a las partes firmantes73. a) Pactos estatutarios La principal característica de estos pactos, es que son de contenido público y oponibles a terceros. El artículo 110 del Código de Comercio establece el contenido mínimo legal que deben contener los estatutos sociales. Gracias al principio de la autonomía

73 MINISTERIO DE ECONOMÍA DE ESPAÑA. Guía para la pequeña y mediana empresa familiar. Madrid, España. 2003

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de la voluntad privada, ese contenido mínimo se puede desarrollar de acuerdo a la misma voluntad de los asociados, y además se pueden incluir dentro del contrato social los pactos que los asociados consideren necesarios. La voluntad privada tiene un límite, no se puede vulnerar la ley imperativa, ni los principios inspiradores del tipo social elegido, ni las buenas costumbres ni el orden público. La inclusión de las reglas del protocolo familiar que se proyectan en el orden externo, a través de los estatutos requiere de una reforma del contrato social. Esta reforma implica necesariamente el cumplimiento de un procedimiento legal:

1. Se debe convocar a una reunión del máximo órgano social. Esa convocatoria, tratándose de una reunión extraordinaria, debe incluir en el orden del día la reforma a los estatutos. De lo contrario la reforma carecerá de eficacia legal (art. 425 del Código de comercio)74.

2. Es necesario que la reforma del contrato social, por virtud de la cual

se busca incorporar en todo o en parte el protocolo familiar a los estatutos, sea aprobada en reunión de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, con las mayorías que exijan los estatutos o la ley75. En todo caso, por tratarse de una reforma que va encaminada a promover la continuidad de la empresa familiar, no basta con que se expresen a su favor las mayorías estatutarias o legales. Para incorporar estos pactos a los estatutos es conveniente que todos los asociados, que en este caso en su mayoría deben ser miembros de una familia, aprueben el texto.

74 Para adelantar la reunión social en la que se modifiquen los estatutos, se debe hacer una convocatoria a todos los socios, en la que se debe incluir en el orden del día, tratándose de una reunión extraordinaria, la reforma de los estatutos. De lo contrario la reforma carecerá de eficacia (art. 425 del Código de Comercio). Mientras que si se trata de una reunión ordinaria no es necesario que se proponga el tema en la carta convocatoria, simplemente se debe proponer durante el desarrollo de la reunión. 75 Mayorías legales para reformar los estatutos de una sociedad:

1. Sociedad Colectiva: Las reformas del contrato social requieren del voto unánime de los socios.

2. En las sociedades en Comandita Simple: se requiere la unanimidad de los socios colectivos o gestores y la mayoría absoluta de los votos de los comanditarios.

3. En las sociedades en Comandita por Acciones: se requiere la unanimidad de los socios colectivos o gestores y la mayoría absoluta de los votos de los comanditarios.

4. En las sociedades con responsabilidad limitada: se requiere de un número plural de asociados que represente, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social.

5. En las sociedades anónimas se requiere un quórum deliberativo de la mitad más una de las acciones suscritas, y las decisiones se toman con la mayoría de los votos presentes en la reunión. Para conocer la diferencia que existe entre las sociedades anónimas abiertas y cerradas sobre este tema, ver el pie de página 80.

105

3. De la reunión se debe levantar un acta que de fe de todo lo realizado y aprobado en ella. Al respecto el artículo 189 del Código de Comercio señala:

“Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y por el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso”.

4. El acta de la reunión debe elevarse a escritura pública. Al respecto el

artículo 158 del Código de Comercio señala:

“ART. 158.- Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.

“Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”. (subrayo)

5. La escritura pública debe registrarse en la Cámara correspondiente

al domicilio principal de la sociedad. De lo contrario la reforma no será oponible a terceros.

Por consiguiente una vez se haga la correspondiente inscripción de la reforma, los pactos del protocolo familiar que se incluyan en los estatutos son de contenido público, y por lo tanto oponible a terceras personas. Mientras que no se haga la inscripción en el registro mercantil de la reforma, las decisiones tomadas en la asamblea son oponibles a los asociados y por ende a la misma familia. La fuerza vinculante de este pacto no es solo con los miembros de la empresa, sino que tiene efectos erga omnes, es decir que puede hacerse exigible frente a terceros. Es conveniente entonces, incluir en ellos todas las eventuales relaciones que puedan tener los terceros con la empresa familiar. Un punto que debe resaltarse acerca de este procedimiento, es que la reforma por virtud de la cual se incorpora parte del protocolo familiar a los estatutos, es una decisión que se debe tomar de forma unánime, todos los miembros de la familia deben conocer el texto, y comprometerse a cumplirlo, de lo contrario la fuerza vinculatoria jurídica y moral del protocolo se perdería.

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Con carácter meramente enunciativo se señala a continuación diferentes cláusulas que pueden incluirse en los estatutos y que pueden ser de gran utilidad para la sociedad:

i. Régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales. Con el objeto de asegurar el estricto cumplimiento de las disposiciones estatutarias y paraestatutarias sobre la negociación y adjudicación de acciones, es conveniente que los miembros de la familia entreguen a un custodio las acciones que representen la propiedad de las empresas, para sindicalizar las acciones y asegurar la unidad de voto de la familia.

ii. Derecho de preferencia a favor de los accionistas familiares76, en

cualquier clase de cesión de acciones o cuotas, incluyendo la fusión y la escisión77 de las sociedades socias de la empresa de familia.

iii. El régimen de usufructo y prenda de acciones o participaciones

sociales. El Usufructo cobra importancia no solo en las sociedades de familia, pues a través de él es posible alterar la participación de los socios en el capital de la sociedad para efectos de la toma de decisiones de sus órganos. Esto sucede porque, a través del usufructo (art. 410 Código de Comercio) el derecho de voto (art. 412 Código de Comercio) al que tiene derecho todo accionista queda en manos del usufructuario. Por ende si un socio solo puede emitir sus votos en un solo sentido, de acuerdo a la unidad del voto, en el caso de que de en usufructo parte de sus acciones, el usufructuario puede emitir sus

76 Código de Comercio, artículo 407, 363 77 Es usual que el derecho de preferencia se establezca únicamente para la enajenación. Con el fin de preservar el patrimonio de la empresa dentro de la familia, es necesario incluir el derecho de preferencia en todo tipo de cesión de acciones o cuotas incluyendo la escisión y la fusión. Es posible llegar al control de la empresa a través de la llamada “operación avispa”, escindiendo las sociedades propietarias de la empresa con el fin de votar más planchas lo que implicaría la obtención de un mayor número de puestos por residuo para el mismo grupo. La Superintendencia de Sociedades respecto del derecho de preferencia en la escisión y fusión señala en el concepto 220-14429 con fecha de publicación del 30 de abril de 2001, acerca de los “Efectos de la escisión en la cesión de cuotas de otra sociedad diferente a la escindente o a la beneficiaria: Ahora bien, es claro también para el despacho, con fundamento en el mismo precepto citado, la prevalencia del proceso de escisión sobre el derecho de preferencia, ya que para que se opere la tradición de las cuotas sociales bastará el registro de la escritura de escisión, sin que haya lugar a acreditar el cumplimiento de una formalidad adicional a las establecidas en la ley para esta particular reforma estatutaria.

Desde luego, si los estatutos sociales han contemplado que en procesos de escisión o de fusión, las participaciones habrán primero de ser ofrecidas a los asociados o su transferencia sometida a aprobación de los consocios, en los términos del contrato social, la sociedad escindente habrá de cumplir con sus obligaciones contractuales expresas”.

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votos en otro sentido78. Esto representa un peligro para el control de la familia sobre la empresa.

iv. Unidad del voto, representación en la junta directiva y asamblea

general de accionistas.

v. Cláusulas que regulen el acceso tanto al Consejo de Administración como a los cargos de Presidente y a la Junta Directiva. En estas cláusulas pueden establecerse requisitos tales como la posesión de porcentajes mínimos de capital, determinada antigüedad como socio, u otras características personales y/o profesionales referidas a la edad, la experiencia profesional, la titulación académica, etc79.

vi. Una cláusula que establezca un órgano distinto de la junta

directiva u órgano de administración, denominado Consejo de Familia, con funciones de supervisión, consulta y representación familiar en la administración.

vii. Criterios de endeudamiento y reinversión. Esta cláusula cobra

importancia en las sociedades de familia en crecimiento y expansión, pues por lo general las empresas requieren de recursos externos para lograr tales fines. Esto puede significar la entrada de terceros a la empresa, lo que debe ser previsto para no afectar el contrato en la empresa de familia.

viii. El reforzamiento del quórum y de las mayorías para ciertas

decisiones. Este tipo de cláusulas solo pueden tener validez en sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores80. La Ley 222 en su artículo 68 establece como quórum

78 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-18843 del 19 de abril de 2002. 79 Esta cláusula puede ir acompañada de otra de tipo extraestatutaria, donde se señalen los requisitos que debe cumplir el miembro de la familia para ocupar estos cargos. 80 El artículo 68 de la Ley 222 de 1995 establece un régimen diferente acerca del quórum y de mayorías decisorias, dependiendo de si se trata de sociedades anónimas abiertas o cerradas. Para las sociedades abiertas, existe la posibilidad contractual de pactar un quórum inferior. Es decir que en estas sociedades no puede haber nunca un quórum superior a la mitad más una de las acciones. Con respecto a la mayoría decisoria, en las sociedades anónimas abiertas siempre será la mayoría de los votos presentes en la reunión. Al respecto la Superintendencia de Sociedades en el Concepto número 220-31368 de mayo 15 de 2003 señala:

“Para el caso de las sociedades que tienen inscritas sus acciones en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y las negocian en bolsa, la disposición que se analiza en materia de quórum establece como regla general, que este será la mitad más una de las acciones suscritas y permite sólo la posibilidad de pactar estatutariamente un quórum inferior; de manera que bajo ninguna circunstancia en tales sociedades podrá exigirse un quórum superior al indicado, como si podrán hacerlo las sociedades anónimas distintas de las mencionadas. Por consiguiente, salvo estipulación estatutaria que fije un quórum inferior, en este tipo de compañías habrá de darse aplicación a lo dispuesto por la ley sobre el particular.

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genérico la mitad más una de las acciones; sin embargo éste puede disminuirse si así lo pactan los asociados en los estatutos o aumentarse pero solo para las sociedades anónimas cerradas. En cuanto a las mayorías decisorias, el inciso segundo del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, consagra como la mayoría ordinaria la de los votos presentes en la reunión, menos en los casos en que la ley consagra una mayoría especial como sucede con la aprobación de distribución de utilidades y la emisión de acciones.

La razón de ser de incluir en los estatutos una cláusula como ésta, se encuentra en que las decisiones que tomen los órganos sociales de la empresa, sean producto de concertación interna de los miembros de la familia.

ix. En los estatutos también es viable crear acciones sin derecho a

voto. Las sociedades comandita por acciones y las sociedades anónimas, pueden emitir este tipo de acciones, siempre que no representen más del cincuenta por ciento del capital suscrito, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 222 de 1995. Estas acciones no conceden el derecho de voto a su titular, es decir que no puede intervenir en las decisiones políticas y administrativas de la sociedad, a cambio de unos privilegios económicos. Esta figura puede traer consecuencias positivas a las familias que deseen mantener el control político de la empresa en manos de pocos familiares, otorgándole a los demás el derecho a percibir los dividendos. Así mismo puede servir de mecanismo de financiación lo que estudiaremos más adelante.

x. Es importante introducir elementos diferenciadores, que busquen

mantener la separación del patrimonio de la sociedad, de los de los familiares.

xi. Es importante incluir la manera como se resolverán los conflictos,

si a través de la mediación o del arbitramento.

xii. El régimen de funcionamiento de los órganos de la administración y de las asambleas

xiii. Cualquier otra estipulación que busque tener efectos frente a

terceros, el límite para este tipo de estipulaciones se encuentra en la ley, buenas costumbres y que no sea contrario al tipo societario.

“Por su parte en lo que a mayorías decisorias concierne, la norma es imperativa al determinar que en dichas sociedades las decisiones deberán tomarse por mayoría de los votos presentes, ….”

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Para darse una mejor idea de cómo debe de pactos estatutarios, mirar el modelo de protocolo de familia que se anexa a este trabajo. b) Pactos paraestatutarios La característica principal de estos pactos es que solo tienen efectos jurídicos frente a las partes que intervienen en él81. Se dan por dos razones: no es legalmente posible inscribirlos en los estatutos o los familiares no quieren hacer público su contenido. Su función principal consiste en regular exclusivamente las relaciones familia-familia y familia-empresa. Es en estos pactos donde cobra importancia que el contrato, llamado protocolo familiar, sea suscrito por todos los miembros de la familia. Y es importante que las partes expresen su voluntad en el sentido de obligarse, porque es la única forma de exigir el cumplimiento de los enunciados consignados en los pactos extraestatutarios. Esto es así porque los pactos con fuerza moral no se hacen exigibles jurídicamente, y los estatutarios al encontrarse consignados en los estatutos, se pueden hacer exigibles por otros medios. Por ende, la única forma de hacer exigible este pacto, es que los asociados familiares expresen su voluntad de obligarse a él. No es vinculante para los familiares que no expresen su voluntad, porque de cualquier manera sigue siendo un contrato que aunque consensual se requiere de la expresión de voluntad para obligarse, que preferiblemente se debe manifestar por escrito. En este mismo aparte del protocolo familiar se debe encontrar la edad en que se debe ofrecer a los miembros familiares que se hagan parte del protocolo, así como las consecuencias de negarse a suscribir el contrato. A título de ejemplo menciono algunos temas que pueden ser objeto de pactos paraestatutarios:

i. Acceso de los familiares a puestos de trabajo de la empresa. Sistema de evolución y control de su desempeño. Consecuencias de que su desempeño no se asimile al de un profesional no familiar.

ii. Acceso a crédito de la empresa. iii. Incorporación de asesores externos.

81 SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, Antonio y SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Alberto. La empresa familiar: Manual para empresarios. Desuto. 2002 Pg. 55 y 56 .

110

iv. Política salarial, dividendos, beneficios adicionales y jubilaciones.

v. Acceso o restricción de los parientes políticos a la empresa (capitulaciones matrimoniales, testamentos, acceso a reuniones empresariales).

vi. Política respecto de los miembros jóvenes de la familia.

vii. Metodología de resolución de conflictos (arbitramento, instancias

familiares).

viii. Propiedad de las acciones de la empresa: Que miembros pueden ser propietarios, quien debe tener poder sobre la decisión del voto.

ix. La metodología que se llevará a cabo en las ampliaciones de

capital, y quien debe participar en él.

x. Cuándo se va a dar el proceso de sucesión.

xi. Unas directrices que regulen las relaciones de los miembros de la familia con los terceros que trabajen en la empresa, con la junta directiva y con el representante legal de la sociedad.

xii. Establecer unos criterios de sanciones para los miembros que

incumplan lo estipulado en el protocolo familiar. Posiblemente la posibilidad de incluir cláusulas penales sea una buena forma de sancionar pecuniariamente a los incumplidos. Es conveniente porque así la decisión de sancionar no es de los miembros de la misma familia, sino que se objetivisa.

xiii. Metodología de revisión del Protocolo.

xiv. Acuerdos de votación. Para el caso en que la familia comparta la

propiedad de la empresa con terceros, o porque se pacte que cada rama familiar debe votar en un mismo sentido. Deben tener presente que de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, los acuerdos que celebren los accionistas por virtud de los cuales se comprometan a votar en un mismo sentido tienen un impedimento, el cual consiste en que ninguna de las partes puede ser miembro de la junta directiva de la sociedad.

Es importante también tener en cuenta a la hora de redactar el protocolo que se debe dejar la puerta abierta a la posibilidad de que sea modificado y/o actualizado, puesto que se trata de una institución viva, en la medida que corresponde a unas características e historia de la familia que es cambiante día a día.

111

De todo lo anterior se desprende que el protocolo familiar es el medio adecuado que debe tener toda empresa familiar, para resolver de antemano los posibles conflictos que se presenten. Lograr anticiparse a los problemas requiere de un estudio histórico, psicológico, moral, ético, etc. de la empresa en particular que quiere adoptar ésta institución. No es posible hacer un protocolo que aplique a todas y cada una de las empresas familiares. Lo que si se puede hacer es un modelo como el que se incluye en este trabajo como anexo. 6.2 Instituciones típicas del protocolo familiar El protocolo familiar no es un documento singular. Para que pueda desplegar todos sus efectos requiere de otros instrumentos que lo desarrollen y complementen. Los más comunes son las capitulaciones matrimoniales, los diferentes tipos de pactos estatutarios y la forma de hacer el traspaso de la propiedad de los padres a los hijos, sobre la cual se hizo referencia en los capítulos V y VI. 6.2.1 Las Capitulaciones matrimoniales En varias oportunidades a lo largo de este trabajo se ha mencionado la importancia de suscribir capitulaciones en la segunda generación y siguientes. A continuación se manifiesta la conveniencia de tener este tipo de institución dentro de toda empresa de familia. 1. El hecho de que la familia proponga a uno de sus miembros que debe

realizar capitulaciones matrimoniales es bastante complicado, en la medida que puede entender que no existe confianza hacia su pareja, que no creen en la relación, o muchos más motivos, que con seguridad alterarán el ambiente familiar en forma negativa.

Con la vinculación de esta institución dentro del protocolo este tema se objetiviza, deja de ser un problema familiar, para convertirse en una regla que ha de cumplirse y que es conocida por sus miembros mucho antes de que surjan los hechos constitutivos.

2. En el caso de un conflicto matrimonial que termine en el divorcio, la familia

empresaria no tendrá que lidiar con el problema de tener extraños dentro de la propiedad familiar.

6.2.1.1 Aspectos legales: a) Concepto:

112

El Código Civil de Colombia define las capitulaciones matrimoniales en el artículo 1771:

“Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro”.

Para el tratadista MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA82 las capitulaciones “son la convención que tiene por objeto modificar el régimen legal matrimonial”. En cuanto a su naturaleza se puede sustraer del artículo anteriormente trascrito que son convencionales. Son solemnes, pues requieren ser otorgadas a través de escritura pública. Son inmutables porque una vez celebrado el matrimonio no son susceptibles de alteración, ni siquiera con el consentimiento de las mismas personas que las otorgaron83. b) Requisitos de validez: i. Capacidad: Es nulo el matrimonio celebrado por un varón menor de 14 y por una mujer de 12 años según el artículo 140 numeral 2 del Código Civil. De acuerdo con lo anterior el artículo 1777 del mismo código señala:

“El menor hábil para contraer matrimonio (es decir el varón mayor de 14 años y la mujer de 12)* podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capas si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la del menor de edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. *Negrilla fuera de texto.

El menor hábil puede celebrar capitulaciones con la autorización de su padre, madre o curador. En caso de que el contenido recaiga sobre gananciales, enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres, requieren de la autorización del juez de familia. El artículo 1777 ya mencionado, establece una restricción solo para los menores de 18 años, de manea que

82 SOMARRIVA, Manuel. Derecho de Familia. 1963. Pg 125 83 Artículo 1778 del Código Civil de Colombia.

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quienes tengan una mayor edad pueden celebrar matrimonio libremente, así como firmar capitulaciones matrimoniales. ii. Las capitulaciones son un acto solemne, deben otorgarse por escritura pública tal y como lo establece el artículo 1772 del Código Civil. Este a su vez establece una excepción sino se constituyen derechos sobre bienes raíces, caso en que solo basta que las capitulaciones consten en escritura privada. Se entiende esta excepción establecida por el legislador ya que no se afectan derechos de terceros. De esa misma forma se debe entender que la excepción busca proteger a los terceros acreedores, por lo que cualquier bien que se incluya en la capitulaciones que pueda afectarlos, hace que se requiera la escritura pública. iii. De acuerdo con el artículo 5 del Decreto 1260 de 1970, las capitulaciones matrimoniales deben ser inscritas en el registro civil. Y según el numeral 2 del artículo 28 del Código de Comercio, las capitulaciones matrimoniales deben inscribirse en el registro mercantil cuando alguno de los esposos sea comerciante. c) Contenido El contenido de las capitulaciones matrimoniales tiene un único límite, el cual consiste en que sus estipulaciones no sean contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres. La Corte Suprema de Justicia se ha manifestado en varias oportunidades acerca de la libertad que tienen los futuros esposos de decidir el régimen por el cual quieren que se rijan sus bienes durante el matrimonio. La sala de Casación Civil de la Corte en sentencia del primero de agosto de 1979 señala:

“A la libre y espontánea voluntad de los esposos queda, pues, pactar el régimen de bienes durante el matrimonio. Ellos tienen la opción de otorgar capitulaciones matrimoniales o de someterse en caso contrario, al régimen legal de sociedad conyugal. Ente uno y otro caminos, son los futuros cónyuges quienes pueden hacer la elección”.

Las capitulaciones solo pueden ser sobre los bienes y no pueden recaer sobre derechos ni obligaciones producto del matrimonio como los del marido y de la mujer puesto que son de orden público y están plenamente identificados por la ley84. En las capitulaciones los esposos antes de contraer matrimonio deben indicar los bienes que aportan (art. 1780 c.c.), los que sacan y las donaciones que el uno le haga al otro (art. 1842 c.c.)85. En pocas palabras las capitulaciones sirven para excluir lo que debe entrar e incluir lo que no entra en el haber social

84 VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho civil colombiano, tomo 7. Pg 182. Bogotá 85 Ibidem.

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de la sociedad conyugal. El artículo 1781 y sig. del Código Civil señalan de qué se compone el haber social. Una de las dos razones por las que se incluyen las capitulaciones matrimoniales dentro del protocolo familiar, es la de conservar el patrimonio de la empresa dentro de la familia, de manera que con la liquidación de la sociedad conyugal un extraño no se haga a parte de la propiedad familiar. Esto se logra no excluyendo las acciones o cuotas de la sociedad de familia dentro del haber social del matrimonio. Claro está, que no basta solo con excluirlas. Es conveniente que se haga de forma completa, es decir sobre todo el patrimonio de cada uno de los cónyuges. La razón de esto, es que en el caso de que solo se excluyan unos bienes individualizados, puede que al momento de hacer la liquidación de la sociedad conyugal el juez excluya solo el costo de los bienes adquiridos, pero no la valorización de los mismos, lo cual afecta las acciones, los inmuebles, etc… Para evitarse problemas de interpretación de los jueces sobre las leyes, lo más conveniente es impedir que se forme la sociedad conyugal, de modo que el patrimonio de cada uno de los cónyuges quede protegido por una separación de bienes realizada con anterioridad al matrimonio. Al respecto el tratadista MARCO GERARDO MONROY CABRA86 señala que:

“A partir de la Ley 28 de 1932, consideramos que es posible pactar en capitulaciones matrimoniales régimen de separación total de bienes, ya que el artículo 1774 del C.C. dice que a falta de pacto escrito rige el régimen de sociedad conyugal, lo que a contrario sensu significa que si existe pacto, es posible pactar otro sistema como el de separación de bienes”.

6.3 El gobierno de la familia empresaria La teoría organicista de gran aceptación a nivel doctrinal, enseña que existen cuatro órganos básicos que gobiernan las sociedades. El primero es la junta de socios o asamblea general de accionistas. Este es el órgano de mayor jerarquía, pues es donde la totalidad de los socios expresan su voluntad colectivamente y es donde se toman las decisiones de dirección de la empresa. El segundo órgano es el orientador de la administración, que en las sociedades anónimas por norma expresa es la junta directiva, mientras que en

86 MONROY, Marco G. Derecho de familia y de menores. 1993.Bogotá. Pg 216

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las demás sociedades no es obligatorio tenerlo, pero por voluntad social se puede establecer. El tercer órgano es el de representación legal, que tiene por función principal llevar adelante la gestión de los negocios de la sociedad frente a los terceros, de acuerdo al mandato impuesto por el órgano de mayor jerarquía. Por último se encuentra el órgano social de fiscalización privada, cuya función principal consiste en vigilar los diferentes órganos de la sociedad. El revisor fiscal es obligatorio de acuerdo al artículo 203 del Código de Comercio, en las sociedades anónimas, en las en comandita por acciones y en las sucursales de sociedades extranjeras87. Estos cuatro son los órganos que se deben encontrar por mandato legal en toda sociedad por acciones y los más comunes a crearse por voluntad de los asociados en las demás sociedades. La ley otorga a los órganos sociales legales, unas funciones generales o mínimas que por disposición legal están atribuidas a ellos. Lo que busca el legislador con la asignación de funciones, es que por virtud de la voluntad de los asociados no se modifique la naturaleza ni la jerarquía de cada órgano. Así por ejemplo las funciones generales de la junta de socios y de la asamblea general de accionistas se encuentran consagradas en el artículo 187 del Código de Comercio. En el artículo 420 del estatuto mercantil se encuentran unas funciones que asigna la ley a la asamblea general de accionistas exclusivamente. Las funciones del revisor fiscal se encuentran en el artículo 207 del mismo código y las facultades de los administradores en el artículo 19688.

87 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. 2002. Legis. Pg 392

88 Código de Comercio:

“ARTICULO 207.Son funciones del revisor fiscal:

“1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;

“2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;

“3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;

“4. Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y por que se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;

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De acuerdo con lo anterior expuesto, todos los órganos sociales de creación legal tienen unas funciones mínimas. Los asociados están en la facultad legal de desarrollar esas funciones que han sido otorgadas por la ley, para que de acuerdo a la voluntad propia de ellos y de acuerdo a sus necesidades, se procure una buena administración. Es así por ejemplo, que la ley da la posibilidad a los asociados de determinar el quórum decisorio89. Nada impide tampoco, que estatutariamente se exija la presencia en la junta directiva de personas externas a la familia, siempre y cuando se respete el sistema del cuociente electoral cuando no sea posible la elección por unanimidad. De éstas y más maneras es posible usar los órganos sociales de creación legal (junta de socios, asamblea general de accionistas, junta directiva) como instrumentos

“5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;

“6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;

“7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente;

“8. Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y

“9. Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.

“PARÁGRAFO. En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo de revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos”.

“ARTICULO 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

“A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

“Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”.

89 El artículo 68 de la ley 222 de 1995 permite que las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, puedan pactar mayorías diferentes a la general, la cual consiste en la mitad más una de las acciones suscritas, así mismo pueden pactar mayorías decisorias superiores, a la mayoría de los votos presentes.

117

que procuren el buen manejo de las empresas familiares; por ésta razón el desarrollo de estos órganos serán objeto de estudio en este capitulo. Además de los órganos societarios comunes, la empresa familiar debido a su complejidad, requiere de otros órganos paralelos que permitan la buena comunicación e información y la eficiente administración. A continuación menciono dos: la Junta de familia y el consejo de familia, sin perjuicio de que la situación particular de la familia amerite la creación de otros órganos, como los comités de seguimiento del protocolo, o el de solución de conflictos, para citar otros dos. Un aspecto importante acerca de la junta de familia y del consejo de familia, es la conveniencia en agenciar asesoría externa, que tenga experiencia en la constitución, manejo y desarrollo de los órganos, además de manejar los diferentes temas que son competencia del consejo y de la junta. La ayuda que puede prestar el asesor se hace trascendental para poder definir qué temas son de la junta de familia y qué temas del consejo, labor que para las personas que no tienen experiencia se dificulta. Además es conveniente dejar las decisiones que pueden generar conflicto en la familia en manos de un tercero imparcial. 6.3.1 La junta de familia La junta de familia es un órgano de creación para-estatutaria, de carácter meramente informativo y deliberativo, que no debe entrar a discutir temas estrictamente empresariales. Sus integrantes preferiblemente deben ser solo miembros de la familia a partir de una determinada edad o cierto grado de educación. La principal función de esta junta, es fomentar las relaciones de los miembros y buscar la armonía de la familia. Por lo que se puede prescindir de este órgano en las empresas de familia que se encuentren en la primera generación, puesto que no cumpliría ninguna finalidad, mientras que sí se hace necesario a partir de la segunda generación. Las pautas o normas de acceso, funcionamiento y actividad, por la que se rige este tipo de órgano, deben estar previamente establecidas en el protocolo familiar. El presidente de la junta debe ser una persona que permita la concertación y en quien confíen los miembros de la familia. La junta debe reunirse por lo menos una vez al año, para permitir el acercamiento necesario entre los miembros y así inspirar la unidad familiar. Las funciones que atienda este órgano pueden ser las siguientes, pero siempre teniendo claro, de que éste no es un escenario para discutir sobre temas de la empresa:

1. Intervenir para fomentar las buenas relaciones al interior de la familia.

118

2. Recordar a los miembros sobre los principios e ideales que inspiraron al fundador de la empresa familiar.

3. Servir de fuente de información sobre la empresa y la familia, su historia, sus objetivos y sus normas, dirigida a los nuevos miembros de la junta.

4. Identificar los problemas que pudieran surgir o que existan en la familia para buscar una solución.

5. Evitar que los posibles problemas que surjan entre los miembros de la familia afecten a la empresa.

6. El presidente de la junta debe tener la facultad de informar al consejo de familia sobre lo discutido, inquietudes y propuestas que se hayan tomada en el seno de la junta.

6.3.2 El consejo de familia Es el órgano decisorio de la familia empresaria, de creación estatutaria o para-estatutaria, que tiene como objeto principal, regular el funcionamiento de las relaciones de la familia con la empresa. Esta institución con el transcurso del tiempo va cobrando importancia en la administración de la compañía, ya que a medida que la familia y la empresa crecen, se requiere de un órgano independiente, desde donde se manejen los asuntos que involucran a la familia y a la empresa. En Colombia, de acuerdo con la Superintendencia de Sociedades90, solo el 14 por ciento de las sociedades de familia señalaron que tienen un órgano familiar donde se manejan asuntos que involucran a la familia y la empresa. Debe estar integrado por:

1) Representantes de las diferentes ramas de la familia. 2) Representantes de las diferentes generaciones, puesto que por lo

general los puntos de vista sobre las cosas varían sustancialmente de generación en generación, por lo que se hace necesario y enriquecedor conocer los diferentes criterios. Además esto permite que no haya una solución de continuidad en las políticas del Consejo, por el cambio o muerte de algunos de sus miembros.

3) Los socios familiares empleados como los no empleados. 4) Consejeros externos que pueden aportar posiciones imparciales para la

toma de decisiones y la solución de problemas. La estructura del consejo de familia puede tomar diversas formas, las cuales pueden ser más o menos formales. Por ejemplo las familias pequeñas, pueden reunirse con todos sus miembros informalmente. Las familias más grandes por

90 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá. 2001. Pg 124

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lo general prefieren la formalidad, para facilitar las actuaciones, el buen control y el manejo. Las reglas de funcionamiento, de acceso y actividad se deben encontrar en el protocolo de familia, bien sea en los estatutos de la sociedad o en un documento privado, a elección de la familia. El presidente del consejo debe ser una persona respetada por todos los miembros. En el caso de que se encuentren en vida los fundadores, es recomendable que sea uno de ellos quien ostente el cargo. Esta persona, de elección del consejo, es quien los representará en la junta directiva de la compañía. Es recomendable que las reuniones se realicen de dos a cuatro veces al año. A diferencia de la junta de familia, que conlleva un ambiente familiar, ésta reunión requiere el formalismo y seriedad para permitir su funcionamiento efectivo. Entre las funciones típicas de este órgano se encuentran:

1. Dar su opinión al fundador cuando se encuentre en vida, acerca de las medidas que esté tomando la empresa.

2. Nombrar al secretario del Consejo.

3. Dictarse su propio reglamento, incluyendo inhabilidades e

incompatibilidades. 4. Adelantar las deliberaciones sobre el contenido del protocolo de familia,

reformarlo, revisarlo, actualizarlo y desarrollarlo. En el caso en que los miembros de la familia decidan constituir un comité de seguimiento del protocolo, será éste el órgano encargado de presentar proyectos de reforma del protocolo, así como de realizar periódicamente observaciones sobre él91.

5. Adelantar y aplicar las medidas sancionatorias que contemple el

protocolo de familia92.

6. Tomar las medidas y decisiones necesarias para facilitar el proceso de sucesión en la empresa familiar93.

7. Amparar los derechos:

91 MINISTERIODE ECONOMÍA DE ESPAÑA. Guía para la pequeña y mediana empresa familiar. Madrid, España. 2003 92 Ibidem 93 Ibidem

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a. De los familiares que no son socios de la empresa, b. De los familiares que no son socios de la empresa, pero que

trabajan en ella. c. De los familiares que son socios y que no trabajan en la empresa. d. De los familiares que son socios y que además trabajan en la

empresa.

8. Deliberar para llegar a un consenso en cuestiones de capital y de liquidez de la empresa.

9. Tomar las medidas necesarias, para prevenir y resolver los problemas

que se presenten en las relaciones entre la familia y la empresa94.

10. Tener voz y voto en la junta directiva. Es la manera por la cual el consejo de familia se puede dirigir a la junta directiva con una sola voz, que representa la unidad y la posición.

11. Hacer las funciones de órgano de revisión formal95 de las listas que se

presenten por parte de las diferentes ramas de la familia, para integrar los cargos de cuerpos colegiados de la compañía.

12. Que el presidente asista como representante de la familia a la asamblea

general de accionistas, o junta de socios de la sociedad. Este punto lo debe trabajar la familia ya que puede traer grandes beneficios. Uno de ellos, es que permite tener en la asamblea o en la junta de socios una posición unificada, lo que da claridad de la posición, y permite hacer frente con la representación de un mayor número de acciones, lo que permite tener control sobre los terceros accionistas.

6.3.3 La asamblea general de accionistas o junta de socios La asamblea general de accionistas o la junta de socios, dependiendo de si se trata de una sociedad por acciones o no, es el órgano de mayor jerarquía de la sociedad. Es allí donde se hace palpable el afectio societatis de todos los individuos que hacen parte del contrato societario, pues es en aquel momento donde se manifiesta la voluntad común, que se impone por sobre la voluntad individual. El tratadista Francisco Reyes Villamizar, en su obra sobre el Derecho societario96 escribe sobre la importancia que representa para la sociedad este tipo de órgano, al respecto:

94 Ibidem 95 Sobre el respecto se tratará más adelante en este mismo capítulo, cuando se estudie la asamblea general de accionistas y la junta de socios. 96 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario I. Bogotá.Temis. 2002. Pg 403

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“En el derecho societario colombiano la asamblea o junta de socios mantiene un papel preponderante que se refleja en la multiplicidad de funciones que la ley le atribuye y en el hecho de que las operaciones de mayor trascendencia deben ser autorizadas por ese órgano. Y aunque los administradores sociales gozan de atribuciones suficientes para gestionar los negocios sociales, su ámbito de acción excluye los asuntos relativos a la dirección de la sociedad”.

Un aspecto importante de este órgano social, consiste en que el control societario se produce en su interior. De acuerdo con el Código de Comercio en su artículo 261, acerca de las presunciones de subordinación, hay unos casos en los cuales se debe entender que hay subordinación, que no solamente sirve para ilustrar el control dentro de grupos económicos, sino también el control que se puede ejercer dentro de la sociedad por una persona o incluso por una rama familiar. Es así como el control puede darse:

1- Cuando una rama familiar ostenta la mayoría absoluta de los derechos políticos de la compañía.

2- Cuando una misma rama familiar ostenta los votos constitutivos de

una mayoría que aunque no es la mayoría absoluta, está en capacidad de emitir los votos suficientes para tomar las decisiones que se sometan a consideración de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas.

3- Cuando haya varias ramas familiares capaces de formar una

mayoría decisoria, que se encuentren controladas y que voten por virtud de ese control, en un mismo sentido.

4- Cuando una rama de la familia, directamente o por intermedio de

otras personas, en razón de un acto o negocio con la sociedad de familia97 o con los demás miembros de distintas ramas familiares, sean o no socios de la empresa, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de la administración empresarial.

EL DESARROLLO DE LAS FUNCIONES LEGALES DE LA JUNTA DE SOCIOS O DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS (Art. 187 del Código de Comercio). Las funciones que la ley otorga a la junta de socios como a la asamblea general de accionistas, se encuentran en el artículo 187 del estatuto mercantil. De acuerdo a las necesidades y al caso especial que presente cada familia, las funciones legales de este órgano pueden ser usadas como un instrumento que

97 Es importante observar las normas acerca de los conflictos de interés en que puede incurrir el administrador de la sociedad, así como de observar el cumplimiento de los demás deberes de los administradores.

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permita la buena administración de las sociedades familiares. A continuación se presentan los desarrollos más frecuentes que se pueden dar en este tipo especial de sociedades: 1. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos: Se debe tener presente que el protocolo familiar en parte puede encontrarse en los estatutos sociales, por lo tanto, es posible que de conformidad con la ley, este tipo de órgano pueda reformarlo sin consultar con el consejo de familia. Reforma que no tendría ningún vicio legal. Por lo anterior se hace necesario, que en la parte del protocolo familiar que es de carácter privado o extraestatutario, se dispongan cláusulas que exijan a los suscritos cumplir con el protocolo familiar y con la separación de funciones atribuidas a diferentes órganos. 2. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes: El protocolo de familia suele contener disposiciones acerca del manejo que se debe dar a las utilidades de la sociedad de acuerdo con las necesidades de la familia. 3. Hacer las elecciones que correspondan según los estatutos o las leyes, fijar las designaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente: El numeral 4 del artículo 187 del Código de Comercio suele cobrar gran importancia en las sociedades de familia, pues por lo general y con el paso del tiempo se requiere de miembros externos en los órganos de la administración, como en la junta directiva y en la administración. Es por esto que frecuentemente se encuentran en los protocolos de familia, así como en los estatutos, disposiciones acerca del número de representantes que debe tener cada familia en la junta directiva, como la cantidad de miembros externos98. 4. Acerca de la constitución de reservas ocasionales, y la distribución de utilidades, la asamblea o la junta de socios deben observar las estipulaciones que sobre el tema se hagan en el protocolo familiar. 6.3.4 La junta directiva La junta directiva es un órgano social de creación legal, con resultados de gestión y de disposición, obligatorio exclusivamente para las sociedades anónimas, y facultativo en las sociedades colectivas, comanditarias y de responsabilidad limitada. Jerárquicamente es inferior a la asamblea general de accionistas y a la junta de socios. Es un órgano de carácter colegiado compuesto por una pluralidad de miembros, mínimo de tres personas, cada una con un suplente (art. 434 del Código de Comercio), designados a través del sistema del cuociente electoral.

98 Este tema se encuentra desarrollado en el aparte acerca de la elección de los miembros de la junta directiva.

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La junta delibera y decide con la mayoría de los votos de sus miembros (art. 437 del C. de Co.) 99. Aproximadamente el 80 por ciento de las sociedades de familia en Colombia no tienen un órgano de carácter ejecutivo, lo que implica que en un porcentaje muy alto de estas empresas el control se encuentra en cabeza de una sola persona100. La frecuencia con que se reúne este órgano en las sociedades que si lo tienen es muy baja, el 20 por ciento se reúne anualmente, el 18 por ciento semestralmente y el 25 por ciento lo hace mensualmente. Con las anteriores estadísticas se puede concluir que la junta directiva, o el órgano que haga sus veces, no tiene importancia dentro de la cultura empresarial de familia en Colombia. A continuación se encuentran los motivos por los cuales una familia que busque dar continuidad a la empresa, puede sacar provecho de establecer un organismo como éste. Es muy probable que la junta directiva de una empresa de familia, que haya sido objeto de planeación de continuidad generacional, sea integrada por miembros que representen las ramas familiares, por miembros externos y por el representante del consejo de familia. Las funciones de la junta directiva: El artículo 434 del Código de Comercio establece un precepto genérico, por virtud del cual señala que Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos, es decir que está a disposición de los asociados elegir qué funciones debe desempeñar la junta directiva. Es importante tener presente la posición que ocupa este órgano dentro de la sociedad para poder atribuirle funciones correctamente. Al respecto parece importante traer a colación al ilustre tratadista y profesor Gabino Pinzón, quien refiriéndose a la junta directiva señala:

“Por eso constituyen una institución ya muy consolidada y decantada en esta clase de compañías, en las que indudablemente representan una garantía para los accionistas y para los gerentes mismos, puesto que constituyen un cuerpo deliberativo de carácter administrativo, colocado entre los gerentes y la asamblea general de accionistas. Además, no puede negarse la utilidad práctica que tiene la colaboración de varias personas que se suponen elegidas en atención a su versación o idoneidad en el manejo de los negocios comerciales, con las cuales comparten los gerentes el éxito de la actividad social y la responsabilidad que les corresponde dentro de su categoría común de administradores101”.

99 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, III. Teoría General de las Sociedades. Pág. 353. Legis. Bogotá 100 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Pág. 116. 2001. Bogotá 101 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales Vol. II. Pág 251. Temis. 1983. Bogotá

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En este orden de cosas, la familia debe tener presente que los miembros de la junta directiva deben ser personas con capacidad para afrontar los retos que impone el negocio, y que muchas veces los miembros de la familia no cumplen con esa idoneidad profesional. Independientemente de las funciones que los socios decidan otorgar a la junta directiva, el Estatuto Mercantil en diferentes artículos le asigna unas funciones que en principio la ley otorga a éste órgano, pero que los asociados pueden estatutariamente otorgar a otros órganos. A continuación apunto éstas normas de carácter supletivo, excepto por el punto 7 que es imperativo:

1. Aprobar el reglamento de suscripción de acciones, con excepción de las acciones privilegiadas y de goce. (Art 385 C. Co)

2. El avalúo de las acciones pagas en especie, suscritas con posterioridad al acto de constitución de la sociedad. Este avalúo también puede realizarlo la asamblea general de accionistas o como dispongan los estatutos. (Art. 398 C. Co)

3. Exigir la garantía que considere apropiada para expedir duplicado por pérdida del título. (Art. 402 C. Co.)

4. Autorizar la negociación de las acciones de industria no liberadas. (Art. 403 numeral 3 del C. Co.)

5. Autorizar la adquisición de acciones de la sociedad por sus administradores. (Art. 404 C. Co.)

6. Elegir el representante legal, si en los estatutos no se asigna tal función a la asamblea general de accionistas. (Art. 440 C. Co.)

7. Presentar a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios el balance de cada ejercicio, el proyecto de distribución de utilidades, y el informe sobre la situación económica y financiera de la compañía. (Art 446 C. Co.)

Como ya se mencionó, los familiares están en la posibilidad de restringir el desarrollo de estas funciones por medio del protocolo familiar que se incorpore en lo estatutos, o incluso otorgarlas a otros órganos distintos. Lo importante es que exista armonía entre lo que se estipula en el protocolo familiar y las funciones otorgadas a la junta directiva. Por ejemplo, la junta directiva debe cumplir con lo se estipule en los estatutos acerca de la repartición de dividendos, o la política de suscripción de acciones, etc. 6.3.4.1 Los miembros de la junta directiva en una empresa de familia. Por lo general en la etapa inicial o en la primera generación de la empresa familiar, la junta directiva no cobra importancia, pues todas las decisiones políticas y administrativas las toma el mismo fundador. Una vez crece la familia y la empresa, este órgano adquiere importancia porque ante la ausencia del

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fundador, requiere que esté compuesto por miembros con unas cualidades especiales que permitan el buen manejo de la empresa. No debe haber ningún tipo de problema para que los miembros de la familia que integren la junta directiva entiendan la complejidad de la empresa de familia con sus órganos, su separación de funciones y sus instrumentos de planificación. Los miembros externos de la junta aparte de su idoneidad profesional, deben entender que no se trata de la administración de una sociedad común, por el contrario es necesario que se hagan participes del proceso de continuidad de la empresa familiar, que entiendan las diferentes instituciones y que las respeten. También es importante que conozcan los estatutos pues por lo general son diferentes a los de sociedades comunes, ya que tienen incorporado parte del protocolo familiar. Como ya se dijo, es muy probable que la junta directiva de una sociedad que haya iniciado la planificación sucesoral y de continuidad tenga tres tipos de miembros: Primero, los representantes de las distintas ramas familiares, segundo los miembros externos y en tercer lugar, el representante del consejo de familia.

El artículo 435 del Código de Comercio establece que no puede haber mayorías integradas por miembros de una misma familia, en la junta directiva de cualquier sociedad, excepto en las consideradas como de familia. El mencionado artículo dice:

“No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, exceptúen las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiera una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.

“Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.”

MIEMBROS JUNTA DIRECTIVA

MIEMBROS REPRESENTANTE DEL REPRESENTANTES DE LA EXTERNOS CONSEJO DE FAMILIA

FAMILIA

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La Superintendencia de Sociedades se ha referido en varias ocasiones sobre este tema; el contenido de la mayoría de sus pronunciamientos es el mismo. A continuación se presenta el oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997, que señala:

“Para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo”.

Los grados de consanguinidad se contabilizan iniciando con el anterior o el próximo miembro de la familia más cercano y llegando hasta el miembro que los une. La siguiente gráfica facilita comprender los grados de consanguinidad que existen en una familia cuya cabeza se encuentra en el padre y la madre:

Las flechas rojas en el gráfico contabilizan los dos grados de consanguinidad que existen entre un nieto y sus abuelos. En este caso solo es posible que exista sociedad de familia:

PAPA y MAMA

a. Entre el papá y sus dos hijos. Hijo A, Papa (primer grado) y el hijo B (segundo grado).

b. Entre el nieto A, el hijo A (primer grado) y su padre (segundo grado), o por la rama B de la familia.

Lo que quiere significar que no hay nunca sociedad de familia entre primos, o entre nietos y tíos. En conclusión, cuando los socios de una sociedad se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o primero civil, la sociedad es de familia. Esta sociedad puede tener mayorías compuestas en la junta directiva por

HIJO (a) HIJO(b)

NIETO(b) NIETO (a)

127

miembros de esa familia dentro de cualquier grado de consanguinidad o afinidad. Por el contrario, cuando la familia empresaria crece y pasa la propiedad de una generación a otra, de acuerdo con la legislación mercantil colombiana puede dejar de ser de familia, por ejemplo entre primos o entre nietos y tíos. En este caso hay que tener presente, de acuerdo con el artículo 435 del estatuto mercantil, que las decisiones que se tomen en una junta directiva con una mayoría compuesta por miembros que se encuentren dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad o primero civil, son ineficaces de pleno derecho. Un ejemplo permite conocer claramente cuando las decisiones de una junta son ineficaces por esta causal:

En el caso en que nieto A sea socio con nieto B, y con otros tres primos, nombren una junta directiva compuesta por cinco personas en la que quedan elegidos el nieto A y el hijo B y otros tres externos. En este caso las decisiones que se tomen en la junta directiva por una mayoría en la que ellos dos sean parte son ineficaces de pleno derecho. Esto es así, porque de acuerdo con el artículo 437 del Código de Comercio, la junta decidirá validamente con la mayoría de sus miembros, que en nuestro ejemplo son tres. De esos tres la mayoría pueden ser los nietos A y B, por lo que la decisión sería ineficaz.

La legislación mercantil con este tipo de estipulaciones limita a los miembros familiares de sociedades que se encuentren en la segunda y tercera generación ser participes de la administración de la empresa. Se imponen unas limitantes que carecen de justificación legal, pues prohíbe que un primo y un tío sean mayoría decisoria de una junta directiva, pero si permite que lo sean una mayoría de primos. Hasta que el legislador no reforme la ley y permita la administración por los miembros de las empresas de familia en crecimiento, la solución está en elegir miembros que no sean familiares. 6.3.4.2 La elección de los miembros de la junta directiva La elección de los miembros de la junta directiva en una empresa de familia se torna compleja en la medida en que se deben nombrar tres tipos de personas. Estos son los representantes de la familia, los miembros externos y el representante del consejo familiar. De ahí, que la mayoría de los protocolos de familia incluyan porcentajes de representación en las juntas directivas. El legislador no previó que se pudieran presentar estos casos, y la autoridad actual no ha hecho nada al respecto. El artículo 197 del Código de Comercio simplemente se limita a señalar el sistema de elección del cuociente electoral,

128

que desconoce la posibilidad de que en el contrato social se impongan unas representaciones determinadas en la junta directiva. En cuanto al representante del consejo de familia en la junta directiva, los socios pueden elegir si le otorgan voz y voto, o simplemente voz. En este último caso, no es necesario hacer su elección a través del sistema del cuociente electoral, toda vez que no es estrictamente un miembro de la junta directiva. Bastaría con que en los estatutos se estipulara que un representante del consejo de familia se debe hacer presente en todas las reuniones de la junta, y que su presencia se limitará a pronunciamientos verbales. Mientras que si se le otorgan las facultades de voz y voto, si es necesario que sea objeto de elección. Las disposiciones estatutarias acerca de los integrantes de la junta directiva de una empresa de familia tienen un problema, y es que es muy probable que en el caso en que las distintas ramas de la familia inscriban sendas listas para elegir la junta directiva, es decir que se encuentren varias listas inscritas, y que una vez se realice el escrutinio no se cumpla con la disposición estatutaria de representación en el órgano. Por lo que la decisión, para poder dar cumplimiento a los estatutos debe ser tomada por unanimidad. El artículo 197 del Código de Comercio, permite que la elección se haga por unanimidad, pero entendiendo siempre que por ella todos los socios con derecho a voto quieren la misma elección, en el caso contrario, es decir, en que una de las ramas familiares no esté de acuerdo, se debe dar aplicación al sistema del cuociente electoral102, caso en el cual es probable que no se cumpla con las proporciones de representación que exige el protocolo de familia. Para comprender el caso de una forma más sencilla, se propone el siguiente ejemplo:

102 La mejor forma de explicar la aplicación del cuociente electoral de acuerdo con el artículo 197 del Código de Comercio, es a través de un ejemplo: Supongamos que se elegirá la totalidad de una junta de 3 miembros. Que se emitieron 100 votos Que se presentaron 4 listas. Por la primera hubo 40 votos, por la segunda 30, por la tercera 20 y por la cuarta 10. El cuociente se obtiene de dividir el número total de votos, por la totalidad de puestos a proveer. En este caso el cuociente es de 33.3 Ahora toca tomar cada lista y observar cuantas veces cabe el cuociente en el número de votos que obtuvo, para determinar la cantidad de puestos que ganó. En este caso la primera lista es la única que obtuvo un puesto en la junta directiva, pues es la única lista con un número superior a 33.3 votos. El residuo es el número de votos que no alcanzan para el cuociente. Así el residuo de la primera lista es de 6.7 votos, de la segunda es de 30 votos, de la tercera es de 20 votos y de la cuarta es de 10. Los dos puestos que faltan por proveer se entregan a las listas con los residuos más altos. En este caso la lista dos tiene un residuo de 30, por lo que obtiene un puesto es la junta y el segundo puesto debe entregarse al segundo residuo que corresponde al que obtuvo la tercera lista. El resultado de la votación es el siguiente: La primera lista obtuvo un puesto por cuociente, la segunda obtuvo un puesto por residuo, la tercera obtuvo un puesto por residuo y la cuarta no obtiene representación en la junta.

129

La sociedad de familia Z está compuesta por tres ramas familiares, en cuya cabeza se encuentran 3 hermanos. El protocolo familiar de dicha familia, en su parte incorporada en los estatutos, dispone que la junta directiva debe estar compuesta por 7 miembros, dos de los cuales deben representar a la rama familiar A, otros dos deben representar a la rama familiar B, otros dos deben representar a la familia C, y el otro miembro restante debe ser externo a la familia.

Para la elección de los miembros de junta directiva, de acuerdo con los presupuestos anteriormente escritos, se pueden presentar distintos eventos:

1. Que no haya ningún problema pues las ramas familiares están de acuerdo con el nombramiento del tercero en la junta directiva. Habría voto unánime.

2. Que cada una de las familias presente su tercer candidato y

no se pongan de acuerdo a cuál de los tres elegir. No hay voto unánime.

3. Que una o dos familias deseen no atenerse a la estipulación

contractual de representación en la junta, y que por lo tanto inscriban una lista para que se de aplicación al cuociente electoral.

En el primero de los casos no hay ningún problema. De cualquier manera, es improbable que a lo largo de la historia de una sociedad los socios siempre estén de acuerdo, y que por lo tanto elijan la junta de forma unánime. En el segundo evento surge el problema, en la medida en que los socios de una compañía, indiferentemente que sea de familia, no están obligados legalmente a tomar ninguna decisión por unanimidad, así exista una disposición estatutaria que exija dar cumplimiento a la representación familiar en la junta. Esto es, porque la ley imperativamente dispone, de acuerdo con el artículo 197 del estatuto mercantil, que la elección se haga a través del sistema del cuociente electoral, para garantizar la representación de las minorías. Es más, el artículo 198 del Código de Comercio señala que las disposiciones del contrato social que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores se tienen por no escritas. En este caso, por el hecho de que no existe una formula contractual diferente a la decisión unánime, que permita elegir a los administradores, y que de acuerdo con la ley es necesario inscribir en el registro mercantil al nuevo administrador porque de lo contrario no se entenderá removido el anterior, se debe entender que esa cláusula establece la inmovilidad del administrador. Por lo tanto la cláusula en cuestión se debe entender por no escrita, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 198 del Código de Comercio que dice:

130

“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas a las comunes”.

Por las razones expuestas, en el caso en que los miembros de la familia no se pongan de acuerdo para pronunciarse de forma unánime, se debe proceder a que las familias presenten listas y a adelantar el escrutinio de que trata el artículo 197 del Código de Comercio. En el tercer caso, el presidente y el secretario de la asamblea o de la junta de socios deben proceder a realizar el escrutinio, de acuerdo con el sistema del cuociente electoral. Lo que puede suceder en el segundo y tercer caso, es que una vez que se haga el escrutinio de acuerdo con el sistema del cuociente electoral, la representación en la junta directiva de que trata la cláusula del protocolo de familia, no se cumpla. Para continuar con el ejemplo planteado, puede ser que las tres listas no presenten miembros externos en ninguno de los renglones, por lo que necesariamente la junta directiva quedaría compuesta por miembros que representen únicamente a las familias. Lo que de acuerdo a la Superintendencia de Sociedades no tendría ninguna vicitud, incluso en éste caso que se contravienen estipulaciones estatutarias. En consulta dirigida a la Superintendencia se consultó cual era el procedimiento para elegir la junta directiva teniendo en cuenta los siguientes presupuestos103:

1) “Que los estatutos respectivos establecen que la misma estará compuesta por siete miembros, tres de los cuales deben ser externos a la sociedad y cuatro vinculados a los accionistas y,

2) “Que para su elección conforme al artículo 197 del Código de

Comercio se presentan dos listas y después de hacer el correspondiente escrutinio, resulta que todos lo miembros de las diferentes planchas son vinculados a la sociedad o todos son externos.

“Frente a ese caso pregunta: “-Lo procedente es que los accionistas elijan los miembros de la junta unánimemente, para cumplir con la condición que los estatutos establecen, dado que de otra manera sería imposible su elección? “-O por el contrario puede afirmarse que por ser el artículo 197 del Código citado una norma imperativa que prevalece sobre los estatutos,

103 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-012691 de fecha 29 de marzo de 2.004

131

corresponderá afectar las designaciones mediante el sistema del cuociente electoral?”

A lo anterior la Superintendencia contesto en los siguientes términos:

“Ahora bien, en el entendido que el propósito de la presente consulta, no es otro que establecer en las circunstancias descritas el procedimiento a seguir para elegir la junta directiva, es claro que el único mecanismo viable para llevar a cabo en cualquier caso la elección del citado órgano, es a través del sistema del cuociente electoral, tal y como está expresamente consagrado en el artículo 197 del estatuto mercantil, norma ésta que es ciertamente de carácter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento, como lo reitera luego el artículo 436, cuya aplicación se impone como se explicó, básicamente porque garantiza la participación y consiguientemente representación de los distintos grupos de accionistas y por lo tanto, en opinión de este despacho, la cláusula estatutaria que establece condiciones respecto de los miembros para integrar el cuerpo colegiado que nos ocupa, tendría aplicación únicamente en el evento en que la elección cuente con el voto unánime de los asociados, pues de lo contrario habría que dar aplicación al sistema del cuociente electoral, sin atender a consideraciones distintas a la metodología determinada por el sistema”. (Subraya fuera de texto)

En un principio los problemas como el anteriormente planteado, no tienen ocurrencia en familias con buenas relaciones y en donde se entienda y exista una cultura de empresa familia. En todo caso de antemano nunca se podrá asegurar, aunque existan en el presente buenas relaciones intrafamiliares, que en el futuro no surjan este tipo de problemas. Las soluciones a este problema son múltiples, es imposible agotarlas pues queda a la imaginación y creatividad de los miembros familiares de acuerdo a sus características especiales proponer y aprobar un determinado sistema que permita la representación en la junta, que sus miembros consideren mejor.

1. Que se incluya en el protocolo de familia a través de una cláusula estatutaria, la obligación de que las listas que cada familia inscriba para la elección de junta directiva, tenga en su primer renglón a un miembro externo, que no represente a la familia.

2. Que previamente a la asamblea o a la junta de socios, cada rama familiar este en el deber, de acuerdo con el protocolo familiar, de presentar al consejo de familia las listas para que ellas sean revisadas y aprobadas en su forma, sin que sea objeto de examen el fondo.

3. Otra posible solución puede estar, en trasladar la discusión acerca de la elección de los miembros de la junta directiva a otro escenario, es decir que la elección se diera y se adecuara en el consejo de familia, para que una vez se tenga elegidos a los miembros de la junta se lleve a cabo la asamblea general de accionistas para dar su aprobación unánime.

132

En fin, está en el poder de los miembros de la familia empresaria dictar las normas relativas a la elección de la junta directiva de acuerdo con sus necesidades, pero siempre observando las anotaciones que aquí se hacen al respecto. A continuación se encuentra un gráfico que representa la organización de una empresa de familia.

PROTOCOLO DE FAMILIA

FAMILIA (PACTOS MORALES)

EMPRESA (ESTATUTOS SOCIALES)

ASAMBLEA DE FAMILIA

- miembros mayores de una determinada edad.

ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS

CONSEJO DE FAMILIA

- Representantes de las ramas familiares. - Las diferentes genera-ciones. - Los socios familiares. - Consejeros externos.

JUNTA DIRECTIVA -Miembros familiares -Miembros externos -Presidente consejo con voz y voto

REPRESENTANTE LEGAL

PRESIDENTE CONSEJO

COMPOSICION SOCIEDAD DE

FAMILIA

ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS

- Socios

133

CAPITULO VII REORGANIZACION EMPRESARIAL

Lo normal es que el fundador de la empresa en sus inicios busque que crezca el negocio y al mismo tiempo que se consolide en el mercado. La organización y la estructura de la empresa es una decisión que se debe toma con el transcurso del tiempo, cuando la empresa ya tiene cierto grado de consolidación. Tratándose de empresas familiares, esta reorganización toma importancia, porque a través de ella se deben buscar unos fines específicos, que en la práctica son los mismos que busca toda empresa de familia, más los que se proponga cada familia. Con el transcurso de los años una vez la empresa se consolida y ha diversificado el negocio, se hace necesario que el fundador se detenga para dar paso a la planificación de la continuidad de la empresa para la siguiente generación. Es para este proceso, que se estudie una organización empresarial que permita la buena el desarrollo de una administración profesional, que tendrá un cambio radical en su forma, y es que se hará con una pluralidad de personas que no podrán tomar sus decisiones anárquicamente. Así mismo que se asegure en la medida de lo posible un ingreso estable a los familiares, y unos menores costos fiscales. Por lo tanto se requiere de una estructura organizada en la que se facilite el control y la administración. Los fines que busca toda empresa en su reestructuración son la separación de patrimonios, menores costos tributarios y administrativos. Para la empresa de familia pasan a primer plano en la reestructuración temas como el establecimiento de órganos familiares, establecer medidas que permitan asegurar la capitalización de la empresa cuando sea necesario, buscar la forma de que el capital permanezca en poder de la familia y asegurar un continuo reparto de utilidades entre otros. El modelo de empresa que decida adelantar la familia estará limitado por el tamaño de la empresa, el número de socios, la responsabilidad que quieran asumir los socios, las facilidades financieras, el negocio, etc. Este capitulo se centrará en dos puntos esenciales en la reestructuración de la empresa de familia, el primero que es la transformación del tipo societario y el segundo consiste en el establecimiento de una holding de familia.

134

7.1 La transformación de sociedades Como se mencionó anteriormente, al momento de constituir la sociedad el fundador tiene en cuenta unos factores entre los cuales es muy probable que no se encuentre la siguiente generación, o que sí la tenga en cuenta pero que no sea producto de una planificación de la continuidad, sino de una facilidad administrativa. Por esta razón es que prácticamente la totalidad de las sociedades en comandita simple y colectivas son sociedades de familia104. El mencionado tipo de sociedades es propenso a ser utilizado por el padre de familia cuando está iniciando el negocio, porque como socio gestor o colectivo, la informalidad le permite dirigir la compañía con autoridad absoluta. Pero esto debe cambiar porque se debe prever que en la segunda y tercera generación la sociedad requiere de un manejo profesional, que consulte distintas visiones e intereses, porque en la medida en que haya más personas con voz y voto (hermanos y primos), se requiere de un medio adecuado para que sea posible la toma eficiente de decisiones. Es por esto que se hace necesario en el proceso de planificación analizar si el tipo societario con el cual se ha desarrollado el negocio desde sus inicios, es el indicado para la continuidad de la empresa de generación en generación. Ya se ha mencionado que uno de los principales problemas de la empresa de familia causante de su temprana desaparición, consiste en la imposibilidad de establecer unos límites claros entre los tres círculos en que se encuentra compuesta ésta, por eso se hace necesario estimar si la forma societaria actual permite esa limitación. De lo contrario lo conveniente es proceder a transformar el tipo societario. Los factores que ha de tener en cuenta toda familia para escoger el tipo societario son los siguientes:

1. La responsabilidad patrimonial de los socios. 2. El número de socios. 3. La administración 4. La negociabilidad de la participación en el capital 5. La posibilidad de establecer una administración que pueda permanecer

aislada de los conflictos familiares. 6. El tamaño de la empresa.

De acuerdo con el estudio adelantado por la Superintendencia de Sociedades, empresarios en general prefieren en Colombia a la empresa limitada y a la anónima105, esto puede ser consecuencia de la separación legal del patrimonio de la empresa y del de los socios, quienes no responden por los actos de ella

104 VER CAPÍTULO III 105 VER CAPÍTULO III

135

con unas excepciones. Los familiares empresarios no son la excepción a esta preferencia como lo demuestra el gráfico que a continuación se encuentra:

51,98%

37,23%

8,16%2% 0,35% 0,20% 0,08%0,00%

10,00%

20,00%

30,00%

40,00%

50,00%

60,00%

LIMITADA

ANÓNIMA

S.C.S

S.C.A

OTRAS

COLECTIVA

UNIPERSONAL

Serie1

Figura 1: Distribución de las sociedades de familia según su tipo. (Fuente:

Superintendencia de Sociedades. 2001) Esta separación del patrimonio permite a la administración y a los asociados adoptar políticas agresivas para consolidad y ampliar el mercado de la empresa, lo que implica un riesgo, sin que se comprometa el patrimonio individual de los socios. 7.1.1 Sociedad limitada: A continuación se encuentran las razones por las cuales considero que la sociedad limitada es el tipo de sociedad preferida por las empresas de familia:

1. Además del beneficio que implica la separación del patrimonio, en las sociedades limitadas existe una mayor flexibilidad y menor exigencia de formalidades en los aspectos sociales. La representación y la administración de la sociedad corresponde a todos y cada uno de los socios (art. 358 C. Co.). No exige la ley la constitución de una junta directiva. El capital social se debe pagar íntegramente a la constitución de la sociedad, lo que implica que no hay capital autorizado, suscrito y pagado.

2. La libre disposición de las cuotas sociales está limitada en la medida en que la cesión de cuotas implica una reforma estatutaria (art. 362 C. Co). Lo que implica que la propiedad de la empresa se conserve dentro de la familia, puesto que dificulta la disposición de la propiedad.

3. El derecho de inspección se ejerce durante todo el tiempo, lo que permite a los familiares estar enterados acerca del negocio (art. 369 C. Co.).

136

La sociedad limitada tiene gran acogida entre las familias emprendedoras, precisamente porque se puede manejar el negocio dejando de lado el formalismo societario, y permite que la propiedad de la empresa se mantenga en la familia. Este tipo de sociedad tiene unas excepciones con respecto a la responsabilidad limitada de los socios como es el pasivo laboral de la sociedad y las obligaciones fiscales. La responsabilidad limitada que favorece a los socios, cede frente a estos dos tipos de obligaciones, de manera que los asociados responden solidariamente e ilimitadamente con su patrimonio. Vale la pena aclarar que el alto porcentaje de sociedades de familia limitadas, no son el producto de una planificación de la continuidad empresarial, porque de ser así el porcentaje de protocolos de familia, que se caracterizan por ser el pilar de la planificación, sería el mismo o por lo menos estaría cerca, y como ya se mencionó con anterioridad, solo el 8.5% de las sociedades de familia lo tienen. Queda claro que el atractivo de la sociedad limitada no proviene de un estudio de la situación familiar en curso de un proceso de continuidad, sino de los atractivos que se encuentran anteriormente. Como ya se ha mencionado exhaustivamente, la empresa de familia debe ser administrada como una sociedad común y corriente para aumentar su probabilidad de resistir la transición generacional. Con la informalidad se hace imposible distribuir correctamente las funciones y por ende dar unos límites a los círculos familiares, empresariales y de propiedad, lo que hace que la empresa se torne en un área más de discusión familiar, lo que dificulta la administración y la toma de decisiones. Es posible que la sociedad quiera transformarse o mantenerse como una limitada, pero entonces se hace necesario que en el protocolo de familia se impongan unas normas que permitan la clara distribución de funciones y límites que brinden un eficiente y armonioso rendimiento de los órganos societarios, que también se deben constituir. 7.1.2 Sociedad Anónima: A la sociedad limitada la sigue de acuerdo con el cuadro número 1 la sociedad anónima, que también tiene un alto porcentaje de participación dentro de la preferencia de tipo societario de la familias con el 37%. Ese segundo lugar también se lo debe a su separación de patrimonios, ya que en ella los asociados solo responden hasta por el monto de sus aportes (art. 373 C. Co.). Solo el 8.5% de las sociedades de familia tienen protocolo familiar, entonces el hecho de que la sociedad anónima ocupe el segundo lugar con tan alto porcentaje tampoco es fruto de la planificación de la continuidad.

137

Es probable que este tipo societario se encuentre en el segundo lugar y no en el primero porque su funcionamiento exige formalidades, que dentro del núcleo de la familia que no se ha sometido a la planificación de la continuidad parezcan innecesarias. Pero esto lo consideran así los familiares porque ignoran el altísimo porcentaje de sociedades que no sobreviven a la segunda generación. Como ya se ha mencionado incansablemente, la empresa de familia requiere de un protocolo de familia, que no hace otra cosa que distribuir, anticiparse a los problemas y delimitar las funciones de los tres círculos que la componen. El cumplimiento de dicho presupuesto se facilita cuando el tipo societario de la empresa de familia es la anónima, porque impone una serie de formalidades que ayudan a conservar el orden y la armonía dentro de la empresa que se refleja en las buenas relaciones familiares. Por las anteriores razones a continuación se encuentran las principales características de la sociedad anónima que permiten confirmar su formalidad y sus beneficios como empresa familiar. Características de la Sociedad Anónima:

1. La denominación de la sociedad debe estar seguida de las letras S.A. o

de las palabras sociedad anónima. 2. Los accionistas responden por las operaciones de la sociedad hasta por

el monto de sus aportes (art. 373 c. co.). Esto permite que el patrimonio individual de los familiares este seguro.

3. Tiene que tener un mínimo de 5 accionistas (art. 374 C. Co.). 4. Su capital se divide en acciones nominativas, las cuales deben estar

registradas en el correspondiente libro de accionistas de la sociedad. 5. Existe capital autorizado, suscrito y pagado. El primero es el monto

máximo al que se puede aumentar el capital, el segundo es el capital que debería estar pagado, y el segundo es el valor sobre la suscripción de acciones que ha percibido la sociedad.

6. Las acciones son indivisibles, es decir que una acción otorga únicamente un voto (art. 378 C. Co.).

7. Derechos que concede a los accionistas: Cada accionista tiene derecho a participar en la asamblea general de accionistas y votar en ella, a percibir dividendos sobre la utilidades, a negociar libremente las acciones a menos que se pacte un derecho de preferencia y el de inspeccionar los libros y papeles de la sociedad únicamente dentro de los 15 días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea (art. 379 C. Co.).

- La libre negociación de acciones puede limitarse por medio del derecho de preferencia a favor de la sociedad y/o los accionistas. Lo que permite conservar la propiedad dentro de la familia.

- La inspección de los libros y papeles de comercio solo es posible con quince días hábiles de anterioridad a la celebración de una reunión ordinaria de asamblea. Esto permite que los accionistas

138

no se hagan participes de la administración del día a día, que corresponde a los administradores.

8. Los administradores solo podrán adquirir acciones de la sociedad con la

autorización de la junta directiva (art. 404 C. Co.). 9. Las acciones pueden ser ordinarias o privilegiadas. Las segundas

además de otorgar los derechos anteriormente señalados, también otorga unos privilegios económicos que deben encontrarse especificados en los estatutos (art. 381 C. Co.).

10. La sociedad puede adquirir sus propias acciones, con las utilidades liquidas liberadas (art. 396 C. Co.). Con ellas puede enajenarlas y distribuir el valor de su venta, distribuirlas como dividendo, o cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones.

11. A todo accionista se le debe expedir un título en que conste su calidad de tal.

La administración y los órganos obligatorios de la sociedad anónima:

12. El órgano supremo es la asamblea general de accionistas, en donde pueden estar presentes y votar todos los accionistas de la sociedad.

13. La junta directiva es otro órgano de carácter administrativo, encargado de adelantar las políticas impuestas por la asamblea general.

- La junta es elegida por la asamblea a través del sistema del cuociente electoral.

- Sus decisiones requieren del voto de la mayoría de sus miembros - Salvo disposición en contrario, la junta puede ordenar que se

ejecuten actos dentro del límite de su mandato. 14. El representante legal tiene como función representar a la sociedad

frente a terceros y la labor de ejecutar los actos del día a día del negocio.

- Su elección la hace la junta directiva, o si los estatutos los disponen, por la asamblea.

15. El revisor fiscal tiene como funciones principales - Observar que las operaciones que celebre la compañía se ajusten

a los estatutos - Dar a conocer la irregularidades - Facilitar las funciones de inspección y vigilancia del gobierno - Velar porque se lleve adecuadamente la contabilidad - Practicar un control permanente sobre los valores y los bienes

sociales - Autorizar los balances y realizar un dictamen sobre ellos - Convocar a la asamblea cuando lo crea necesario

Cuentas anuales de la sociedad anónima:

16. Mínimo una vez al final del ejercicio a 31 de diciembre, se debe hacer el balance general de los negocios.

139

17. La junta directiva y el representante legal deberán presentar a la asamblea el balance general y los demás documentos que permitan conocer el estado de la compañía (art. 446 del C. Co.).

18. Al final de cada ejercicio se debe producir un estado de pérdidas y ganancias.

Por las anteriores características se aprecia que en la sociedad anónima los socios pueden participar del negocio estableciendo las políticas, aprobando los balances y actuaciones y nombrando a los administradores, pero queda claro que no pueden dirigir el negocio en el día a día porque esta es una función otorgada a la junta directiva y al representante. Esto permite establecer un límite entre la familia y el negocio muy claro, ya que la administración no se da por todos los familiares. A su vez sus miembros pueden ejercer supervisión sobre el giro de los negocios a lo menos una vez al año, tiempo en el cual tienen la facultad de aprobar o desaprobar las actuaciones de la administración, y ejercer inspección sobre todos los papeles de la sociedad. No se puede olvidar el papel tan importante que juega el revisor fiscal dentro de una sociedad, con las amplias facultades que la ley le otorga para controlar a los diferentes órganos y en especial para que la administración no se extralimite en sus funciones. Como se dijo a principios del capítulo, es probable que en los inicios del negocio se haya adoptado un tipo societario distinto a la sociedad anónima o a la limitada, y que por eso se requiera en el proceso de planificación de la continuidad que la sociedad se vierta en un tipo social diferente. La figura jurídica por virtud de la cual es posible pasar de ser un tipo de sociedad a otro es denominada transformación. 7.1.3 La Transformación: Por medio de esta figura jurídica que se encuentra regulada en el Código de Comercio en los artículos 167 a 171, toda sociedad antes de su disolución se puede convertir en cualquier otro tipos se sociedad. Así una sociedad que se haya constituido inicialmente como colectiva, comandita simple o por acciones, limitada o anónima, puede mutar su tipo a otra cualquiera de ellas. Por las razones atrás expuestas, a continuación se encuentra el desarrollo que se debe adelantar para convertir cualquier tipo de sociedad en otra con especial énfasis en la transformación a la sociedad anónima. 7.1.3.1 Concepto El artículo 167 del Código de Comercio dicta un concepto de la transformación:

140

“Art. 167.- Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquier otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código, mediante una reforma del contrato social”.

Se infiere del anterior artículo que:

- La sociedad no puede estar disuelta. - La sociedad puede adoptar cualquier tipo societario. - Implica una reforma del contrato social.

7.1.3.2 Efectos El inciso segundo del artículo 167 del Código de Comercio señala lo siguiente:

“La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio”.

Se desprende de lo anterior que la compañía que se transforma no desaparece, y que por lo tanto no implica que se cree una nueva sociedad, sigue conservando su identidad con todos sus atributos. 7.1.3.3 Obligaciones con terceros La compañía seguirá asumiendo todos las obligaciones que adquirió con anterioridad a la transformación de la misma forma como lo venía haciendo de acuerdo al tipo societario anterior, es decir que no se afectan de ninguna manera los derechos de los acreedores porque respeta los compromisos pendientes y continua la misma persona jurídica. Una vez se transforma, las nuevas operaciones se regirán por el nuevo tipo societario. 7.1.3.4 La transformación en sociedad anónima de la sociedad colectiva, de la sociedad en comandita simple o por acciones, o de la sociedad limitada Ya se hizo referencia a que en un proceso de planificación de la continuidad de la empresa familiar, es necesario contemplar una transformación del tipo social, y que la mejor opción es convertirse en sociedad anónima por todos los beneficios estructurales que ésta trae.

141

Para la transformación en sociedad anónima se deben tener en cuenta principalmente los siguientes aspectos106:

A. La sociedad anónima debe tener un mínimo de 5 socios. La sociedad será de familia si los socios como personas naturales se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad o primero civil107.

B. Los incapaces (menores de 18 años) pueden ser socios de la sociedad anónima con la autorización de sus representantes.

C. La representación dentro del capital de la sociedad anónima es en

acciones nominativas de igual valor. Por lo tanto los socios deben distribuir el capital en acciones de manera que se siga correspondiendo con la participación dentro del capital en la misma proporción.

Ningún socio puede poseer un número de acciones que representen más del 95 por ciento del capital suscrito de la sociedad, ya que esto es una causal de disolución. Se debe tener presente que el capital de las sociedades anónimas se divide en:

o Capital autorizado: Es el capital máximo que puede tener la sociedad que debe estar estipulado en los estatutos. Para aumentarlo o disminuirlo se requiere de una reforma del contrato social.

o Capital suscrito: Es el capital que los socios se comprometen a pagar. Este no puede ser inferior a la mitad del capital autorizado.

o Capital pagado: Es el valor de cada acción que efectivamente se ha pagado. Este valor no puede ser inferior a la tercera parte del valor total de la acción.

D. La denominación social se seguirá de las letras S.A. o de las palabras

“Sociedad Anónima”. E. La sociedad anónima tiene cuatro órganos obligatorios, que de no

tenerlos con anterioridad a la transformación se deben crear:

o La asamblea general de accionistas o La junta directiva o El representante legal o Revisor fiscal

106 Se desarrollan los puntos que propone el Doctor José Ignacio Narváez García en su libro Teoría General de las Sociedades. Novena edición. Pág. 230. Legis. Bogotá 107 VER CAPÍTULO I

142

De conformidad con el artículo 435 del Código de Comercio, en las juntas directivas no puede haber mayorías formadas con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en las sociedades reconocidas como de familia108. Por lo tanto si la sociedad que se transforme cumple con los presupuestos para ser una sociedad de familia, su junta directiva puede contener una mayoría cualquiera compuesta por miembros familiares, de lo contrario, si no se puede considerar como sociedad de familia, y hay en la junta directiva miembros familiares, todas las decisiones que se tomen con su mayoría serán ineficaces. Para que una sociedad sea de familia requiere que sus miembros sean personas naturales. Por lo tanto, si la sociedad es controlada por la familia pero sus socios son personas jurídicas, no puede considerarse como de familia109.

F. Los socios intervienen en la asamblea general de accionistas con derecho a voz y voto, este es el órgano decisorio de mayor jerarquía dentro de la sociedad. Debe estar claro que la administración de la sociedad está en cabeza del representante legal y de la junta directiva. El socio no tiene la capacidad jurídica para obligar a la sociedad ante terceros. Las funciones de la junta directiva se encuentran en el artículo 420 del Código de Comercio el cual dice: “ARTICULO 420. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes: “1. Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales; “2. Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; “3. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; “4. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; “5. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión; “6. Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y

108 CAPÍTULO VI. La junta directiva 109 CAPÍTULO I. Concepto

143

“7. Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano”.

G. Las acciones son libremente negociables, con excepción a que se estipule el los estatutos el derecho de preferencia a favor de la sociedad y/o de los accionistas. Las acciones y sus propietarios deben estar inscritas en el libro de accionistas de la sociedad.

H. Las sociedades anónimas deben constituir una reserva legal que debe

ascender por lo menos al 50 por ciento del capital suscrito, formada por la utilidades liquidas de cada ejercicio. El artículo 452 del Estatuto Mercantil señala además que cuando la reserva alcance el 50 por ciento del capital suscrito cesará la obligación mientras se mantenga por encima.

I. La sociedad anónima se disuelve por el acaecimiento de alguno de los

hechos que se encuentran contemplados en el artículo 457 del Código de Comercio que a continuación trascribo:

“ARTICULO 457. La sociedad anónima se disolverá: “1. Por las causales indicadas en el artículo 218; “2. Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, y “3. Cuando el noventa y cinco por ciento o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista”.

J. La responsabilidad que asumen los accionistas por las operaciones de la sociedad, es única y exclusivamente la de sus aportes.

K. Los aportes en el capital en la sociedad anónima si así lo desean los

asociados pueden darse además de en dinero, en cualquier otra obligación que provenga del aportante, como servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, asistencia técnica, etc. Sin embargo los accionistas de goce o industria solo tienen voz y participación en las utilidades de la sociedad.

7.1.3.5 Proceso de transformación

A. La sociedad debe establecer las bases de la transformación. B. Publicidad de las bases de información:

El artículo 13 de la Ley 222 de 1995 dispone que las bases de la transformación se mantengan a disposición de los socios por 15 días hábiles con anterioridad a reunión de la junta de socios o de la asamblea en que se vaya a aprobar la transformación.

144

C. La convocatoria de la reunión:

La carta por virtud de la cual se convoca a la reunión en que se va a aprobar la transformación debe incluir en el orden del día un punto en el que se haga público la presentación de la transformación.

D. La aprobación del acuerdo: La aprobación de la transformación implica una reforma estatutaria, que debe ser aprobada por la asamblea general de accionistas con las mayorías indicadas en los estatutos o en la ley.

E. El ejercicio del derecho de retiro: Este punto pierde importancia ya que en el proceso de planificación familiar las decisiones se deben tomar de común acuerdo, sin embargo si alguno de los familiares decide que no va a continuar en el proceso y esa decisión la aceptan los demás familiares, él podrá ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adopto la respectiva decisión.

F. Balance general de la transformación La sociedad que se transforma debe determinar su patrimonio en el que debe constar el capital, para que así se pueda implantar el capital suscrito y establecer el autorizado. Ese balance general debe ser el aprobado por la junta de socios o la asamblea para la operación, además debe ser autorizado por un contador público.

G. Autorizaciones En el caso en que la sociedad de familia se encuentra sometida bajo control de alguna autoridad gubernamental requerirá de su autorización para poder realizar la operación.

H. Perfeccionamiento Mediante escritura pública en la que conste la reforma. Se deben anexar los estados financieros que sirvieron de base para realizar la operación.

I. Oponibilidad Para que sea oponible la transformación ante terceros se requiere que la respectiva escritura pública se inscriba en la cámara de comercio en que se encuentre registrada la sociedad.

145

7.2 La holding de familia Dentro de la reorganización de la empresa familiar, vale la pena que la familia propietaria de dos o más empresas que no tenga una sociedad holding, contemple la posibilidad de crear una, por las razones que en adelante se exponen. Se debe partir del supuesto que la familia que desea adoptar la holding familiar, tiene mínimo dos empresas, de lo contrario es suficiente con que se transforme la sociedad en anónima. En Colombia de acuerdo con el estudio adelantado por la Superintendencia de Sociedades110, aproximadamente solo el 35 por ciento de las familias empresariales tienen una sola empresa, el resto tienen mínimo dos. Esto hace necesario que el 75 por ciento restante que aún no la tienen, consideren la posibilidad de establecer una holding familiar por las razones y en los términos que a continuación se apuntan. Existen dos casos que permiten que la familia constituya un grupo económico: 1. Que la familia sea propietaria de varias empresas, y que no tengan una

holding que las controle y dirija, sino que sean independientes. 2. Que la familia solo tenga una sociedad que preste diferentes servicios y

productos en diversos sectores de la economía. Para constituirse en grupo económico en el primero de los casos se debe constituir una sociedad holding con acciones de los socios de las diferentes sociedades existentes. De esta manera los socios de las existentes pasan a ser socios de la holding y por ende de las existentes. En el segundo de los casos se debe escindir111 la empresa para constituir una o unas nuevas sociedades que adelanten los diferentes negocios, conservando en la escindente la propiedad sobre las beneficiarias. 7.2.1 Concepto de sociedad holding La holding es una sociedad que se encuentra en la cabecera de un grupo empresarial, con la capacidad de controlarlo y dirigirlo, cuya unidad obedece a vínculos funcionales y estructurales.

110 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Pág. 126. 2001. Bogotá 111 CAPÍTULO VI. La escisión

146

La capacidad de control y dirección se da por la participación en el capital que tiene la sociedad holding en las sociedades. Por grupo empresarial de acuerdo con el artículo 28 de la ley 222 de 1995, se debe entender:

“Grupo empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”. (subrayo)

A continuación se trascribe de manera ilustrativa la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en la que se define a la sociedad holding, el Oficio 125-036506 del 31 de agosto de 2001 de esa entidad apunta lo siguiente112:

“1. Sociedades controlantes: “En la doctrina tradicional la holding es la sociedad de control, como puede apreciarse en los siguientes conceptos: "La holding se crea para ejercer un control." "La holding es una institución cuya actividad puramente administrativa y financiera consiste en vigilar y dirigir una o más empresas filiales, "control" que es al mismo tiempo finalidad y resultado de una participación en el capital social de esas filiales, suficiente para otorgar a la "holding" una influencia preponderante en su administración". "En su acepción más corriente se entiende por holding el organismo constituido como una persona jurídica independiente que, mediante participaciones que posee en sociedades de actividades similares o complementarias se esfuerza por dirigir, controlar, coordinar, racionalizar la actividad de esas sociedades". "La holding company, conocida también con el nombre de sociedad de cartera, controla las actividades de otras sociedades mediante la adquisición de la mayoría de las acciones. Los accionistas de las sociedades absorbidas reciben acciones de la holding". “El nacimiento de la holding es consecuencia de la tendencia que se manifestó principalmente a finales del siglo XIX y a comienzos del siglo XX, a crear relaciones de colaboración estable entre grandes empresas, dando paso al fenómeno de la "integración económica". Los instrumentos clásicos para el logro de estos resultados han sido inicialmente el "cartel" y el "trust", pero la "holding" se impuso como medio para reunir empresas bajo una sola dirección. “En consecuencia, el concepto tradicional de holding corresponde a la noción de matriz o controlante, que en los términos de la Ley 222 de 1995 se refiere no sólo a la sociedad que controla, sino se hace extensivo también a las personas naturales y a las personas jurídicas de

112 http://www.supersociedades.gov.co

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naturaleza no societaria que ejercen el control societario. Es así como el artículo 26 de la citada ley establece: "Art. 26. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria." “Igualmente, de acuerdo a los supuestos consagrados en el artículo 27 de la mencionada ley, el control no sólo se configura por la participación mayoritaria, sino que también puede presentarse el control sin participación, en donde lo fundamental es el ejercicio de influencia dominante en la dirección de la empresa. Una de las formas de esta modalidad es la que la doctrina reconoce como "subordinación contractual", es decir, cuando es en virtud de un acto o negocio que se produce el control.”.

7.2.2 Beneficios Entre los beneficios que puede reportar a la familia la reorganización de los negocios en un grupo económico que tenga como controlante una sociedad holding, entre otros son la posibilidad de distribuir los riesgos, la facilidad de financiar nuevos proyectos y actividades, se facilita la retención de utilidades para reinvertir y la centralización de servicios113. 1. Diversificación de los riesgos: Es posible que la familia tenga una sola empresa que se dedique a varios negocios y servicios. En el caso en que uno de ellos reporte pérdidas, los demás sufrirán las consecuencias negativas porque no hay una división patrimonial entre cada uno de ellos. Con la reestructuración, la sociedad se puede escindir de manera que se creen varias sociedades dedicadas a un mercado, y que todas ellas tengan una misma holding que las controle y dirija. Con esta reestructuración los riesgos se diversifican pues las pérdidas de una de las sociedades no afecta a las demás. La comunicabilidad que se crea con una estructura de grupo económico, permite que las empresas saneen sus finanzas en la medida que mientras unas pueden estar reportando pérdidas las otras utilidades, y así compensarse unas con otras a través de la sociedad holding. Por ejemplo, si la empresa textilera reporta pérdidas, y la comercializadora ganancias, a través de la holding las utilidades de la comercializadora pueden sanear a la textilera.

113 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Pág. 450. Legis. 2002. Bogotá

148

2. Financiación de nuevos proyectos: La holding como socia mayoritaria de las diferentes empresas que conforman el grupo económico, recibe dividendos de ellas conforme a su participación en el capital. Esto implica que la mayoría de dividendos se centralizan en un solo lugar, lo que permite disponer de ellos de una manera más sencilla, que si ellos fueran distribuidos a los socios como personas naturales. Esta estructura facilita financiar nuevos proyectos como la constitución de nuevas sociedades, ampliar el capital de las subordinadas cuando se requiera, así como restablecer el patrimonio de las subordinadas en fin, permite disponer de los recursos de una manera eficiente y organizada, pues ellos no se encuentran en manos de los diferentes accionistas, sino en las arcas de la holding. 3. Centralización de servicios: La sociedad holding puede prestar ciertos servicios a todas sus filiales, que de no existir esta estructura cada subordinada debería tenerlo, lo que implicaría un costo final más alto para los asociados. Es decir que con la estructura de grupo económico la familia se puede beneficiar de economía de escalas. Así mismo la toma de decisiones forzosamente estaría centralizada en la holding, lo que permite un manejo coordinado. 4. Límites funcionales en la gobernabilidad La estructura de grupo económico implica que las decisiones del grupo se toman por la sociedad holding, es decir que la política del grupo la determina la familia en las respectivas reuniones de la asamblea general de accionistas, junta directiva de la matriz. Las sociedades subordinadas dirigidas por la holding no tienen un contacto directo con la familia, ya que ésta se reúnen es para tomar las decisiones de la holding que sin lugar a duda afectan a todo el grupo, pero que le otorga cierta independencia a las subordinadas en la medida que éstas tienen contacto únicamente con el representante legal de la holding. Esto permite un desarrollo profesional de las actividades de las sociedades del grupo, ya que esta estructura permite trazar unos límites concretos respecto de las funciones de cada uno de los círculos que integran a las empresas de familia. La participación de la familia en las subordinadas se da a través del representante legal de la holding, ya que al ser ésta una socia mayoritaria controla a la sociedad a través del representante legal, no de los familiares que aunque son socios de la holding no lo son de las filiales114.

114 Ver numeral 5 de la conformación del grupo empresarial en este mismo capítulo.

149

FIGURA No. 2: muestra la composición de la propiedad de tres empresas por una familia de tres hermanos que no está constituida como grupo económico.

FIGURA No. 3: muestra una sola sociedad compuesta por tres tipos distintos de empresas, cuya propiedad es de tres hermanos.

EMP R

ESA

TEXTILERA

EMPRESA CONSTRUCTORA

EMPRESA COMERCIALIZADORA

EMPRESA TEXTILERA



150

FIGURA No. 4: muestra el modelo propuesto de grupo empresarial en cuya cabeza se encuentra una sociedad holding cuya propiedad es de toda la

familia, y tres sociedades filiales cuya propiedad es de la sociedad holding.

7.2.3 Diferencia entre grupo económico y grupo empresarial El grupo económico se refiere a un grupo de sociedades en el que existe un control societario de los que trata el artículo 260 del Código de Comercio, pero en el que no hay unidad de propósito. En el grupo empresarial además del control societario se requiere de la unidad de propósito, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. Al respecto la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en el oficio 125-036406 del 31 de agosto de 2001 señala:

“En algunas oportunidades se utiliza la expresión holding para referirse no sólo a la matriz, sino en general al grupo económico o empresarial:

"En el holding hay una empresa matriz, la principal en la organización, con directa injerencia en el manejo administrativo y presupuestal de las demás empresas que conforman la llamada "telaraña"." Según precisó la DIAN mediante concepto 037030 del 8 de junio de 1999, para que exista



EMPRESA TEXTILERA

HOLDING

FAMILIAR

151

grupo económico es suficiente que se verifique el control societario, según el artículo 260 del Código de Comercio, mientras que la configuración del grupo empresarial exige que adicionalmente a la subordinación exista unidad de propósito y dirección (art. 28 de la Ley 222 de 1995)”.

Se entiende entonces por “unidad de propósito”, cuando en el grupo societario existen administradores comunes, o que la holding tiene directa intrusión en el manejo administrativo, financiero, laboral, etc. de todo el grupo, o cuando en el grupo existen procesos de integración vertical u horizontal. Por lo tanto es muy probable que el grupo societario que conforme la familia sea de tipo empresarial por los beneficios que se pretenden, en la medida en que la economía de escalas, la centralización de servicios, y la financiación de nuevos proyectos solo pueden darse en grupos empresariales. 7.2.4 Conformación del grupo empresarial Para conformar un grupo empresarial se requiere de la existencia de un número plural de sociedades. Partiendo de los dos supuestos que se han manejado a lo largo de este capítulo, que se representan en las figuras No. 2 y 3, la familia puede tener varias empresas que no se encuentren subordinadas a ninguna sociedad, o pueden tener una sola sociedad que preste diferentes servicios o que se encargue a diferentes materias. Antes de observar el proceso de constitución del grupo empresarial desde los dos supuestos, la familia debe tener en cuanta los siguientes puntos:

1. Es necesario que existan una pluralidad de sociedades. 2. Se requiere que una de las sociedades, la denominada holding, posea

una proporción del capital de las demás sociedades que conforman el grupo que le permita ejercer el control de la empresa.

3. En el caso en que sean sociedades anónimas se debe observar que

mínimo deben tener 5 accionistas, lo que implica que la holding debe compartir la propiedad con 4 accionistas más.

4. Que el máximo de participación que puede tener un accionista en una

sociedad anónima es del 95%, lo que implica que la holding puede poseer el 94% y repartir el restante 6% entre cuatros accionistas más.

5. Es importante saber que las denominadas sociedades filiales dejarían de

ser sociedades de familia, en la medida que para que una empresa ostente tal calidad requiere que su control sea ejercido por personas naturales ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. En la medida que la filial tendrá como socia controlante una persona jurídica de la cual es

152

imposible encontrar algún tipo de consanguinidad o afinidad, se debe entender que la subordinada deja de ser de familia115.

Todo lo anterior implica que en la junta directiva de la filial no puede haber mayoría alguna conformada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil (artículo 435 Código de Comercio), porque todas las decisiones tomadas con tal mayoría son ineficaces. Distinto sucede en la sociedad holding porque ella tendrá como accionistas a personas naturales ligadas por la consanguinidad el matrimonio y la afinidad, por lo tanto la junta directiva si puede gozar de mayorías conformadas por miembros familiares.

6. Las sociedades subordinadas a la holding no pueden tener ninguna

participación en el capital de la controlante (art. 262 Código de Comercio). Esta prohibición llamada imbricación, se extiende a cualquier negocio jurídico por virtud del cual la subordinada pueda tener participación en el capital de la holding.

7. Inscripción en el registro mercantil (art. 30 Ley 222 de 1995): Dentro de

los treinta días siguientes a que se configure el grupo empresarial, la sociedad controlante deberá inscribir en la cámara de comercio del domicilio de cada una de las sociedades, un documento privado que debe contener el nombre, el domicilio, la nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dado el caso en que no se inscriba dicho documento en el plazo legal, la Superintendencia competente declarará la situación de vinculación sin perjuicio a la imposición de multas que la superintendencia considere que haya lugar.

8. En general, que se debe cumplir con todos los preceptos legales acerca

de las sociedades comunes. Al respeto es importante traer a colación el Oficio No. 220- 12100 de la Superintendencia de Sociedades que dice:

“Así las cosas, de acuerdo con la hipótesis planteada, las sociedades del ejemplo tienen carácter de familia, al existir entre los socios un parentesco de consanguinidad en segundo grado (padre, madre e hijos) y ejercer un control administrativo, económico y financiero, y al parecer simultáneamente presentan los presupuestos de subordinación a la voluntad de las personas naturales que las dirigen, administran y controlan. Ahora bien, si adicionalmente se configura la existencia de grupo empresarial, se estaría en la obligación de atender el cumplimiento de las exigencias señaladas en la ley para ese evento, independientemente que de ellas se predique el carácter de familia. En otras palabras, el hecho de que una compañía sea de familia no la

115 VER CAPÍTULO I. Concepto

153

releva de declarar la existencia de situaciones de control o grupo empresarial en cuyo caso, deberá acreditar el cumplimiento de las obligaciones consignadas en los artículos 26 a 44 de la Ley 222/95, so pena de las sanciones legales pertinentes”.

Para el primero de los supuestos, en el cual la familia posee varias empresas que no se encuentran organizadas bajo un grupo empresarial se requiere: 1. De la constitución de una nueva sociedad observando los requisitos del

artículo 110 del Código de comercio:

“ARTICULO 110.- La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

“1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia; “2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este código; “3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución. “4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél; “5. El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año; “6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad; “7. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia; “8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;

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“9. La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma; “10. La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie; “11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores; “12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados; “13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y “14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.”

Del artículo trascrito vale la pena detenerse para observar los siguientes puntos:

1. Con respecto al numeral segundo, es preferible que la sociedad sea anónima por las razones que se han expuesto a la largo de este trabajo, y en especial en este capitulo.

2. Respecto del numeral quinto el capital social de la sociedad anónima se debe constituir con aportes de los miembros de familia, que no pueden ser otros que las participaciones en las sociedades de familia, para que de esta manera se logre configurar el control propietario de la nueva sociedad por sobre las demás ya existentes. De esta manera los miembros de la familia serán los socios de la sociedad controlante, y de las subordinadas será socia la holding.

2. La inclusión del protocolo de familia en los estatutos de la sociedad, teniendo en cuenta que se trata de una sociedad controlante. La redacción del protocolo debe hacer especial énfasis en el grado de intervención permitido a los miembros de la familia en las sociedades subordinadas. 3. Reformar los estatutos de las sociedades de familia existentes ahora subordinadas, para que exista armonía de control y administración dentro de la nueva estructura. Se debe tener especial énfasis en reformar el protocolo de familia, en caso de que ya existiere, porque estas sociedades por las razones que se expusieron atrás dejan de ser de familia, por lo que requieren de

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modificaciones como por ejemplo de la cláusula que exige un determinado número de miembros familiares en la junta directiva. Para el segundo de los supuestos, en el que la familia empresaria tiene una sociedad que presta diferentes servicios o que ella misma se dedica a participar en varios sectores de la economía, se requiere de una escisión116, por virtud de la cual se puedan desprender de la sociedad los patrimonios que conformen cada una de las empresas, para constituir unas nuevas sociedades que se dediquen cada una a un sector de la economía (ver gráfico No. 3). 7.2.5 Efectos del control societario

1. Inscripción en el registro mercantil: El grupo empresarial debe inscribirse en el registro mercantil del domicilio de cada una de las sociedades que lo componen (artículo 30 de la Ley 222 de 1995), así como todo tipo e modificaciones.

2. Consolidación de los estados financieros:

Además de la obligación que tiene toda sociedad de preparar y difundir sus estados financieros, en el caso de grupos empresariales el artículo 35 de la Ley 222 de 1995 ordena la preparación y difusión de estados de propósito general consolidados por parte de la sociedad controlante. Esos estados deben incluir como si fueran los de una sola sociedad:

a) Los resultados de las operaciones. b) Los cambios de patrimonio. c) Los flujos de efectivo de la controlante y sus subordinados

Los estados financieros consolidados deben ser sometidos a la aprobación del respectivo órgano social. La Superintendencia de Sociedades en la circular 5 del 6 de abril de 2000 señaló entre otras cosas acerca de los estados financieros consolidados, la información que deben contener, su aprobación y certificación, que a continuación se trascribe:

“2.8. Revelaciones

“Los estados financieros consolidados deben contener como mínimo las siguientes revelaciones:

116 VER CAPÍTULO V. La Escisión.

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• Nombre, actividad, domicilio, nacionalidad y fecha de constitución de la matriz o controlante, así como de todas las subordinadas incluidas en el proceso de consolidación.

• La participación de la matriz o controlante en cada una de las subordinadas.

• Fechas de corte de los estados financieros individuales de la matriz y de las subordinadas, explicando la razón de las diferencias.

• Las subordinadas excluidas de la consolidación, indicando la razón de la exclusión.

• Los ajustes realizados como consecuencia de la homogeneización de las bases contables, de conversión de estados financieros, indicando el tipo de cambio utilizado y de la depuración de saldos originados en operaciones recíprocas, de tal manera que permitan determinar la razonabilidad de los saldos de las distintas cuentas que fueron objeto de ajuste y que aparecen en los estados financieros consolidados.

• En caso de control conjunto, revelar esta situación, señalando el nombre y porcentaje de participación de los demás controlantes.

“2.9. Certificación y dictamen de estados financieros de propósito general consolidados. “Los estados financieros consolidados deben estar certificados por el representante legal y el contador de la matriz o controlante y dictaminados por el revisor fiscal de ésta (Artículos 37 y 38 Ley 222 de 1995). “En los casos en que el control sea ejercido por personas naturales, personas jurídicas de naturaleza no societaria o por matrices domiciliadas en el exterior, los estados financieros consolidados se presentarán certificados por el representante legal y el contador de la subordinada que efectúe la consolidación y dictaminados por el revisor fiscal de la misma. “2.10. Aprobación de estados financieros de propósito general consolidados “Según lo dispuesto en los artículos 35 y 46 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros de propósito general consolidados deben ser sometidos a consideración del máximo órgano social de la matriz o controlante para su aprobación o improbación”.

Los estados financieros de propósito general consolidados deben allegarse a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de medios magnéticos, una ves al año, a más tardar el 30 de junio del año inmediatamente siguiente al año gravable que se está informando, de

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acuerdo con el artículo 95 de la Ley 448 de 1998 y la Resolución 8962 del 28 de octubre de 2003 de la DIAN.

3. Responsabilidad de la holding respecto de las operaciones de las subordinadas:

El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 establece que cuando la situación de liquidación o concordato en la que haya entrado la subordinada sea por causa o con ocasión de operaciones de la holding en virtud de la subordinación y en interés de ella o en beneficio de las demás subordinadas, la sociedad holding responderá de manera subsidiaria por las obligaciones de aquella. Es decir, que la responsabilidad subsidiaria117 de la sociedad controlante, solo se hace efectiva cuando la sociedad subordinada se encuentra en proceso de liquidación o de concordato, por causa de la matriz en interés de ella. En este sentido, esta responsabilidad solo es posible en el supuesto de que la subordinada se encuentre en alguno de los dos procesos anteriormente mencionados.

117 CORTE CONSTITUCIONAL. C-510 de 1997

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CONCLUSIONES

La economía de los países desarrollados como de los países en desarrollo, se encuentra en gran parte afectada por los bienes y servicios que distribuyen de una y otra forma las empresas de familia. En Colombia las empresas familiares representan la mayoría de sociedades dentro de cada sector de la economía. Así por ejemplo la participación de dichas sociedades se encuentra por encima del 55% con respecto de las demás sociedades, en los sectores de la industria, actividades inmobiliarias y empresariales, comercio, pesca, explotación minera. Cifras que se reflejan en la cantidad de mano de obra que requieren las sociedades de familia, pues se puede así mismo afirmar que gran parte del empleo nacional proviene de este tipo de empresas. Ante tan innegable afección existente entre las sociedades de familia y la economía colombiana, es lamentable la ausencia de políticas o medidas por parte del Estado, que procuren por la protección de dichas empresas, más aún con la alta potencialidad a desaparecer que tienen con el transcurso del tiempo. Esta potencialidad a desaparecer de este tipo de sociedades se debe a su estructura. El modelo de los tres círculos permite darse una imagen muy clara de cómo interfieren en la empresa la familia y la propiedad. Finalmente se puede concluir, que la sociedad de familia no es simplemente aquella en la que la propiedad se encuentre en manos de una misma familia sin consideración al grado de parentesco entre sus miembros. El concepto de sociedad de familia, de acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Sociedades es limitativo, es decir, que solo se puede considerar a una empresa como sociedad de familia por analogía con el Derecho tributario, cuando entre dos o más socios exista un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado, o único civil, o estar unidos matrimonialmente, siempre y cuando dichos socios ejerzan el control económico, financiero o administrativo. Así mismo se debe considerar como sociedad de familia, aquella que tiene como socios personas que se encuentran unidas por una unión marital de hecho, y que además ejerzan poder sobre la sociedad. Sin embargo los problemas que se presentan en las sociedades de familia, no se limitan a ocurrir dentro del concepto de sociedad de familia que ofrece la Superintendencia de sociedades. Los problemas son típicos de toda empresa en la que una familia este involucrada, ya sea a través del capital o ejerciendo el control de cualquier otra forma sobre la sociedad. Para evitar los problemas que se presentan en las empresas de familia, los familiares, por lo general en la primera generación deben tomar la decisión de iniciar un proceso de planificación de la continuidad de la empresa familiar.

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En este proceso los familiares de acuerdo a las necesidades y características de la familia, deben preparar la empresa para el futuro y en especial para los cambios generacionales. En los países desarrollados existen medios jurídicos que buscan incentivar la planificación de la continuidad de la empresa familiar, como por ejemplo en España, donde la transmisión de la propiedad se puede hacer a través de la sucesión o donación con una reducción del 95% sobre la base del impuesto a dichas operaciones. En Colombia el gobierno ni siquiera ha iniciado un proceso que busque concienciar a los familiares propietarios de empresas, de los riesgos que estas corren con el transcurso del tiempo. Por esta razón, es difícil encontrar empresas que hayan realizado o que se encuentren en el proceso de planificación de la continuidad de la empresa familiar en nuestra economía. Esto es fácil de determinar, en la medida en que solo el 8% de las sociedades de familia tienen un protocolo de familia. Como causa de la desinformación, gran parte de las empresas de familia en Colombia no realizan el proceso de planificación. Por el contrario la minoría que está informada tiene tres opciones. Vender la empresa a terceras personas, liquidar voluntariamente la empresa, o iniciar un proceso de continuidad de la empresa de familia. Para efectos de la planeación de la empresa familiar, de las cuatro posibilidades que existen, interesan la primera y la segunda, pues estos son los eventos en que la sociedad continuará como de familia. En la primera de las opciones, puede que la desinformación se termine con el cambio no planeado de la propiedad de la empresa en la siguiente generación, y que por consiguiente la sociedad de hermanos o de primos inicie la planeación que para este entonces será más difícil, pues existe un mayor número de voluntades para ponerse de acuerdo. La cuarta opción es la ideal, pues el proceso inicia desde su primera generación, por lo que se tiene la ventaja de que las siguientes generaciones conocerán el manejo y la forma de funcionar de la empresa. Una vez la familia decide iniciar un proceso de planificación de la continuidad, el derecho ofrece diferentes instituciones que la familia debe escoger dependiendo de sus características y de lo que estén buscando. La planificación de la continuidad puede iniciarse en dos momentos distintos. El primero se inicia con la muerte del fundador, por lo que es llamada Mortis Causa y el segundo se inicia en vida de quien desea iniciar el proceso de planificación. Dependiendo de la decisión por la que opte la familia, el proceso será en vida o después de la muerte. La planificación mortis-causa, se hace a través de la figura del testamento. En el se dispone la forma como se distribuirá la propiedad de la empresa, así

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como los deseos del causante en cuanto a la administración de ella. Sin embargo este mecanismo acarrea problemas y pierde eficiencia en la medida en que se hace efectivamente la continuidad de la propiedad más no del conjunto organizado de bienes que conforman la empresa. Esto sucede así, porque quien conoce la empresa y quien a estado frente a ella desde sus inicios, no podrá estar presente cuando se inicie el proceso de continuidad, por lo que no se podrá hacer una transmisión efectiva del conocimiento del negocio, ni de su administración a la nueva generación. Tampoco es posible por este medio, que el fundador realice cambios sobre la marcha del proceso. Así mismo los costos tributarios de la transmisión de la propiedad a través del testamento son los de la ganancia ocasional, lo que lo hace sumamente costoso para asumir. Por el contrario la planificación inter-vivos es el medio ideal para asegurar la longevidad de la empresa. El proceso se da en presencia del fundador como de los beneficiarios de este. Esto permite un acompañamiento durante la planificación de quien conoce el negocio a fondo, transmitiendo de esta forma una mayor cantidad de conocimientos a la nueva generación. Unas de las figuras jurídicas que pueden ser utilizadas por la familia en la planificación de la empresa de familia son: la donación, la nuda propiedad, la fusión, la escisión y la fiducia mercantil. Estas instituciones incluido el testamento, no necesariamente deben ser aplicadas individualmente, es posible que de ellas se extraigan los aspectos positivos, para así adelantar un proceso que se adecue a las necesidades de la empresa familiar y de la familia empresaria. Sin embargo la planificación de la longevidad de la empresa familiar no puede estar completa sin el establecimiento de un gobierno familiar. Este se requiere para poder mantener la familia unida y manejar la empresa con independencia, pues es en el gobierno de familia donde se manejan los problemas familiares, así como donde se toman las decisiones de la familia que afectan a la empresa. El gobierno de la familia empresaria por lo general debe conformarse por una junta de familia y por un consejo de familia. La junta de familia es el órgano de información de la familia. Es en este escenario donde la sociedad da cuentas de la empresa, sin que en él se pueda deliberar sobre temas estrictamente empresariales. Sin embargo la principal razón de ser de este órgano es la de buscar la unión y la armonía familiar. En cuanto al consejo de familia, es el órgano llamado a manejar los asuntos que involucran tanto a la familia como a la empresa. Por esta razón no cualquier familiar puede ser miembro de este órgano. Se requiere de un manejo profesional, ya que lo que se decida en el consejo de familia afecta a la

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empresa, pues por lo general el presidente de este órgano tiene asiento en la junta directiva de la empresa, en donde representa los intereses de la familia empresaria. El gobierno de familia se traduce en la existencia de un protocolo familiar, donde también se deben incorporar las formas de transmisión de la propiedad. Por esta razón es que se considera al protocolo de familia como el documento más importante de la planificación de la empresa familiar. En él se refleja la empresa, y lo que se espera de ella y de la familia en el futuro. Por esta razón en él se incorporan las normas y las directrices de funcionamiento de la empresa familiar, así como las sanciones a que se deben atener los miembros de la familia que incumplan su contenido. Es decir, se objetivisa la forma en que debe funcionar la familia con respecto a sus relaciones personales y con la empresa. Así por ejemplo en él por lo general se incluyen las capitulaciones matrimoniales que debe firmar toda persona que vaya a contraer matrimonio con un familiar propietario de la empresa. En el protocolo de familia se pueden introducir tres tipos de pactos. Los estatutarios, que se incluyen en los estatutos de la sociedad por lo que son oponibles a los tercero. Otro tipo de pacto es el paraestatutario, estas son cláusulas que la familia no quiere que sean de conocimiento público, o porque por su naturaleza jurídicamente son imposibles de introducir en los estatutos de la empresa. Estos dos tipos de pactos por la importancia que tienen dentro de la familia empresaria, por lo general conllevan una sanción a elección de la familia en caso de incumplimiento. El tercer tipo de pacto que se puede incluir en el protocolo familiar es el de tipo moral. Se diferencia de los demás porque su incumplimiento tiene únicamente repercusiones morales y éticas. Por ejemplo el incumplimiento a los ideales que el fundador dejo por escrito en el protocolo de familia. Es también de suma importancia que la familia de acuerdo con sus necesidades, determine el tipo societario que más le conviene a la empresa. La sociedad anónima tiene unas ventajas sobre los demás tipos de sociedades, porque ella exige un manejo formal y profesional, que es lo que la empresa de familia busca con la planificación familiar. De todas formas, es necesario que la regulación propia del tipo de sociedad escogido sea complementada con cláusulas estatutarias. De manera que la regulación de la empresa sea a su medida. Una vez se entiende la importancia de llevar a cabo un proceso de planificación de la empresa de familia, y se tomen a elección de la familia las medidas que se exponen a lo largo de este trabajo, se pondrá en marcha el inicio de un fututo prospero para la empresa y las bases necesarias para que éste sea exitoso.

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http://www.cnnenespanol.com/especial/2000/colombia/story/statistics/

http://www.dinero.com.co/

http://www.garrigues.com/

ANEXO

MODELO PARA LA REDACCION DEL PROTOCOLO DE FAMILIA El contenido del protocolo de familia debe ser el resultado de un proceso minucioso y claro, en el que se estudie la realidad de la familia y la empresa, para poder plasmar en este documento las necesidades y detalles que busquen mantener la familia unida y el negocio en buen estado. No solo se requiere de un estudio de la empresa y de la familia, también debe analizarse la conveniencia del modelo y cláusulas del protocolo, frente a sus consecuencias fiscales, comerciales, empresariales y de responsabilidad de sus miembros. Lo mencionado aquí y en el capítulo VII, debe dejar claro que es verdaderamente imposible la redacción de un modelo único aplicable a todas las familias empresarias. Por esta razón a continuación se encuentra un modelo de protocolo familiar, en que el recojo los principales aspectos que debe incluir tal documento.

PREÁMBULO

- Aquí se debe dejar claro que es lo que busca la familia con el documento, su finalidad y el objetivo común.

1. OBJETIVOS GLOBALES Dentro de este acápite se puede incluir: 1.1 La visión del fundador: En este punto se deben dejar escritas las palabras que el fundador quiere dejar a la familia, para que se tengan presentes en todo momento por los miembros de la familia, así como por la empresa. Es importante que el fundador haga especial énfasis en los esfuerzos y sacrificios en que incurrió para construir la empresa, así como su objetivo y sus valores.

- La historia familiar y personal del fundador, en la que se deben incluir entre otras cosas los valores y metas personales, familiares y empresariales que ejercitó y persiguió durante su vida.

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- Historia de la empresa: etapas de transición de la empresa desde su

fundación hasta el día de hoy. - El sacrificio y el esfuerzo del fundador a lo largo de su vida. - El legado que deja el fundador a su familia.

- Lo que espera el fundador de su familia cuando el no esté enfrente de la

empresa.

- La visión del fundador del futuro de la familia.

- Enseñanzas que quiera dejar el fundador para que recuerden generación tras generación.

1.2 Los valores familiares: En este punto se deben dejar plasmados los valores que se consideran como parte de la identidad de la familia. Por ejemplo:

- La unidad familiar - La importancia del sentido familiar.

- El sentido de hermandad entre los miembros familiares.

- El respeto hacia las opiniones personales de los miembros familiares.

- La importancia de adelantar actividades de desarrollo social.

- El respeto a la empresa y a los miembros mayores de la familia.

- Distinguir entre los asuntos familiares y los profesionales.

1.3 Los valores de la empresa En este punto se plasmar la ética corporativa.

- La eficiencia y la calidad. - El servicio a la comunidad.

- El respeto

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- La excelencia.

- El profesionalismo

- El deber

1.4 Las relaciones entre la familia y los negocios Este es el lugar donde se debe dejar muy claro, que por encima de los intereses personales y familiares, existe una organización institucional con unos límites que deben ser respetados sin excepción alguna. Es la oportunidad de dejar clara la vía de comunicación entre la familia y la empresa, es decir, que se debe mencionar al consejo de familia como el único conducto para que la familia tenga contacto con la administración de la empresa, bajo unas reglas que deben ser expresadas cuando se regule al consejo de familia. Dentro de las cosas que se deben mencionar en este punto se encuentran:

- Pautas para adelantar el reclutamiento de miembros de la familia, así como las condiciones profesionales y de experiencia que debe cumplir.

- La manera como se pagará a cada miembro de la familia, dejando claro

que se hará de forma objetiva, sin consideración de la condición de familiar.

- La forma en que se evaluará a los miembros de familia que laboren en la

empresa.

- El procedimiento para desvincular de la empresa a los miembros de la familia que no cumplan con su labor.

1.5 Derechos y obligaciones de los miembros de la familia En este punto se deben estipular los derechos y obligaciones de los familiares, siempre teniendo presente que se deben conservar los límites de que trata el modelo de los tres círculos. Dentro de las obligaciones se puede señalar:

- El cumplimiento del presente protocolo.

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- El cumplimiento de las estipulaciones contractuales y extracontractuales.

- Asistir a las reuniones que de conformidad con el protocolo se requiera

de la asistencia de los miembros de familia.

- El deber de confidencialidad.

II. ORGANOS FAMILIARES Básicamente se debe dejar por escrito la creación y regulación de los órganos de la familia, como son la asamblea de familia y el consejo de familia. 2.1 La asamblea de familia Para efectos de comprender la función y el contenido de este órgano ver el capítulo VII del documento al que éste se encuentra anexado. Entre las cosas que se deben mencionar se encuentran las siguientes:

- Que se trata de un órgano estrictamente informativo. - La edad mínima para ser parte de este.

- La persona que la presidirá.

- La época y la periodicidad con que deberá llevarse a cabo.

- Los temas sobre los cuales la familia será informada.

2.1 El consejo de familia Para efectos de comprender la función y el contenido de este órgano ver el capítulo VII del documento al que éste se encuentra anexado. Entre las cosas que se deben mencionar se encuentran las siguientes:

- Que se trata del órgano decisorio de la familia, en el que por regla general deben hacer parte por lo menos un miembro de cada rama de la familia.

- Por que familiares debe estar integrado.

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- La forma como se procederá en caso de que el miembro que debe

asistir no pueda hacerlo.

- Las funciones generales del consejo.

- La elección del presidente y el secretario del órgano.

- La forma de llevar a cabo las votaciones, y las mayorías decisorias en caso de que no haya común acuerdo.

- El reglamento del órgano

- La periodicidad de las reuniones.

III. PACTOS MORALES, PARAESTATUTARIOS Y ESTATUTARIOS

3.1 Acuerdos estatutarios Para tener claridad acerca de este tipo de pactos ver el capítulo VII del documento al cual éste hace parte como anexo. Los temas que se deben incluir en este punto tienen efectos frente a terceros, pues debe hacer parte de los estatutos sociales de la o las sociedades. Como ejemplo propongo los siguientes:

- Régimen de propiedad, negociación y circulación de las acciones o cuotas sociales.

- Cláusulas que regulen el régimen legal de la prenda, el usufructo y la

anticresis de acciones o participaciones sociales.

- La reserva de readquisición de acciones.

- Las mayorías decisorias en las asambleas generales de accionistas.

- El régimen de funcionamiento de los órganos administrativos de las empresas, para que sea compatible con el espíritu y lo estipulado en el protocolo.

- El derecho de preferencia en la negociación, enajenación o cesión de

acciones de acciones.

- La manera de llevar a cabo las votaciones en las asambleas de accionistas.

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- Dar a conocer al público que los administradores se abstendrán de

otorgar privilegios a los miembros de la familia. 3.2 Pactos paraestatutarios

- Acceso de los familiares a puestos de trabajo de la empresa. Sistema de evolución y control de su desempeño. Consecuencias de que su desempeño no se asimile al de un profesional no familiar.

- Acceso a crédito de la empresa.

- Incorporación de asesores externos.

- Política salarial, dividendos, beneficios adicionales y jubilaciones.

- Acceso o restricción de los parientes políticos a la empresa

(capitulaciones matrimoniales, testamentos, acceso a reuniones empresariales).

- Política respecto de los miembros jóvenes de la familia.

- Propiedad de las acciones de la empresa: Que miembros pueden ser

propietarios, quien debe tener poder sobre la decisión del voto.

- La metodología que se llevará a cabo en las ampliaciones de capital, y quien debe participar en él.

- Directrices que regulen las relaciones de los miembros de la familia con

los terceros que trabajen en la empresa, con la junta directiva y con el representante legal de la sociedad.

- Establecer unos criterios de sanciones para los miembros que incumplan

lo estipulado en el protocolo familiar. Posiblemente la posibilidad de incluir cláusulas penales sea una buena forma de sancionar pecuniariamente a los incumplidos. Es conveniente porque así la decisión de sancionar no es de los miembros de la misma familia, sino que se objetivisa.

3.3 Pactos morales Para efectos de entender que se debe incluir en este punto ver el capítulo VII del documento al cual éste se encuentra adjunto.

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IV. MODIFICACION DEL PROTOCOLO

La familia debe tener la posibilidad de reformar el protocolo cuando así lo consideren necesario. La forma y mayoría para llevar a cabo tal reforma debe ser especial y con unas mayorías decisorias altas en caso de que no se estipule el común acuerdo.

V. OBSERVANCIA DEL PROTOCOLO Todo protocolo de familia debe tener una sanción al incumplimiento de lo que en él se estipula. Por lo tanto es conveniente incluir una cláusula penal, por la que se advierta que en caso de incumplimiento por alguna de las partes, será objeto de una sanción pecuniaria. También es importante incluir en este punto una cláusula que permita a las partes, en caso de conflicto de interpretación, un mecanismo imparcial que permita dar claridad al protocolo.

VI. VIGENCIA

Corresponde a la familia establecer la vigencia del protocolo de familia.

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