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ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE

EL SECRETO BANCARIO ANTE LA AUTORIDAD FISCAL

ALUMNO: PATRICIO MIRA DUARTE

PROFESOR GUÍA: JUAN ANTONIO VEGA LÓPEZ

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

2006

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INTRODUCCIÓN

Desde una perspectiva histórica, la función originaria desarrollada por quienes más tarde

serían llamados banqueros fue el cambio de monedas. Sus precedentes más antiguos se

encuentran en Roma, con los argentarii, que daban y tomaban dinero a préstamo, y les abrían

a los particulares una especie de cuenta corriente en un libro llamado kalendarium, estos

verdaderos precursores de los modernos bancos tenían como principal obligación llevar

contabilidad, cuyo examen general estaba prohibido, prohibición considerada como un

antecedente histórico-jurídico del secreto bancario.

Durante la Edad Media se desarrolla notablemente el negocio cambiario con los

campsores, quienes también se dedicaron a los depósitos y préstamos.

Los primeros bancos, como modernamente se los concibe, se establecieron en el Norte

de Italia, por ejemplo en Venecia en 1156, actividad que se fue extendiendo luego a otros lugares.

Actualmente la acentuación del interés económico, fundado en la movilidad de la riqueza, ha

significado un desarrollo sorprendente de la actividad bancaria, la que se ha convertido en palanca

insustituible para el normal desenvolvimiento de cualquier sistema económico, en especial el

capitalista.

Así las cosas la banca moderna, es considerada hoy en día, como transformadora del ahorro

individual en utilidad económica y eficiencia social; como promotora de la innovación y del

progreso tecnológico, constituye un instrumento precioso de propulsión al desarrollo.

Ahora, desde un punto de vista jurídico la actividad bancaria se traducirá, fundamentalmente,

por un lado, en la recogida o captación del ahorro; y, por el otro, en el ejercicio o colocación del

crédito, tal función, es de un interés evidentemente público, que una vez particularizada en

operaciones específicas se individualice, es diferente; pero las funciones, en sí mismas, por ser

vitales para el sostenimiento del edificio económico, son del más alto interés para la colectividad.

En consecuencia, la actividad bancaria, en alguna medida, trasladará este interés a las instituciones

jurídicas creadas como consecuencia de su desarrollo, y que, a su vez, le sirven de causa y

fundamento, como específicamente podría serlo el secreto bancario.

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Así, a través de su intermediación, los bancos constituyen un lugar de paso obligado de

muchos recursos monetarios y, en virtud de ello, manejarán gran caudal de información sobre

el patrimonio de sus clientes y sobre sus diferentes movimientos de fondos. El tráfico mercantil

estará representado en las entidades bancarias, lugar desde el cual podrá obtenerse una perfecta

radiografía del intercambio comercial y financiero, y del tamaño y composición de los recursos de

sus agentes.

De todo esto, los bancos han guardado siempre el más celoso de los secretos, a raíz de lo cual

se ha ido configurando esta institución que hoy se denomina "secreto bancario".

Esta reserva bancaria ha constituido a los bancos en un centro donde pugnan dos clases de

intereses:

a) Por una parte los intereses de índole público, así, por la importancia de las instituciones

bancarias para la economía, por la incidencia de su actividad en las políticas monetarias estatales,

por el evidente interés público de su desenvolvimiento, y, en fin, por el alto grado de

información financiera y patrimonial que manejan, la Administración ha querido, desde

siempre, conocer esos antecedentes, muchos de ellos, por su carácter global, siempre han sido

entregados para fines estadísticos, solicitándose tal información en razón de evidentes intereses

colectivos.

Al mismo tiempo, existirá interés de parte de los órganos de la Administración Tributaria por

conocer los movimientos de fondos y los valores mobiliarios o depósitos que los particulares o

empresas mantienen en los bancos, con el fin de aplicar, eventualmente, alguna carga impositiva.

b) Por otro lado, existe el evidente interés de los particulares por mantener reserva de sus

antecedentes financieros que se encuentran en manos del banquero, como parte de su intimidad.

Si hay algún interés jurídicamente protegido superior a esta intimidad, en fin, podría ceder,

estrictamente, pero, ante cualquier otro caso, será interés legítimo del particular que el

banquero mantenga el secreto.

Ambos intereses, diríamos globales, se encontrarán en constante pugna, cuyo centro serán los

bancos, los cuales con el fin de mantener su papel vital en la economía, y siendo una de las

herramientas para ello la preservación de las instituciones que les dan vida, como el secreto

bancario, querrán que se produzca una favorable armonización de ambos intereses, en lo posible

vinculada al mantenimiento del secreto, o, por lo menos, que sea considerado la regla general, y

la excepción su desvelamiento.

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Es este conflicto que se traduce en el juego o predominancia de determinados bienes jurídicos

lo que pretendemos modestamente desarrollar en este trabajo.

Tal proyecto se desarrollará en tres capítulos, siendo el primero “El Secreto Bancario”

encontrándose en él los diferentes conceptos del secreto bancario, características,

fundamentos y justificación, también se comprende las diversas teorías que explican la razón

de ser de la institución, siendo relevante inclinarse por una u otra teoría, ya que determina el

bien jurídico protegido y los mecanismos de resguardos que existen en caso de ser violado

dicho secreto. Continua dicho capitulo desarrollando el secreto bancario en nuestra

legislación, los sujetos activos y pasivos del mismo, la naturaleza jurídica de la obligación de

guardar el secreto, distinción entre el secreto y la reserva bancaria y las operaciones

especificas que cada uno de estos conceptos ampara.

Por último se desarrolla en tal capítulo las “Excepciones al Secreto Bancario”

elaborándose en él los casos que contempla la legislación en que justificadamente puede

vulnerarse el secreto, agrupándose principalmente en dos grandes grupos frente a los

Tribunales de Justicia y frente a Administración Pública, siendo en este punto en donde

destaca el elemento dinámico y controvertido que surge respecto al tema, dado la gran

cantidad de intereses contrapuestos que entran en juego, especialmente el interés privado

frente al interés colectivo.

El segundo capítulo se denomina “El Secreto Bancario ante la autoridad fiscal” aquí se

desarrolla todo el conflicto de intereses que se genera cuando la Administración Tributaria en

función de su mandato legal de fiscalizar y determinar la base imponible de los impuestos a

girar, requiere de terceros, bancos e instituciones financieras, sin intermediación de la

Justicia Ordinaria, información de operaciones realizadas por los contribuyentes.-

El tercer capítulo se refiere a la “Casuística, Análisis y Comentarios” aquí se

desarrollaran tres casos, los dos primeros que se analizarán, incidieron en la protección de la

garantía constitucional de la privacidad de los documentos privados, que como se desarrollará

constituye el fundamento jurídico del secreto bancario y que se originaron en intentos ilícitos por

parte de la Administración dirigidos a conocer antecedentes amparados por el secreto bancario,

fallos que sentaron los primeros precedentes en nuestro país de la consagración de la institución

antes de que se consagrara legalmente, que es a partir del año 1986.

El tercer caso a analizar, es el suscitado en Iquique entre los bancos de la plaza y el Servicio

de Impuestos Internos originado por el requerimiento de la autoridad que obligaba a aquéllos a

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informar mensualmente de todas las cartas de crédito o cobranzas que debían ser devueltas al

respectivo banco corresponsal extranjero, por no haberse retirado los conocimientos de

embarques originales, que se encontraban en su poder para su cobranza, impagos por más de

60 días, requerimiento que no fue acatado por los bancos por considerar que dichas

operaciones estaban amparadas por el secreto bancario, caso que sirvió de inspiración a la

elaboración del presente trabajo, al tener el autor la fortuna de haber conocido tal conflicto

desde sus inicios, participando en él en la tramitación y estudio de las alegaciones en conjunto

con un destacado jurista iquiqueño, todo ello en defensa de los intereses de la banca local.

Por último a modo de advertencia es dable destacar que la institución del Secreto

Bancario, es un concepto transversal, que hurga no sólo instituciones relacionadas con el

derecho económico, sino que también, se relaciona con otras ramas del derecho como lo son el

derecho tributario, derecho constitucional, derecho civil, derecho penal, derecho comercial y

el derecho procesal.

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Primer Capítulo: El Secreto Bancario.

1.1.- Concepto.

Desde el punto de vista etimológico y según el diccionario de la Real Academia de la

Lengua Española, secreto es “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto”1, entonces

siguiendo tal definición, podría decirse, en general, que secreto bancario es "lo que

cuidadosamente tienen reservado y oculto los bancos".

Desde un punto de vista jurídico, para algunos2, secreto bancario es "la obligación

impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus

clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los

vinculan".

Para otros, el secreto bancario "es un deber de silencio a cargo de los bancos, respecto de

hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"3.

Para la doctrina nacional el secreto bancario es “aquella institución en virtud de la cual

los bancos están obligados a mantener estricta reserva y ocultación de todos los antecedentes

de sus clientes, y que hayan conocido como consecuencia de sus relaciones con éstos,

obligación que cesa ante el mismo cliente o por causas legales”4.

A nuestro juicio y en términos generales, podemos conceptualizar el secreto bancario

como el deber de la institución bancaria de no suministrar información sobre las cuentas de sus

clientes, así como de aquellos hechos de que tenga conocimiento como consecuencia de sus

actividades, salvo en los casos excepcionales previsto por la ley.

1.2.- Características.

a).- No todos los ordenamientos jurídicos consagran disposiciones expresas que reconozcan la

existencia del secreto bancario, ni menos que determinen su fundamento. Normalmente, es una

elaboración doctrinaria, a partir de antiguos usos bancarios y utilizando principios generales u otras

1 Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Espasa Calpe, 1984, p.1227 2 MALAGARRIGA, Juan Carlos, El Secreto Bancario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1970, p, 15 3 LABANCA, Jorge, El Secreto Bancario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, p, 9 4 VERGARA Blanco, Alejandro, El Secreto Bancario, Editorial Jurídica, 1990, p,20

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instituciones del respectivo ordenamiento, tal procedimiento, obviamente, produce encuentros y

desencuentros en la doctrina; y, sobre todo, en la jurisprudencia, ante la urgencia de solucionar casos

concretos.

b).- El secreto bancario, desde el punto de vista jurídico, tiene un innegable carácter

interdisciplinario, en un principio se podría pensar que su estudio corresponde al derecho

económico, ya que es ésta rama del derecho la que estudia el estatuto de los bancos, no

obstante, muchos aspectos del secreto bancario se relacionan estrechamente, entre otras

disciplinas, con el derecho comercial, el derecho tributario, el derecho administrativo, el derecho

procesal, el derecho civil, en fin, el derecho constitucional. En cada una de estas áreas se estudian

importantes aspectos de la institución y, según cuál de los principios jurídicos que ellas encierran está

acentuado en el ordenamiento jurídico, se configura de una u otra forma el secreto bancario.

Así, si la legislación establece el levantamiento del secreto bancario ante los órganos de la

Administración Tributaria, la garantía constitucional tendería a desaparecer; por el contrario,

acentuar la garantía constitucional y evitar el levantamiento por motivos tributarios le otorgará una

fuerza trascendental a la institución.

c).- Por último, y relacionado con lo anterior, se debe destacar los múltiples intereses que

giran en torno a la figura del secreto bancario. Por un lado, cada persona, por los motivos

individuales de que se trate, tenderá a defender su intimidad económica hasta lo absoluto y

pretenderá que ésta jamás ceda ante ningún interés diferente, superior o no. Por otro lado, las

instituciones administrativas y fiscalizadoras, por motivos de interés público, podrían hacer

desaparecer completamente el secreto bancario y lograr conocer todo lo que él oculta. En otro

lugar, y unido a lo anterior, los servicios recaudadores de impuestos, de acuerdo con las facultades

que les otorgue la ley, pretenderán el levantamiento del secreto. El predominio de uno u otro

interés es lo que resuelve la legislación al establecer el alcance y sentido de esta institución.

1.3.- Justificación del Secreto Bancario.

Justificar el secreto bancario, significa buscar el fundamento de la obligación de guardar los

secretos de los clientes por parte de los bancos, dónde se origina y el porqué de esta obligación, no

debe confundirse con la naturaleza de la obligación, que podría ser legal o contractual, según los

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casos. En Chile, como se verá, al estar consagrado en la ley, esta naturaleza será legal, pero su

justificación hurga aún más allá de la ley, en las teorías de su consagración.

a).- Teoría que considera el secreto bancario como un secreto profesional.

La doctrina, en diversos países, ha configurado el secreto bancario como un secreto profesional,

esta teoría ha surgido por la necesidad de buscar un equilibrio entre el interés privado y el público

envuelto en la disciplina del secreto bancario, y en concepto de quienes la comparten, visualizan,

así, un conflicto entre dichos intereses al colocar el secreto bancario en el ámbito del secreto

profesional.

Se dice que es imperativo que el secreto bancario sea considerado un secreto profesional, dada

la especial relación que se establece con el banquero, caracterizada necesariamente "como un

elemento de la confianza recíproca, común a las más clásicas situaciones profesionales

garantizadas por el secreto (como la notarial, forense, médica)"5.

Se argumenta, además, que es necesario adecuar la noción de secreto profesional a las nuevas

exigencias de una sociedad en continuo desarrollo, y no sólo incluir en ella, aquello del profe-

sional en sentido estricto, sino también, aquello relativo al ejercicio profesional de determinada

actividad, como, en este caso, la bancaria6.

La elaboración de la presente teoría obedece a la urgencia de encontrar una sanción a la

revelación de secretos de los clientes por los banqueros, e incluyen tal actitud dentro de la

prescripción del tipo penal que sanciona la violación de secretos profesionales.

Así por ejemplo, en Francia la casi totalidad de la doctrina, y aun la jurisprudencia, ha

adherido a esta posición, basada en lo dispuesto por el artículo 378 del Código Penal, al establecer

que:

"Los médicos, cirujanos y otros encargados de la salud, así como los farmacéuticos, las

comadronas y todas las restantes personas depositarías, por estado o profesión o por funciones

temporales o permanentes, de secretos que se les confían, los cuales, fuera del caso en el que la Ley

5 CENTRONE, Cosimo, Apuntes de la Tutela Penal del Secreto Bancario, Archivo Penal, XXX, 1974, p. 25 6 CENTRONE, n. 5, p.26

9

les obliga o les autoriza a constituirse en denunciantes, hayan revelado estos secretos, serán

castigados...".

La antigua doctrina francesa dudó, en un principio, de incluir o no la reserva del banquero dentro

de esta disposición legal; pero luego, ante el creciente prestigio de la noción que veía en el banquero

un confidente necesario, se concluyó en la necesidad de la consideración de un secreto del

banquero como secreto profesional, noción que ha sido ampliamente confirmada por la jurisprudencia

de los tribunales franceses. Concluyente es la opinión del tratadista Cremieux, al señalar que "no

es posible sostener, hoy en día, que las funciones de los banqueros son puramente privadas, ni que

recurrir a sus servicios es puramente facultativo. La banca se parece a un servicio público al que los

jefes de empresas son obligados a recurrir. Por obtener un crédito indispensable para la vida de los

negocios, ciertos secretos de empresa son necesariamente confiados a los profesionales de la banca.

Ellos deben, por tanto, estar sujetos al secreto profesional".7

En Italia, muchos autores han seguido una posición similar, como también en España, Bélgica,

Suiza y México.

Variadas críticas se le formulan a esta teoría, en primer lugar, el concepto de profesión que

integra la expresión "secreto profesional" (y al que se refieren siempre las prescripciones de orden

penal) se debe comprender como todo lo relativo a una actividad en la cual el individuo asume un

relieve autónomo, sin confundirse en una compleja organización de forma impersonal, como es un

banco, relación ésta que, como se ha puesto de relieve, excluye la posibilidad de configurar la

relación de confianza personal entre banquero y cliente8.

En segundo lugar, la posible ampliación del concepto de profesión por obra del desarrollo

social, conlleva a una conclusión que hace dudar de la correspondencia del principio de la estricta

legalidad con la aplicación eventual de una norma penal que no es explícita respecto al banquero,

ya que éste es un principio de interés prevalente, por la relevancia y la delicadeza del interés que

protege.

Por otro lado, es obvio que cuando la argumentación se basa en la aplicación de un precepto

penal, no debe olvidarse que éstos, sólo pueden aplicarse respecto de personas físicas y no jurídicas,

como un banco, y que por la compleja organización de las entidades bancarias se haría muy difícil

individualizar al dependiente responsable y, en último caso, generalmente la operatividad de las normas 7 CREMIEUX, Marcel, El Secreto Profesional en la Información del Derecho Privado, París, Biblioteca General de Derecho y Jurisprudencia.- 8 DI AMATO, El Secreto Bancario, Papua, Editorial Científica Italiana, 1979, p.14

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penales relativas a violación de secretos profesionales excluye las hipótesis de violación por culpa,

contemplando los mismos delitos punibles a título de dolo.

Finalmente, la teoría expuesta, además de los inconvenientes señalados, no es útil en los países

cuya legislación no contemple preceptos penales claros que permitan incluir al banquero como

sujeto al secreto profesional como es el caso del ordenamiento jurídico chileno.-

b) .- Teoría que fundamenta el secreto bancario en el uso.

Un grupo importante de la doctrina, partiendo del supuesto de que la observancia del

secreto ha representado una constante de la actividad bancaria, ha individualizado su fundamento

"en un uso tradicional y universalmente observado por la banca de mantener reserva sobre los

negocios del cliente y, en general, sobre sus relaciones con el público"9. Al revisar, se dice, los

estatutos de los bancos, que contemplan desde hace siglos el respeto de la reserva, se ha señalado

que es probable que estas cláusulas estatutarias se hayan originado en el uso que obliga a la banca al

secreto, el cual, por tanto, ha terminado por ser habitual y ha conquistado carácter de costumbre

jurídica, en cuanto aparece como el fruto de la efectiva observancia de una norma tácitamente

puesta por la voluntad colectiva.

Esta teoría ha tenido aceptación en parte de la doctrina italiana e incluso la afirmación de que

la fuente del secreto bancario es la costumbre ha tenido acogimiento de la Corte de Casación italiana.

Su crítica, se basa en que la costumbre, en el sistema actual de las fuentes del derecho, se

encuentra en posición subordinada respecto de la ley que es el modo consciente y formal de

producción del derecho, tal subordinación implicaría un principio de absoluta preferencia de la ley

respecto de la costumbre, y cuyo ámbito de aplicación dependería, entonces, del área no ocupada

por las fuentes escritas, por tanto, el recurso al uso resultaría insostenible frente a las leyes que

contemplan cláusulas generales, las que de hecho, estarían dotadas de un real contenido normativo.

Existen otros autores que sostienen que esta teoría podría ser válida dentro de los sistemas

jurídicos que no han consagrado legalmente el secreto bancario, no obstante lo cual se exige en el

marco de sus relaciones bancarias, “de forma contraria, en donde exista ya configuración

9 MOLLE, G., El Contrato Bancario, Milán, Editorial Giuffre, 1966, p.65

11

positiva del secreto, esa doctrina se verá obligada a dejar paso a otras en las que se acoja la

realidad de la formulación legal del mismo"10

Por último, dentro de la doctrina nacional se argumenta que no es correcto recurrir al uso

para fundamentar el secreto bancario, ya que ello significa confundirlo con su naturaleza jurídica, y

ambas son cuestiones diferentes, así la naturaleza jurídica de la institución tiene relación con su

forma de manifestarse ante la vida jurídica, con su fuente que puede ser legal, consuetudinaria e

incluso contractual, en cambio la justificación significa buscar el fundamento de la obligación

de guardar los secretos de los clientes por parte de los bancos, el dónde se origina y el porqué

de esta obligación11.

c).- Teoría que fundamenta el secreto bancario en la voluntad de las partes.

Los partidarios de esta teoría manifiestan que, en ausencia de un fundamento normativo ya sea

porque no está consagrado por la ley, o ya sea porque no reconoce en el uso su consagración, el

secreto bancario tendrá carácter convencional, planteándose que las convenciones que ligan al cliente y

a la banca incluyan una cláusula implícita que vincula al banco mismo a observar la discreción

sobre los datos del cliente y sobre sus operaciones, distinguiéndose dentro de la convención una

obligación principal, descrita en cada contrato y una accesoria de mantener el secreto de parte de la

banca en cuanto a los antecedentes inherentes de la operación completa.

Esta tesis ha sido propugnada especialmente en Alemania en la búsqueda de argumentos a

favor de la vigencia del secreto bancario, ya que la legislación de aquel país guarda silencio sobre

esta institución, obedeciendo la creación de tal teoría a un esfuerzo jurisprudencial y doctrinal.

Tal teoría descansa fundamentalmente en el contrato bancario de derecho privado, el cual

implica el secreto como un deber accesorio por lo que la relación jurídica que conlleva el contrato

es una relación de confianza, de lo que surge que la obligación de la banca al mantenimiento del

secreto constituye una necesaria manifestación accesoria, así la lesión de la obligación contractual al

secreto comportaría, entonces, el resarcimiento del daño de parte del banquero que lo haya

violado, siendo aplicable en esta materia las normas de responsabilidad contractual.

Los disidentes de esta teoría manifiestan que la sola responsabilidad contractual no es

garantía suficiente para el cliente respecto a la importancia de la noticia que le ha confiado a la

10 CAZORLA, Luis María, El Secreto Bancario, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1978, p.60 11 VERGARA, n. 4, p.35

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banca, lo que evidencia la necesidad de encontrar argumentaciones de derecho público, que, en

consecuencia, redundarán en una protección vinculante para el secreto que los clientes depositan

en los bancos.

Por último se incurre nuevamente en el error de confundir el fundamento de la institución con

la fuente o naturaleza jurídica de la obligacion.

d).- Teoría que fundamenta el secreto bancario en la correcta ejecución del contrato y en la

buena fe.

Estimando insuficientes las demás doctrinas, se ha creído encontrar el fundamento del secreto

bancario en el deber de corrección y de buena fe que los contratantes deben respetar durante la

ejecución de los contratos, amparando este ultimo principio el interés protegido por la institución del

secreto bancario, que no es otro, según los sostenedores de tal teoría, el derecho del cliente ante terceros

de la reserva de sus propios negocios, lo que constituye un instrumento previsto por el

ordenamiento para impedir injerencias externas limitativas de la libertad del titular, de esta manera

queda al arbitrio del individuo, salvo eventual obligación de la ley, de establecer si divulga, comunica

o entrega noticias a terceros, resguardando su propia esfera patrimonial.

Se critica también esta doctrina en el sentido de que delimita el fundamento del secreto

bancario solamente al ámbito privado, debiendo tal institución, por su importancia y consagración

social, estar revestido de elementos de orden público, encontrando en la conjugación de ambas

esferas, público y privado, su verdadero fundamento. Por tanto, debe reconducirse el secreto a esta

esfera de lo público, en donde, conjugando sus elementos privados, encontrará verdaderos puntos

de apoyo12.

e).- Teoría que fundamenta el secreto bancario en la protección a la actividad bancaria.

Los partidarios de esta teoría ven en la existencia del secreto bancario como la tutela que el

legislador prestaría a la actividad bancaria, sostienen que previo a cualquiera consideración jurídica

existe un aspecto económico ligado a la institución, ya ésta refuerza la confianza de la clientela de las

instituciones de crédito, ello, a su turno, asegura un alto porcentaje de depósitos, un volumen

sostenido de negocios, y, en definitiva, una afluencia vigorosa de capitales hacia el sector

12 CENTRONE, n.17, p.22

13

bancario, que de no existir el secreto, emigrarían hacia países donde se facilitare este tipo de

seguridades.13

Agregan además que la protección legislativa del secreto bancario más que una finalidad de

orden privado, responde a una finalidad de orden público de protección del sistema crediticio, y

consecuencialmente, en último término a la economía nacional, a tal punto, que si el secreto

bancario fuera abolido, esto provocaría una reducción en el giro de negocios, una disminución de

los depósitos, una masiva exportación de capitales a otros países en los cuales el secreto fuese tutelado,

y una disminución de afluencia de capitales en el país, con la ulterior consecuencia de dañar la

economía nacional, frustrando de esta manera la finalidad del Estado en el propósito de fomentar el

ahorro y el ejercicio del crédito, concluyendo por estas razones, que el secreto bancario resulta ser

una institución esencial para el correcto ejercicio de la actividad bancaria.-.

Sus distractores señalan que tal teoría sólo puede tener acogida una vez que el ordenamiento

jurídico de cada país, haya consagrado el sistema crediticio como bien jurídicamente protegido,

previa fijación de sus bases fundamentales, entre las cuales debe estar el secreto bancario, siendo

inocua tal teoría en aquellos países en donde tal secreto no tiene consagración legislativa.-

f).- Teoría que configura el secreto bancario como manifestación del derecho a la intimidad.

Aquí se plantea el secreto bancario como un verdadero derecho de la personalidad, en la

perspectiva del reconocimiento de un general derecho de cada uno a la intimidad.

El cliente, en cuanto titular de un derecho a la intimidad, tiene el poder de pretender la

máxima discreción en torno a los hechos que él ha confiado a la banca, configurándose el secreto

bancario como una defensa de lo íntimo, aunque sea económico, del ciudadano14.

Debe comprenderse dentro de este marco, dos conceptos lo íntimo y lo secreto, y de su

importancia frente al derecho. Lo íntimo de cada persona, es todo aquello que los demás no

pueden, invadir ni siquiera con una toma de conocimiento, los demás no tienen derecho a conocer ni

violar mi intimidad; y si alguna persona toma conocimiento de una intimidad, surge entonces para

ella el deber de secreto; secreto que es protegido no sólo porque forma parte de la intimidad, sino

porque ciertas revelaciones de lo íntimo resultan, en la vida en sociedad, absolutamente necesarias.

13 LABANCA, n.13, p.10 14 MALAGARRIGA, n.2, p.32

14

El concepto de secreto, en definitiva, supone el conocimiento de algo íntimo de otra

persona, pero que no es posible comunicar a terceros, ya que eso supondría una violación a su

intimidad.

En definitiva, sería íntimo lo que no es lícito entrar a conocer por los demás; y secreto aquello

que, siendo conocido, no es lícito comunicar a los demás.

Esta constatación de una esfera de lo íntimo origina una situación jurídica subjetiva,

calificada como derecho a la intimidad o a la privacidad, lo que forma parte de los derechos de la

personalidad cuando se tiene por objeto reconocer atributos de la persona humana.

Así las cosas planteadas, este derecho a la intimidad, “importa el deber de los extraños a respetar

el ámbito netamente privado del individuo, absteniéndose de dar a la publicidad las actividades

propias y puramente personales del sujeto y que él mismo desea no se divulguen"15

En conclusión, para esta doctrina el fundamento del secreto bancario, es el derecho a la intimi-

dad sobre los datos económicos de los clientes de la banca, derecho que constituye un interés

jurídicamente tutelado.

Aterrizando en nuestro país, esta posición actualmente es la que tiene mayor acogida entre la

doctrina, dado que la tutela de la intimidad tiene rango constitucional, pues la Constitución, en su

artículo 19 N° 5, asegura:

"La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede

allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los

casos y formas determinados por la ley".

En virtud de lo anterior, en el ordenamiento chileno el secreto bancario encuentra su principal

fuente y fundamento en la Constitución, al consagrar ésta como garantías el respeto y protección a la

vida privada y la inviolabilidad de los documentos privados, campo en que están insertas las

intimidades económicas del individuo.

1.4.- Consagración legislativa.

El actual artículo 154 de Ley General de Bancos, establece “Los depósitos y captaciones

de cualquiera naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán

proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya 15 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de Derecho Civil, Parte General, SanEditoral Nacimiento, 1971, p.288

15

sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que

infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado

mínimo a medio.

Las demás operaciones quedan sujetas a la reserva y los bancos solamente podrán darlas

a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el

conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante,

con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado

de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a

la reserva establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba

en el registro que abrirá para estos efectos.

En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos

anteriores en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos

o de información, cuando exista un interés público o general comprometido calificado por la

Superintendencia.

La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar

la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación

directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier

naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o imputado en esas causas u

ordenar su examen, si fuere necesario.

Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, podrán

asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes indicados en el inciso anterior,

que se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo.”

Tal artículo, consagró expresamente en el año 1986 la institución del secreto bancario para

los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza como asimismo la reserva bancaria para las

demás operaciones que los clientes realizan ante los bancos, las que se mencionan de manera

taxativa en el artículo 69 de la misma ley, estableciendo también las situaciones de excepción

como asimismo la sanción penal que trae aparejada su violación, consagrándose así la institución

en nuestro sistema como uno de los más avanzados del mundo.-

Además del articulado se desprenden una serie de elementos que configuran la institución

como lo son las operaciones bancarias amparadas, sujeto pasivo y activo, excepciones al secreto,

todas las cuales se desarrollan a continuación.

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1.5.- Operaciones bancarias amparadas por el secreto bancario.

Como la norma lo señala claramente, las operaciones bancarias amparadas por el secreto

bancario son los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos.

Se entiende por operaciones bancarias, como negocios jurídicos o contratos concluidos por

el Banco en el desenvolvimiento de su actividad profesional para la consecución de sus propios

fines económicos.-

A su vez por depósitos bancarios se entiende, como el contrato por el cual el banco recibe de

sus clientes sumas de dinero, cuya propiedad adquiere, comprometiéndose a restituirlas en la

misma moneda y en la forma pactada, pagando al depositante un interés fijado anticipadamente.

Estos constituyen una de las operaciones fundamentales de los bancos, y tanto es así, que

éstos empezaron a existir en la época moderna para satisfacer las necesidades del comercio y de

los particulares de tener un lugar seguro para el depósito de sus valores y objetos preciosos.

Dentro de los depósitos bancarios existen diferentes tipos, todos los cuales se encuentran

amparados por la institución, entre los más conocidos están:

a) Depósitos a la vista, plazo inferior a 30 días con disponibilidad inmediata.

b) Depósitos a plazo, donde para pedir restitución debe respetarse el transcurso de un

plazo, más de 30 días.

c) Depósitos simples, no se puede incrementar la cantidad depositada salvo realizando

nuevos depósitos, ejemplo, vale vista.

d) Depósitos en cuenta corriente y cuenta de ahorro.

e) Depósitos cerrados o en custodia, el banco no puede utilizar las cosas depositadas para

sus propios fines, ejemplo, depósitos de moneda de colección.

f) Depósitos abiertos, aquí el banco puede comprobar la calidad y cantidad de los valores o

efectos entregados, obligándose a restituir a requerimiento del depositante, ejemplo,

depósitos de efectos de comercio endosados para que el banco los cobre.

Como se podrá apreciar el ámbito de protección que estableció el legislador a las

operaciones bancarias amparadas en la institución, es bastante amplio, pues bajo el concepto de

depósito pueden encontrarse un sin número de operaciones que involucren movimientos de

valores por intermedio de una institución bancaria, más aún, el legislador no sólo limitó el

concepto a los depósitos, sino que, también lo extiende a captaciones de valores de cualquier

naturaleza.

17

Cabe mencionar en este punto, el tratamiento que tiene en nuestra legislación el contrato de

cuenta corriente bancaria, en la cual se le ha impuesto al banco la obligación de no proporcionar a

terceros, salvo autorización del cuenta correntista, los movimientos y saldos de la misma, todo

ello de conformidad con el artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y de

Cheques. A simple vista existiría aquí, una doble protección inoficiosa por parte del legislador en

lo que dice relación al contrato de cuenta corriente, habiendo sólo sido necesario la existencia del

artículo 154 de la Ley General de Bancos para que tal contrato quedara amparado por el secreto

bancario, pero tal dualidad se explica que la primera norma entró a regir cuando en nuestro

ordenamiento jurídico no tenía consagración legislativa la institución.

1.6.- La Reserva bancaria.

Dentro del articulado, el legislador establece la institución de la reserva bancaria, en la cual

quedan amparadas todas las demás operaciones bancarias que no sean los depósitos y captaciones

de cualquier naturaleza, actuaciones u operaciones que los bancos sólo podrán darlas a conocer a

quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los

antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente.

Los requisitos exigidos, luego de cuyo cumplimiento podrán los bancos e instituciones

financieras dar o no conocer los antecedentes que se les soliciten, son los siguientes:

a).- Que se demuestre un interés legítimo por parte del solicitante, y

b).- Que no sea previsible que su conocimiento, a terceros, pueda ocasionar un daño

patrimonial al cliente.

El primero de los requisitos, no dice relación con un interés de carácter genérico que

alguna persona o institución pueda hacer valer frente al banco, por más bien intencionada y

revestida de fundamento de bien común que se le presente, sino que tal interés debe ser un

interés jurídico concreto y legalmente fundado del solicitante.

La segunda exigencia, coloca al banco en la obligación de analizar con prudencia y

criterio, las consecuencias que la entrega de los antecedentes puede ocasionar a su cliente, en

términos de evitarle todo perjuicio o detrimento patrimonial.

18

1.7.- Sujetos del secreto bancario.

Aquí se distingue un sujeto activo y pasivo de la relación jurídica que envuelve el secreto

bancario, el primero será el titular del derecho a exigir reserva, fundamentado en los textos

legales y constitucionales que protegen la intimidad de sus antecedentes económicos, en cambio

el segundo será el obligado a guardar estos secretos.

1.7.1.- Sujeto activo.

Este será el cliente de la institución bancaria quien detentará las acciones destinadas a

impedir su quebrantamiento, o, en caso de violación, a exigir una eventual pena o una

indemnización.

Por cliente, se entiende aquel que utiliza los servicios que presten las instituciones

bancarias, debiendo extenderse el concepto no sólo a las personas que a juicio del banco son sus

clientes, sino de toda persona que entre en contacto con el banco, y realice alguna operación de

depósito o captación de cualquier naturaleza.

En este punto, pueden distinguirse varias situaciones:

a).- Persona que habitualmente recurre a un banco, o que tiene para éste, el carácter de

"cliente", por ser, por ejemplo, cuentacorrentista, o realizar con el banco diferentes tipos de

operaciones bancarias y no sólo de depósitos o captaciones, sino también de comercio exterior, de

créditos especiales, comisiones de confianza, etc.

En este caso, no hay dudas de su calidad de cliente para los efectos de ser sujeto del secreto

bancario, sobre todo si ha existido según depósito o captación de dinero, encontrándonos de lleno en

la hipótesis señalada en el artículo 154 inciso 1° de la Ley General de Bancos.

b).- Persona que realiza actuaciones previas para llegar a ser "cliente" del banco, en el sentido

utilizado por ellos, por ejemplo, cuentacorrentista.

Es la persona que ha formulado solicitudes a un banco con el objeto, por ejemplo, de

convertirse en cuentacorrentista, o de pedir algún crédito. Estos son verdaderos "actos

preparatorios" de una eventual relación jurídica permanente con el banco, en virtud de los cuales la

persona revelará al banco variados antecedentes sobre su fortuna o proyectos en relación con ella.

19

En caso de que el banco rechace estas solicitudes y, en definitiva, no se realicen las

operaciones proyectadas, estas personas, para los efectos del secreto bancario, deben ser consi-

deradas clientes, y el banco está obligado a mantener en reserva rodos los datos por ellas aportados,

pues, esta persona ha entregado al banco parte de su intimidad económica que, por los fundamentos

de la institución, el banco no debe revelar.

c).- Persona que casualmente, y por una operación aislada, entra en contacto con el banco. Se

considera que esta persona también queda comprendida en el concepto de cliente para los efectos del

secreto bancario, ya que no se necesita para ello habitualidad ni realizar una cantidad determinada

de operaciones con el banco. Basta realizar operaciones de "depósito o captación", según el inciso 1°

del citado artículo 150, o cualquier otra "operación", según el inciso 2° de tal disposición legal, y

que sean reveladoras de secretos.

En conclusión y en mérito de lo anterior, se puede señalar que cliente es toda persona que

realiza con un banco operaciones propias de su giro, sean habituales o no, y desde la fase preparatoria

de tales operaciones, aun cuando éstas no se efectúen en definitiva.

1.7.2.- Sujeto Pasivo.

En principio éste será el banco en sentido estricto, pero es aceptado unánimemente tanto por la

doctrina nacional como extranjera, que no sólo los bancos encajan dentro de este concepto sino que

también, todas aquellas instituciones que se dedican al negocio del dinero, sociedades financieras,

como asimismo todo el personal de éstas y no sólo a los que ostentan cargos directivos o de

representación, sino también a los dependientes o empleados.

a).- Bancos: Sin entrar en detalle en esta materia, a grandes rasgos puede entenderse por

banco, como los entes especuladores del dinero, actuando como intermediarios del crédito, dentro

de este concepto se incluyen lo que son todos los bancos comerciales, incluyendo el Banco

Estado, que por tener una normativa aplicable diferente no deja de tener el carácter de comercial.

20

b).- Sociedades financieras: Estas instituciones reguladas también en la Ley General de Bancos,

tienen como único y específico objeto, actuar como agentes intermediarios de fondos y realizar las

demás operaciones que les autoriza la ley. Sus grandes diferencias con los bancos radica en que

no pueden celebrar contratos de cuenta corriente, no pueden operar en comercio exterior ni en

comisiones de confianza.

Estas sociedades financieras son sujetos pasivos del secreto bancario, ya que, al estar regidas

por las mismas disposiciones legales de los bancos, es plenamente aplicable a su respecto el ya tantas

veces mencionado artículo 154, que les obliga, entonces, al secreto o a la reserva.

c).- Empleados o funcionarios dependientes: Están obligadas a guardar el secreto bancario

todas las personas que presten servicios en el banco, cualquiera que sea el nexo con éste, y que por

razón de ello hayan conocido cualquier noticia, dato o antecedente sobre los aspectos económicos de

un cliente.

Esta obligación emana de la propia obligación legal del banco, pues, si es una obligación del

banco, como institución, mantener este secreto, con mayor razón es obligación para sus empleados.

Debe distinguirse aquí a los dependientes de los órganos de expresión del banco, como gerentes o

directores, ya que éstos también pueden actuar por el ente, si así no lo hacen, quedan igualmente

sujetos al secreto.

Por lo demás, los propios contratos de los empleados bancarios tradicionalmente contemplan

una cláusula de reserva sobre las operaciones del banco y sobre las que ejecuten sus clientes, bajo

sanción de caducidad del contrato y sin perjuicio de las acciones civiles y penales que sean

procedentes

En definitiva, como lo ha dicho Morand16, la obligación del secreto o reserva afecta a todo el

que, en alguna forma, trabaja en un banco o lo representa, e incluye también a personas que, sin

prestar servicios dentro de la empresa, tienen que imponerse de sus operaciones, como ocurre con

los auditores externos.

16 MORAND, Luis, Legislación Bancaria, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 80

21

1.8.- Excepciones al secreto bancario.-

El propio legislador ha establecido las causales que autorizan a no cumplir con la obligación de

guardar secreto, en efecto del referido artículo 154, se desprenden las siguientes situaciones:

a).- Los antecedentes relativos las operaciones que señala el artículo pueden ser dados a conocer

a las personas legitimadas para ello por la misma ley, a saber a su titular o quien haya sido

expresamente autorizado por él o a su representante legal.

La regla no merece mayores comentarios, salvo que por certeza jurídica a nuestro entender, la

autorización debe ser formal, es decir, otorgada ante notario ya sea a través de instrumento público o

privado.

b).- La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieran conociendo, podrán ordenar la

remisión de aquellos antecedentes relativos operaciones específicas que tengan relación directa con el

proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquiera naturaleza que hayan

efectuado quienes tengan el carácter de parte o imputado en esas causas u ordenar su examen, si

fuere necesario.

Para que proceda esta excepción y atendiéndonos al tenor de la disposición, es necesario que

se den los siguientes requisitos:

b.1).- La solicitud de conocimiento puede provenir de la justicia ordinaria, civil, criminal,

del trabajo o militar: Esto es lógico dado que la rigurosidad del secreto bancario no puede alcanzar

a impedir el ejercicio de la actividad jurisdiccional, especialmente en causas criminales en donde

el interés público prima por sobre el interés en guardar el secreto bancario.

b.2).- Los antecedentes que se soliciten sólo pueden recaer en operaciones específicas que

tengan relación directa con el proceso: Por tal razón no es posible revisar todas las operaciones

que el inculpado o parte mantenga en la respectiva institución bancaria, se trata en consecuencia

de un conocimiento limitado.

b.3).- Los antecedentes solicitados sólo pueden decir relación con las operaciones que el

inculpado o parte hayan efectuado y que digan relación directa con el respectivo proceso: Por

ende, el conocimiento también es limitado en cuanto a la persona. No podría, bajo el pretexto de existir

22

causa pendiente y la necesidad de investigar, solicitarse antecedentes respecto de operaciones de otros

sujetos que puedan estar relacionados con el proceso, pero que en él no tenga la calidad de parte o

inculpado.

c).- Los bancos podrán dar a conocer los antecedentes relativos a las operaciones que la norma

prevé sólo en término global, no personalizado y sólo para fines estadísticos o de información cuando

exista un interés público o general comprometido, calificado por la Superintendencia.

Para que proceda esta excepción, se requiere:

c.1).- El conocimiento al público sólo será dado para fines estadísticos, o bien

c.2).- Cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la

Superintendencia.

c.3).- El conocimiento sólo será dado en términos globales y no personalizado. Este

requisito logra que, de todas formas, se mantenga el secreto, ya que primeramente, no habrá

conocimiento de quien es el cliente y en seguida, no se conocerá en detalle parte alguna de sus

operaciones con el banco, sino en forma globalizada.

Generalmente estos conocimientos en las condiciones que la norma prevé, indudablemente

no se refieren a un solo cliente, sino que, a un universo de ellos, por lo que esta excepción es

aparente, puesto que de esta manera no se vulnera la obligación del secreto.

En relación al punto b, pueden plantearse las siguientes situaciones:

1.- Pleito entre un banco y un cliente: Este caso está contemplado evidentemente en la

excepción y, cumpliéndose los requisitos del inciso 4° de la norma, siempre significará la

revelación de antecedentes del cliente. Sobre todo en las operaciones de préstamos, cuyo cobro

necesariamente es público. Esto es obvio y no sólo se encuentran de por medio los intereses del

banco, sino del público17.

2.- Pleito entre un banco y un tercero: Aunque es difícil de configurarse la hipótesis de que

un banco, en un juicio con un tercero o con un cliente, tenga que revelar datos de otro cliente, en

todo caso no podrá configurarse jamás un levantamiento del secreto bancario, ya que los

17 Esta opinión fue sustentada aún antes de su consagración legal por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en Circular N°1695 de 23 de Julio de 1980.

23

intereses particulares en juego no son superiores a los del cliente, garantizados por la Constitución

y por la ley, que exige que él mismo sea parte o imputado.

3.- Pleito entre terceros: La solución es idéntica a la anterior y aún más indudable.

4.- Pleito entre un cliente y un tercero. Teniendo presente la norma procesal estudiada, se

pueden destacar dos casos diferentes a la hipótesis que ella señala:

Primer caso: Estos informes han sido solicitados a través del Tribunal por quien es cliente en un juicio

con un tercero y sobre aspectos que no dicen relación directa con el pleito ni sobre operaciones

específicas.

Quien solicita esta prueba sobre secretos propios, es obvio que, a la vez, autoriza al banco

para revelar sus secretos. ¿Lo está relevando de su obligación de callar? ¿Será esta una "autorización

expresa" del cliente como las que señala la norma? La respuesta tiene directa relación con el origen

contractual o legal que se le otorgue a la obligación del banquero y con el bien jurídico protegido

por el secreto bancario. Por otro lado, ¿podrá el banco negarse a informar? Hay intereses en juego,

difícilmente el banco podrá negarse a obedecer un mandato judicial garantizado por un precepto

constitucional, aun cuando podrá invocar la Constitución exigiendo le deje guardar secretos

propios; por último, el cliente tiene derecho a revelar o no sus secretos siempre que con ello no

perjudique a la institución financiera.

Segundo caso: Informes solicitados a través de un Tribunal por quien no es cliente y litiga con

éste.

A quien primero le corresponde la defensa del secreto bancario por defender sus propios

intereses, es al cliente y en la misma sede judicial, ya que una vez decretada la remisión de antecedentes

o su examen le será muy difícil al banco negarse a cumplir tal resolución judicial.

En un juicio civil, si el cliente no se ha opuesto a la solicitud de pedir informes hecha por la

parte contraria en el pleito, trátese de antecedentes sobre operaciones específicas y que tengan

relación directa con el proceso, el decreto que así lo ordene no vulnera ni la ley ni la Constitución, ya

que el propio cliente ha levantado tácitamente el secreto bancario.

En el caso contrario, si el cliente se opone a la producción de dicha prueba por estar fuera de los

casos que autoriza la norma procesal (inciso 4° del art. 154) el juez no podrá decretar la remisión ni el

examen de esos antecedentes, ya que están fuera de los casos y formas que autoriza la Constitución.

24

1.9.- Casos especiales.

Existen casos particulares que se configuran como excepción al secreto, pero como se analizará,

tal excepción, es sólo aparente, ajustándose tales casos a la regla general.

1.9.1.- El secreto de la cuenta corriente bancaria.

El artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en sus incisos 2° y 3°,

establece: “ El banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de

la cuenta corrientes y sus saldos, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a

quién éste haya facultado expresamente”.

No obstante, los Tribunales de Justicia podrán ordenar la exhibición de determinadas partidas

de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador”

Este precepto es la aplicación del principio constitucional y, antes de la Ley 18.576 de 1986

que consagró la institución, era la única norma positiva que versaba sobre secreto bancario que

existía en nuestro ordenamiento jurídico

Para que se configure esta excepción es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a).- La ley sólo autoriza "exhibición", y no remisión de antecedentes: Al respecto, la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha señalado que “esta norma sólo autoriza a la

exhibición de partidas, de manera que el banco podrá ser obligado a proporcionar al Tribunal copia de

dichas partidas. Por la misma razón procederá que la exhibición se haga en las oficinas del banco y ante

el mismo juez, si éste ha decretado la inspección personal del Tribunal”18

b).- La causa se debe seguir con el "librador": Debe ser parte en el juicio el cuentacorrentista

que haya librado o girado algún cheque.

c).- Debe referirse a "determinadas partidas" de la cuenta corriente: Por lo que jamás

podrá ordenarse una exhibición completa o general de la cuenta corriente o hacerlo a través de

sucesivas revisiones en que se llegue a lo mismo.

18 Circular N°313, de 26 de noviembre de 1983

25

1.9.2.- El secreto bancario frente a la quiebra.

Este caso se refiere a la quiebra de un cliente, titular del secreto. Según la Ley de

Quiebras19, el síndico tiene la plena representación del fallido, ya que la administración de que

es privado éste, pasa de pleno derecho a aquél. Así, la sentencia que declara una quiebra

contiene, entre otras menciones, la orden de que el síndico se incaute de los bienes y

documentos del deudor; y la orden de que las oficinas de correos entreguen al síndico la

correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido. Además, el síndico

puede revisar la cuenta corriente del fallido con relación a la masa del concurso; y todas las

personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido deben ponerlos a disposición del

síndico.

En el fondo, y de una aplicación de las normas generales en materia de representación,

este caso no se trataría de una excepción al secreto bancario, ya que sería, por una ficción legal,

el mismo fallido quien actúa, quien lo hace por medio de un tercero, el síndico, facultado por la

ley para hacerlo a título de representación.

1.9.3.- El secreto bancario frente a la justicia arbitral

Hay que recordar que el citado artículo 154 inciso 4°, se refiere a la "justicia ordinaria y a

la militar", como tribunales autorizados para producir el levantamiento del secreto bancario, una

vez cumplidos los requisitos que tal disposición legal precisa. Asimismo, en opinión de la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras20, de la historia fidedigna del

establecimiento de dicha norma quedó clara la intención de que tal precisión estaba dirigida a

negar esta facultad a la justicia arbitral.

Por tanto, estos tribunales arbítrales no están facultados, directamente, para decretar el

levantamiento del secreto bancario, para lo cual tendrían que recurrir a la justicia ordinaria.

19 Ley N° 18.175 de 1982, artículo 27, inciso 1°, y N° 1 20 Circulares N° 221 y 644 de 1986

26

1.9.4.- El secreto bancario frente a la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras

de Valores y Seguros.-

Este órgano, antes llamado Superintendencia de Bancos, fue creado por el Decreto Ley 1.097,

de 1975, que fue su ley orgánica, actualmente se rige por el D.F.L. N° 3 del 19 de Diciembre de

1997.

Es una institución autónoma, con personalidad jurídica, que se relaciona con el Gobierno a

través del Ministerio de Hacienda y le corresponde velar para que las instituciones que fiscaliza

cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan y ejercer la más

amplia fiscalización sobre todas sus operaciones y negocios.

Para estos efectos, la ley le ha concedido amplias facultades, frente a las cuales el secreto

bancario dejará de surtir sus efectos propios o, mejor dicho, desaparecerá, pues tales facultades le

permiten conocer a la Superintendencia cualquier información en manos del banco. No obstante,

y como contrapartida y límite al conocimiento de los secretos de los clientes que obtiene el órgano

fiscalizador, el artículo 7° del cuerpo legal que lo rige, estatuye que: “ Queda prohibido a todo

empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia,

revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia

alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en

el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en

los artículos 246 y 247 del Código Penal.”

En virtud de lo anterior se formaría un verdadero circuito cerrado, que, no obstante,

desaparecer el secreto bancario frente a la Superintendencia, florece en su plenitud frente a

terceros con la sanción penal que establece el legislador a su violación.

Pero a pesar de esto, hay casos en que deberá la Superintendencia informar antecedentes

secretos o reservados, ya sea a autoridades o al público, lo que se encuentra regulado en el

artículo 14 de su cuerpo legal, información que tendrá como destinatario lo siguiente:

a).- Información a autoridades: El inciso 1° de tal disposición establece que: "No obstante lo

dispuesto en el artículo 7° y sin perjuicio de las normas sobre secreto bancario contenidas en el

artículo 154 de la Ley General de Bancos, la Superintendencia deberá proporcionar

informaciones sobre las entidades fiscalizadas al Ministro de Hacienda y al Banco Central de

Chile".

27

Como se señaló, la ley establece operaciones bancarias sujetas a secreto y otras a reserva por lo que

la información que entregue la Superintendencia al Ministerio Hacienda o a los órganos del Banco

Central de Chile jamás podrán referirse a las operaciones sujetas a secreto bancario, depósitos y

captaciones, ya que la propia norma señala la obligación de informar es "sin perjuicio del secreto

bancario".

b).- Informaciones al público: El inciso 2° del artículo 14 establece que: “La Superintendencia

dará también a conocer al público, a lo menos tres veces al año, información sobre las

colocaciones, inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas, y su clasificación y

evaluación conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la información comprender la de

todas las entidades referidas. Podrá también, mediante instrucciones de carácter general, imponer a

dichas empresas la obligación de entregar al público informaciones permanentes u ocasionales

sobre las mismas materias"

La imposición de tal norma, estuvo orientada por la necesidad de dar la mayor transparencia en la

información al público, acerca del estado de las empresas bancarias que le ofrecen sus servicios y que en

ningún caso su intención fue vulnerar el secreto bancario, puesto que la información proporcionada es de

carácter global y general.

c).- Una Central de Riesgos: Los incisos 3° y 4° del artículo 14 del D.F.L. N°3 de 1997

establecen que: "Con el objeto exclusivo de permitir una evaluación habitual de las instituciones

financieras por firmas especializadas que demuestren un interés legítimo, la Superintendencia

deberá darles a conocer la nómina de los deudores de los bancos, los saldos de sus

obligaciones y las garantías que hayan constituido. Lo anterior sólo procederá cuando la

Superintendencia haya aprobado su inscripción en un registro especial que abrirá para los efectos

contemplados en este inciso y en el inciso segundo del artículo 154. La Superintendencia

mantendrá también una información permanente y refundida sobre esta materia para el uso de

las instituciones financieras sometidas a su fiscalización. Las personas que obtengan esta informa-

ción no podrán revelar su contenido a terceros y, si así lo hicieren, incurrirán en la pena de

reclusión menor en su grado mínimo a medio.

En todo caso, los bancos y sociedades financieras deberán cumplir con la obligación que

establece el artículo 9° de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores, sea que sus acciones estén

28

o no inscritas en el Registro de Valores. En caso de incumplimiento de dicha obligación podrá

proporcionar la información la Superintendencia.”

A su vez el inciso 1° de este último artículo señala “La inscripción en el Registro de

Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información

esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta”

De esta manera, se consagra legalmente la información sobre deudores que, desde largo

tiempo, ha mantenido la Superintendencia para los bancos e instituciones financieras,

constituyéndose como lo ha denominado la doctrina como una verdadera Central de Riesgos.

Aquí nuevamente se forma un verdadero circuito cerrado o excepción al secreto entre el

banco, la Superintendencia y firmas especializadas que demuestren un interés legítimo,

rompiéndose este circuito o adquiriendo el carácter de absoluto frente a terceros con la

sanción penal que establece el legislador a su violación.

1.9.5.- El secreto bancario ante la Contraloría General de la República.-

De acuerdo a la actual normativa que rige al órgano contralor, la Ley 10.336, establece en sus

artículos 16 y 9 "los servicios, instituciones fiscales, organismos autónomos, empresas del Estado y,

en general, todos los servicios públicos creados por ley quedarán sometidos a la fiscalización de la

Contraloría General de la República". Agrega que: "la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras, hoy quedará sujeta al control de la Contraloría General de la República y deberá

observar las instrucciones, proporcionar los informes y antecedentes que este organismo le requiera

para hacer efectiva la fiscalización".

En otra parte, establece que: "las normas que establezcan el secreto o reserva sobre deter-

minados asuntos no obstará a que se proporcione a la Contraloría General la información o

antecedentes que ella requiera para el ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio de que sobre su

personal pese igual obligación de guardar tal reserva".

No obstante, mediante estas facultades, en ningún caso podrá proporcionarse informes o

antecedentes resguardados por el secreto bancario a la Contraloría, pues, como el mismo órgano

contralor lo ha señalado21 "el ámbito de la fiscalización de la Contraloría General respecto de la

21 Dictámenes N° 85.724, de 1975 y 16.493 de 1977

29

Superintendencia queda circunscrito exclusivamente al examen de las cuentas de sus gastos y al

trámite de toma de razón de las resoluciones que la ley señala como sujetas a dicho trámite”.-

1.9.6.- El secreto bancario ante el Fisco.-

En este estadio la institución toma vital importancia en lo que dice relación al conflicto de intereses

que se genera entre los particulares y el fisco como sujeto activo de la obligación tributaria, conflicto que ha

terminado muchas veces ante los Tribunales de Justicia quienes son los que determinaran que bien jurídico

protegido prevalece y cuyo estudio y análisis da origen al siguiente capítulo de este trabajo.

30

Capítulo Segundo: El secreto bancario ante la autoridad fiscal.-

2.1.- Antecedentes.-

La acción administrativa es, o debe ser, la obtención del interés general a través de la

potestad pública. Su regulación le corresponde al derecho administrativo.

Dentro del juego de intereses que pugnarán desde el exterior con el secreto bancario, se

encuentra el interés público, para cuya defensa se han atribuido facultades a la

Administración, la que, en el ejercicio de ellas, deberá observar, entre otros, estos principios:

a).- La legalidad: Este principio se encuentra establecido en el artículo 7° de la

Constitución, el que puede traducirse en el siguiente aforismo: "Mientras en el derecho

privado es posible hacer todo aquello que no está expresamente prohibido, en el derecho

público, sólo puede hacerse lo que está expresamente autorizado por la ley".

b) El formalismo: Con el fin de lograr que los actos administrativos realmente persigan

el interés general y de proteger los derechos de los administrados, la actuación de la

Administración, para ser válida, debe realizarse con estricta sujeción a los requisitos de forma,

esto es, al procedimiento administrativo que señala la ley.

c) La especialidad: El derecho administrativo constituye un sistema jurídico que

permitirá a la Administración emitir decisiones unilaterales y ejecutivas que producirán sus

efectos sin necesidad de contar con la aquiescencia de sus destinatarios y aun en contra de sus

opiniones o deseos.

De tal modo que los órganos administrativos, en el ejercicio de sus facultades, deberán

observar estos extremos, dentro de estos órganos nos encontramos con la actuación del Fisco, es

decir la cara patrimonial del Estado, que se materializa principalmente a través del Servicio de

Impuestos Internos.

El levantamiento del secreto bancario por motivos fiscales ha sido materia de arduas

polémicas, lo que ha originado juicios que han debido ser decididos por la Corte Suprema de

nuestro país y esto se debe a que, siendo el secreto bancario una institución vinculada a profundas

raíces ideológicas, su dimensión tributaria lo hace aún más patente. Es evidente que el secreto,

desde el punto de vista de los bancos y de los clientes, es una defensa del capital, las legislaciones

que privilegien a este último no considerarán su derogación frente a la autoridad impositiva. Por el

31

contrario, en aquellos lugares en que el capital no sea base ni fundamento del sistema ideológico

imperante, el secreto bancario desaparecerá frente a la imposición hacendística.

En Chile no hay precepto legal que relacione la institución del secreto bancario con el S.I.I.,

por lo que éste debe regirse por las reglas generales, salvo expresas excepciones. Y como se ha

estudiado, la regla general es que no existe levantamiento del secreto bancario sino en aquellos

casos expresos o limitados que establece la ley.

La función principal del S.I.I. es la aplicación y fiscalización administrativa de las

disposiciones tributarias, para lo cual la ley le ha otorgado una serie de facultades que deberá

ejercer con las mismas limitaciones de los demás órganos administrativos. Por tanto, está sujeto a

las limitaciones genéricas de la Constitución, artículo 7° y de las disposiciones legales vigentes en

especial artículo 63 inciso 1° del Código Tributario.

Una importante limitación la contempla el propio Código del ramo en su artículo 61 que

señala: "Salvo disposiciones en contrario, los preceptos de este Código no modifican las normas

vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones

a que la ley dé carácter confidencial".

Esta norma se debe vincular con el artículo 154 de la Ley General de Bancos, que le ha

dado el carácter de secretas o confidenciales a las operaciones de depósitos y captaciones de los

bancos, por lo que las disposiciones del Código Tributario, no podrán alterarlas salvo disposición en

contrario.

Por lo que conjugando atribuciones y limitantes del actuar del S.I.I., y luego de una simple

revisión de los preceptos legales correspondientes, es posible concluir que los casos en que el

secreto bancario puede verse afectado a las facultades del S.I.I. son los siguientes:

a).- Informaciones sobre cajas de seguridad y datos sobre personas fallecidas que

deberán proporcionar los bancos al S.I.I. en los casos que señala la ley.22

b).-Envío al S.I.I. de copia de balances y estados de situación que se presenten a los

bancos de las tasaciones de bienes raíces que éstos hubieren efectuado.23

c).- Examen de cuentas corrientes bancarias en los casos de excepción que señale la

ley.24

22 De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 45 de la Ley 16.271 de 1965, sobre Impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. 23 Véanse artículos 84 y 85 del Código Tributario.- 24 Véase artículo 62 del Código Tributario.-

32

En lo que se refiere a este último punto, las primeras leyes dictadas en Chile sobre

Impuesto a la Renta le otorgaban al "Director de Impuestos Internos" la facultad para revisar la

cuenta corriente de las personas, atribución que tal Director exageró, produciendo graves

distorsiones a la economía por la disminución de los depósitos bancarios.

Frente a esta situación fue necesario legislar sobre la reserva de la cuenta corriente bancaria,

fruto de lo cual son los incisos 2° y 3 ° del artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias

y Cheques de 1943, que priva a la Dirección de Impuestos Interno, como a todos aquellos que no

sea el propio interesado, de imponerse del movimiento de las cuentas corrientes, sin embargo, esto

duró poco y la Ley 11.575, de 1954, modificatoria de la Ley sobre Impuestos a la Renta, vigente a

la época, estableció que: “la justicia ordinaria y el director general de Impuestos Internos podrán

ordenar el examen de las cuentas corrientes bancarias para el caso de juicio y reclamaciones

que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias".

Sólo cinco años después la Ley 13.305, de 1959, con un criterio diametralmente opuesto,

modificó dicho precepto, privando al órgano impositivo de la facultad de acceder a las cuentas

corrientes bancarias. Esta norma, con la modificación señalada, pasó a constituir, en el primitivo

Código Tributario, el artículo 62.

Finalmente, el año 1968, a través de la Ley 17.073, que agregó el actual inciso 2° al

artículo 62 del Código Tributario, se revirtió nuevamente la situación, otorgando al S.I.I. la

facultad examinar cuentas corrientes, pero en forma limitada.

En efecto, el actual artículo 62 señala que: “La Justicia Ordinaria podrá ordenar el examen de

las cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento

de obligaciones tributarias. Asimismo, el Director podrá disponer dicho examen, por

resolución fundada, cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes

tributarias sancionadas con pena corporal”.

De tal disposición se desprende, según lo señalado por la Corte Suprema en el caso

Chiofalo, que se analizará en el Tercer Capítulo de este trabajo, lo siguiente:

a).- Sólo "el Director" puede disponer el examen de una cuenta corriente, no pudiendo

delegar bajo ningún aspecto esta facultad, delegación que es ilegal por ser una facultad concedida

por ley sólo al Director.

b).- El examen debe disponerse por resolución fundada, lo que significa que al disponerlo

deben esgrimirse fundamentos que hagan conducentes el examen; en otras palabras, la

resolución debe ser razonada o motivada y, además, expresar dichas razones o motivos.

33

c).- El S.I.I. debe encontrarse investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas

con pena corporal, y no basta que el Servicio así lo diga, sino además es necesaria la indicación

de cuál infracción tributaria se investiga y qué disposición le sería aplicable de las que la ley

sanciona con pena corporal.

2.2.- Bienes jurídicos comprometidos en la actuación de la autoridad fiscal.-

Una de las características definidoras de todo sistema tributario moderno lo constituye el

amplio repertorio de facultades, poderes y potestades que el ordenamiento jurídico otorga a la

Administración Tributaria y los correlativos deberes y obligaciones a cargo del sujeto pasivo y de

terceros relacionados con aquél. La propia complejidad del sistema tributario, resultado a un

tiempo de la variedad de las relaciones jurídicas y situaciones económicas sobre las que aquél

recae, así como de las propias exigencias del principio de justicia tributaria, imponen ese robuste-

cimiento de las potestades de la Administración; sin tales facultades y deberes encaminadas a

la comprobación y liquidación de la deuda tributaria, difícilmente podría aplicarse en la práctica el

sistema normativo tributario diseñado por el legislador, que quedaría así, en gran parte,

desprovisto de virtualidad.

Del conjunto de deberes que el ordenamiento impone a cargo de terceros distintos del

sujeto pasivo, destaca el establecido a los bancos e instituciones financieras de proporcionar

información relativa a las cuentas y operaciones efectuadas con sus clientes con motivo de las

actividades de comprobación y liquidación realizadas sobre estos últimos.

Tal deber ha sido objeto de una atención especial por parte de la doctrina, ya desde

antiguo. Ello no debe causar extrañeza si se consideran una serie de factores, y en especial:

a) La trascendencia práctica de los datos así obtenidos, y ello no sólo a efectos de los

datos directamente relacionados con las operaciones bancarias, sino también de los relativos a

otros tipos de actividades y que de alguna manera se reflejan en las cuentas del cliente en la

entidad bancaria.

b) Las especiales características de la relación existente entre el banco y el cliente, relación

jurídica que aparece configurada como una relación de confianza. Pocas actividades como el

ejercicio de la banca permiten un conocimiento más completo de la situación económica del

particular, a través de las operaciones y movimiento de las cuentas del cliente, el banco tiene

acceso a un caudal informativo que puede colocarle en una situación de preeminencia. Ello

34

exige que la entidad crediticia deba observar, con respecto a los datos conocidos por tal vía,

una especial discreción, superior sin duda a la que es dable exigir en el normal tráfico jurídico.

Tal discreción se traduce jurídicamente, en el ámbito del derecho privado, en un especial

deber de guardar secreto, conocido como secreto bancario.

El deber genéricamente impuesto por la norma tributaria a cargo de terceros de suministrar

información con trascendencia tributaria aparece, por lo tanto, revestido de peculiaridades

especiales cuando de bancos y entidades crediticias se trata. La necesidad de que el derecho

tributario tenga en consideración las exigencias del secreto bancario, tal y como aparece re-

gulado por el derecho privado, ha inducido a algunos autores a postular que los bancos no

quedan sometidos al expresado deber de colaboración, reconociéndoles un derecho a rehusar la

información, semejante al que el derecho otorga o a determinados profesionales, o bien a

circunscribir el ejercicio del mencionado deber dentro de límites bien precisos.

Tal vez por ello, los ordenamientos positivos suelen incorporar una regulación específica

del citado deber cuando afecta a bancos y entidades crediticias, que se aparta en algunos puntos

del genérico deber de colaboración a cargo de terceros y que pretende asegurar una serie de

garantías en su ejercicio.

De todo lo anterior se desprende que los bienes jurídicos comprometidos entre el secreto

bancario y la actividad de la Administración Tributaria, son por un lado “el derecho a la

intimidad de las personas” y “el normal y correcto desenvolvimiento del tráfico jurídico

comercial expresado en la actividad bancaria” y por otro “el deber de colaboración de los

bancos, instituciones financieras y particulares”, este último como consecuencia de un bien

superior que es “la integridad del patrimonio fiscal" como se analizará más adelante.

2.2.1.- El derecho a la intimidad de las personas.-

El origen de la noción "intimidad" aparece en 1890, cuando Samuel Warren, hombre de

negocios y abogado de Boston, reaccionó contra la publicidad dada por la prensa a la vida

social de su familia. Casado con la hija de un senador y hombre de fortuna había dejado de

ejercer la profesión para dirigir un negocio de su familia; tenía como socio a un gran abogado,

llamado Luis Brandéis. Los dos en colaboración escribieron un artículo llamado "El Derecho a

35

la Intimidad", dando énfasis en su obra a la necesidad de una protección de la vida privada

contra los excesos de la prensa y aluden a varias sentencias inglesas y americanas, en las que

diversos actos, que en verdad constituían intromisiones en la esfera de la vida privada, habían

sido considerados desde distintos puntos de vista, sea como violaciones de propiedad, sea

como abusos de confianza, etc., concluyendo dichos fallos en general, en que tales hechos

debían ser sancionados, o al menos, hacían nacer responsabilidad. Los autores concluyeron

que tales sentencias en el fondo estaban basadas, si no explícitamente, en un principio de

carácter general que era tiempo de reconocer, un derecho que tenía como función proteger la

“personalidad inviolada”. Si bien es cierto, no expusieron en detalle el contenido y las

características de este derecho, la semilla había sido plantada y daría frutos a lo largo del

tiempo en forma muy importante25.

Este derecho a la personalidad inviolada incide o se traduce fundamentalmente en el

derecho a la intimidad privada, definido en términos generales y simples como aquel derecho

que permite al individuo desarrollar su vida privada con el grado mínimo de interferencias,

libre de perturbaciones que eventualmente puedan ocasionarle las autoridades públicas y otros

individuos, estén o no investidos de autoridad.-

Esta definición exige indudablemente que se establezca qué ha de entenderse por “vida

pública” y por “vida privada”. Puede decirse que la primera está, constituida por la vida social

del individuo, esto es, aquélla que lo pone en contacto permanente con los demás miembros de

la comunidad, en este sentido, es vida pública la que se desempeña en la vida mundana por

ejemplo, artistas de cine, representantes de gremios, corporaciones, asistencia a eventos

públicos en determinado carácter, etc., como asimismo, la que se realiza en la vida

profesional, política, en síntesis, en la vida exterior. Vida privada, en cambio, es la que no

presenta tales características, esto es, la que se desarrolla en el ámbito familiar de un individuo

de manera tal, que a menos que él consienta, nadie tiene por qué enterarse de lo que sucede en

dicho ámbito, ni tiene mucho menos, derecho a ello.

Hay que indicar en relación con los conceptos señalados que ellos son muy difíciles de

precisar y, más aún, es extremadamente difícil determinar cuando se abandona la esfera de la

vida privada para ingresar a la esfera de la vida publica y viceversa. Serán los tribunales, a

falta de normas expresas sobre la materia, los que en cada caso concreto deberán decidir los

25 GONZÁLEZ, Jaime, “El derecho a la Intimidad Privada”, p, 21. Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1972

36

casos en que se producen intromisiones en la vida privada de un sujeto o bien, las situaciones

en que éste ha actuado dentro de la órbita de su vida pública, cuestión que tiene la máxima

importancia a los efectos de determinar si existe o no violación de un bien jurídico que el

legislador ha tratado de proteger a través de los distintos mecanismos que se consagran

positivamente.

Los escritores alemanes y hasta cierto punto sus tribunales han realizados diversas

tentativas por establecer diferentes "esferas" de acuerdo con el grado de de intimidad

susceptible de reivindicarse por los hechos que pertenecen a cada una de ellas. Así se han

propuesto distintas clasificaciones de esta especie, las que sin duda alguna pueden ser

tomadas como instrumentos analíticos y no como reglas fijas. El sistema más generalmente

aceptado es el del profesor Hubmann, que establece dos esferas de protección: la esfera de la

intimidad y el secreto de la intimidad.

La esfera del secreto comprende hechos, ya sean cartas, pensamientos o palabras que una

persona tiene interés en guardar para sí y para las personas o persona que se relacionan con

ella. La esfera de la intimidad por el contrario, es la que comparten las familias de la persona

en cuestión, colegas y colaboradores, vecinos, y hablando en términos generales, aquellos

miembros de la comunidad entre los que esa persona lleva su vida familiar, profesional o de

negocios. 26

Esta doctrina es útil como un complemento para el estudio más mecánico de diferentes

objetos de protección y como una clasificación a grosso modo de la naturaleza de los intereses

involucrados. Podríamos agregar a lo señalado, que pareciera ser que existe en el legislador el

interés de tutelar la necesidad en que cada persona se encuentra de reservar para sí un

determinado sector o ambiente, en donde la intromisión de un extraño perjudicaría la

autonomía de su voluntad para determinar su conducta o afectaría sentimientos espirituales

que se han juzgado dignos de respeto. Esta esfera de reserva presentaría dos aspectos: uno

material, que correspondería a la esfera de la intimidad y uno espiritual, que correspondería a

la esfera del secreto, siendo éste ultimo especialmente protegido a través de las diversas

figuras de violación de secretos en sus distintas especies.

De lo dicho se desprende que el derecho a la intimidad o privacidad implica la

posibilidad de mantenerse en reserva en general, y de mantener bajo reserva las propias

decisiones, pensamientos o hechos y acciones más inmediatas a través de las cuales ella se 26 GONZÁLEZ, n. 25, p.22-23

37

manifiesta. Privacidad es contraria a publicidad. Exponerse al conocimiento de todos significa

estar desnudo como persona, con nuestros defectos y debilidades, con nuestras pequeñeces y

virtudes ante la vista de los demás.

Cabe preguntarse ante estos conceptos, cuál es la razón de fondo del rechazo natural del

hombre a toda actitud o situación de publicidad respecto de sus sentimientos o hechos más

íntimos. Así puede decirse que se trataría de un problema de pudor únicamente (reserva ante la

vergüenza) de humildad o modestia (no mostrar ante los demás lo que consideramos nuestros

mejores valores) o de ocultamiento de los propios defectos (vergüenza propiamente tal).

Cualquiera sea el fundamento preciso de la actitud de los individuos en rechazo de

situaciones de publicidad frente a determinados actos o hechos propios, es indudable que el

desnudo moralmente, es un hombre débil ante los demás. Aquél de quien todo se conoce está

inerme frente al núcleo social: sufre su libertad, se restringe su capacidad y posibilidad de

acción y de pensamiento. Es un hombre susceptible a la intimidad, al temor que inhibe. Este

individuo tiene una serie de perturbaciones en lo que respecta a sus posibilidades de pensar y

de hacer, sin restricciones, su propia voluntad, evidentemente en la medida en que no afecte la

libertad de los demás.

De ahí entonces, que la esfera de la privacidad y asimismo, el secreto de la intimidad

constituyen o encierran valores jurídicos que merecen amplia protección por parte del

legislador, ya que, en él se refugian las más primarias manifestaciones de la libertad personal.

Veamos entonces, este aspecto, o sea, la protección que legislativamente se ha brindado

al derecho a la inviolabilidad de la intimidad.

2.2.1.1- Protección legislativa a la intimidad.

Dentro de los derechos fundamentales, y aceptada desde ya la tradicional clasificación de

ellos en derechos de igualdad y derechos de libertad, no parece haber dudas, y así lo confirman

los antecedentes históricos, que el derecho a la intimidad o privacidad forma parte de un

derecho mucho más amplio y entendido en un sentido completo y absoluto, cual es el derecho

a la libertad. Así lo reconocen los autores en general. Entre nosotros, podemos citar a don

Gabriel Amunátegui quien expresa que "La libertad aparece bajo distintas formas y,

atendiendo a los fines que persigue su ejercicio pueden ellas clasificarse en libertades

materiales e intelectuales. Entre las primeras, agrega, tenemos la libertad individual

38

propiamente tal y la inviolabilidad del hogar, la libertad de trabajo, comercio e industria y el

derecho de propiedad. Entre las libertades individuales nos encontramos con la libertad de

pensamiento y opinión, de conciencia y de culto; de prensa, enseñanza, correspondencia y

otros medios de comunicación; de reunión y de asociación y el derecho de petición"27 .

En el mismo sentido se pronuncia otro destacado constitucionalista, don Alejandro Silva

Bascuñán, que indica que "estrictamente relacionada con la libertad de la persona está el

respeto a su hogar, el santuario en que desarrolla las actividades íntimas de su vida" agregando

más adelante que "la libertad de la persona se prolonga también en la de la correspondencia

que mantiene y en los papeles y documentos que guarda. En esa correspondencia ejerce de

modo más espontáneo e íntimo su libertad de opinión"28 .

Estos principios generales, encuentran su concreción en documentos ya antiguos pero

que siguen ilustrando el criterio y siguen sirviendo de guía a los hombres que desean vivir en

una sociedad libre. Así, la Constitución Francesa de 1791 y 1a de 1799. Dentro de las diez

primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica se lee en su

artículo 4° que " No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares,

documentos y pertenencias, contra registros y allanamientos irrazonables y no se expedirá

ningún mandamiento, sino a virtud de causa probable, apoyado por juramento o promesa, y

que describa en detalle el lugar que ha de ser allanado, y las personas o cosas que han de ser

detenidas o incautadas".

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948,

fecha de aprobación de la misma por la Asamblea General reunida en París, hay referencia a

los derechos fundamentales en que incide el derecho a la intimidad. Su artículo 12 previene

que "Nadie será objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, domicilio

o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la

protección de la ley contra tales ingerencias o ataques".

En otros textos positivos de rango universal encontramos, asimismo, referencia a los

derechos mencionados. El artículo 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá el 2 de

27 AMUNÁTEGUI, Gabriel, “Principios Generales de derecho Constitucional”, p.314, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1953 28 SILVA B., Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”, T. II, p. 295 y 297, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1963

39

Mayo de 1948 señala que "Derecho a la protección de la honra, la reputación personal y la

vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los

ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”. El artículo 9 del

mismo documento consagra el "derecho a la inviolabilidad del domicilio. Toda persona tiene

derecho a la inviolabilidad de su domicilio" y el artículo 10 consagra el "Derecho a la

inviolabilidad y circulación de la correspondencia". Toda persona tiene derecho a

inviolabilidad y circulación de su correspondencia.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas,

aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1966, ha de

mencionarse el artículo 17 que establece que "1.- Nadie será objeto de ingerencias arbitrarias

o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques

ilegales a su honra o reputación. 2.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley

contra estas ingerencias o esos ataques".

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en la Conferencia de

San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, más conocida como Pacto de San José

de Costa Rica, el artículo 11 establece lo siguiente: "Protección de la honra y de la dignidad.

1.- Toda persona tiene derecho al respeto a su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.-

Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en su

familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o

reputación. 3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o

esos ataques".

Como es posible apreciar, a excepción de la Declaración Americana los demás

instrumentos mencionados tratan conjuntamente el derecho a la protección de la honra y de la

reputación personal y el derecho a la intimidad privada o privacidad o derecho al respeto a la

vida familiar y privada y a la inviolabilidad del domicilio y de cualquier forma de

comunicación.

La Iglesia Católica, por último, tampoco ha permanecido ajena a la necesidad de

consagrar entre sus enseñanzas doctrinales, los derechos fundamentales ya señalados. Así,

entre las enseñanzas del magisterio relativas a la libertad y derechos fundamentales se efectúa

la siguiente declaración en el documento denominado "La Iglesia y los Derechos del Hombre",

presentado por el Presidente de la Comisión Pontificia Justicia et Pax", el 10 de Diciembre de

1974 a propósito de las Jornadas Internacionales de los Derechos del Hombre: "5.- Todos

40

tienen derecho al buen nombre y al respeto de la propia persona, a la salvaguardia de la

propia vida privada, a la intimidad y a una imagen objetiva.”

El constituyente chileno indudablemente no podía permanecer ajeno a estas tendencias

aceptadas en documentos de nivel y aplicación universal. Siguiendo el criterio clásico, la

Constitución de 1925 se refería a la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, como

manifestaciones concretas del derecho a la intimidad o de aquél otro más amplio, la

privacidad. O sea, consideraba como manifestaciones fundamentales de tal derecho genérico a

los específicos indicados, cosa que actualmente no sucede debido a que los criterios más

modernos se ocupan de tratar dentro del derecho a la privacidad no solamente las clásicas

protecciones de la inviolabilidad del domicilio y de la comunicación personal postal,

telegráfica o de cualquier otra forma sino que, además, la interdicción de cualquier ingerencia

en la vida privada y familiar, alcanzando inclusive al deber del secreto profesional y al

derecho a la imagen, entendido éste último como aquél que impide que la imagen pueda ser

reproducida sin el consentimiento del interesado, salvo que se trate de difundir actuaciones

públicas. Actualmente el derecho puede alcanzar inclusive a la protección contra la

intromisión de los medios de comunicación, prensa, radio, televisión, en aquellos aspectos

que no quedan cubiertos por la protección o defensa del honor, que, aunque no están

expresamente contemplados son susceptibles de quedar comprendidos en el principio general

de respeto a la vida privada y familiar.

Así, la Constitución de 1925 siguiendo el pensamiento de su época consagra en forma

separada las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia, sin entrar en mayores detalles

y sin ahondar en cuanto a otros medios de comunicación privada. Vale decir, alude solamente

a la correspondencia y a las comunicaciones telegráficas. Así, en el artículo 10 N° 32 consagra

la inviolabilidad del hogar señalando que "La casa de toda persona que habite el territorio

chileno sólo puede ser allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en virtud de

orden de autoridad competente." En el numerando 13 del mismo artículo, a su turno, establece

como derecho fundamental "La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica y

de las comunicaciones telefónicas. No podrán abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los

papeles o efectos públicos, sino en los casos expresamente señalados en la ley".

La actual Carta Fundamental de 1980, se refiere en disposiciones separadas al respeto y

protección de la vida privada y pública y a la honra de la personas y de su familia, y a la

inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Así, el artículo 19 asegura

41

a todas las personas “4° El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona

y de su familia. A su turno, el numerando 5° de la citada disposición asegura a todas las

personas "5° La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar

sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o

registrarse en los casos y formas determinados por la ley".

Ahora bien, hemos señalado que el derecho a la intimidad o privacidad forma parte o es

una manifestación de otro derecho mucho más amplio, cual es, el derecho a la libertad

personal. Esta viene a ser la verdadera y última fundamentación de los derechos que caen

dentro de la intimidad o privacidad, y ésta no es una afirmación que carezca de base.

En efecto, al discutirse en el seno de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución la

redacción de las normas pertinentes se señaló expresamente que se trataba de libertades

íntimamente relacionadas con la libertad personal. Se dice al respecto que "La unidad de estos

dos preceptos se refiere a las normas del caso en la Constitución de 1925, se afirma en dos

circunstancias: una que la inviolabilidad del hogar, en materia de domicilio, por ejemplo,

reglamenta el allanamiento, como el legislador se ha mostrado en esta materia bastante

prudente y razonable y en algunos aspectos son muy perfectas sus normas que nació sobre

todo en el derecho anglosajón con relación a la propia "freedom of property". Y el hogar nada

tiene que ver con la propiedad, sino que precisamente con la personalidad y se proyecta igual;

ya sea la persona afectada dueña, o no del local en que está su hogar.

En seguida, las normas de las Naciones Unidas y de las constituciones modernas unen

estos dos preceptos, porque precisamente reconocen la afinidad que hay con lo más sagrado de

la persona. Se fundamenta más aún esta posición, al decirse que, siendo muy variada la gama

de conceptos que pueden justificar excepciones a esta garantía, la opinión es que debe seguir

confiándose en el legislador, tanto más, cuanto que en este aspecto es evidente que se debe

extender el recurso de amparo a la vigilancia de estas dos libertades, "porque están

íntimamente vinculadas con la libertad personal" y lógicamente deben tener un instrumento

jurídico defensivo de la misma expedición y presteza que se ha reconocido al amparo.29

De acuerdo con lo expuesto queda en claro, por lo tanto, que los constituyentes jamás

estimaron que los derechos fundamentales relativos a la privacidad concretados en la

29 Sesión N°128. Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. p.24-25. Cabe señalar que en definitiva el recurso de amparo no se hizo extensivo a estos derechos fundamentales, pero sí lo fue el recurso de protección.

42

inviolabilidad del domicilio en su más amplia acepción y de toda forma de comunicación

privada, tuvieran algo que ver o estuvieran fundados en el derecho a la propiedad, como se

había estimado originalmente, sino que por el contrario, constituyen una manifestación del

respeto a la proyección de la persona "sobre el lugar en que desarrolla su actividad vital, lugar

que puede ser de cualquiera persona, que es cerrado y que sólo puede ser penetrado por

indicación de la persona que está realizando una actividad humana íntima. La unión de estas

dos instituciones, expresa el constituyente, se ha hecho mucho más clara en las constituciones

modernas, en las que se ha considerado que una de las primeras expresiones de libertad

individual es la libertad de su intimidad, o sea la posibilidad de ser respetado en sus

actividades básicas y donde está incubando su acción exterior o desarrollando sus actividades

más personales e íntimas”30

Cabe señalar que en definitiva se consagraron los derechos en cuestión en normas

separadas, como hemos visto anteriormente, debido a que se estimó que se trataba de

garantías distintas, ambas dignas de protección: una, la protección del hogar y de la

correspondencia que son protecciones de orden material que la Constitución debe consagrar y

que se refieren a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, siendo

hechos que afectan a conceptos que se materializan en cosas tangibles. Otra, la protección de

la intimidad de una persona, su honra, la tranquilidad de su familia, que son protecciones de

orden espiritual, conceptos en sí abstractos pero que son claros y específicos, esto es, se trata

de valores de carácter espiritual que dicen relación con la manera en que vive el hombre, con

algo mucho más etéreo y menos tangible que el hogar y la correspondencia, pero quizás más

valiosos.

A todo lo señalado, podemos agregar que los derechos fundamentales reseñados están

también íntimamente relacionados con otro importantísimo derecho fundamental, en el cual le

podamos encontrar fundamentación, cuál es, el derecho a "la vida y a la integridad física y

síquica de la persona". No merece mayores comentarios el hecho que las intrusiones en la

intimidad de un individuo puedan llegar a afectar, y quizás muy profundamente, la integridad

y salud síquica del sujeto, cuyo derecho a la privacidad se ha visto violado, transgredido o

puesto en peligro, (artículo 19 N° 1 de la Constitución de 1980).

30 Sesión N°129. Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. p.4-5.

43

2.2.2.- El normal y correcto desenvolvimiento del tráfico jurídico comercial expresado

en la actividad bancaria

Como se señaló anteriormente el bien jurídico que el legislador ha querido

proteger en la figura en estudio, es la intimidad privada, el derecho a la privacidad

como una de las más importantes formas de expresión de los derechos de la

personalidad, pero este derecho a la privacidad no parece ser suficiente motivo para que el

legislador haya dado protección legal al secreto bancario, puesto que hay otras operaciones

realizadas por comerciantes, con las mismas personas que son clientes de un banco y en que

no surge el deber de reserva.

De ahí, entonces, que junto con el derecho a la intimidad de la personas surge como bien

jurídico específico protegido “el normal y correcto desenvolvimiento del tráfico .jurídico

comercial expresado en la actividad bancaria”, en cuanto las personas que se encuentran

involucradas en dicho tráfico bancario tendrán la seguridad de que sus operaciones escaparán

al conocimiento de los demás.

Como aquí se aprecia, se conjugan claramente dos intereses: uno el de los clientes del

banco que habiendo depositado su confianza en éste, tienen la seguridad de que sus

operaciones con la entidad bancaria quedarán bajo reserva, haciendo valer de esta forma uno

de los aspectos de sus derechos de personalidad, el derecho a la privacidad concretado en el

derecho al secreto bancario y un interés claramente público, cual es el contribuir mediante la

protección al desarrollo de una actividad que, como la que cumplen las entidades bancarias,

trasciende el mero interés privado para incidir fundamentalmente en el desarrollo económico

de la Nación.-

En términos generales coincide con esta posición Carlos A. Raimondi al señalar que

"La obligación de guardar el secreto se ha establecido en razón de un interés público,

protegiéndose a la entidad contra los mencionados requerimientos, porque al Estado interesa

la existencia de estas entidades y que el público negocie con ellas brindándoles la mayor

confianza. Este secreto agrega, no está dado en función de intereses particulares sino en

función del interés que todos los individuos tienen por el hecho de vivir en sociedad en la no

divulgación de sus datos personales o sobre el patrimonio, los negocios o las transacciones

propios o ajenos. Es decir, concluye, que el objeto de la tutela estatal, aunque aparece como la

protección de un bien o derecho particular, en realidad tiene como finalidad mediata el interés

44

social que existe en que determinados derechos o bienes sean protegidos con el secreto, para

asegurar o promocionar ciertas actividades o transacciones”31

Las instituciones bancarias y financieras tienen una radical importancia en la marcha de

la economía nacional, tanto interna como externa y ello se advierte a simple vista sin

necesidad de efectuar mayores estudios económicos especializados; la inmensa mayoría de los

recursos monetarios es llevada por sus dueños, el Estado o los particulares, a los bancos, que

la hacen circular dentro de la economía.

El retraimiento de los particulares de llevar sus fondos a los bancos hace que se resienta

la actividad productiva, se disminuya el ahorro, la inversión y el crédito, que son los términos

esenciales de funcionamiento y desarrollo de la economía, disminuyendo la cantidad de

crédito disponible con el consiguiente perjuicio para el comercio y la producción.

De allí entonces que exista un interés público evidente, en que esos recursos sean

llevados a los bancos o instituciones financieras y se difundan a través de ellos en la totalidad

de la economía. Y de allí también, la necesidad pública de inspirar confianza en los

ciudadanos sobre la seguridad de sus créditos, para inducirlos, a renunciar al dominio de su

dinero para cambiarlo por un simple derecho personal o de crédito contra estas instituciones.

De todo lo dicho se deduce, que existen ciertos intereses sociales bien definidos que al

orden jurídico le interesa proteger y que van a constituir el bien jurídico que se tutela a través

de determinadas figuras específicas propias de la legislación bancaria y financiera. Así

tenemos:

a).- Un interés patrimonial personal y directo en la inversión por parte de los

inversionistas.

b).- Un interés patrimonial y directo, el mismo señalado, pero a escala mucho mayor, por

las dimensiones enormemente más amplias que estas conductas adquieren, cuando el perjuicio

económico se produce en una entidad bancaria o financiera que recibe grandes cantidades de

depósitos y mueve considerables cantidades de dinero y montos elevados de crédito.

c).- Un interés, que ya es público y social, de conservar la confianza del público en

general, en las entidades bancarias y financieras para no retraer, no atemorizar a los ahorrantes

o inversionistas potenciales de la colocación de su dinero en instituciones que están destinadas

31 RAIMONDI, Carlos, “El Secreto de las operaciones bancarias frente a la ley fiscal”, en Derecho Penal Fiscal, 1969. Buenos Aires, Argentina.

45

a ello, a recibirlo. Interés marcadamente social y no individual y que se conoce jurídicamente,

no como la propiedad o patrimonio, sino, como la seguridad en el comercio y la economía.

Es dentro de este último interés que se ubica el bien jurídico que se estudia y que no es

otro que la seguridad en el adecuado y seguro desenvolvimiento del tráfico jurídico en

relación con la actividad bancaria, concretamente, la seguridad en el comercio y la economía.

2.2.3.- El deber de colaboración de los bancos, instituciones financieras y particulares

como consecuencia de la integridad del patrimonio fiscal.-

2.2.3.1.- Consideraciones Generales.-

En la esfera del derecho público son conocidas las potestades jurídicas fundamentales de

dictar leyes, gobernar, administrar justicia, tanto en el Estado como en las otras personas

jurídicas de derecho público, la potestad administrativa general se especifica en varias otras: la

potestad de policía, la potestad tributaria, la de imponer limitaciones a la propiedad privada y

muchas otras.-

La Potestad Tributaria es la "facultad de instituir impuestos y tasas, como también

deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria, es el poder general del Estado aplicado a un

sector determinado de la actividad estatal: la imposición.

El Estado, en cuanto titular de la potestad tributaria no tiene ningún derecho de crédito

hacia los ciudadanos, sino que este surge solamente después de haber ejercicio dicha potestad,

en otros términos, cuando el Estado haciendo uso de la potestad tributaria aplica un

determinado tributo surge para él, el derecho de crédito en contra del sujeto pasivo del

impuesto.-

La potestad tributaria no puede tener un origen contractual, sino sólo legal, por tanto la

fuente de la potestad tributaria, es por definición, la ley.-

2.2.3.2.- Los poderes de la autoridad tributaria.-

El ejercicio de los poderes conferidos a la autoridad tributaria está entregado a la

discreción de ésta y se concreta en cada caso, o en meras acciones materiales que el particular

46

debe soportar, o en autorizaciones a que está sometida la actividad del particular, o en órdenes

que impone al ciudadano un determinado comportamiento.-

Estos poderes no pueden ser ejercitados sino en los casos, en las formas, y con el

específico fin establecido por la ley, a modo de ejemplo, entre los poderes más importantes se

encuentran:

a).- El jefe de la oficina respectiva del S.I.I podrá citar al contribuyente para que, dentro

del plazo de un mes, presente una declaración o rectifique, aclare, amplíe o confirme la

anterior, (Art. 63 inciso 2° Código Tributario).-

b).- Están obligados a atestiguar bajo juramento sobre los puntos contenidos en una

declaración, los contribuyentes, los que hayan firmado y los técnicos y asesores que hayan

intervenido en su confección, o en la preparación de ella o de sus antecedentes, siempre que el

S.I.I lo requiera, dentro de los plazos de prescripción. Tratándose de sociedades, esta

obligación recaerá, además, sobre los socios o administradores que señale la Dirección

Regional.- Si se trata de sociedades anónimas o en comandita, están obligados a prestar ese

juramento su presidente, vicepresidente, gerente, directores o socios gestores, que, según sea

al caso, indique la Dirección Regional. (Art. 34 Código Tributario).

c).- Para la aplicación, fiscalización o investigación del cumplimiento de las leyes

tributarias, el S.I.I. podrá pedir declaración jurada por escrito o citar a toda persona

domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite, para que concurra a declarar,

bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza relacionado con

terceras personas. Estarán exceptuados de estas obligaciones, salvo en el caso de sucesión por

causa de muerte o comunidades en que sean comuneros los parientes, el cónyuge, los parientes

por consanguinidad en la línea recta o dentro del cuarto grado de la colateral, el adoptante, el

adoptado, los parientes por afinidad en la línea recta o dentro del segundo grado en la colateral

de dichos terceros.-

Además están exceptuados de estas obligaciones las personas obligadas a guardar el

secreto profesional. (Art. 60 inciso 8° Código Tributario).

d).- Con el objeto de verificar las declaraciones o de obtener información, el S.I.I. puede

examinar los inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente, en

todo lo que se relacione con los elementos que deban servir de base para la determinación del

impuesto o con otros puntos que figuren o debieran figurar en la declaración.- Con igual fines

47

el S.I.I puede examinar libros y documentos de las personas obligadas a retener impuestos.

(Art. 60 inciso 1° Código Tributario).

La confección o modificación de inventarios podrá ser presenciada por funcionarios del

S.I.I autorizados, quienes, además, podrán confeccionar inventarios o confrontar en cualquier

momento los inventarios del contribuyente con las existencias reales, pero sin interferir en el

normal desenvolvimiento de la actividad correspondiente. (Art. 60 inciso 4° Código

Tributario).

El Director o Director Regional, según el caso, podrá ordenar que el inventario se

confronte con el auxilio de la fuerza pública, cuando exista oposición del contribuyente; y en

este caso, el funcionario encargado de la diligencia puede recurrir al auxilio de la fuerza

pública, la que le debe ser concedida por el Jefe de Carabineros más inmediato y sin más

trámite que la exhibición de la resolución que ordena dicha medida, pudiendo procederse con

allanamiento y descerrajamiento. (Art. 60 inciso 6 ° y 7° Código Tributario).

e).- El Director Regional podrá disponer que los contribuyentes presenten, en los casos

que así lo determine, un estado de situación, exigiendo, además, que dicho estado incluya el

valor de costo y fecha de adquisición de los bienes que especifique el Director Regional. (Art.

60 inciso 2° y 3° Código Tributario).

f).- El Director de S.I.I podrá disponer el examen de las cuentas corrientes, por

resolución fundada, cuando el S.I.I se encuentre investigando infracciones a las leyes

tributarias sancionadas con pena corporal. (Art. 62 Código Tributario).

2.2.3.3.- Límite de los poderes de la autoridad tributaria-

Que el ejercicio de los poderes conferidos a la autoridad tributaria está entregado a su

discreción, no significa que dichos poderes no tengan límite; por el contrario, ellos no pueden

ser ejercitados, sino en los casos, en las formas y con el específico fin establecido por la ley.-

Sin perjuicio de las limitaciones de tipo general, existen otras específicamente

contempladas en la ley, como:

a).- El S.I.I puede examinar y revisar las declaraciones presentadas por los

contribuyentes, pero sólo dentro de los plazos de prescripción. (Art. 59 Código Tributario).

b).- El examen de los inventario, balances, libros de contabilidad y documentos del

contribuyente, como también la confección o confrontación de los inventarios con las

48

existencias reales, deberá efectuarse con las limitaciones indispensable de tiempo y forma que

determine el S.I.I y en cualquier lugar en que el interesado mantenga los libros, documentos,

antecedentes o bienes o en otro que el Servicio señale de acuerdo con él. (Art. 60 inc. 5°

Código Tributario.)

c).- La presencia de funcionarios del S.I.I. en la confección o modificación de

inventarios, como también la confección o confrontación de los inventarios con las existencias

reales, debe hacerse, sin interferir el normal desenvolvimiento de la actividad correspondiente,

(Art. 60 inciso 4° Código Tributario).

d).- La administración financiera, en el ejercicio de sus poderes, debe respetar las normas

vigentes sobre secreto profesional. (Art. 61 Código Tributario).

e).- La administración financiera, en el ejercicio de sus poderes, debe respetar las

normas vigentes sobre reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley

dé carácter confidencial, (Art. 61 Código Tributario). No obstante estas limitaciones, la

Justicia Ordinaria podrá ordenar el examen de las cuentas corrientes en el caso de procesos por

datitos que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias (Art. 62 inciso 1°

Código Tributario).- Asimismo, el Director del S.I.I puede disponer dicho examen, por

resolución fundada, cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes

tributarias sancionadas con pena corporal, (Art. 62 inciso 2° Código Tributario).

2.2.3.4.- El deber de colaboración como deber a cargo de terceros.

Para captar su significado es preciso insertar el deber de colaboración de terceros en el

repertorio de potestades y facultades que el ordenamiento reconoce a la Administración

Tributaria. El ordenamiento impone a la Hacienda Pública el deber de proceder a la

determinación de oficio de la deuda tributaria; para ello es preciso investigar todos los datos y

elementos que pueden tener alguna trascendencia tributaria; el procedimiento de gestión

tributario se orienta, así, a la averiguación de la verdad material en cada caso concreto.

Pero la Administración no puede actuar arbitrariamente, utilizando los medios e

instrumentos que considere adecuados. La calificación de la relación tributaria como relación

jurídica, superadora de las viejas concepciones de la relación de poder, significa que la

Administración Tributaria sólo puede utilizar los medios y facultades que le otorga el

ordenamiento.

49

Es discutible, sin embargo, cuál sea el grado de discrecionalidad de la Administración

Tributaria para elegir entre los diferentes medios de comprobación que el ordenamiento pone a

su disposición el que debe utilizarse en cada caso concreto. La cuestión dista de poder

considerarse pacífica en la doctrina. La doctrina alemana pone de manifiesto, las amplías

facultades de dirección del procedimiento que a la Administración le otorga la norma

tributaria y le reconocen una gran discrecionalidad en la elección del medio que considere más

adecuado, el órgano administrativo deberá valorar una serie de factores, algunos de los cuales

pueden ser de índole extrajurídico.

No han faltado, empero, los intentos por sistematizar y ordenar los diferentes medios de

comprobación de que puede disponer el órgano administrativo estableciendo una gradación de

los mismos. Así por un lado, se señala que cuando la Administración tuviera objeciones a la

declaración del sujeto pasivo debería dirigirse en primer lugar contra el mismo, solicitándole

las aclaraciones escritas u orales que creyera conveniente o, en su caso, la presentación de los

libros o documentos oportunos; sólo si las actuaciones con el sujeto pasivo habían resultado

infructuosas podría la Administración dirigirse a otras personas en solicitud de información;

tras la información de terceros, todavía podría acudirse al juramento y, como último medio, a

la estimación.

La Administración Tributaria deberá dirigirse por lo tanto, en primer lugar contra el

sujeto pasivo. Los terceros deben permanecer en principio al margen del procedimiento de

gestión. Rige, por tanto, y con carácter general, el principio de la subsidiariedad del deber de

colaboración de terceros en el procedimiento de gestión tributaria. Ello significa, de una parte,

que la investigación sobre el sujeto pasivo deberá preceder siempre a la colaboración del

tercero, y de otra que esta última sólo podrá tener lugar en casos excepcionales.

El carácter subsidiario del deber de colaboración de terceros no debe entenderse en un

sentido absoluto. A diferencia de lo que sucede con los medios de prueba procesales, los

medios de comprobación utilizados en el procedimiento de gestión tributario carecen de un

significado jurídico-formal preciso, atribuyéndoseles un mero valor informativo. La

inaplicabilidad al procedimiento de gestión de normas estrictas sobre la carga de la prueba

conduce necesariamente a reconocer a la Administración Tributaria un cierto margen de

discrecionalidad en la elección de los medios de comprobación a aplicar en cada caso. En

definitiva, la credibilidad que se le reconozca y el valor que se le otorgue a la información

suministrada por el sujeto pasivo lo apreciará el órgano administrativo discrecionalmente.

50

2.2.3.5.- Presupuestos que legitiman su ejercicio.

El carácter subsidiario del deber de colaboración implica también la necesidad de

delimitar los supuestos en que la Administración puede dirigirse a terceros. Con carácter

general suele afirmarse que el deber de colaboración de terceros sólo procede cuando con-

curran determinados presupuestos procedimentales, si bien la precisión de los mismos puede

ser objeto de algunas matizaciones.

La definición de cuáles sean tales presupuestos procedimentales ha preocupado

especialmente a la doctrina alemana. Para un destacado sector doctrinal, la Administración

Tributaria podrá requerir información de un tercero cuando exista una sospecha de que

concurren hechos o relaciones relevantes bajo la consideración del derecho tributario cuyo

alcance no ha sido posible precisar con los datos suministrados por el sujeto pasivo. Es difícil

determinar a priori, cuál debe ser la intensidad de la sospecha y ello tanto por la multiplicidad

de hechos que pueden justificar tal sospecha como porque ésta es también el fruto de una serie

de reglas de experiencia, lo que dificulta su reducción a una fórmula de validez general.

La sospecha de que el comportamiento del sujeto pasivo ha dado lugar a una

disminución de la deuda tributaria requiere como elementos estructurales integrantes que

existan hechos comprobados que así lo atestigüen, si bien no se precisa que su fuerza de con-

vicción sea tal que induzca al órgano administrativo al convencimiento de la realización del

presupuesto de hecho relevante; tales hechos en combinación con reglas generales de

experiencia válidamente admitidas, deben suministrar al órgano administrativo el suficiente

grado de verosimilitud sobre la existencia de los hechos tributariamente relevantes que

justifiquen el recurso a la colaboración de terceros.

Se discute en qué medida sea necesaria la presencia tanto de los hechos comprobados

como de las reglas de experiencia. Por lo común, se entiende que existe una relación de

complementación entre ellos; excepcionalmente se admite que puede renunciarse a la

presencia de hechos comprobados cuando la sospecha se apoye en reglas de experiencia

especialmente seguras. Pero en la generalidad de los casos sólo podrá entenderse que una

sospecha ofrece el suficiente fundamento para justificar un deber de colaboración de terceros

si se han producido en el caso concreto, puntos de apoyo fácticos que puedan calificarse como

base de la sospecha.

51

La exigencia de una suposición o sospecha objetivamente fundada de que se ha

producido una disminución de la deuda tributaria como presupuesto fáctico que legitíma el

recurso al deber de colaboración de terceros excluye que la citada técnica pueda utilizarse

cuando concurra una simple posibilidad todavía sin perfilar de que se ha producido la citada

disminución de la deuda tributaria, para iniciar las actuaciones procedimentales dirigidas

contra el tercero la mera posibilidad deberá transformarse en una auténtica suposición o

sospecha. En el otro extremo no será, sin embargo, necesario que la sospecha alcance la

intensidad que se requiere para la iniciación de un proceso penal, dada la diversidad de

consecuencias jurídicas que en ambos casos se producen para el sujeto pasivo.

En conclusión la puesta en funcionamiento del deber de colaboración de terceros no

puede producirse, por lo tanto, al azar, sin objeto o fin determinado, o por razón de una mera

simplificación del trabajo. En especial debe tenerse en cuenta que la existencia de una

sospecha opera como presupuesto fáctico; ello significa, que las facultades especiales

otorgadas a la Administración cuando concurran ciertos presupuestos no pueden ser utilizadas

precisamente para procurarse la prueba de la existencia de tales presupuestos fácticos; si la

Administración Tributaria tiene razones objetivas para suponer que se ha producido una

disminución de la deuda impositiva podrá requerir de terceros la información necesaria para la

indagación del hecho imponible; pero no podrá imponer tal deber a cargo de terceros

únicamente para comprobar que se han producido los hechos que fundamentan su sospecha de

que ha tenido lugar una disminución en la cuantía de la deuda tributaria.

Por último, dentro de esta tema debemos señalar que el deber de colaboración de

terceros ha quedado expresamente consagrado en nuestra legislación en el ya mencionado

artículo 60 inciso penúltimo del Código Tributario que señala: " Para la aplicación, fiscalización

o investigación del cumplimiento de las leyes tributarías, el Servicio podrá pedir "declaración jurada

por escrito o citar a toda persona domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite, para que

concurra a declarar, bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza,

relacionados con terceras personas.- Estarán exceptuados de estas obligaciones, salvo en los

casos de sucesión por causa de muerte o comunidades en que sean comuneros los parientes, el

cónyuge, los parientes por consanguinidad en la línea recta o dentro del cuarto grado de la

colateral, el adoptante, el adoptado, los parientes por afinidad en la línea recta o dentro del

segundo grado de la colateral de dichos terceros. Además estarán exceptuados de estas obligaciones las

personas obligadas a guardar el secreto profesional".-

52

2.2.3.6.- La integridad del patrimonio fiscal.-

Se sostiene por la doctrina que el fin último perseguido por la Administración Tributaria

en su función fiscalizadora y determinante de la obligación tributaria es la integridad del

patrimonio fiscal, es decir, el derecho del Fisco a una correcta determinación y a la ordenada y

normal percepción de sus créditos por tributos.

La relación jurídico-tributaria, o relación de impuesto, distingue, por un lado, la

obligación tributaria propiamente tal, constituida por la obligación de pago del tributo (y

correlativo derecho de crédito del ente público), y, por otro, lado la configuración de una

cantidad de deberes formales administrativos, de la más diversa naturaleza, cuya finalidad es

la protección del mismo crédito del Estado hasta su total satisfacción.-

Concebida así como una relación compleja, la relación jurídico-tributaria constituye el

pilar básico de la construcción dogmática del derecho tributario.-

Últimamente un sector de la doctrina ha sostenido que el bien jurídico protegido por la

Administración no el patrimonio fiscal, sino la “función tributaria”, concepto que gira en torno

al análisis de los valores reconocidos por la Constitución Política del Estado, separándose de

esta manera de una serie de disposiciones de tipo teórico y doctrinario,-

Actualmente, los deberes fiscales se consideran como deberes de solidaridad, en el

marco del Estado Social de Derecho.-

En las formaciones económicas contemporáneas, el peso relativo de las funciones del

sector público aparece como esencial para el funcionamiento del sistema.-

El objeto de regulación que establecen las normas tributarias está constituido por la

función tributaria. Esta consiste en la actuación de su interés público, cuyo objeto es la

obligación del reparto de la carga tributaria de acuerdo con el diseño previsto en forma general

y abstracta en la ley, en las diversas leyes que integran el sistema tributario, y, en última

instancia, de acuerdo con los principios que, según mandato constitucional, deben informar

dicho sistema tributario. Para el desarrollo de esta actividad el ordenamiento dota a la

Administración de una serie de potestades, derechos y deberes, cuyo conjunto integra la

llamada función tributaria.-

Así el interés público que tiene encomendado la Hacienda Pública no es simplemente

obtener impuestos, sino el garantizar que esta finalidad se cumpla en base al diseño previsto

53

por el legislador; que en definitiva, el sistema tributario real no se aparte significativamente

del legal.-

54

Tercer Capítulo: Casuística, Análisis y Comentarios.-

El análisis de la jurisprudencia ante cualquier materia ha de hacerse a través del

seguimiento de líneas jurisprudenciales, y no a través del estudio de sentencias aisladas,

siguiendo este criterio se estudiará en este capítulo el camino seguido por la doctrina de

nuestros tribunales al ir abordando, a partir de 1980, el tema del secreto bancario.

Los dos primeros que se analizaran, incidieron en la protección de la garantía constitucional

de la privacidad de los documentos privados, que como se ha sostenido constituye el fundamento

jurídico del secreto bancario y que se originaron en intentos ilícitos por parte de la Administración

dirigidos a conocer antecedentes amparados por la institución. Estos fallos fueron los que sentaron

los primeros precedentes en nuestro país de la consagración del secreto bancario antes de que se

consagrara la institución legalmente, de ahí la importancia de ambos, que por lo mismo, junto con

el respectivo análisis, se transcribirán en el presente trabajo íntegramente los respectivos fallos.

El tercer caso analizado, es el suscitado en Iquique entre los bancos de la plaza y el S.I.I en el

cual se vislumbran diferentes aspectos de la institución que se analizaron en los capítulos

anteriores, y que su importancia, a nuestro juicio, radica en que la Corte de Apelaciones de tal

ciudad, sentó un precedente con la dictación del fallo de segunda instancia, en el sentido que hasta

ahora la controversia judicial sólo se había generado entre una determinada entidad y la

Administración, por un requerimiento de ésta de carácter particular, en cambio, en este caso, el

requerimiento fue de carácter general a todas las instituciones financieras de tal ciudad, precedente

que por lo demás debiera servir de base o de apoyo a los fundamentos en el juicio que actualmente

se ventilan en el en el 21° Juzgado Civil de Letras de Santiago, que se originó por el requerimiento

del S.I.I. a través de la Circular 120 que obliga a los bancos a informar a partir del 15 de Marzo del

2006, de todo tipo de transferencia de sus clientes desde y hacia Chile superiores a los US$10.000

Por último en todos los casos se vislumbran claramente los bienes jurídicos protegidos en

juego y que se estudiaron anteriormente.

55

3.1.- Caso Chiofalo, 19 de Junio de 1980.32

3.1.1.- Hechos de la causa.

El Director de la Dirección Metropolitana de Santiago del S.I.I., mediante resolución,

dispuso "por orden del Director del S.I.I." que un funcionario de ese Servicio practicara el

examen de dos cuentas corrientes, una del Banco de Concepción, sucursal Providencia, y otra del

Banco Comercial de Curicó sucursal Santiago, cuya titular era doña Nelly Chiofalo Santini, la

recurrente.

Previamente, a los Directores Regionales, por resolución del Director Nacional del S.I.I., se

les había delegado la facultad de disponer, por resolución fundada, el examen de las cuentas corrien-

tes bancarias cuando el Servicio se encontrare investigando infracciones a las leyes tributarias

sancionadas con pena corporal, debiendo las resoluciones que se dictaren llevar antes de la firma la

frase "Por orden del Director".

Este examen de las cuentas corrientes de doña Nelly Chiofalo Santini se decretó, a juicio del

S.I.I., en virtud de que el Departamento Normativo de tal Servicio se encontraba investigando tribu-

tariamente a dicha contribuyente y que las investigaciones preliminares habrían arrojado

antecedentes para presumir fundadamente que habría incurrido en infracciones sancionadas con

pena corporal.

3.1.2.- El recurso de protección.

Nelly Chiofalo Santini recurrió de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva, en

contra de la resolución del S.I.I., pues, a su entender, habría infringido los artículos 1° de la Ley

sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y 62 del Código Tributario, que autorizan al

Director del S.I.I. a ordenar el examen de cuentas corrientes, cuya orden no puede ser decretada

por el Director de la Región Metropolitana.

La Corte de Apelaciones no entró al fondo del asunto, aduciendo que el territorio nacional

se encontraba en situación de emergencia, en virtud del Decreto Ley N° 1.684, de 1977.

32 Interpuesto primeramente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, quien lo rechazó, una vez apelado fue revocado por la Corte Suprema. Publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 77 (1980), 2, II, 1, p.41-46

56

Apelado el fallo, la Corte Suprema rechaza la alegación del tribunal a quo, expresando que

tal argumentación debe desestimarse por cuanto la protección nada tenía que ver con ese estado,

pues se formula, únicamente, respecto de la resolución que autoriza el examen de las cuentas

corrientes bancarias, de lo que aún pudiéndose desprender la comisión de un delito tributario,

ello de ninguna manera podría afectar a la seguridad de la nación, lo que era muy lógico, por lo

demás.

Seguidamente, la Corte Suprema, sin reenviar la causa al Tribunal apelado, entró a conocer

y resolver el fondo mismo del asunto, revocando, en definitiva, la sentencia apelada y acogiendo el

recurso de protección. Con ello el asunto de fondo se habría conocido y resuelto en única

instancia.

3.1.3.- Consideraciones de la Corte Suprema.

La discusión no se centró en los fundamentos del secreto bancario, en este caso, de la cuenta

corriente, sino en el hecho de que la medida que decretaba el examen emanaba de una autoridad

incompetente.

Así, la Corte Suprema señala que tanto de la historia fidedigna como del tenor literal de la

disposición legal invocada por el S.I.I. (artículo 62, inc. 2°, Código Tributario), se desprendía,

nítidamente, que el examen de las cuentas corrientes bancarias sólo puede disponerlo el Director, lo

que lo inhabilita para delegar tal facultad. Por lo tanto, dice el alto Tribunal, la resolución delega-

toria no produjo ni podría producir efecto alguno, estando viciada, en este aspecto, desde su

comienzo agregando que la resolución, fuera del vicio anotado, carecía de fundamentos, y de la

indicación de la infracción tributaria investigada y de la disposición legal que sancione con pena

corporal (Considerando 6°).

De lo que concluye la Corte Suprema que no emanando el decreto que dispone el examen de

la única autoridad autorizada para disponerlo, y debiendo, además, concurrir copulativamente los

demás requisitos exigidos en el artículo 62, inciso 2°, del Código Tributario, "se ha vulnerado la

garantía constitucional de respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona, ya que

sus documentos privados únicamente pueden registrarse en los casos y formas determinados por

la ley" (Considerando 8°). Es así como accede al recurso interpuesto y deja sin efecto el decreto

del S.I.I. que había autorizado dicho examen.

57

Este es el voto de mayoría, pues esta sentencia fue acordada contra el parecer de dos ministros

para quienes la medida decretada por el S.I.I. es totalmente ajena al respeto y protección de la

vida privada.

Recapitulando, y en cuanto al voto de mayoría, que ciertamente representa, como veremos,

una línea jurisprudencial de la Corte Suprema, ésta, sin analizar el fondo del tema, declarando

incompetente a la autoridad que dispuso el acto administrativo, evitó la revisión de cuentas

corrientes. No obstante, no debe olvidarse cómo el Tribunal invoca por fundamento y garantía

vulnerada el respeto y protección a la vida privada y, para este caso, la inviolabilidad de la

comunicación privada (en los términos del Acta Constitucional N° 3, vigente a esa época).

En fin, esta actitud de justificar la resolución del caso por otras vías diferentes al fondo

mismo del asunto es demostrativo de que la Corte Suprema ha preferido no profundizar en

demasía en el “secreto bancario”, no obstante que, sea como sea, a través del fallo, le ha prestado

el necesario reconocimiento, fundamentación y defensa a tal institución.

3.1.4.- Reproducción del fallo.-

Doctrina.- Es procedente el recurso de protección interpuesto en contra de la resolución

del Servicio de Impuestos Internos que autoriza el examen de una cuenta corriente bancaria y

del cual podría desprenderse la comisión de un delito tributario, ya que nada tiene que ver la

circunstancia de encontrarse el territorio nacional en situación de emergencia.

De la letra misma y de la historia fidedigna del establecimiento del inciso 2° del artículo

62 del Código Tributario antiguo, cuyo texto es exactamente idéntico al mismo inciso de igual

artículo del actual, aprobado por el Decreto Ley 836 de 1974, se desprende nítidamente que el

examen de las cuentas corrientes bancarias sólo puede disponerlo el Director General de

Impuestos Internos, sin que pueda delegar dicha facultad en los Directores Regionales y en el

Jefe de Investigaciones de Delitos Tributarios.

En consecuencia, frente a la resolución del Director Metropolitano de Santiago del

señalado organismo, actuando por orden del Director General, que dispone el examen de las

cuentas comentes bancarias de un contribuyente, procede acoger el recurso de protección

interpuesto en su contra y dejarla sin efecto, por cuanto vulnera la garantía constitucional del

58

respeto y protección a la vida privada y a la honra de las personas, contenida en el artículo 1°

N° 10 del Acta Constitucional N° 3.

Conociendo del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia que rechazó el

recurso de protección,

La Corte

Vistos:

1°) Que la improcedencia del recurso de protección declarada en esta causa por una de

las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, en virtud de lo prevenido en el Decreto Ley

1.684 dictado en ejercicio del Poder Constituyente, por encontrarse el territorio nacional en

situación de emergencia, debe desestimarse por cuanto la impetrada nada tiene que ver con ese

estado, ya que ella se formula, únicamente, respecto de la resolución que autoriza el examen

de unas cuentas corrientes bancarias del que podría desprenderse la comisión de un delito

tributario, lo que en manera alguna afecta ni puede afectar a la seguridad de la nación;

2°) Que declarada la improcedencia, el Tribunal de la instancia pudo omitir como lo hizo

todo otro pronunciamiento acerca de la petición que se le formuló, ya que habría resultado

incompatible con el anterior, por lo que esta Corte Suprema puede entrar a conocer y resolver,

con ocasión del recurso de apelación deducido, del fondo mismo del asunto;

3°) Que el artículo 61 del Código Tributario ratificó la norma contenida en la Ley de

Bancos acerca de la reserva de las cuentas corrientes bancarias, salvo disposición en contrario;

4°) Que el artículo 62 del mismo Código, en el inciso 1° de su texto actual, expresado en

el Decreto Ley 830 de 1974 ratificó la facultad de la Justicia Ordinaria para ordenar el examen

de dichas cuentas en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento de

obligaciones tributarias, y en su inciso 2° del mismo texto, dispuso lo siguiente: "Asimismo, el

Director podrá disponer dicho examen, por resolución fundada, cuando el Servicio se

encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas con pena corporal".

Este inciso 2° tuvo su origen en la Ley 17.073, que lo agregó como inciso nuevo al artículo 62

del antiguo Código Tributario por el artículo 5°, N° 11. Y por el artículo 8° de la misma Ley

17.073, se facultó al Presidente de la República para fijar el texto coordinado, sistematizado y

refundido del Código Tributario, para lo cual podrá refundir en un solo cuerpo legal el Decreto

con Fuerza de Ley N° 190, de 5 de abril de 1960 y sus modificaciones posteriores, incluidas

59

las de la presente ley. El Presidente de la República usó de esta facultad mediante el Decreto

Supremo N° 2.763, publicado en el Diario Oficial de 13 de Junio de 1970 y en él se

incluyeron, con la misma redacción con que figuran en el actual Decreto Ley 830, de 1974,

tanto el artículo 62 inciso 2° como el artículo 6° letra A N° 3, que establece que dentro de las

facultades que las leyes confieren al Servicio corresponde al Director de Impuestos Internos

"autorizar a los Subdirectores, Directores Regionales o a otros funcionarios para resolver

determinadas materias o para hacer uso de algunas de sus atribuciones, actuando "por orden

del Director". La disposición contemplada en esta letra A N° 3 del artículo 6° es de fecha

anterior a la Ley 17.703, así como también lo es la contemplada en la letra g) del artículo 7°

del Decreto Supremo N° 2, que contiene el Estatuto Orgánico del Servicio de Impuestos

Internos, publicado en el Diario Oficial de 16 de Mayo de 1963, que al fijar las atribuciones,

responsabilidades y obligaciones del Director le da la de "autorizar a los Subdirectores,

Directores Regionales o a otros funcionarios para resolver determinadas materias o para hacer

uso de algunas de sus atribuciones, actuando “por orden del Director”, en forma amplia, sin

otras limitaciones que las que determine el propio Director”;

5°) Que la historia fidedigna del establecimiento del artículo 62 inciso 2° del Código

Tributario antiguo, cuyo texto es exactamente idéntico al mismo inciso de igual artículo del

actual, aprobado por el Decreto Ley 830, de 1974, da cuenta que cuando se trató en la sesión

del Senado de la República de 22 de noviembre de 1968 se produjo el siguiente debate que, en

lo pertinente, se reproduce: el señor Noemí expresó: "Vale decir, tal facultad no puede ser

ejercida por un funcionario, un inspector, un contador o un Director Zonal del Servicio, sino

sólo por el Director General de esa Repartición". El señor Von Mühlenbrock acotó: "También

puede ejercerla un Director Regional". El señor Noemí precisó: "El precepto dice claramente

“Director”. Con ello se significa que sólo podrá otorgarla el “Director General”. Y el señor

Aylwin, por su parte, expresó: "El precepto es bastante preciso en cuanto autoriza sólo al

Director General del Servicio para hacer uso de tal facultad, la que sólo se ejercerá en la

investigación de infracciones tributarias sancionadas con pena corporal". De la letra misma de

la disposición y de su historia fidedigna, a la que puede recurrirse por la identidad de los textos

antiguo y nuevo, se desprende, nítidamente, que el examen de las cuentas corrientes bancarias

solo puede disponerlo el Director, llenando los demás requisitos que la ley establece, porque

es indudable que cuando se faculta sólo una determinada persona para ejercitar una facultad,

ello lo inhabilita para delegarla, porque de otra manera, mediante este subterfugio, se sustituye

60

en algo que le es privativo, de tal modo que su delegación en los Directores Regionales y en el

Jefe del Departamento de Investigación de Delitos Tributarios de que da cuenta la resolución

N° 147, de 22 de julio de 1976, no produjo ni puede producir efecto alguno, estando viciada,

en este aspecto, desde su comienzo. Se hace constar que en el Decreto en contra del cual

incide la protección se señala como fecha de la Resolución 147, el 16 de agosto de 1976;

6°) Que el examen de las cuentas corrientes que doña Nelly Chiofalo Santini mantiene

en el Banco de Concepción, oficina de Providencia, y en el Banco Comercial de Curico, fue

decretado por el Director Metropolitano de Santiago, actuando "por orden del Director", en

virtud de que el Departamento Normativo del Servicio se encuentra investigando

tributariamente a dicha contribuyente y que las investigaciones preliminares arrojan

antecedentes para presumir fundadamente que ha incurrido en infracciones tributarias

sancionadas con pena corporal. Esta resolución, fuera del vicio anotado, carece, además, de

fundamentos y la indicación de cuál infracción tributaria se investiga y qué disposición le sería

aplicable de las que la ley sanciona con pena corporal;

7°) Que el artículo 1° N° 10 del Acta Constitucional N° 3 garantiza el respeto y

protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. La inviolabilidad del

hogar y de toda otra forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las

comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse, en los casos y

formas determinados por la ley. Y el artículo 2° dispone que el que por causas u omisiones

arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de esta garantía y

otras que el Acta señala, puede ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de

Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio

del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos

que pueda hacer valer ante la Autoridad o los Tribunales correspondientes;

8°) Que en la especie, no emanando el decreto que dispone el examen de las cuentas

corrientes de la recurrente de la única autoridad que está autorizada para disponerlo, decreto

que debe llevar, copulativamente, los demás requisitos exigidos por el inciso 2° del artículo 62

del Código Tributario, se ha vulnerado la garantía constitucional de respeto y protección a la

vida privada y a la honra de la persona, ya que sus documentos privados únicamente pueden

registrarse en los casos y formas determinados por la ley, derecho que procede resguardar

accediendo el recurso interpuesto y dejando sin efecto el decreto del Director Metropolitano

de Santiago que autorizó dicho examen.

61

Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales citadas y conforme,

además, con el Auto Acordado de esta Corte Suprema publicado en el Diario Oficial de 2 de

abril de 1977, se revoca la resolución apelada de 9 de Abril de 1980, pronunciada por una de

las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, y se declara que se acoge el recurso de

protección interpuesto por don Jaime Figueroa Araya, a nombre de doña Nelly Chiofalo

Santini, y que se deja sin efecto la resolución N° 502, de 11 de Marzo de este año, dictada por

el Director Regional Metropolitano de Santiago del Servicio de Impuestos Internos.

Acordada contra el voto de los Ministros señores Rivas y Correa, quienes estuvieron por

desechar el recurso de protección interpuesto conforme al fundamento primero del fallo de

mayoría y declarar que debía cumplirse la resolución N° 502, de 11 de Marzo de 1980, que en

copia rola a fs. 1, por las siguientes razones:

1°) Que el recurso de protección deducido por el abogado don Jaime Figueroa Araya, en

representación de doña Nelly Chiofalo Santini, se fundamenta en que el Director de la

Dirección Regional Metropolitana de Santiago, del Servicio de Impuesto Internos, don James

Davis Ruczinski, por resolución N° 502, de 11 de marzo de 1980, ordenó la revisión de la

cuenta corriente bancaria de su representada, con abierta infracción de diversa normas legales,

entre las que se cuentan el artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques

que establece sal estricta reserva respecto de terceros, con la excepción de que los Tribunales

de Justicia pueden ordenar la exhibición de determinadas partidas en causas civiles y

criminales seguidas contra el librador, y también con la excepción del artículo 62 del Código

Tributario referentes a la Justicia Ordinaria y al Director de Impuestos Internos que, en casos

excepcionales, pueden ordenar el examen de dichas cuentas. De suerte que dicha revisión no

puede ser decretada por el Director de la Región Metropolitana.

2°) Que el artículo 6° del Código Tributario dispone que entre otras atribuciones,

corresponde al Director de Impuesto Internos: “3° Autorizar a los Subdirectores Regionales o

a otros funcionarios para resolver determinadas materias o para hacer uso de alguna de sus

atribuciones, actuando “por orden del Director” precepto que se establecía con identica

redacción en el Código Tributario contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N°190, de 25 de

Marzo 1960”.

De la lectura del texto que se acaba de transcribir, aparece que el Director de Impuestos

Internos está facultado:

62

a) Para autorizar a los Subdirectores, Directores Regionales o a otros funcionarios para

resolver determinadas materias; y

b) Para autorizar a estos mismos funcionarios para hacer uso de algunas de sus

atribuciones, actuando "por orden del Director".

Es interesante destacar que no se faculta al Director para delegar atribuciones en

determinados casos ni en algunos casos, sino que se le faculta para autorizar a aquellos

funcionarios "para resolver determinadas materias" y "para hacer uso de algunas de sus

atribuciones".

En la última situación, delega su facultad creativa de ordenar la inspección de cuentas

corrientes bancarias que le confiere el inciso 2° del artículo 62 del Código Tributario, y el

Director Regional, a quien autoriza o en quien delega esta facultad suya, tiene derecho para

crear, ordenar o disponer la inspección de la cuenta.

3°) Que, por tanto, concedida la autorización, no es el Director de Impuestos Internos el

que deba determinar la cuenta corriente bancaria que debe ser examinada y después delegar su

examen en los Directores Regionales, sino que son éstos los que deciden, crean o disponen,

actuando "por orden del Director"; delegación o autorización que no puede ponerse en duda

ante el claro texto del N° 3° de la letra a) del artículo 6° del Código Tributario.

De tal modo que la revisión de la cuenta corriente puede disponerla el Director y,

además, los Directores Regionales u otros funcionarios autorizados por el Director para hacer

uso de algunas de sus atribuciones, entre las que se cuenta la de ordenar la revisión antedicha.

4°) Que, abundando en el tema, el artículo 62 del Código Tributario establecido por el

Decreto con Fuerza de Ley N° 190 de 1960, disponía: "La Justicia Ordinaria podrá ordenar el

examen de las cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relación con el

cumplimiento de obligaciones tributarias"; precepto que, por su simplicidad, no origina

preocupaciones de interpretación.

Pero este artículo, como lo establece la sentencia de mayoría, fue modificado por la Ley

17.073, de 31 de Diciembre de 1968, por el N° 11 del artículo 5°, agregándole el actual inciso

2° que dice: "Asimismo el Director podrá disponer dicho examen por resolución fundada

cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas

con pena corporal".

Pero la ley modificatoria no contiene precepto ni exposición de motivos que contradigan

lo sostenido en este voto, porque sólo se limitó a introducir la modificación señalada, de modo

63

que su texto debe ser interpretado de acuerdo con las normas generales, siendo la más

importante la consignada en el artículo 9° del Código Civil, que acude, en primer lugar, al

tenor literal de la ley, que no puede despreciarse para consultar su espíritu.

5°) Que el referido inciso segundo dispone, como ya se ha dicho, que el "Director podrá

disponer" el examen de las cuentas corrientes bancarias y disponer, según el Diccionario de la

Lengua en la acepción que corresponde al caso, significa: "deliberar, determinar, mandar lo

que ha de hacerse". De tal modo que sólo el Director, usando de esta atribución, puede ordenar

el referido examen.

Ningún otro funcionario tiene facultad originaria para disponerla u ordenarla, pues ésta

es una facultad como aquellas que el artículo 6° del Código Tributario confiere al Director,

como lo corrobora el mismo precepto, que después de enumerar facultades del Director y

Directores Regionales, el inciso 2° del N° 10 dispone: "Sin perjuicio de estas facultades, el

Director y los Directores Regionales tendrán también las que les confieren el presente Código,

el Estatuto Orgánico del Servicio y las leyes vigentes".

En la discusión del inciso 2° del artículo 62, así también se entendió y lo resumió el

señor Aylwin al expresar: "El precepto es bastante preciso en cuanto autoriza sólo al Director

General del Servicio para hacer uso de tal facultad, la que sólo se ejercerá en la investigación

de infracciones tributarias sancionadas con pena corporal".

Tal como se ha sostenido, sólo en el Director radica originariamente esta facultad,

siéndole vedado a otros funcionarios ordenar la revisión de cuentas corrientes bancarias, salvo

que el Director le haya delegado la facultad de hacerlo.

6°) Que la ley no ha expresado que la revisión de la cuenta corriente dispuesta por el

Director deba ser realizada sólo por éste, y no podía decirlo sin modificar otros preceptos que

no han sido alterados.

7°) Que el artículo 61 del Código Tributario establece que "Salvo disposición en

contrario, los preceptos de este Código no modifican las normas vigentes sobre secreto

profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley de

carácter confidencial"; secreto que respecto de la cuenta corriente se contempla también en el

artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Pero el inciso 1° del artículo 62 del mismo Código contempla una primera excepción a

este mandato, estableciendo que: "La Justicia Ordinaria podrá ordenar el examen de las

cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento

64

de obligaciones tributarias" y en el inciso que le sigue, contempla una segunda excepción al

ordenar: "Asimismo el Director podrá disponer dicho examen por resolución fundada, cuando

el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas con pena

corporal". Y de acuerdo con el N° 1 del artículo 8° del mismo cuerpo legal, se entiende por tal

al Director de Impuestos Internos.

8°) Que el artículo 6° del aludido Código Tributario dispone que corresponde al Director

de Impuestos Internos, entre otras atribuciones: "Autorizar a los Subdirectores, Directores

Regionales o a otros funcionarios para resolver determinadas materias o para hacer uso de

alguna de sus atribuciones, actuando “por orden del Director”; y ya se ha expresado que entre

las atribuciones de éste, o sea, entre “cada una de las facultades que a una persona da el cargo

que ejerce” (Diccionario de la Lengua), el N° 3° contempla la de “Autorizar a los

Subdirectores, Directores Regionales o a otros funcionarios para resolver determinadas

materias o para hacer uso de alguna de sus atribuciones, actuando por “orden del Director”, y

se ha consignado que entre las atribuciones del Director figura la de disponer el examen de las

cuentas corrientes bancarias”.

9°) Que según consta de la copia autorizada corriente a fs. 132, el Director Nacional de

Impuestos Internos, don José Manuel Beytía Barrios, por resolución N° 47, de 22 de Julio de

1976, delegó en los Directores Regionales y en el Jefe del Departamento de Delitos

Tributarios la facultad de disponer, por resolución fundada, el examen de las cuentas

corrientes bancarias cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes

tributarias sancionadas con pena corporal, debiendo las resoluciones que se dicten llevar antes

de la firma la frase "Por orden del Director".

Y fue minucioso, pues dispuso que las resoluciones que dicten los delegatarios deberán

expresar que se expiden en virtud de la resolución delegatoria que se acaba de señalar.

10°) Que el Director Regional Metropolitano, por resolución N° EX 502, de 11 de Marzo

de 1980, que en copia aparece incorporada a fs. 1, que reúne todos los requisitos dispuestos

por; Director Nacional en la mencionada resolución N° 147, y usando la fórmula "Por orden

del Director", dispuso que el funcionario don " Luis Picarte Díaz, de dotación del Grupo N° 3

de la Subdirección de Operaciones, practicara el examen de las cuentas corrientes N°

10.020888-7 del Banco de Concepción, Sucursal Providencia, y 32.7287-8 del Banco

Comercial de Curicó, ambas oficinas de Santiago, cuya titular es la reclamante doña Nelly

Chiofalo Santini.

65

11°) Que, de consiguiente, la medida adoptada por el Servicio de Impuestos Internos ha

sido absolutamente legal y no atenta contra el respeto y protección de la vida privada, ni la

honra de la peticionaria, ni de su familia, fundamento del recurso de protección, porque la

medida decretada es totalmente ajena aquellos bienes jurídicos, ya que una investigación de

carácter contable referida al desarrollo del contrato de cuenta corriente se reduce en el estudio

del movimiento de fondos y sus alternativas que la misma reclamante ha efectuado, y no al

estudio de su conducta moral, ni de la vida privada de la recurrente.

12°) Que aún más, es digno de observar que el artículo 1° de la Ley sobre Cuentas

Corrientes Bancarias y Cheques, dispone que "La cuenta corriente bancaria es un contrato a

virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta

concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se

haya estipulado", contrato con causa y objeto lícitos y que cuando se celebra no afecta a la

vida privada ni al honor del librador, pero cuando, por excepción el Estado, por intermedio del

Servicio de Impuestos Internos desea conocer el movimiento de este contrato, no por mera

curiosidad, sino para la investigación de infracciones tributarias, la parte se siente afectada en

su honor y en su vida privada, y pide ser protegida; lo que resulta de todo punto inadmisible.

Redactó el fallo el abogado integrante señor Rencoret. Rafael Retamal L., V. Manuel

Rivas del Canto, Enrique Correa L., Enrique Urrutia M. y Raúl Rencoret D. No firma el

Ministro Sr. Rivas, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por

encontrarse con licencia.

3.2.- Caso Banco O`Higgins, 2 de Abril de 1981.-

3.2.1.- Hechos de la causa.-

Con motivo de encontrarse el S.I.I. investigando las actuaciones de diversas personas

relacionadas con una empresa llamada Unión Trading Ltda. o Romero y Cía. Ltda., querellada

por delitos tributarios, se detectó que grandes sumas de dinero habrían sido entregadas a

dichas personas (sumas provenientes de devoluciones de Impuesto al Valor Agregado).

De este modo, el S.I.I., con fecha 6 de Noviembre de 1980, cursó al Gerente General del

Banco O'Higgins, don Luis Marchant Subercaseaux, una citación para que concurriera

personalmente al Departamento de Investigación de Delitos Tributarios el día 11 de

66

Noviembre de 1980, a las 9:30 horas, con los siguientes antecedentes que mencionaba: "vale

vista, órdenes de pago o cualquier otra forma de remesa por el señor Juan Rubén Grubsic

Ramos y otros, a las personas que se indican: a) Raquel Koren Valdés, oficina Punta Arenas;

b) Francisco Uribe Oyarzún, oficina Puerto Natales ; c) otras personas que figuren recibiendo

remesas en cualquiera de sus oficinas de parte del señor Juan Rubén Grubsic Ramos".

El gerente del Banco O'Higgins no concurrió a dicha citación. Con fecha 12 de

Noviembre se citó por segunda vez al gerente, no concurriendo tampoco éste, pero enviando

algunas fotocopias de remesas, excusándose de enviar otros antecedentes. Con esa misma

fecha, esto es, el 12 de Noviembre de 1980, se notificó al Banco O'Higgins denuncia de haber

incurrido, según el S.I.I., en la infracción prevista y sancionada en el artículo 97 N° 15 del

Código Tributario, consistente en no dar cumplimiento a cualquiera de las obligaciones

establecidas en los artículos 34 y 60, inciso penúltimo del referido código.

3.2.2.- Recurso de protección

Ante esto, el Gerente General del banco referido dedujo recurso de protección en contra

de don Felipe Lamarca Claro, en su calidad de Director General del S.I.I., de don Iván Moya

Santos, y de don Manuel Bustos Rojas, inspectores interinos de dicho Servicio en el

Departamento de Investigación de Delitos Tributarios, ante la Corte de Apelaciones de

Santiago.

El recurrente invoca como fundamento el haberse violado la garantía constitucional

establecida en el N° 10 del artículo 1° del Acta Constitucional N° 3 (hoy artículo 19 N° 4 y 5

de la Constitución). De este modo, según el banco, vulneraría el secreto bancario en caso de

cumplirse por él, las exigencias del S.I.I. Señala además, que el secreto bancario sería una

forma de secreto profesional, reserva que obliga a los bancos tratándose de las cuentas

corrientes y de todo otro documento o antecedente que obra en su poder y referidos a terceros.

67

3.2.3.- El fallo de la Corte de Apelaciones.-

Según la Corte, todas las legislaciones señalan como potestad del Estado la de fijar

impuestos y velar por su recaudación, configurándose una función pública específica, que

representa el interés de la nación toda. Agrega que "si bien el Código Tributario contempla

limitación a las facultades fiscalizadoras, ellas se refieren sólo para investigar hechos sujetos

al secreto profesional, a la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley en

forma expresa le otorgue el carácter de confidenciales" (Considerando 5°).

Así, la Corte rechaza la pretensión de la recurrente en orden a que "el sigilo profesional

alcanza también a los bancos, pues no es lo mismo secreto profesional que secreto bancario, el

que obviamente es reconocido por la ley" (Considerando 7°).

En definitiva, el Tribunal de Alzada rechaza el recurso porque, a su juicio, las medidas

de que se reclama están contempladas expresamente en la ley y el S.I.I. no habría hecho otra

cosa que ejercitar sus facultades para salvaguardar los intereses del Fisco.

3.2.4.- El fallo de la Corte Suprema

Apelada la sentencia anterior, y conociendo de esta apelación, la Corte Suprema señala

que el Código Tributario no altera las normas vigentes en tres situaciones: primero, las

relativas al secreto profesional; segundo, tratándose de la reserva de la cuenta corriente

bancaria; y, tercero, las demás operaciones a que la ley les dé carácter confidencial.

Recurriendo a la costumbre, y con un desplante a todas luces poco común en nuestro

máximo tribunal, indica la Corte Suprema que "como es público y notorio, en este país

siempre se ha dado el carácter de confidenciales a las operaciones bancarias, esto ha sido la

costumbre darle a las operaciones bancarias tal calidad". Agrega además el Juez Supremo:

"que estando, pues, sancionado por la costumbre el secreto bancario ello tiene fuerza de ley

debido a que se trata de una cuestión de carácter comercial y en aquellas situaciones del

secreto bancario que no estén especialmente excepcionadas, como es el caso de las citaciones

reclamadas, debe concluirse que el Código Tributario no ha innovado a su respecto y que rige

actualmente la ley de la costumbre, en virtud de lo que dispone el artículo 4° del Código de

Comercio, de estimar confidenciales las operaciones bancarias" (Considerando 4°). .

68

Todo ello lleva a la Corte Suprema a acoger el recurso protección y, restableciendo el

imperio del derecho, deja sin efecto, las citaciones mencionadas, agregando finalmente que no

está por tanto, el recurrente, obligado a "exhibir o, de alguna manera, dar a conocer los

antecedentes a que tales actuaciones y el presente recurso se refieren” los que de esta forma

permanecen protegidos por el llamado secreto bancario.

3.2.5.- Voto de minoría.

Los mismos ministros Rivas y Correa que en el caso anterior estuvieron por no acoger el

recurso de Chiofalo, de igual modo no fueron del parecer de la mayoría en este caso.

Según ellos, la discreción bancaria no podría alcanzar más allá del simple interés

particular, para mantener silenciada la divulgación de sólo aquellos hechos cuyo conocimiento

puede acarrear perjuicios, injustificadamente, a una persona o a sus bienes; y siempre que tales

hechos puedan mantenerse ignorados, sin que su reserva comprometa el Bien Común

(Considerando 3°). Agrega "este voto de minoría que, siendo el bien del Estado de prevalencia

superior al interés de un particular, lógico es que el secreto bancario a que se alude deba

diferirse en todas aquellas situaciones en que la conveniencia superior así lo determine

(Considerando 4°).

3.2.6.- Consideración final.-

Esta es la sentencia más importante entre nosotros y que más a fondo ha analizado el

tema del secreto bancario; es la única que ha entrado en consideraciones sustanciales sobre el

secreto bancario, encontrando primero su fuente en la costumbre y luego su fundamento en la

garantía constitucional.

En cuanto al voto de minoría, lamentablemente, se sostiene , que su razonabilidad no es

tal como la predica si se piensa en la peligrosidad de superponer la razón de Estado, como lo

insinúa este voto, cuando, precisamente, el interés público puede consistir en el respeto a la

garantía que fundamenta el secreto bancario. Y obviamente lo ha reconocido el voto de

mayoría de la Corte Suprema.

En fin, es a partir de este fallo que se asienta esta línea jurisprudencial de reconocimiento

al denominado secreto bancario y que sólo se había perfilado en el caso Chiofalo.

69

3.2.7.- Reproducción del fallo.-

Doctrina.- Estando sancionado por la costumbre el secreto bancario tiene fuerza de ley

debido a que se trata de una cuestión de carácter comercial y en aquellas situaciones del

secreto bancario que no estén especialmente excepcionadas, como es el caso de las citaciones

reclamadas, debe concluirse que el Código Tributario no ha innovado a su respecto, y rige

actualmente la ley de la costumbre, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4°, del Código de

Comercio, de estimar confidenciales las operaciones bancarias.

El secreto bancario es sin perjuicio de las atribuciones del S.I.I. para ocurrir a la justicia

ordinaria con el objeto de que investigue lo que corresponda para establecer la existencia de

los delitos que se denuncien.

La Corte.-

Se reproducen la parte expositiva y los fundamentos primero a cuarto, inclusive, de la

sentencia apelada. Y teniendo, además, presente:

1°) Que, según establece el artículo 61 del Código Tributario, los preceptos de ese

Código no modifican las normas vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta

corriente bancaria y demás operaciones a que la ley dé carácter confidencial, salvo disposición

en contrario, o sea, dicho Código no altera las normas vigentes en tres situaciones: primero, las

relativas a secreto profesional; segundo, tratándose de la reserva de la cuenta corriente

bancaria y; tercero, las demás operaciones a que la ley les da carácter de confidencial.

2°) Que, como es público y notorio, y así lo han afirmado tanto el Superintendente de

Bancos como el Director de Impuestos Internos, conjuntamente, en Circular de 10 de Abril de

1929, que corre a fojas 26, en este país, siempre se ha dado el carácter de confidencial a las

operaciones bancarias, esto es, ha sido la costumbre darles a las operaciones bancarias tal

calidad;

3°) Que, al efecto, en la Circular mencionada se agrega: "La obligación del secreto

bancario no está consagrada por disposición alguna expresa en nuestros Códigos, pero se

deriva de todo el sistema legal y es una de las consecuencias del derecho de propiedad";

70

4°) Que estando, pues, sancionado por la costumbre el secreto bancario ello tiene fuerza

de ley, debido a que se trata de una cuestión de carácter comercial y en aquellas situaciones

del secreto bancario que no estén especialmente excepcionadas, como es el caso de las

citaciones reclamadas, debe concluirse que el Código Tributario no ha innovado a su respeto y

que rige actualmente la ley de la costumbre, en virtud de lo que dispone el artículo 4 del

Código de Comercio, de estimar confidenciales las operaciones bancarias;

5°) Que, por lo dicho, no se puede aplicar al caso reclamado en el inciso penúltimo del

artículo 60 del Código Tributario como tampoco los preceptos relativos a obligaciones

personales del contribuyente, ni los artículos 83 y 84 que son excepciones que obligan a los

bancos a proporcionar los antecedentes específicamente mencionados en dichos preceptos y,

por lo demás, referentes a otros particulares, distintos de los que sirvieron de fundamento a las

citaciones que han motivado el recurso;

6°) Que todo lo expuesto es sin perjuicio de las atribuciones de Impuestos Internos para

ocurrir a la justicia ordinaria con el objeto de que investigue lo que le corresponda para

establecer la existencia de los delitos que se denuncien.

Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas y atendido también lo prescrito

en el Auto Acordado de esta Corte de 29 de Marzo de 1977, se revoca la sentencia apelada de

29 Diciembre último, escrita a fojas 74, se declara que se acoge recurso de protección

deducido en lo principal de fojas 40 por don Luis Antonio Marchant Subercaseaux como

gerente general y representante del Banco O'Higgins, y a fin de restablecer el imperio del

derecho se dejan sin efecto las citaciones N° 36 y 41, de 6 y 12 de Noviembre del año pasado,

respectivamente, y acta de denuncia de esta última fecha, todas emanadas del departamento de

delitos tributarios del Servicio de Impuestos Internos, cuyas fotocopias rolan a fojas 13, 14 y

15, y los efectos jurídicos que de ellas pudieron derivar no estando, por tanto, el nombrado

recurrente obligado a exhibir o, de alguna manera, dar a conocer los antecedentes a que tales

actuaciones y el presente recurso se refieren, los que de esta forma permanecen protegidos

por el llamado secreto bancario.

Acordada contra el parecer de los ministros señores Rivas y Correa, quienes estuvieron

por confirmar la sentencia apelada de fojas 74, de 29 de Diciembre del año recién pasado,

teniendo en cuenta , junto a los fundamentos de ese fallo, las consideraciones siguientes:

1) Que el llamado "secreto bancario" no es otra cosa que la práctica con que las

instituciones de ese giro manejan reserva, frente a los particulares, las operaciones que les

71

encomiendan sus mandantes, habida consideración a la discreción y prudencia con que esas

personas cuidarían personalmente de sus bienes económicos, como consecuencia de los

atributos del derecho dominio y de su natural acuciosidad.-

2) Que ese criterio, reconocido en cierto modo por el Código de Comercio y la

Legislación Procesal, aparece explícito en la norma del inciso segundo del artículo 1° de la

Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias, al disponer que el banco deberá mantener en estricta

reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y que sólo

podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien éste haya facultado expresamente

para hacerlo;

3) Que la discreción de la referencia no puede alcanzar, sin embargo, más allá del simple

interés particular, para mantener silenciada la divulgación de sólo aquellos hechos cuyo cono-

cimiento pueden acarrear perjuicios, injustificadamente, a una persona o a sus bienes; y

siempre que tales hechos puedan mantenerse ignorados, sin que su reserva comprometa el bien

común;

4) Que, siendo el bien del Estado de prevalencia superior al interés de un particular,

lógico es que el secreto bancario a que se alude, deba diferirse en todas aquellas situaciones en

que la conveniencia superior así lo determine, y no otra es la razón que origina las

disposiciones de los artículos 1°, inciso tercero de la recordada Ley sobre Cuentas Corrientes

Bancarias, aquellas de la Ley General de Bancos que rigen la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras, 42, 43 y 47 del Código Comercio, 273, N°4 y 349 del Código de

Procedimiento Civil y 156 y siguientes del Código de Enjuiciamiento Criminal, sobre entrada

y registros de lugares cerrados y pertenencias particulares, preceptos todos que, suspendiendo

aquella reserva, autorizan a ciertas autoridades para indagar sobre semejantes asuntos de

carácter privativo.

5) Que, desde otro punto de vista, la referida reserva bancaria no debe ser confundida

con el secreto profesional, toda vez que éste surge de las relaciones que se suscitan por el

ejercicio de una profesión; y un cliente que entrega sus confidencias particulares a ese

profesional que habrá de hacer uso de ellas con dignidad y elevación, precisamente para el

amparo y protección de derechos legítimos que atañen a la persona o a sus bienes;

6) Que, siendo el Servicio de Impuestos Internos el llamado a fiscalizar adecuadamente

la obligación tributaria que suministra al Estado los elementos financieros para realizar la

labor administrativa de la nación, a su alcance ha puesto la ley los elementos necesarios para

72

el control efectivo de esa fiscalización, que ha de extenderse ineludiblemente a toda actuación

económica que pueda estar afectada por una tributación; y de semejante control no deben

hallarse exentas las operaciones de la banca, sino que, por el contrario, toda vez que ellas

suelen ser fuentes productoras de ventajas económicas que deben redituar impuestos, cuya

vulneración da margen a procedimientos de indagación; y, en esa tarea corresponde, en

ocasiones, hurgar el origen de esas actividades de los particulares que, a través de aquellas

operaciones bancarias, esclarecerían el monto y origen efectivo de sus reales ingresos;

7) Que, en la línea que se señala, el Código Tributario puntualiza en el párrafo 1° de su

Título IV, las facultades amplias de que dispone el Servicio de Impuestos Internos, y en

especial su Director, para realizar con eficacia la labor que le compete como Jefe del Servicio

y como autoridad jurisdiccional en la determinación de los impuestos, abarcando sus

atribuciones hasta el uso de la fuerza pública para la verificación sobre balances, inventarios, y

registros sobre libros de contabilidad, documentos y demás; se les faculta para pedir

declaraciones por escrito o citar a toda persona, dentro de la jurisdicción, para que declare bajo

juramento sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza, relacionados con

terceras personas; señalándose que el Director podrá, al igual que la Justicia Ordinaria,

disponer hasta el examen de las cuentas corrientes cuando el Servicio se encuentre

investigando infracciones a leyes tributarias sancionadas con pena corporal; todo ello, no obs-

tante de reconocer el Código de la referencia que se mantienen vigentes las normas sobre

reserva de la cuenta corriente bancaria otras operaciones a que la ley da carácter confidencial,

así como 1a facultad de quienes deben guardar secreto profesional;

8) Que todas esas atribuciones se vinculan estrechamente al criterio que consigna el

artículo 63 del Código Tributario que enfatiza en el sentido de que "el Servicio hará uso de

todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los

contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que

se adeuden o pudieren adeudarse", esclareciendo y ratificando así las autorizaciones

concedidas en los términos a que hace alusión precedentemente.-

9) Que, por otra parte, es oportuno señalar que, si bien la costumbre mercantil podría

suplir el silencio de la ley en las condiciones que señala el artículo 4 del Código de Comercio,

es evidente que en presencia de atribuciones expresas sobre facultades de comprobación

otorgadas al Servicio de Impuestos Internos, tal costumbre anterior respecto a la privacidad

bancaria carece de toda vigencia para el esclarecimiento de los hechos delictuosos que puedan

73

indagarse a través del conocimiento de determinadas y precisas operaciones bancarias, en

mérito a las facultades investigadoras que se dejan dichas; y, en todo caso, esas costumbres

mercantiles que suplirían el silencio de la ley, han de hallarse acreditadas en hechos ciertos en

que se la apoye, y siempre que ellos tengan caracteres de uniformidad, que sean públicos, de

certera ejecución en la República o en una localidad determinada y reiterados por un largo

espacio de tiempo, situación que se apreciará prudencialmente por los Juzgados de Comercio;

factor este último que induce a pensar, además, que tal elemento de convicción correspondería

ser usado en gestiones o asuntos que se promovieran ante tales Tribunales de Comercio;

10) Que, en las condiciones anotadas, resulta debidamente protegida en la ley, la amplia

facultad investigadora que ella encomienda al Servicio de Impuestos Internos, con especial

énfasis, para actuar en defensa de los intereses sociales de la colectividad, cuya vigilancia debe

mantener el Estado; más aún, frente a las cuantiosas inversiones y operaciones que, en el país,

realizan empresarios y financistas; ya que, a no mediar esa amplitud de fiscalización, una

exagerada privacidad de las operaciones auspiciadas por instituciones bancarias, podría ser

fuente de graves evasiones tributarias;

11) Que, en consecuencia, en el caso presente, el recurrente de protección no puede

eludir la obligación de concurrir a declarar bajo juramento "sobre hechos, datos o antecedentes

de cualquier naturaleza relacionados con terceras personas...", como lo dispone el inciso

penúltimo del artículo 60 del Código Tributario, tanto por lo que se ha dejado dicho con

anterioridad, como porque este recurrente no se halla comprendido entre las personas que e

artículo 193 del Código de Procedimiento Penal exime del deber de comparecencia que señala

el artículo 161 de ese mismo Código: y porque, además, él puede ser interrogado sobre

cualquier otro hecho relacionado con la investigación que requiera algún comentario alusivo al

asunto y a los documentos a que alude la citación: de donde resalta aún más la improcedencia

de negarse a un tal llamado fundamentándose en el secreto bancario, cuando todavía se

desconoce el enmarcamiento en que el funcionario investigador encauzará su tarea de

averiguación; pues, sólo en tal momento procedería el rechazo de adquisiciones que sí

atentaran o excedieran las facultades del interrogador. Regístrese y devuélvanse.

Redactó el fallo el abogado integrante señor Urrutia; y el voto, el Ministro señor Rivas.

Rafael Retamal L., Luis Maldonado B., V. Manuel Rivas del Canto, Enrique Correa L.,

Enrique Urrutia M.

74

Dando la Corte Suprema por reproducida la parte expositiva y los fundamentos primero

a cuarto de la sentencia de primera instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago

(rol 108-80), ministros señores Servando Jordán L., José Cánovas R. y Enrique Zurita C., se

incluye su texto a continuación.

Santiago, 29 de Diciembre de 1980, Vistos:

El Gerente General del Banco O'Higgins, don Luis Antonio Marchant Subercaseaux,

deduce recurso de protección en contra de don Felipe Lamarca Claro, en su calidad de

Director General del Servicio de Impuestos Internos, de don Iván Moya Santos y de don

Manuel Bustos Rojas, Inspectores Interinos de dicho Servicio, Departamento de Investigación

de Delitos Tributarios.

El recurso lo motivan las citaciones N° 36 y N° 41, de 6 y 12 de Noviembre de 1980, y

el acta denuncia de 12 de Noviembre de 1980.

Las mencionadas citaciones ordenan al Gerente General del Banco O'Higgins

comparecer al Departamento de Delitos Tributarios acompañado de los siguientes

antecedentes: Vale vista, órdenes de pago o cualquier "otra forma de remesa, enviada por

señor Juan Rubén Grubsic Ramos u otros, a: Raquel Koren Valdés, Oficina de Punta Arenas;

Francisco Uribe Oyarzún, Oficina de Puerto Natales; y otras personas que figuren recibiendo

remesas en cualquiera de sus oficinas, de parte del señor Juan Rubén Grubsic Ramos".

Además, se apercibe al Banco de acuerdo con el artículo 97, N° 15 del Código

Tributario, sin perjuicio de iniciarse el apremio personal de acuerdo a los artículos 93, 94 y 95

de dicho cuerpo legal.

Se dice, además, que el Banco O'Higgins ha incurrido en la infracción sancionada por el

artículo 97 N° 15 del Código Tributario, por no haber proporcionado los antecedentes

solicitados en la citación N° 36, infracción que el referido precepto legal sanciona con multa

de 20% al 100% de una unidad tributaria anual.

Al hacérsele las exigencias señaladas, el banco sostiene que se pretende violar el secreto

bancario. Amén de ello se ha perturbado el legítimo ejercicio de la garantía constitucional

establecida en el N° 10, artículo 1° del Acta Constitucional N° 3, que asegura: "El respeto y

protección a la vida privada y a la honra de las personas y de su familia". "La inviolabilidad

del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las

comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse, en los casos y

formas determinadas por la ley".

75

La privacidad anotada afecta a los Bancos por ser comerciantes y de acuerdo con los

artículos 41, 42 y 43 del Código de Comercio.

Se complementa la garantía de ese secreto con el artículo 7° del D.L. 1.097, Ley

Orgánica de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; el artículo 85, inciso

2° del D.F.L. 251, de 1931, sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de

Comercio y el artículo 35, inciso 2° del Código Tributario.

La garantía constitucional referida tiene consagración penal en los artículos 146 y 156

del Código del ramo, que castigan casos de intercepción, apertura y registro de

correspondencia y otros papeles.

También se refieren a este aspecto los artículos 2225 Código Civil (depositario),

artículos 349 y 360, N° 3 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 201, N° 2 del de

Procedimiento Penal; y artículos 231, 246 y 247 del Código de Procedimiento Civil.

El secreto bancario no es, sino, una forma del secreto profesional. Puede citarse el

artículo 1°, inciso 2° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que obliga a los

bancos a mantener estricta reserva, respecto de terceros, sobre el movimiento de las cuentas

corrientes y saldos.

Se recuerda a este respecto la Circular N° 93, de 10 de Abril de 1929, suscrita por el

Superintendente de Bancos y por el Director de Impuestos Internos.

Sólo por ley son obligados los bancos para con Impuestos Internos (movimiento de

cuentas bancarias, artículo 62 inciso 3 del Código Tributario); los balances y estados de

situación que presentan los clientes, art. 84 del Código Tributario; y las copias de las

tasaciones de bienes raíces que practiquen, artículo 85 del Código Tributario.

El artículo 34 del Código Tributario que sirve de fundamento a las citaciones, alude a

los "contribuyentes" que han firmado una declaración y a los técnicos o asesores que hayan

intervenido en su confección. También se refiere a los socios o administradores del

contribuyente, si éste es una sociedad. Estos presupuestos no se cumplen en la especie.

La otra disposición que se invoca es el artículo 60 inciso penúltimo del Código

Tributario. Pero el mismo artículo dice que estarán exceptuadas de la obligación de

proporcionar datos a Impuestos Internos las personas obligadas a "guardar secreto pro-

fesional", categoría en que se encuentran los bancos.

El banco reconoce su obligación de dar a conocer a Impuestos Internos los detalles de las

cuentas corrientes, pero no otros datos.

76

Se agrega que las actuaciones de los funcionarios de Impuestos Internos amenazan

también la libertad personal y la seguridad del Gerente General del banco recurrente, porque

se quieren hacer valer en su contra procedimientos de apremio.

Termina solicitando el recurrente que se declare por esta Corte que es improcedente

exigir al Banco O'Higgins los antecedentes que se solicitan en las mencionadas citaciones,

salvo las relativas a la cuenta corriente; que, consecuencialmente, son improcedentes los

apercibimientos contenidos en las aludidas citaciones y que no procede seguir adelante con la

tramitación administrativa de la referida acta de denuncia. En subsidio pide se acoja el recurso

en la forma que se estime procedente, para que quede restablecido el imperio del derecho y la

debida protección del recurrente.

Informando los recurridos Iván Moya Santos y Manuel Bustos Rojas a fs. 48, se remiten

al informe evacuado por el Director de Impuestos Internos don Felipe Lamarca Claro.

Agregan que ellos fueron designados para investigar administrativamente el llamado Fraude

del IVA cometido por la Empresa Unión Trading Ltda. y otras relacionadas con ella,

comprendiendo a las personas naturales Jorge Masihy Duery, Jorge Bendek Bendek, Manuel

López Jiménez, Eduardo Romero Olmedo y Adela Gajardo Fontecilla.

De la investigación practicada se estableció que una parte importante de las sumas

obtenidas indebidamente con la devolución del IVA fue remitida a las personas cuyas cuentas

corrientes se están revisando, interviniendo personas que son clientes del Banco O'Higgins, en

cuya virtud y conforme a los artículos 34 y 60, inciso 8° del Código Tributario fueron citadas.

Pero el Gerente General Luis Antonio Marchant, del Banco mencionado, no ha concurrido

hasta la fecha.

Informando el Director de Impuestos Internos, don Felipe Lamarca Claro, ratifica lo

afirmado por los Inspectores Moya y Bustos. Agrega que al citar al señor Grubsic Ramos, éste

declaró que cerca de ochenta millones remitió por mano o mediante giro bancario a Puerto

Natales al señor Francisco Uribe o a Punta Arenas, a la señora Raquel Koren, quienes las

convertían en moneda argentina.

Con fecha 6 de Noviembre de 1980 el Servicio de Impuestos Internos procedió a

notificar la citación N° 36 al Gerente General del Banco O'Higgins don Luis Antonio

Marchant Subercaseaux, para que concurra personalmente al Departamento de Investigación

de Delitos Tributarios el día 11 de Noviembre de 1980, a las 9.30. horas, con los siguientes

antecedentes: "Vale vista, órdenes de pago o cualquier otra forma de remesa enviada por el

77

señor Juan Rubén Grubsic Ramos y otros, a las personas que se indican: R; Koren Valdés,

Oficina Punta Arenas; Francisco Uribe Oyar, Oficina de Puerto Natales; y otras personas que

figuren recibiendo remesas en cualquiera de sus oficinas de parte del Sr. Juan Rubén Grubsic

Ramos".

Al concurrir el señor Marchant se le hizo una segunda notificación y posteriormente se le

notificó que había incurrido en infracción prevista y sancionada en el artículo 97, N° 15 del

Código Tributario.

Refuta las excusas del banco y dice que Impuestos Internos sólo está haciendo uso de sus

facultades fiscalizadoras que le competen por disposición de la ley.

La ley sólo ha dado carácter reservado al movimiento de la cuenta corriente (inciso 2°

art. 1° del Decreto Supremo N° 3.777 de 1943).

Es impropio atribuir a los documentos y registros bancario, el carácter de

comunicaciones y documentos privados para asilarse en el art. 1 N° 10 del Acta

Constitucional N° 3, ya que el propio banco reconoce que tiene el carácter de comerciante.

En cuanto a la Circular 1695, respecto a la reserva que deben guardar los bancos,

constituye una interpretación administrativa que no tiene validez para los efectos tributarios.

El secreto profesional se refiere únicamente a secretos confiados por el cliente al

profesional.

En cuanto al apremio contemplado en el art. 93 del Código Tributario es decretado por el

juez respectivo y el Servicio de Impuestos Internos sólo requiere la aplicación del apremio,

pero es el juez quien resuelve, en definitiva, y bajo su responsabilidad funcionaría.

Por último, se sostiene por el informante que el recurso de protección es improcedente,

pues la norma que se invoca dice relación con un valor fundamental de carácter individual y

personal y referente a la casa o lugar donde se hace vida de familia, y a la honra y privacidad

de los individuos, entre cuyas expresiones se encuentran las comunicaciones y papeles

privados. En cambio, la documentación solicitada es relativa a las actividades comerciales,

siendo los documentos propios del giro de la recurrente, que es una persona jurídica.

De fojas 1 a 12 rolan los poderes del recurrente.

A fs. 13 y 14 las actas de citación; a fs. 16 explicaciones del recurrente a Impuestos

Internos; a fs. 26 rola la Circular N° 93 de 10 de Abril de 1929; a fs. 34 una circular de la

Superintendencia sobre el secreto bancario; a fs. 37 una resolución relativa a las devoluciones

78

indebidas del IVA. Por último, a fs. 52 y 53 rolan las citaciones que se han hecho por

Impuestos Internos al recurrente.

Con lo relacionado y considerando:

1° Que el presente recurso de protección ha sido interpuesto por don Luis Antonio

Marchant Subercaseaux en su calidad de Gerente General y en representación del Banco

O'Higgins, con motivo de haber recibido las citaciones N° 36 y 41, de 6 y 12 de Noviembre de

1980 y con ocasión de un acta de denuncia de 12 de Noviembre del año en curso. Dichas

citaciones y denuncia son del Servicio de Impuestos Internos y ordenan al nombrado Gerente a

comparecer al Departamento de Delitos Tributarios acompañado de los siguientes

antecedentes: "Vale vista, órdenes de pago o cualquier otra forma de remesa enviada por el

señor Juan Rubén Grubsic Ramos u otros a Raquel Koren Valdés, Oficina de Punta Arenas; a

Francisco Uribe Oyarzún, Oficina de Puerto Natales; y a otras personas que figuren recibiendo

remesas en cualquiera de sus oficinas de parte del señor Juan Rubén Grubsic Ramos". Se

señala al citado que el incumplimiento al llamado que se le hace será sancionado del modo que

indica el artículo 97 N° 15 del Código Tributario, sin perjuicio de iniciarse el apremio personal

de acuerdo a los artículos 93, 94 y 95 de dicho cuerpo legal.

La mencionada denuncia de 12 de Noviembre último aparece suscrita por los Inspectores

recurridos señores Moya y Bustos y alude al incumplimiento del Gerente General del Banco

O'Higgins a la citación N° 36, pidiéndose la sanción legal correspondiente, pese a que éste

alega haber estado impedido para concurrir.

2° Que la base constitucional del recurso es el artículo 1° N° 10 del Acta Constitucional

N° 3, que al consagrar la privacidad documental no la ha limitado a las personas físicas.

Se agrega que la actitud de los Inspectores de Impuestos Internos constituye una

amenaza para la libertad personal y seguridad del Gerente General del Banco O'Higgins, como

quiera que se ha apercibido al citado con la iniciación del procedimiento de apremio

contemplado en los artículos 93, 94 y 95 del Código Tributario.

3° Que Impuestos Internos invoca como base legal el artículo 6° del Acta

Constitucional N° 3, que se refiere a la potestad del Estado para fijar impuestos y velar por su

recaudación. Complementa esta norma, entre otras disposiciones, el artículo 63 del Código

Tributario al expresar: "El Servicio hará uso de todos 1os medios legales para comprobar la

exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las

informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse".

79

A su vez, los artículos 16, 17, 18 y 35 citado Código conceden a Impuestos Internos amplio

acceso a la contabilidad de los contribuyentes en general, comprendiendo obviamente a los

comerciantes, a quienes no se excluye; y en cuanto a la cuenta corriente bancaria, conforme al

artículo 62 del Código Tributario, el Director de Impuestos Internos puede tener acceso en los

casos que allí se señalan.

El artículo 34 del Código Tributario se refiere a los contribuyentes que han firmado una

declaración o a los socios o administradores del contribuyente, si éste es una sociedad.

Cabe dejar constancia también que en el inciso penúltimo del artículo 60 del Código

Tributario se establece como atribución de Impuestos Internos la de pedir declaración jurada

por escrito o citar a toda persona domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cita,

para que concurra a declarar, bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera

naturaleza relacionados con terceras personas, exceptuándose a "las personas obligadas a

guardar secreto profesional".

4° Que de acuerdo con lo informado por los Inspectores Iván Moya y Manuel Bustos, a

fs. 48, ellos procedieron en su condición de Inspectores Jefes del Departamento de

Investigación de Delitos Tributarios, designados por la Superioridad del Servicio para dirigir

al grupo de funcionarios encargados de la investigación administrativa del llamado "Fraude

del IVA", cometido por la empresa Unión Trading Ltda. y otras relacionadas con ella y con

personas naturales entre las que se cuentan Jorge Masihy Duery, Jorge Bendek Bendek,

Manuel López Jiménez, Eduardo Romero Olmedo y Adela Gajardo Fontecilla.

3.3.- Caso Bancos Comerciales de Iquique, 27 de Octubre 2005..

3.3.1.- Los Hechos.-

Mediante Acta de Denuncia de fecha 10 de Marzo del año en curso, el Servicio de Impuestos

Internos de la I Región Tarapacá, actuando por medio del Jefe del Departamento Regional de

Fiscalización señor Javier Alvarez Carretero, procedió a notificar individualmente a todos los bancos

comerciales de Iquique de la infracción en la que estos habrían incurrido, descrita y sancionada en el

número 15 del artículo 97 del Código Tributario, como consecuencia de las irregularidades que habría

80

detectado ese Servicio en el ejercicio de las facultades de fiscalización que le otorga el artículo 60 de dicho

cuerpo legal.-

Tal infracción, al decir del Acta de Denuncia consistiría en la negativa del banco a proporcionar

información relacionada con terceras personas “Usuarios Zofri” en la forma ordenada por Of. Ord. N° 79

de la Dirección Regional de Tarapacá de fecha 01.10.99, reiterado con fechas 05.11.99 y 06.12.99.-

La información requerida por dicho oficio, es la siguiente:

a).- Nómina mensual de todas aquellas cartas de crédito o cobranzas que hayan

permanecido impagas por más de 60 días, y que deban ser devueltas al correspondiente banco

corresponsal extranjero al no haberse retirado, con el endoso del banco local, los conocimientos de

embarque originales; debiendo adjuntarse a dicha nómina copia autentificada del conocimiento y de la

factura comercial del respectivo proveedor.-

b).- Registro completo de las firmas autorizadas por el banco local para el endoso de los

conocimientos de embarque originales, así como copia del timbre respectivo. -

c).- Aparte de los documentos ordenados remitir, el citado oficio dispone que en lo sucesivo el

banco, "cada vez que se verifique un endoso del conocimiento de embarque original al usuario de

Zofri respectivo, adjunte a dicho documento una copia de la factura comercial del proveedor

pertinente, debidamente organizada", la que "será revisada y retirada por el Servicio de Aduanas,

EMPORCHI o delegado respectivo, a la salida del puerto o de la zona primaria".-

3.3.2.- Antecedentes de la denuncia .-

A dicho respecto y en primer término, necesario resulta señalar, que la orden contenida por el

indicado oficio de fecha 01.10.99, como el mismo lo señala en el acápite correspondiente a “antecedentes",

tiene su origen en el oficio Res. N° 7-98 de fecha 13.05.98 del señor Director Regional de Tarapacá, el

que se expidió con el objeto de "implementar" un acuerdo de la denominada Subcomisión

Fiscalizadora existente a nivel local, que integran, entre otros directivos del sector público, el Director

Regional de Aduanas y el propio Director Regional del S.I.I., y a la cual concurrió especialmente invitado

en la oportunidad el presidente del Circulo de Ejecutivos Bancarios y Financieros de Iquique señor

Ignacio Pinochet Valdes.-

81

En dicha reunión, se trató específicamente la transgresión a la normativa aduanera en la que

incurren ciertos usuarios del sistema franco, quienes aprovechándose ilícitamente del principio de la

buena fe aplicable a la operatoria de traslado de mercancías desde el Puerto a Zona Franca de Iquique -

que les permite preparar por sí mismos el documento necesario al efecto, denominado "Z", proceden a

confeccionarlo sin contar con el conocimiento de embarque original, debidamente endosado por el banco,

y sólo sobre la base de una simple copia del mismo.-

El sistema, diferente al que se aplica en el resto del país, que exige de una declaración de

importación y la acreditación del pago de los tributos correspondientes, bajo la responsabilidad del

respectivo Agente de Aduanas, posibilita efectivamente la transgresión anotada, encontrándose

de otro lado el Servicio Nacional de Aduanas imposibilitado, por razones de tipo presupuestario, de

aumentar la cantidad de aforos físicos, los que en general no sobrepasan el 5% del total de las

mercancías que salen desde el recinto portuario con destino a la Zona Franca de Iquique.

En este contexto, es que se despacha el indicado oficio de fecha 01.10.99, cuyos

requerimientos, al no ser satisfechos por sus destinatarios, desemboca en la denuncia que originó este

caso .-

3.3.3.- Competencia del S.I.I. para intervenir en la materia.-

Como surge del sólo planteamiento de los hechos, conviene en primer lugar precisar brevemente si es

al Servicio de Impuestos Internos la repartición pública a quien compete conocer de la materia y

consecuencialmente expedir el requerimiento a que se refiere dicho oficio y el Acta de Denuncia ,

citada. Precisar en otros términos el ámbito de su competencia, toda vez que por mandato de los

artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, los órganos del Estado deben someter su

acción a la Carta Fundamental y a las leyes dictadas conforme a ella, resultando inconcuso que sólo actúan

válidamente dentro de la esfera de sus atribuciones, originando la contravención la nulidad del acto y

las responsabilidades y sanciones consiguientes.

A dicho respecto, y baste sólo citar las normas de carácter básico, el artículo 1° del D.F.L. N° 7

de 1980, que aprobó la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, prescribe que

corresponde a esa repartición "la aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos", "cuyo

control no esté encomendado por la ley a una autoridad diferente".- El artículo 1° del Código

82

Tributario, en tanto, establece de manera expresa que sus disposiciones "se aplicarán exclusivamente a

las materias de tributación fiscal interna que sean, según la ley, de la competencia del Servicio de

Impuestos Internos".-

De lo anterior fluye:

a).- Que la competencia del Servicio de Impuestos Internos se extiende sólo a la aplicación y

fiscalización de los impuestos internos cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a

una autoridad distinta, y

b).- Que las disposiciones del Código Tributario, que contempla la normativa sancionatoria

que se pretende hacer valer en el caso de la especie, se aplica exclusivamente a las materias de

tributación interna que sean precisamente de competencia de dicho servicio.-

En otras palabras, el Servicio de Impuestos Internos sólo tiene competencia para actuar en

materias de orden tributario cuyo control no se encuentre radicado en otra repartición o autoridad, pudiendo,

sólo dentro de ese ámbito, aplicar al contribuyente infractor las sanciones que contempla en cada caso el

código del ramo.-

Establecida grosso modo la competencia del Servicio, es preciso ahora determinar si la materia

en la que formalmente ha intervenido y puesto en ejecución su facultad potestativa y sancionadora, es o

no de naturaleza o interés tributario, única que posibilita su actuación, conforme lo dicho.-

La respuesta a esta interrogante es, claramente negativa en consideración a lo siguiente:

a).- Porque, como esta dicho, el objeto preciso de la indicada reunión de la Subcomisión

Fiscalizadora de la Primera Región Tarapacá, de la que sigue directamente la dictación del Of. Res.

N° 7-98 de 13.05.98 y el Of. Ord. de fecha 01.10.99, éste último base y sustento de la denuncia, fue el

de tratar las irregularidades en las que incurrían ciertos usuarios Zofri en la obtención y

tramitación de documentos aduaneros, necesarios para trasladar las mercancías desde el recinto portuario

hasta la Zona Franca de Iquique.-

b).- Porque el problema detectado dice relación directa con un insuficiente sistema de fiscalización

implementado por parte del Servicio de Aduanas, quien, por otra parte, se ve impedido de remover los

83

obstáculos puestos a su función, no por ausencia de atribuciones legales, sino concretamente por

carecer de los recursos económicos necesarios para ello.-

c).- Porque, en lo substancial, el ingreso a puerto, el almacenaje, y el traslado de mercancías con

destino a la Zona Franca de Iquique, no están por ley sujetas ni causan tributo o impuesto alguno. -

Concluimos, por lo expuesto, en que la materia en que ha intervenido el Servicio de

Impuestos Internos no es de naturaleza o interés tributario interno, y que por lo mismo no es de su

competencia, sino derechamente del Servicio de Aduanas; a quien por mandato del artículo 1° de su

Ley Orgánica le corresponde "vigilar o fiscalizar el paso de mercancías" por las costas, fronteras y

aeropuertos del país, e "intervenir en el tráfico internacional para los efectos de la recaudación de los

impuestos a la importación, exportación y otros que determinen las ley es".-

El Servicio de Aduanas, no sólo es competente en función de su obligación de vigilancia y

fiscalización relacionada con el paso de las mercancías, sino además por el hecho de que si su traslado

estuviere afecto a algún impuesto de importación o exportación - que no lo está en esta zona en virtud de

las normas contenidas en el D.F.L. de Hacienda N° 341 de 1997, y sus modificaciones -intervenir en

relación con tales impuestos sería igualmente de competencia de ese servicio.Y lo es, además, por el

hecho de que las irregularidades cometidas por los usuarios caerían, como parece, dentro de la figura del

fraude aduanero de acuerdo con los conceptos que entrega el artículo. 187 de la Ordenanza de Aduanas.-

En tales circunstancias, y considerando como se ha visto que el Servicio de Impuestos Internos

carece de competencia para conocer y actuar en la materia en la que ha intervenido, por ser ésta de

competencia del Servicio Nacional de Aduanas, forzoso es colegir lo siguiente:

a).- Que la orden contenida en el citado Of. Ord. de fecha 01.10.99, cuyo incumplimiento

da origen al Acta de Denuncia , es nula, siendo tal nulidad de derecho público, y

b).- Que, consecuencialmente, es igualmente nula y en cualquier caso incausada e inoponible, la

denuncia que aquella contiene, no encontrándose por ello afecto el banco a las sanciones que, dada su

referencia al artículo 97 N° 15 del Código Tributario, señala dicha Acta .-

84

3.3.4.- El secreto y la reserva bancaria.-

Interesante resulta ahora reflexionar desde un diferente punto de vista; cual es si el Servicio de

Impuestos Internos pudo exigir como lo ha hecho la documentación expresada en su Of. Ord. de 01.10.99,

y si los bancos se encuentran obligados a proporcionarla al tenor de la disposición legal que el propio

oficio cita por su penúltimo acápite final, del art. 154 del D.F.L.N°3 del año l998, de tal

disposición que ya se encuentra transcrita en este trabajo, se pueden desprender las

siguientes premisas:

a).- Que el secreto y la reserva bancaria emanan y encuentran su respaldo en la garantía

constitucional contemplada en el art. 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, que

asegura la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, ya que los antecedentes que

custodian y manejan los bancos son precisamente comunicaciones o documentos privados y en

consecuencia no sujetos al escrutinio público; y en la garantía constitucional contemplada en el art.

19 N° 24 de la Carta fundamental, que asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies

sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, precepto que aplicado a las operaciones bancarias se

resumiría en el aserto de que éstas y las negociaciones de que dan cuenta pertenecen

exclusivamente al patrimonio del cliente, y que a menos que éste disponga su publicidad o el

conocimiento a terceros, nadie, salvo las excepciones que contempla la ley, tiene derecho a su examen o

registro. -

b).- Que la institución se encuentra establecida en favor de los clientes, en el fondo de todas las

personas, y no en favor de los bancos, pesando en cambio sobre éstos, con el objeto de preservar la

integridad patrimonial de aquellos, la obligación de guardar tal secreto o reserva bajo las

responsabilidades que les impone la ley.-

c).- Que la disposición contenida en el artículo 154 de la Ley General de Bancos,

constituye una norma especialísima, que vino a explicitar y reglar una institución que subyacía en

nuestro ordenamiento jurídico a través de variadas disposiciones , y que por lo tanto prima por sobre toda

otra norma que incida en materias de la especie, a menos que el propio precepto contemple la

excepción. -

85

d).- Bajo tales premisas informativas de la institución, debe estudiarse ahora bajo que

condiciones debe o puede darse a conocer los antecedentes cubiertos con la obligación del secreto y la

reserva.:

d.1).- A este respecto, y en primer término, es necesario tener presente que el inciso 1° del art. 154

de la Ley General de Bancos establece de manera perentoria que los depósitos y captaciones de cualquier

naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario, y que no podrán por ello proporcionar

antecedentes relativos a esas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por

él, o la persona que lo represente legalmente.-

Ello, con la sola excepción contemplada en el inciso final del mismo artículo, el que prescribe

que la justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, pueden ordenar la

entrega de aquellos antecedentes relativos a operaciones especificas que tengan relación directa con

el proceso, que hayan efectuado quienes tengan el carácter de parte o imputado en esas causas, u ordenar su

examen si ello fuere necesario. -

Ahora bien, aún cuando no es la indicada precisamente la situación de la especie, toda vez

que el requerimiento desde luego no se refiere a depósitos o captaciones, se ha traído no obstante a

colación la norma con el siguiente objeto:

a).- A fin de destacar lo especialísimo del precepto y su carácter eminentemente

restrictivo, puesto que aún tratándose de resoluciones provenientes de los Tribunales de Justicia,

quienes pueden disponer su cumplimiento compulsivo ejerciendo al efecto la facultad de imperio,

carecen ellos de atribuciones discrecionales para ordenar la remisión o análisis de documentación

bancaria, ya que sólo pueden hacerlo en las condiciones que contempla la propia disposición.-

b).- Porque en el mismo sentido el requerimiento que formulen dichos tribunales, tratándose

ya no de depósitos o captaciones cubiertos bajo el secreto bancario, sino de las "otras operaciones" que

menciona la ley y por ello amparadas por la obligación de reserva, está sujeto a las mismas

restricciones anotadas.-

d.2).- En claro lo anterior y entrando al aspecto que con mayor precisión interesa, debemos

señalar que el inciso segundo del artículo 154 de la Ley General de Bancos, por su parte,

consigna que las "demás operaciones", con lo que incluye en el fondo la totalidad de las otras

86

actividades de carácter bancario y entre ellas evidentemente las que dan origen a los documentos y

antecedentes que el citado oficio y referida denuncia reclaman, están sujetas a reserva bancaria.-

Este término lo asimila nuestro léxico a los conceptos de discreción, circunspección y

silencio, lo que indica que los bancos no pueden actuar con plena apertura o liberalidad ante el

requerimiento que se les formule, prescribiendo que ellas "podrán" ser dadas a conocer por los

bancos bajo las condiciones que se analizarán, resultando pertinente destacar desde el inicio que el

término empleado por el precepto, coloca desde ya a las instituciones bancarias en la posición facultativa

de hacer o no hacer frente al requerimiento del solicitante, a quien, por lo tanto, "podrán" o no

dar a conocer los antecedentes; incluso si concurrieren todos los requisitos que copulativamente exige

la norma.-

d.3).- Los requisitos exigidos, y como se estudio, luego de cuyo cumplimiento podrán los

bancos e instituciones financieras dar o no a conocer los antecedentes que se les soliciten , son los

siguientes:

a).- Que se demuestre un interés legítimo por parte del solicitante, y

b).- Que no sea previsible que su conocimiento, a terceros, pueda ocasionar un daño patrimonial

al cliente.-

El primero de los indicados requisitos, como parece claro en estricto derecho, no dice relación

con el interés de carácter genérico que alguna persona o institución pueda hacer valer frente al banco,

por más bien intencionada y revestida de fundamento de bien común con que se la presente, lo que de

aceptarse terminaría por eliminar la institución de la reserva, sino con el interés jurídico concreto y

legalmente fundado del solicitante.

La segunda exigencia, en tanto, coloca al banco en la obligación de analizar, con prudencia y

criterio, las consecuencias que la entrega de los antecedentes puede ocasionar a su cliente, en

términos de evitarle todo perjuicio o detrimento patrimonial.-

e).- Corresponde entonces determinar en primer término si el Servicio de Impuestos Internos, en

la situación de la especie, posee o no el interés legitimo que requiere la lev.-

87

Tal materia, debe resolverse necesariamente a la luz de los preceptos legales que consignan las

funciones y atribuciones de dicha repartición publica, básicamente los artículos primero de su Ley

Orgánica y primero del Código Tributario, conforme lo indicado, los cuales señalan que corresponde

privativamente a dicho servicio la aplicación y fiscalización de los impuestos internos cuyo control no se

encuentre encomendado a una autoridad diferente, atribuciones que ejerce fundamentalmente dentro

de la normativa de dicho último cuerpo legal. -

Bajo tal punto de vista, como parece evidente, el Servicio de Impuestos Internos sólo puede

exhibir un interés legítimo cuando actúa en función de sus atribuciones, y dentro del ámbito de su

competencia, lo que evidentemente no ocurre en el caso de la especie, toda vez que, como se señaló,

su intervención no tiene su origen ni encuentra fundamento en hechos respecto de los cuales le

corresponda conocer como Servicio, que sólo lo son aquellos de naturaleza y efectos de tributación

interna, como también se indicó, sino en actos que infringirían la normativa aduanera, y que son, por

ello, de exclusiva competencia del Servicio de Aduanas, y eventualmente de la justicia ordinaria según

los alcances de la infracción o ilícito cometidos.-

Se concluye así, en que el Servicio de Impuestos Internos carece del interés legítimo exigido por

la ley para solicitar o examinar las operaciones en referencia.-

f).- El segundo de los requisitos copulativos anotados, es decir, que el conocimiento de los

antecedentes no ocasione daño patrimonial al cliente. constituye una exigencia que obliga al banco

a actuar con la máxima cautela, analizando todos y cada uno de los factores relacionados directa o

indirectamente con los antecedentes solicitados, que son claramente de dominio o propiedad de sus

clientes, en términos tales de que por ninguna vía pueda provocarse a éstos un daño de carácter

patrimonial.-

Ahora, determinar cuales pudieren ser los efectos patrimoniales negativos que directa o

indirectamente pudieren causarse a los clientes, es una cuestión de hecho que debe ser

analizada en todas sus variables posibles, correspondiendo exclusivamente al banco calificar las

circunstancias, y no a otras personas o instituciones, incluido el Servicio de Impuestos internos.-

En la situación de la especie, estimamos que la entrega de los antecedentes requeridos por el

Servicio de Impuestos Internos puede efectivamente ocasionar un daño patrimonial al cliente, si tan sólo

88

consideramos que el destinatario y operador final de la documentación pertinente no es ese

Servicio, sino una repartición pública distinta cual es el Servicio de Aduanas, cuyos funcionarios no se

encuentran sujetos a la obligación de reserva en el manejo de tales antecedentes.-

Desde el anotado punto de vista, como se aprecia, y lo es desde muchos otros, es previsible que el

conocimiento a terceros de los antecedentes requeridos puede efectivamente ocasionar un daño

patrimonial al cliente, constituyendo obligación legal del banco preverlo y evitarlo. -

En cualquier caso, y si por alguna vía se llegare a concluir en que la entrega de la documentación

pudiere resultar inocua, o más aún, que no sea previsible que su conocimiento pueda ocasionar el daño

que se analiza, no debe olvidarse que la disposición en estudio establece como requisito copulativo el interés

legítimo del solicitante, exigencia analizada que al no darse de manera alguna en este caso, conforme lo

anteriormente expuesto, obsta definitivamente a que ella sea proporcionada al Servicio requirente .-

g).- Finalmente, en relación con los conceptos analizados por los precedentes acápites, necesario

resulta manifestar que la obligación que le impone la ley a las empresas bancarias por el expresado artículo

154 de la Ley General de Bancos, no es una materia novedosa o desconocida en nuestra legislación,

puesto que ella se encuentra presente en diversas normas de los Códigos Civil y de Comercio y en diferentes

otros cuerpos legales, como en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, constituyendo el secreto

y la reserva una institución reconocida por el propio Código Tributario, destacándose a dicho respecto la

disposición contenida en el art. 61 del mismo, inserto en el párrafo I "Del examen y secreto de las

declaraciones y de la facultad de tasar" , que establece textualmente lo siguiente: nArtículo 61.- Salvo disposición en contrario, los preceptos de este Código, no modifican las

normas vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás

operaciones a que la ley dé carácter confidencial".-

Tal disposición, como resulta evidente, reconoce implícitamente la señalada obligación de reserva o

confidencialidad que el referido artículo 154 impone a las compañías del rubro bancario, siendo de subrayar

que por aplicación de la propia norma precedentemente transcrita, se requiere de una disposición de

excepción para que quienes están obligados a guardar reserva o confidencialidad, puedan legítimamente y sin

riesgo de ser sancionado proporcionar la información que en tal carácter les ha sido confiada.-

La obligación que en tal sentido pesa sobre los bancos, no tiene otra excepción como no sea la

que el mismo artículo 154 consigna, y ninguna contenida en el Código Tributario. -

89

h).- Acápite especial, por la gravedad y el peligro que encierra, merece la orden contenida Of.

Ord. de fecha 01.10.99, que parcialmente recoge el inciso tercero del Acta de Denuncia, que

dispone que a futuro el banco, "cada vez que se verifique un endoso del conocimiento de embarque

original al usuario de Zofri respectivo, adjunte a dicho documento una copia de la factura

comercial del proveedor pertinente, debidamente organizada", la "que será revisada y retirada

por el Servicio de Aduanas, EMPORCHI o delegado respectivo, a la salida del puerto o de la zona

primaria”.-

Tal orden, es claramente ilegal e inconstitucional, toda vez que no existe precepto alguno, de la

jerarquía jurídica que se quiera, que autorice al Servicio de Impuestos Internos para intervenir en el

funcionamiento de los entes privados y dictar normas, procedimientos o formas de actuar a los que éstos,

de manera general e indefinida en el tiempo, deban ceñirse.-

Tal obligación que se le impone al banco, constituye pues el ejercicio compulsivo de una

atribución que la ley no le otorga a dicho Servicio, lo que infringe no sólo su Ley Orgánica sino

además y fundamentalmente los preceptos contenidos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de

la República, por lo cual, también por este concepto, y en cuanto toca especialmente a la forma en

que a futuro debe actuar el banco en el desempeño de sus actividades, la orden contenida en el oficio

de fecha 1.10.99 es nula, y no se encuentra el banco por ello obligado a su cumplimiento.-

3.3.5.- Irregularidades detectadas y configuración de la infracción prevista y sancionada en el

art. 97 N° 15 del Código Tributario.-

Conviene ahora, determinar si independientemente de todo lo manifestado por los acápites

precedentes, los hechos irregulares que manifiesta haber detectado el Servicio de Impuestos Internos por

el Acta de Denuncia, constituyen efectivamente la infracción prevista y sancionada en el art. 97 N° 15 del

Código Tributario. -

A dicho respecto, debemos recordar que tales irregularidades se configurarían

por la negativa del banco a proporcionar a esa repartición pública la información relacionada con

terceras personas ordenada por el referido oficio de fecha 1.10.99 , reiterado por oficios de 5.11.99 y

6.12.99, consistente en la nómina y registro indicados con anterioridad, y su renuencia a actuar a

futuro en la forma como esa repartición lo prescribe.

90

Ello, en concepto del Servicio de Impuestos Internos, seria constitutivo, como se ha señalado,

de infracción prevista y sancionada en el art. 97 N° 15 del Código Tributario que expresa,

textualmente, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 97.- "Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la

forma que a continuación se indica:

15.- El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en los artículos 34 y 60

inciso penúltimo, con una multa de veinte por ciento al cien por ciento de una unidad tributaría anual".-

Los artículos 34 y 60 inciso penúltimo, por su parte, establecen lo siguiente:

Artículo 34.- “Están obligados a atestiguar bajo juramento sobre los puntos contenidos en un

declaración, los contribuyentes, los que las hayan firmado y los técnicos y asesores que hayan

intervenido en su confección, o en la preparación de ella o de sus antecedentes, siempre que el

Servicio lo requiera, dentro de los plazos de prescripción. Tratándose de sociedades esta obligación

recaerá, además, sobre los socios o administradores que señale la Dirección Regional. Si se trata de

sociedades anónimas o encomandita, están obligadas a prestar ese juramento su presidente,

vicepresidente, gerente, directores o socios gestores, que, según el caso, indique la Dirección Regional".-

Artículo 60.- (Inciso penúltimo) Para la aplicación, fiscalización o investigación del cumplimiento

de las leyes tributarías, el Servicio podrá pedir "declaración jurada por escrito o citar a toda persona

domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite, para que concurra a declarar, bajo

juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza, relacionados con terceras

personas.- Estarán exceptuados de estas obligaciones, salvo en los casos de sucesión por

causa de muerte o comunidades en que sean comuneros los parientes, el cónyuge, los parientes

por consanguinidad en la línea recta o dentro del cuarto grado de la colateral, el adoptante, el

adoptado, los parientes por afinidad en la línea recta o dentro del segundo grado de la colateral

de dichos terceros. Además estarán exceptuados de estas obligaciones las personas obligadas a guardar el

secreto profesional".-

Pues bien, descartada como primera hipótesis que los hechos del Acta de Denuncia constituyan

incumplimiento a las obligaciones establecidas en el art. 34, puesto que ellos no se relacionan con el

testimonio que la norma consigna respecto de puntos contenidos en una declaración, forzoso es concluir

que tales hechos deben inscribirse entonces en la situación prevista en el artículo 60 inciso penúltimo,

que faculta al Servicio para pedir la declaración o cursar la citación que la norma consigna. -

91

En ejercicio de tal facultad, como expresa la disposición, el Servicio de Impuestos Internos

puede:

a).- Pedir declaración jurada por escrito, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquier

naturaleza relacionados con terceras personas, o

b).- Citar, con igual objeto, para que concurra a declarar bajo juramento, a toda persona

domiciliada dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite.-

El tipo infraccional contemplado en el art. 97 N° 15 del Código Tributario, como se advierte, no

se configura por el incumplimiento de cualquier obligación contemplada en dicho cuerpo legal sino,

específicamente y por la remisión que hace al artículo 60 inciso penúltimo, único aplicable a la especie,

por la renuencia o negativa del destinatario de la norma a prestar declaración jurada por escrito sobre

hechos, datos o antecedentes de cualquier naturaleza relacionada con terceras personas, o por no

concurrir a la citación o no declarar bajo juramento sobre iguales hechos, datos o antecedentes, habiendo

sido citado por la oficina que corresponde.-

En el caso, los hechos en que se fundamenta la denuncia no guardan relación alguna con aquellos que

configuran la causal del art. 97 N° 15 del Código del ramo, toda vez que no inciden en la

declaración o citación que contempla el precepto, que jamás fue requerida o cursada, sino en la no

entrega de los antecedentes solicitados por el Servicio y en la no adecuación de sus procedimientos de

trabajo a la forma de cómo él lo exige.-

A título de reflexión, y sin que implique imputar una meditada conducta antijurídica, no podemos

dejar de señalar que la denuncia de la autoridad se acerca mucho y peligrosamente a lo que la doctrina ha

denominado "desviación de poder", toda vez que, en los hechos aunque seguramente sin el ánimo y

sin siquiera advertirlo, el ente administrativo ha utilizado para fundamentar el Acta de Denuncia y

configurar la infracción que se persigue, una norma legal que no guarda, a ojos vista, correspondencia

alguna con los hechos en que se funda; lo que es claramente inaceptable, sobre todo en materia

infraccional, puesto que el órgano revestido por la ley de la facultad de aplicar sanciones no puede

apartarse de manera alguna del tipo que describe la infracción, principio rector que ciertamente no se ha

observado en la especie, desde el momento en que se pretende sancionar al banco haciendo

aplicación de una norma legal que se fundamenta y estructura sobre hechos completamente

distintos a los que sirven de base al Acta de Denuncia.-

92

3.3.6.- Síntesis.-

En definitiva y de acuerdo con lo expuesto, es posible concluir en que el Servicio de

Impuestos Internos, al dictar el Of. Ord. de fecha 01.10.99 y emitir la correspondiente Acta de

Denuncia, ha excedido sus facultades legales y aplicado erróneamente y fuera de lugar la norma

infraccional en la que esta última se funda, y que por lo mismo se ha incurrido en el caso de la especie

en nulidad de derecho público, careciendo en cualquier caso de efectos el requerimiento de

antecedentes formulado por dicho oficio y el apercibimiento de las sanciones que éste y la propia Acta de

Denuncia contienen, y que las instituciones bancarias, por ello, y por la transgresión objetiva que se

advierte al artículo1° de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, al art. 154 de la Ley General

de Bancos y al artículo 97 N° 15 del Código Tributario, no se encuentran obligadas a proporcionar la

documentación requerida y adecuar sus procedimientos de trabajo a la forma como lo exige ese

Servicio y que por lo expuesto, tampoco se configura en la especie la infracción que se persigue por la

autoridad ni es por lo mismo aplicable la sanción que se pretende.-

Ello, emana nítidamente de los antecedentes de hecho y de derecho, señalados anteriormente , los

que se resumen de la manera que pasa a indicarse:

a).- Porque el Servicio de Impuestos Internos sólo puede actuar válidamente en función del

cumplimiento de sus fines propios, entendiendo por tales la aplicación y fiscalización de las normas

de tributación interna, situación que no es la del caso analizado toda vez que los antecedentes exigidos no

tienen en sí mismo connotación ni efectos de orden tributario, por cuanto el traslado de mercancías desde

el recinto portuario a la Zona Franca de Iquique no está sujeto a gravamen impositivo alguno de

tutela de ese servicio, ni de ningún otro.-

b).- Porque incidiendo los hechos en que se funda el requerimiento en una materia netamente

operativa y de competencia del Servicio Nacional de Aduana, como ha quedado demostrado, es precisamente

a esa repartición pública, a quien por mandato claro de la ley, corresponde reencausar sus procedimientos o

adoptar las providencias necesarias a fin de evitar la actuación irregular de determinados usuarios

Zofri, las cuales, aparentemente, podrían tipificar el delito de fraude aduanero, aparte de otros

ilícitos contemplados en la legislación común, debiendo tenerse presente que si las infracciones o delitos

que pudieren configurarse se hubieren cometido en una zona no sometida a régimen de excepción e

93

incidieren ellas en materia impositiva de tipo arancelario, tal materia sería igualmente de

competencia exclusiva de dicho servicio.-

c).- Porque independientemente de lo anterior, los bancos e instituciones financieras se

encuentran en cualquier caso impedidos por ley de proporcionar los antecedentes requeridos, en función de

la obligación de reserva que sobre ellos impone el artículo 154 de la Ley General de Bancos, por no

darse en la especie los requisitos que posibilitan el ejercicio de la facultad que les otorga la norma, toda

vez que:

c.1).- El Servicio de Impuestos Internos, al requerir la información dentro de un contexto y con un

objeto que no dice relación con el cumplimiento de sus fines propios, carece del interés legítimo

que exige la disposición, por legítima que sea su inquietud y loable su espíritu de colaboración con

otra repartición del Estado. En otros términos, carece de legitimación activa para actuar en el caso

de la especie, y

c.2).- Es previsible, por la razones anotadas y por otras que pueden surgir de la casuística, que el

conocimiento de los antecedentes, trasladado a quienes no tienen obligación de reserva, pueden

causar efectivamente un daño patrimonial a sus clientes. -

Porque si todo lo anteriormente expuesto no fuere de por sí concluyente, el caso es, que el Acta de

Denuncia que encabeza este juicio, y las disposiciones que contiene, son en sí mismas y fuera de toda duda

claramente ilegales, toda vez que apartándose del texto de la ley en la forma

establecida en el artículo 97 N° 15 del Código Tributario, se han estructurado y pretenden

sancionar al banco sobre la base de hechos que describe como “irregularidades

detectadas” que no se encuadran y más aun, son por completos distintos, de aquellos

previstos en el tipo infraccionario.- -

94

3.3.7.- Fallo en primera instancia del Tribunal Tributario.-

Mediante sentencia de fecha 15 de Abril del año 2002, el Tribunal Tributario rechazó

el reclamo, confirmando el Acta de Denuncia N°2 de fecha 10 de Marzo de 2002, aplicando

una multa a beneficio fiscal, equivalente al 80% de una U.T.A., fallo que se basó

fundamentalmente en el informe evacuado por el Jefe de Departamento Regional de

Fiscalización del S.I.I. don Javier Álvarez Carretero, cuyos argumentos resumidamente eran

que el Servicio había intervenido ostensiblemente en materias que se encuentran dentro de la

esfera de su competencia, conforme lo establece el artículo 1° del D.F.L. N° 7 de 1980 y el

artículo 1° del Código Tributario, lo que arroja como consecuencia, que tal institución posee

el interés legítimo exigido por la ley para solicitar o examinar la documentación requerida,

por lo que no habría transgresión a la reserva bancaria.

Agrega además, que la disposición contenida en el artículo 60 del Código Tributario,

no contempla limitación alguna en cuanto a los hechos, datos o antecedentes relacionados con

terceras personas que se puedan recabar, permitiendo dicho precepto que esta información se

solicite en términos generales, criterio de interpretación que ha sido ratificado por Excma.

Corte Suprema, al rechazar un recurso de protección deducido por Transbank S.A. en contra

de la notificación que le efectúo el Servicio para que proporcionara información sobre ventas

y servicios, cancelados con tarjetas de crédito, por estimar que no era posible atribuir

ilegalidad o arbitrariedad alguna a esa actuación.

En relación al argumento de que el Servicio al formular los requerimientos a la

banca, ha invadido atribuciones propias de Aduanas, con lo cual lo obrado adolecería de

nulidad de derecho público, el fallo manifiesta que el Servicio al impetrar los requerimientos

de información impugnados por la reclamante, ha obrado dentro de la esfera de su

competencia pues tales medidas tienden a reprimir, en lo que respecta al Servicio y sin

perjuicio de las medidas que al respecto pueda establecer Aduanas, la subvaluación y su

pernicioso efecto en los impuestos.

95

3.3.8.- Fallo en segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Iquique.-

La Corte de Apelaciones de Iquique con fecha 27 de Octubre de 2005, conociendo de

la apelación en contra de la sentencia de primera instancia, revocó la sentencia apelada,

acogiendo los argumentos del reclamo y dejando sin efecto la multa aplicada, señalando en el

considerando noveno que a la denunciada se le está solicitando el envío de antecedentes que

no inciden en investigación alguna sobre la situación tributaria de un contribuyente

determinado, sino el cumplimiento de acuerdos de carácter privados y generales sobre

materias respecto de las cuales, en esta etapa, no le corresponde intervención, de modo que

cabe concluir, que los actos sancionados no constituyen una infracción cuyo incumplimiento

pueda ser perseguido por la vía de la aplicación del artículo 97 N°15 del Código Tributario.-

A nuestro juicio consideramos que el fallo de la Corte podría haberse pronunciado

sobre los demás puntos del reclamo que sirvieron de base al escrito de apelación, en especial a

lo que dice relación con la legalidad de la actuación del S.I.I. en relación al artículo 7 de la

Constitución, o del interés legítimo de éste para haber actuado, pero se deduce tácitamente

del fallo que tal organismo actúo en contravención a tal norma e interés.

Por último con tal fallo se puso término al juicio, puesto que el S.I.I. no interpuso

recurso alguno en contra del mismo, sentándose en nuestra opinión un precedente

jurisprudencial, en el sentido que hasta ahora la controversia judicial por lo general sólo se había

generado entre una determinada bancaria y la Administración por un requerimiento de carácter

particular, en cambio, en este caso, el requerimiento fue de carácter general a todos los bancos

comerciales de Iquique, precedente que por lo demás debiera servir de apoyo a los fundamentos

que se esgriman a favor de las entidades bancarias en el juicio que actualmente se ventila en el 21°

Juzgado Civil de Letras de Santiago, que se originó por el requerimiento del S.I.I. a través de la

Circular 120 que obliga a los bancos a informar a partir del 15 de Marzo del 2006, de todo tipo de

transferencia de sus clientes desde y hacia Chile superiores a los US$10.000, requerimiento al cual

los bancos se negaron por considerar que tal medida vulnera el secreto bancario.-

96

CONCLUSIÓN

Luego del análisis de la institución del secreto bancario, podemos concluir

sumariamente lo siguiente:

a).- No todos los ordenamientos jurídicos consagran disposiciones expresas que reconozcan la

existencia del secreto bancario, ni menos que determinen su fundamento. Nuestro país, posee uno

de los sistemas más avanzados en esta tema, pues su consagración legal es a partir del año 1986

por el artículo 20 de la ley 18.576, actualmente artículo 154 del D.F.L. N°3 de 19 de Diciembre

de 1997, referente a la Ley General de Bancos, en el cual se mencionan específicamente las

operaciones realizadas por los particulares amparadas por deber de los bancos de guardar

secreto, junto con los casos en que tal secreto puede ser levantado por la justicia ordinaria o

militar.

b).- Existen diversos intereses o bienes jurídicos que giran en torno a la figura del secreto

bancario. Por un lado, cada persona, por los motivos individuales de que se trate, tenderá a

defender su intimidad económica hasta lo absoluto y pretenderá que ésta jamás ceda ante

ningún interés diferente. Por otro lado la Administración Tributaria, por motivos de interés

público, en función de su mandato legal de fiscalizar y determinar la base imponible de los

impuestos a girar, requiere de terceros, bancos e instituciones financieras, información de

operaciones realizadas por los contribuyentes, para impedir de una u otra manera la evasión

tributaria.

c) Este conflicto de intereses será resuelto en última instancia por los Tribunales de

Justicia los que deberán considerar para su decisión el interés que el legislador ha querido

proteger y prevalecer en cada caso particular, decisión que en la práctica se hace muy

compleja, puesto que los bienes jurídicos en juegos son de tal trascendencia, que de preferirse

uno en desmedro de otro, los escenarios que se originan son muy disímiles tanto desde el punto

de vista jurídico como económico.

d) Por último, consideramos que la consagración legislativa en nuestro país del secreto

bancario, fue un gran acierto del legislador, puesto que tal institución, sin lugar a duda, ha

ayudado al fortalecimiento de nuestro sistema financiero, que ha sido también uno de los

grandes motores de nuestra economía, considerado además uno de los sistemas más estables y

seguros del mundo, todo ello sin perjuicio de la facultad legítima del Fisco de obtener

97

información de relevancia impositiva de los clientes de los bancos, siempre y cuando tal

información se obtenga por intermedio de la justicia ordinaria o militar.-

98

BIBLIOGRAFÍA.-

I.- LIBROS Y TRATADOS-

1.- Alessándri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel, “Curso de Derecho Civil,

Parte General”, Editorial Nacimiento, Santiago de Chile ,1971.

2.- Amunátegui, Gabriel, “Principios Generales de Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago de Chile, 1983.

3.- Cazorla Priet, Luis María, “El Secreto Bancario”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,

España, 1978.

4.- Centrone, Cósimo, “Apuntes de la Tutela Penal del Secreto Bancario”, Instituto de

Estudios Fiscales, Madrid, España, 1978.

5.- Cremieux, Marcel, “El Secreto Profesional en la Información del Derecho Privado”,

Biblioteca General de Derecho y Jurisprudencia, París, Francia, 1978.-

6.- Di Amato, Astolfo, “El Secreto Bancario”, Editorial Científica Italiana, Padua, Italia

1979.

7.- González, Jaime, “El Derecho a la Intimidad Privada”, Editorial Andrés Bello, Santiago de

Chile, 1972

8.- Labanca, Jorge, “El Secreto Bancario”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina,

1968.

9.- Malagarriga, Juan Carlos, “El Secreto Bancario”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,

Argentina, 1970.

99

10.- Molle, Giacomo, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Editorial Giuffre, Milán,

Italia, 1966.

11.- Morand, Luis, “Legislación Bancaria”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile

1987.

12.- Raimondi, Carlos, “El secreto de las operaciones bancarias frente a la ley fiscal”, en

Derecho Penal Fiscal, Editorial Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina, 1989.

13.- Ruiz García, José Ramón , “Secreto Bancario y Hacienda Pública” Editorial Civitas,

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14.- Silva Bascuñán, Alejandro, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo II, Editorial

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15.- Vergara Blanco, Alejandro, “El Secreto Bancario”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago

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II.- OTROS DOCUMENTOS.-

1.- “Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución”, sesiones 128 y 129,

Santiago de Chile, 1976.

2.- “Diccionario de la Lengua Española” Real Academia Española, Editorial, Espasa Calpe,

Madrid, España, 1984

3.- “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, Tomo LXXVII N°2, sección I, 1980.

100

II.- CÓDIGOS, LEYES Y OTRAS NORMAS JURÍDICAS.-

1.- Circular N°1695 de 23 de Julio de 1980 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras.-

2.- Circular N°313 de 26 de Noviembre de 1983 de la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras.-

3.- Circulares N° 221 y 644 de 1986 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras.-

4.- Código de Comercio.

5.- Código Tributario.

6.- Código Penal.

7.- Constitución Política de la República.

8.- Dictámenes N° 85.724, de 1975 y 16.493 de 1977 de la Contraloría General de la

República.-

9.- D.F.L. N° 3 de 1997, Ley General de Bancos.-

10.- D.F.L N° 707 de 1982, Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y de Cheques.,

11.- Ley Orgánica de la Contraloría General de la República., N° 10.336.

12.- Ley de Quiebras, N° 18.175.-

13.- Declaración Universal de los Derechos Humanos.-

101

14.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.-

15.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.-

102

ÍNDICE.-

Introducción……………………………………………………………………………………1

Capítulo Primero: El Secreto Bancario.

1.1.- Concepto………………………………………………………………………………….5

1.2.- Características…………………………………………………………………………….5

1.3.- Justificación del Secreto Bancario………………………………………………………..6

a.- Teoría del secreto profesional………………………………………………………………7

b.- Teoría del uso……………………………………………………………………………….9

c.- Teoría de la voluntad de las partes………………………………………………………...10

d.- Teoría de la buena fe ……………………………………………………………………...11

e.- Teoría de la protección de la actividad bancaria …………………………………………..11

f.- Teoría de la manifestación del derecho a la intimidad ………………………………….…12

1.4.- Consagración legislativa ……………………………………..………………………….13

1.5 .- Operaciones bancarias amparadas por el Secreto Bancario ……………………………15

1.6.- La Reserva Bancaria …………………………………………………………………….16

1.7.- Sujetos del Secreto Bancario …………………………………………………………....17

1.7.1.- Sujeto Activo ………………………………………………………………………….17

1.7.2.- Sujeto Pasivo ………………………………………………………………………….18

1.8.- Excepciones al Secreto Bancario ……………………………………………………….20

1.9.- Casos especiales ………………………………………………………………………...23

1.9.1.- El secreto de la cuenta corriente bancaria …………………………………………….23

1.9.2.- El Secreto Bancario frente a la quiebra ……………………………………………….24

1.9.3.- El Secreto Bancario frente a la justicia arbitral ……………………………………….24

1.9.4.- El Secreto Bancario frente a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

…………………………………………………………………………………………………25

1.9.5.- El Secreto Bancario ante a la Contraloría General de la República…………………...27

1.9.6.- El Secreto Bancario ante el Fisco ……………………………………… …… ………28

103

Capítulo Segundo: El Secreto Bancario ante la Autoridad Fiscal.-

2.1.- Antecedentes …………………………………………………………………………….29

2.2.- Bienes jurídicos comprometidos en la actuación de la autoridad fiscal ………………...32

2.2.1.- El derecho a la intimidad de la personas ……………………………………………...33

2.2.1.1.- Protección legislativa a la intimidad ………………………………………………..36

2.2.2.- El normal y correcto desenvolvimiento del tráfico jurídico comercial expresado en la

actividad bancaria …………………………………………………………………………….42

2.2.3.- El deber de colaboración de los bancos, instituciones financieras y particulares como

consecuencia de la integridad del patrimonio fiscal ………………………………………….44

2.2.3.1.- Consideraciones generales …………………………………………………………..44

2.2.3.2.- Los poderes de la autoridad tributaria ……………………………………………....44

2.2.3.3.- Límites de los poderes de la autoridad tributaria ……………………………………46

2.2.3.4.- El deber de colaboración como deber a cago de terceros …………………………...47

2.2.3.5.- Presupuestos que legitiman su ejercicio …………………………………………….49

2.2.3.6.- La integridad del patrimonio fiscal ………………………………………………….51

Tercer Capítulo: Casuística, Análisis y Comentarios.-

3.1.- Caso Chiofalo …………………………………………………………………………...54

3.1.1.- Hechos de la causa …….………………………………………………………………54

3.1.2.- El recurso de protección ……………………………………………………………....54

3.1.3.- Consideraciones de la Corte Suprema ………………………………………………...55

3.1.4.- Reproducción del fallo ………………………………………………………………..56

3.2.- Caso Banco O`Higgins …………………… …………………… ……………………..64

3.2.1.- Hechos de la causa …………………………………………………………………….64

3.2.2.- El recurso de protección ……………………………………………………………....65

3.2.3.- El fallo de la Corte de Apelaciones …………………………………………………...66

3.2.4.- El fallo de la Corte Suprema …………………………………………………………..66

3.2.5.- Voto de minoría ……………………………………………………………………….67

3.2.6.- Consideración final ……………………………………………………………………67

104

3.2.7.- Reproducción del fallo ………………………………………………………………...68

3.3.- Caso bancos comerciales de Iquique …………………………………………………...78

3.3.1.- Los hechos …………………………………………………………………………….78

3.3.2.- Antecedentes de la denuncia …………………………………………………………..79

3.3.3.- Competencia del S.I.I. para intervenir en la materia ………………………………….80

3.3.4.- El Secreto y la Reserva Bancaria ……………………………………………………..83

3.3.5.- Irregularidades detectadas y configuración de la infracción prevista y sancionada en el

artículo 97 N°15 del Código Tributario ………………………………………………………88

3.3.6.- Síntesis ………………………………………………………………………………...91

3.3.7.- Fallo en primera instancia del Tribunal Tributario ……………………………………93

3.3.8.- Fallo en segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Iquique …………………...94

Conclusión ……………………………………………………………………………………95

Bibliografía …………………………………………………………………………………...97