Oligopolio y Normativa Peruana

Una de los posibles resultados de los juegos repetitivos de oligopolio es el del

comportamiento cooperativo, siendo las formas típicas de cooperación la colusión explícita y

la colusión tácita. Cabe preguntarse si la normativa peruana está preparada para contrarrestar

acciones concertadas de oligopolio. Se revisará el marco teórico del oligopolio, para luego

plantear aspectos de la ley de represión de conductas anticompetitivas.

Hall (2005) brinda el ejemplo mostrado en la figura 1 para entender un juego de

oligopolio simple cuando cada jugador está limitado a dos posibles acciones: cobrar un precio

alto o un precio bajo por un producto. La situación óptima para cualquier empresa es que sus

rivales cobren un precio alto mientras que ella sola cobra un precio bajo y arrebata clientes a

sus competidores. La peor situación es cuando cobra un precio alto mientras que sus rivales

cobran un precio bajo, pues entonces perderá muchos de sus clientes que se irán a sus rivales.

Figura 1. Un juego de duopolio

Tomado de "Microeconomía: Principios y Aplicaciones", por R. Hall, 2005. México

D.F.: Thomson

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Haga lo que haga un jugador, la mejor estrategia de su rival es cobrar un precio bajo,

de acuerdo a las cantidades indicadas, es decir su estrategia dominante. Para el otro jugador,

el análisis es similar: optará por el precio bajo. Este resultado es un equilibrio de Nash. Según

Mankiw (2009), “un equilibrio de Nash es una situación en la cual los agentes económicos,

quienes interactúan unos con otros, escogen su mejor estrategia, dadas las estrategias que los

demás escogieron” (p.368).

Los oligopolios se caracterizan porque los juegos son repetitivos, es decir que

mientras que los competidores sean rivales, tratarán de imponer sus estrategias que han

tomado luego de observar a su rival. Las empresas en competencia perfecta, monopolio y

competencia monopolística actúan de manera independiente, sin tomar en cuenta las

reacciones de las otras empresas. La tarea de una empresa dentro de las estructuras de

mercado descritas es seleccionar un nivel de producción en su curva de demanda que reporte

el máximo de utilidades. Este enfoque no describe a un oligopolista, el cual toma decisiones

basadas en cómo reaccionará su competidor.

Uno de los posibles resultados en la teoría de juegos de oligopolio es la colusión.

Según Case & Fair (1997) “la colusión es el acto de operar conjuntamente con otros

productores con el propósito de limitar la competencia e incrementar los beneficios

conjuntos” (p.336), mientras que para Samuelson & Nordhaus (2010) “la colusión describe

una situación en la que dos o más empresas fijan conjuntamente sus precios o sus niveles de

producción, se reparten el mercado o toman otras decisiones conjuntamente” (p.195), a su vez

para Parkin & Loria (2010) “la colusión es una práctica en la que las empresas conspiran para

fijar un precio alto” (p.324). En efecto el oligopolio que se colude se enfrenta a la demanda

de mercado, produce solamente hasta el punto en el que el ingreso marginal y el costo

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marginal sean iguales, y por lo tanto el precio se establecerá por encima del costo marginal

(Case & Fair, 1997).

Cuando el mercado es operado por un pequeño grupo de empresas, podría formarse

cárteles, que es una organización de empresas actuando al unísono (Mankiw, 2009, p. 367), a

su vez Samuelson & Nordhaus (2010) definen el cártel como la organización de empresas

independientes, que producen bienes similares y que trabajan conjuntamente para elevar los

precios y restringir la producción. Al respecto Bernarde & Frank (2007) indicaron que en los

cárteles, los participantes tienen incentivos económicos inherentes al dilema del prisionero,

lo cual explica por qué esos acuerdos han sido históricamente tan inestables. Mencionaron

que normalmente, en un cártel no sólo hay dos empresas, sino varias, por lo que puede

resultar extraordinariamente difícil tomar represalias contra las que bajan el precio y por tanto

es difícil descubrir quién ha roto el acuerdo.

Hitt et al (2008) definen dos clases de estrategias para la colusión:

La colusión explícita se presenta cuando las empresas negocian de forma directa para

ponerse de acuerdo en cuanto al volumen de producción y la fijación de precios con el

propósito de reducir la competencia. Las estrategias de colusión explícita son ilícitas

en Estados Unidos y en casi todas las economías desarrolladas del mundo. La colusión

tácita se presenta cuando varias empresas de una industria observan tanto las acciones

competitivas de las demás como sus respuestas y se basan en ellas para coordinar, de

forma indirecta, sus decisiones respecto a la producción y los precios. La colusión

tácita da por resultado un volumen de producción por debajo del nivel de competencia

y precios por encima de ese nivel. En el caso de la colusión tácita, a diferencia de lo

que ocurre en la colusión explícita, las empresas no negocian de forma directa las

decisiones de producción y de precios. (Hill et al 2008, p.277)

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A su vez Hall (2005) planteó para la colusión tácita el desarrollo de dos estrategias:

(a) de ojo por ojo, que supone hacerle a otro jugador en un periodo lo que ese jugador le hizo

a uno en el período anterior; y (b) de liderazgo por precio, en la que una empresa establece un

precio que otras copian. Consideró además que es tentador pensar que la colusión, explícita o

tácita, confiere a los oligopolios un poder absoluto sobre sus mercados y les permite subir los

precios y explotar al público sin límites. Mencionó que el poder oligopolístico, incluso con

colusión, tiene sus límites: (a) las empresas deben sujetarse a la curva de demanda del

mercado; si se aumenta el precio, se reduce la cantidad demandada de todas las empresas

juntas; existe un precio- el precio monopolista del cártel- que maximiza las utilidades totales

de todas las empresas del mercado, y al grupo nunca le convendrá cobrar un precio más alto;

(b) la colusión, incluso cuando es tácita, podría ser ilegal; y (c) hay fuertes incentivos a hacer

trampa, una empresa podría llegar a la conclusión de que le irá mejor si hace trampa, lo que

ocasiona que haya reacción de las otras empresas competidoras, en una estrategia de castigo

de ojo por ojo.

Hasta ahora se ha visto el marco conceptual bajo el que se encuentra la colusión, a

continuación se presentará la visión desde el punto de vista legal.

Quintana (2008) citó cuatro factores que inciden en que una característica estructural

del mercado pueda ser más o menos propicia para que se produzca una colusión tácita:

(a) las barreras de acceso al mercado. Si el resultado de la colusión tácita es que se

eleven los precios, esta situación podría atraer a nuevos agentes que advierten la

posibilidad de beneficiarse ofreciendo precios menores en el mercado en cuestión,

lo cual podría poner en riesgo el esquema de colusión. Por ello, si es difícil que

ingresen nuevos actores al mercado por las barreras de acceso existentes, los

participantes en la colusión tendrán mayor garantía de que no habrán rivales que

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perturben el arreglo implícito al que se ha llegado; (b) la concentración del

mercado y simetría de las empresas. Si el mercado se encuentra concentrado y las

empresas son simétricas en términos de capacidad de producción, costos, variedad

de productos y cuotas de mercado, habrá mayor posibilidad de coordinación entre

ellas; (c) la naturaleza del producto y estabilidad del mercado. Si el producto es

homogéneo (es decir, no existen muchos elementos de diferenciación, tales como

marcas u otros, que generen fidelidad del cliente) y se trata de un mercado maduro

en que no hay mucho lugar para mayores desarrollos o innovación constante, los

incentivos para que los agentes compitan se reducen y ello permite que las

empresas ajusten su comportamiento entre sí; y (d) el poder de los compradores.

Los compradores de gran importancia pueden hacer uso de su poder de

negociación para promover competencia entre las empresas, por ejemplo

concentrando sus compras en una sola de modo que las otras traten de ganar su

preferencia. Inclusive, este tipo de compradores puede tentar a alguna de las

empresas a integrarse con ellos si es que prevén que éstas pueden entrar en un

esquema de colusión tácita. En tal sentido es más probable que la colusión tácita

pueda mantenerse si los compradores no son poderosos. (Quintana, 2008, pp.133-

134)

Una de las fuerzas que pueden frenar la formación de colusiones son las leyes

antimonopolio que los países con economías de libre mercado deben tener, otras fuerzas son

los cambios tecnológicos y la globalización de mercados, sin embargo estas fuerzas también

pueden tener el efecto opuesto: fomentar el dominio del mercado por parte de unas cuantas

empresas grandes (Hall, 2005, p.336). Respecto de los cambios tecnológicos, según Case &

Fair (1997), “una de las principales fuentes de crecimiento y progreso ha sido…el avance de

la tecnología. La innovación, tanto en lo métodos de producción como en la creación de

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nuevos y mejores productos, es uno de los motores del progreso económico” (p.371).

Respecto de la globalización, Samuelson & Nordhaus (2010), “cuando las ventas de

fabricantes de automóviles japoneses aumentaron, se acabó la coexistencia de los tres grandes

fabricantes estadounidenses de automóviles. Muchos economistas creen que la competencia

extranjera es un herramienta mucho más poderosa que las leyes antimonopolio para imponer

disciplina en el mercado” (p.211).

En los Estados Unidos se tiene la Ley Sherman (1890), que fue reforzada con los años

por otras leyes importantes como la Ley Clayton (1914) que se promulgó el mismo año en

que fue instaurada la Comisión Federal de Comercio (CFC), organismo encargado de la tarea

de impedir las prácticas monopólicas que perjudican los intereses de los consumidores. Dos

enmiendas de la Ley Clayton, la Ley Robinson-Patman de 1936 y la Ley Celler-Kefauver de

1950, proscriben prácticas específicas y proporcionan mayor precisión a la ley

antimonopolio. Según Case & Fair (1997), la Ley Celler-Kefauver amplió la autoridad del

gobierno para prohibir fusiones ya que la Ley Clayton solo podía proscribir las fusiones

horizontales (en las cuales se unen empresas que elaboran el mismo producto), resultando en

la también prohibición de impedir las fusiones verticales (las que tienen lugar entre empresas

que operan en etapas diferentes de un proceso de producción determinado) y las fusiones de

conglomerados (la unión de empresas que elaboran productos no relacionados entre sí). La

Comisión Federal de Comercio (CFC) utiliza pautas para determinar qué fusiones habrá que

analizar y quizá impedir, para ello se vale del índice de Herfindahl-Hirchsman (IHH) que se

basa en las cifras de participación del mercado (Parkin, 2010).

En Europa, la base de la política de competencia está contenida en los artículos 81 y

82 del Tratado de Roma y el control de concentraciones empresariales se rige bajo el

Reglamento (CE) 139/2004. Al respecto Tovar (2007) explica que el artículo 81 prohíbe

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todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas

concertadas que puedan afectar el comercio entre los Estados miembros y que tengan por

objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado

común. Pero ya que el artículo 81 refiere claramente a acuerdos expresos, es decir de

evidencia de alguna forma de comunicación entre empresas, en la Comunidad Europea existe

un consenso generalizado respecto de la imposibilidad de enfrentar la colusión tácita con este

artículo (Quintana, 2008). Según Tovar (2007) el artículo 82 del mismo tratado establece que

será incompatible con el mercado común y quedará prohibida la explotación abusiva por

parte de una o más empresas de una posición dominante. Menciona además que este artículo

al referirse a la posición de dominio de una o más empresas, en principio permitiría condenar

abusos de posiciones dominantes conjuntas u oligopólicas. Agrega que la jurisprudencia

europea sí admite la posibilidad de aplicar el artículo 82 a una posición de dominio ostentada

por dos o más empresas que genera una situación de colusión tácita. Sin embargo, esta

interpretación jurisprudencial no ha tenido un efecto práctico, pues se ha limitado a constatar

la posibilidad de de aplicación, pero no se ha aplicado en los hechos a ningún abuso de

posición dominante conjunta u oligopólica.

Luego de haber revisado brevemente la situación en Estados Unidos y Europa, la

pregunta que sale es, y qué está sucediendo en el Perú. El decreto legislativo 701, Ley de

Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas, Restrictivas de la Libre

Competencia, tuvo 15 años de vigencia, desde 1993 hasta Julio del 2008, en ese mes entró en

vigencia el Decreto Legislativo 1034 que aprueba la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas. Quintana (2008) hizo referencia a este punto señalando lo siguiente:

Los conceptos de posición de dominio conjunta y colusión tácita han comenzado a

evaluarse bajo las normas de libre competencia en los últimos años de su aplicación.

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Existen algunos pronunciamientos en que el INDECOPI ha utilizado la figura de la

posición de dominio conjunta como sustento de sus pronunciamientos. El artículo 5

del Decreto Legislativo 701 prohibía los actos de abuso de posición de dominio

llevados a cabo por una o más empresas, sin embargo la cuestión se centró en definir

cuál era el alcance del término posición de dominio conjunta y cuáles eran los

requerimientos para incurrir en el abuso de la misma. De otro lado, el artículo 6 del

DL 701 prohibía los acuerdos así como las actuaciones paralelas o prácticas

concertadas que pudieran restringir la competencia. En este campo, la discusión ha

sido si la posición de dominio conjunta, entendida como colusión tácita, se encuentra

prohibida por dicha norma. Por obvias razones, el concepto de posición de dominio

conjunta no ha tenido desarrollo en el ámbito del control de concentraciones

empresariales, al no existir tales normas en el Perú, salvo en lo que corresponde a la

industria eléctrica. Quintana (2008, pp. 163-164).

Respecto al decreto legislativo 1034, Quintana (2011) indica que la norma incluye

conceptos económicos que no necesariamente tienen un único significado, siendo que los

términos utilizados podrían generar incertidumbre que deben ser dilucidadas en aplicación de

la ley. Concluye que deberá ser objeto de desarrollo jurisprudencial la manera en que se

determinará que las prácticas sujetas a prohibición relativa son ilícitas. Finalmente indica que

la ley peruana de competencia es el punto de partida para el INDECOPI en el ejercicio de sus

funciones. Por su parte Flint & Flores (2011) indican que la complejidad del decreto

legislativo 1034 continuará dificultando su comprensión y que grifos, bancos y otras

empresas pueden estar tranquilos dado que la norma es de difícil comprensión lo que deja

campo para especialistas y reduce a la mínima expresión la comprensión necesaria del

público respecto de sus derechos. Agregan además que el ente sancionador, alegando la

redacción difícil, el ente sancionado pueda desconocer su contenido.

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El Perú es un país en constante crecimiento económico, atractivo para las inversiones

extranjeras, con un tamaño de mercado pequeño, por ahora, para éstas, por este motivo el

grado de concentración puede ser calificado como muy concentrado en algunos sectores y por

tanto tipificado como oligopolio. Si bien es cierto se tiene organismos defensores de la

competencia, la situación actual aun no está en la capacidad de igualarse con la experiencia

estadounidense, o con la experiencia de casos de la Unión Europea. Los organismos peruanos

de defensa de la competencia tendrán que fortalecerse y acaso gestionar la corrección de las

normas de defensa del consumidor con el transcurrir del tiempo y según sea el caso que se

presente, lo cual parece ser un tarea bastante ambiciosa.

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Referencias

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2007.

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Prentice Hall Hispanoamericana 1997.

Mankiw, N. (2009). Principios de la economía (5ª ed.). México D.F., México: Cengage

Learning 2009.

Flint, P. & Flores, C. (2011) El caso de las avícolas-cuando el abuso del Estado niega la

empresa. Revista de Derecho Administrativo, 5(10), 107-116

Hall, R. (2005). Microeconomía: principios y aplicaciones (3ª ed.). México D.F., México:

Thomson Editores 2005.

Hitt, M., Duane, R. & Hoskisson R. (2008). Administración estratégica: competitividad y

globalización, conceptos y casos (7ª ed.). México D.F., México: Cengage Learning

2008.

Parkin, M. & Loria, E. (2010). Microeconomía. Versión para Latinoamérica (9ª ed.). México

D.F., México: Pearson 2010.

Quintana, E. (2005). Abuso de posición de dominio conjunta y colusión tácita: ¿infracciones

sin contenido real?. Themis 2(51), 179-204

Quintana, E. (2008). Tratamiento de la colusión tácita en el Perú: marchas y contramarchas.

Revista de Derecho de la Competencia, 4(4), 119-189

Quintana, E. (2011). El objetivo de la ley de competencia peruana y la interpretación de las

conductas prohibidas. Recuperado de

http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/

articulos/primavera2011/EduardoQuintanaSanchez.pdf

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Samuelson, P. & Nordhaus, W. (2010). Microeconomía con aplicaciones a Latinoamérica

(19ª ed.). México D.F., México: McGraw-Hill 2010.

Tovar, T. (2007) Oligopolio, posición de dominio conjunta y colusión tácita: que el remedio

no sea peor que la enfermedad. Derecho y Sociedad, 18(28), 59-76