Escuela de Graduados Maestría en Gerencia y Productividad (MGP)

Trabajo Final

Tema:

Propuesta de aplicación de la figura del fideicomiso en un Fondo de

Inversión Social para la implementación de proyectos educativos (Caso Fundación INICIA) Año 2015

Sustentado por:

Tania Guillermo 2008-0198

Asesora: Mirtha González

Santo Domingo, R.D. 07 de Agosto de 2015

AGRADECIMIENTOS A Dios, en primer lugar, por regalarme la oportunidad de llevar a cabo este

reto profesional.

A mi familia por ser mi soporte y columna, por su apoyo incondicional en cada

etapa de mi vida.

A Fundación INICIA, por todo el apoyo proporcionado para que este proyecto

fuera una realidad. Gracias a Antonio, José, Pablo, Angela, sus aportes son

invaluables para mi.

A mis amigos y compañeros de trabajo, que me dieron soporte en diferentes

etapas de este proceso. En especial a: Carmen Pozo, José M. Santos, Miguel

Cano, Sabrina Santana, Albida Segura, Nazra López.

A mis profesores y compañeros de maestría, gente que me apoyó y recorrió

conmigo este trayecto en busca de un logro profesional.

A mis hermanos en la fe, por sus oraciones incontables que me dieron aliento

para seguir adelante.

ÍNDICE

Agradecimientos

Introducción

Lista de Figuras

Página No. Capítulo I Marco teórico conceptual

1.1 Planteamiento del problema 1-5

1.2 Justificación de la investigación 6-7

1.3 Objetivos 8

1.3.1 Objetivo general

1.3.2 Objetivos específicos

1.4 Antecedentes 9-11

1.5 Marco conceptual 12-14

1.6 Marco contextual 15-20

1.6.1 Generalidades Fundación INICIA 13-16

1.6.2 Modelo de inversión de Fundación INICIA 18

1.6.3 Medición de la rentabilidad de los proyectos

educación 19-20

1.7 Marco Teórico 21-61

1.7.1 Generalidades sobre el fideicomiso 21-22

1.7.2 Tipos de fideicomiso

23-27

1.7.3 Beneficios del fideicomiso 28-30

1.7.4 Riesgos de los fideicomisos 31-34

1.7.5 Fideicomiso en Latinoamérica 35-38

1.7.6 Aplicación de fideicomiso en RD 39-40

1.7.7 Aspectos legales del fideicomiso en RD 41-55

1.7.4.1 Contrato de fideicomiso 41-43

1.7.4.2 Obligaciones con cargo al fideicomiso 43

1.7.4.3 Derechos del fideicomitente 44-45

1.7.4.4 Fiduciarios 45-46

1.7.4.5 Obligaciones del fiduciario 46-49

1.7.4.6 Fideicomisario 49-50

1.7.8 Régimen fiscal del fideicomiso 51-52

1.7.9 Régimen de nulidades, prohibiciones y terminación del fideicomiso 53-55

1.7.10 Generalidades Fondos de Inversión Social 56-60 1.7.10.1 Antecedentes de los Fondos de Inversión Social 56-57 1.7.10.2 Fondos de Inversión Social en América Latina 57-58 1.7.10.3 Fondos de Inversión Social en República Dominicana 59-60

Capítulo II 2.1 Diseño de Propuesta 2.1.1 Elaboración de la propuesta 61-68 2.1.1.1 Objetivo 61-62 2.1.1.2 Alcance 62-63 2.1.1.3 Responsabilidades 64-65 2.1.1.4 Perfil del o los fideicomitentes 65 2.1.1.5 Perfil del fiduciario 66 2.1.1.6 Constitución del fideicomiso 66 2.1.1.7 Operación del fideicomiso 67 2.1.1.8 Impacto económico 68 2.1.1.9 Control del los fondos desembolsados 69 2.1.2 Aprobación de la propuesta 70 2.1.3 Implementación de la propuesta 70 Conclusiones Referencias

RESUMEN El presente trabajo de investigación es una propuesta para la aplicación de la

figura del fideicomiso en instituciones sin fines de lucro, específicamente

Fundación INICIA. Los objetivos del mismo son determinar los aportes que

ofrecería dicho instrumento financiero a esta entidad en el manejo de sus

recursos, así como sus ventajas en términos de inversión y administración de

fondos. En la República Dominicana se aprobó la Ley de Fideicomiso en el

año 2011 para hacer frente al déficit habitacional mediante el financiamiento

de viviendas de bajo costo. Se ha podido constatar que el fideicomiso es un

modelo ampliamente utilizado, no tanto por la flexibilidad que permite, como

también por la seguridad y transparencia con que se hace uso del patrimonio,

debido a que éste es manejado por un tercero, quien funge como gestor y

responsable de lo pactado en el contrato o acto constitutivo, que le da orígen.

En sentido general, se puede observar que el fideicomiso sería beneficioso

para Fundación INICIA y cualquier entidad de otra índole, dado que no se han

identificado obstáculos que pudieran afectar la empresa al implementarlo. De

igual forma, se concluye que el fideicomiso contribuiría a la mejora de la

organización en los aspectos administrativos y de control financiero, así como

de captación y diversificación de inversiones. Por otra parte, también se

entiende que el fideicomiso no implicaría riesgo, debido a las regulaciones que

lo sustentan, y, también porque no está sujeto a pago de impuestos y tasas

contributorias, y en adición, existe la garantía de inembargabilidad del

patrimonio fideicomitido resultante.

INTRODUCCION

El fideicomiso es una figura financiera que representa una oportunidad para

incursionar en negocios de importancia, ya que abre nuevos mercados y

viabiliza la operación y explotación de la titularización de cartera hipotecaria y

la administración de fondos de inversión.

La Ley de Fideicomiso en la República Dominicana fue aprobada en el año

2011. La misma surge como una iniciativa para suplir el déficit habitacional y

poder generar un mecanismo para la construcción de viviendas a bajo costo.

Tiene también la finalidad de utilizar los fondos de pensiones como fuente de

financiamiento.

Una vez aprobada dicha Ley, se han venido gestando instituciones que

operativizan esta propuesta y, de igual forma, se ha ido sentando las bases

para el diseño e implementación de planes de acción para la aplicación de la

misma.

Por otra parte, dada la importancia de cumplir con el Pacto por la Educación,

así como, la Ley de Educación, surge la inquietud de proponer el uso de

fuentes novedosas de financiamiento que garanticen la ejecución de proyectos

educativos encaminados a fortalecer la actual gestión estatal, considerando

que desde el sector privado estos pueden ser el motor para el logro de dichas

metas y poder disponer de un sistema educativo moderno y de calidad,

necesario para alcanzar la excelencia académica en el país.

Asimismo, teniendo en cuenta que Fundación INICIA es un fondo de inversión

social cuya finalidad es fortalecer el sistema educativo dominicano, mediante

la formación de ciudadanos responsables y capaces, comprometidos con el

desarrollo sostenible de la República Dominicana, es ésta una punta de lanza

para impulsar proyectos de solidez económica, impacto y eficiencia operativa.

Es por tanto que, el interés científico de esta propuesta es el poder determinar

los aportes y beneficios que obtendría Fundación INICIA con la

implementación de un fideicomiso como fuente de financiamiento para sus

proyectos, así como, un mecanismo alternativo para la inversión de los fondos

disponibles. En ese sentido, se ha realizado una revisión de la bibliografía

existente acerca de esta figura financiera, con la intención de profundizar en el

conocimiento de la misma y utilizarlo como punto de partida para el abordaje

teórico conceptual.

De igual forma, se tomará en cuenta si con esta propuesta, se lograría

aumentar la eficiencia en los procesos operativos, y por ende, una mejora en

los resultados organizacionales planificados específicamente para el año

2015. Es oportuno, a la vez, evaluar si un fideicomiso contribuiría al

cumplimiento de los aspectos regulatorios y la transparencia en la

administración de los fondos.

En cuanto al aspecto metodológico, dado que se trata de un estudio de tipo

descriptivo, se detallará de forma ampliada los conceptos de mayor relevancia

acerca del fideicomiso, el marco legal que lo sustenta, sus diferentes

modalidades, así como la experiencia en otros países y áreas de inversión.

Asimismo, se tomó en consideración la opinión de expertos financieros,

legales y administrativos con el fin de conocer sus recomendaciones para la

viabilidad del proyecto propuesto.

El primer capítulo, compuesto por el marco teórico-conceptual, incluye los

aspectos relacionados con el problema objeto de estudio, su planteamiento,

justificación de la investigación, objetivos, así como, la base contextual del

mismo.

Por otra parte, en el segundo capítulo se presenta la propuesta de aplicación

del fideicomiso para Fundación INICIA, teniendo en cuenta la situación actual

de dicha institución, así como, las recomendaciones recibidas y la experiencia

práctica de otras organizaciones.

1.1 Planteamiento del problema

Fundación INICIA es un fondo de inversión social de impacto, creado por

los socios accionistas de VICINI, para apoyar el fortalecimiento del

sistema educativo dominicano. Su capital proviene únicamente de esta

fuente.

Actualmente, dicha institución maneja proyectos de impacto económico

conjuntamente con el Ministerio de Educación (MINERD), así como con

otras organizaciones sin fines de lucro que de igual forma están

enfocadas en mejorar el sistema educativo dominicano.

En cuanto a su estructura organizativa, Fundación INICIA está compuesta

de dos grandes áreas que son: Dirección de Proyectos y Dirección de

Finanzas, con un total de empleados ascendente a 20 personas.

Adicionalmente, se encuentra la Presidencia y el Consejo de Accionistas,

quienes tienen a su cargo la implementación del plan estratégico y

aprobación de los proyectos e inversiones.

Hasta el momento, dicha institución se ha manejado en cuanto al aspecto

financiero, como una empresa tradicional realizando sus operaciones y

registros contables dentro del marco legal y fiscal dominicano. La

administración de los fondos o asignación de desembolsos a los

diferentes proyectos recae sobre la Dirección de Finanzas, siendo éste

factor muchas limitativo para el buen desenvolvimiento de las actividades.

En un análisis FODA realizado a la institución en el año 2014, el cual se

muestra a continuación, se identifica como una de las debilidades de

Fundación INICIA, la dependencia de un único socio inversionista,

destacando la necesidad de captar otros socios con interés en aportar al

sistema educativo dominicano. Así también, resalta la falta de

formalización de los procesos, políticas y procedimientos que apoyen la

estandarización de las prácticas internas de trabajo.

Figuara No. 1 Análisis FODA Fundación INICIA

Fuente: Fundación INICIA

FORTALEZAS

1)Acceso a conglomerado de negocios facilitando la identificación de competencias claves que

deben ser incorporadas dentro de los perfiles del sistema educativo, asegurando la

actualización de los mismos.

2)Capacidad instalada dentro de la organización que puede servir de referencia para apoyar el

modelo de gestión bajo la perspectiva de un fondo de inversión.

3)Disposición de fondos para sustentar los costos operativos permitiendo un mayor enfoque en

aspectos centrales vinculados con la razón de ser de la institución.

4)Relacionamiento con el sector político, lo que facilita la concertación de los proyectos dentro

del sector educativo.

5)Estructura flexible y estilo gerencial abierto que facilita la comunicación y toma de decisiones

efectiva.

OPORTUNIDADES

1)Influir en el fortalecimiento de las competencias de los profesionales responsables de la

administración del sistema educativo impactando la transformación del modelo de gestión.

2)Incidir en el proceso de formación del docente impactando en la mejora de la calidad del

aprendizaje.

3)Contribuir en el enriquecimiento de los curriculos y/o contenidos programáticos que

garanticen al perfil de egresados las competencias requeridas por el mercado laboral.

4)Promover las ventajas en el sector público y privado de invertir en el área de educación

como fuente principal para la generación de valor.

5)Propiciar la necesidad de alinear los sistemas de compensación, incentivos y

reconocimientos con los resultados de evaluación del desempeño y perfiles de competencias

del docente para poder garantizar la atracción y retención de talentos.

6)Promover en el sector privado el modelo de inversión social de INICIA, como una alternativa

rentable de negocio logrando la captación de inversiones hacia el fondo.

DEBILIDADES

1)Dependencia de un único socio inversionista.

2)Falta de identificación de perfiles claros y empleados con las competencias claves para el

desarrollo del modelo de trabajo de INICIA.

3)Inexistencia de indicadores de efectividad de gestión para medir el avance en los proyectos

de INICIA.

4)Deficiencias en los sistemas de información para soportar el desarrollo e implementación del

modelo de rentabilidad y reportes requeridos para contar con información oportuna y confiable

para la toma de decisiones.

5)Falta de formalización de los procesos, políticas y procedimientos que apoyen la

estandarización de las prácticas internas de trabajo.

AMENAZAS

1)Falta de voluntad política para impulsar proyectos de transformación en el sector educativo.

2)Potencial riesgo de relegar el tema de calidad de la educación al tener que concentrar

esfuerzos en mejorar el índice de cobertura.

3)Falta de enfoque sistémico de los gestores del sistema educativo lo que demanda mayor

esfuerzo de INICIA para lograr incidir en el mismo.

4)Poca vinculación del sector educativo con aspectos de desarrollo económico del país lo que

dificulta la implementación de acciones de más largo plazo requeridas para poder transformar

el sector educativo.

5)Mayor enfoque de los gobiernos en promover acciones de corto plazo debido al componente

político, lo que pone en riesgo la continuidad de los procesos y la visión de largo plazo

requerida por INICIA para la consolidación de sus proyectos.

6)Asociación sindical (ADP).

7)Alta presencia de organismos internacionales con capacidad financiera que compitan por

fondos en proyectos dentro del sistema educativo.

FUNDACION INICIA

ANALISIS FODA

De igual forma, el Plan Estratégico de Fundación INICIA, plantea en una

de sus líneas de acción, la atracción de posibles inversionistas que le

permitan consolidar su modelo y ampliar el portafolio de proyectos en los

sectores de educación inicial y media.

Uno de los grandes propósItos de Fundación INICIA es ayudar a que el

sector privado juegue un rol más importante en la solución de problemas

sociales, pero no desde la caridad ni la donación, sino a través de aportes

que sean negocio en lo financiero y rentables en lo social.

Figura No. 2 Plan Estratégico Fundación INICIA

Fuente: Fundación INICIA

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4-2

01

9

1)Desarrollar y operativizar el modelo de inversión social que permita contar con

herramientas confiables para los análisis de rentabilidad de cada uno de los proyectos que integrarán el Fondo, garantizando el retorno

deseado.

2)Definir la cartera inicial de inversiones de INICIA en el sector escolar orientados a atender

los niveles Inicial y Medio, como fuente de generación de ingresos para atraer posibles

inversionistas y consolidar el modelo.

3)Adecuar la infraestructura de sistemas, procesos y perfiles para atender las necesidades inmediatas de INICIA y responder a los futuros

retos de crecimiento.

4)Definir un modelo de investigación de mercado que permita identificar los requerimientos de

competencias claves para alimentar la currícula y programas enriqueciendo los perfiles de

egresados.

En una revisión del entorno educativo de la República Dominicana y su

impacto para Fundación INICIA, se elaboró el siguiente análisis PESTEL,

el cual recoge a grandes rasgos, las oportunidades y desafíos nacionales

en materia de educación, los factores que inciden en la baja calidad de la

misma, así como, los aspectos legales y políticos que benefician y/o

influyen en el logro de las estrategias de la institución.

En resumen, se puede inferir la necesidad de inversión que se requiere

para infraestructura, capacitación de maestros, proveer mayor cobertura,

entre otras.

Figura No. 3 Análisis PESTEL Fundación INICIA

Fuente: Fundación INICIA

Formulación del problema:

1-Frente a esta realidad, debe Fundación INICIA aplicar la figura del

fideicomiso para diversificar las opciones de inversión en la

implementación de sus proyectos?

2-Puede un fideicomiso aportar transparencia en el manejo de las

operaciones de Fundación INICIA?

3-Permitirá un fideicomiso atraer inversionistas a Fundación INICIA?

4-Garantizaría un fideicomiso la sostenibilidad en el tiempo de las

operaciones de Fundación INICIA y trascendencia social?

1.2 Justificación de la investigación:

Esta investigación se propone aplicar el fideicomiso para la ejecución de

proyectos educativos en Fundación INICIA. El interés de la misma es

presentar un plan que sea de utilidad acerca de esta figura legal tomando

como base la Ley 189-11 (Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario

y el Fideicomiso en la República Dominicana).

En la actualidad, el fideicomiso en el país es un instrumento financiero en

ciernes cuyo uso está destinado al sector inmobiliario. No obstante, de

acuerdo a lo expuesto por el experto Aquiles Calderón “El mercado

financiero dominicano se viene inclinando a la prestación de servicios

fiduciarios de forma combinada, entre entidades de intermediación

financiera y fiduciarias de objeto exclusivo, con la posibilidad de generar

ofertas complementarias de productos y servicios”.1

Asimismo, la Lic. Shirley Acosta 2 (2011) entiende, que dentro de los

múltiples beneficios ofrecidos por el fideicomiso, este aporta

competitividad, ya que la fiducia se ha constituido en una herramienta

para el desarrollo de los negocios y le ha permitido a los países en donde

se usa, proyectarse hacia la globalización de los mercados en el mundo.

Por otra parte, los fideicomisos, cita la misma autora, permiten

estandarizar procesos y mejorar el control y seguimiento de los negocios,

por el nivel de especialización y profesionalismo del fiduciario, así como,

transmite las buenas prácticas a las organizaciones.

De igual forma, en el caso de las instituciones de inversión social se

requiere de transparencia en el uso de los recursos siendo necesario la

1 Calderón, Aquiles, Aspectos Esenciales de Fideicomiso en la República Dominicana 2 Acosta, Shirley, El ABC del Fideicomiso en la República Dominicana, 2011

implementación de controles y estructuras destinadas a garantizar el

manejo adecuado de los fondos económicos asignados. Así también, es

importante contar con entes imparciales que con objetividad puedan

señalar las oportunidades de mejora y velen por el cumplimiento de los

plazos establecidos para el logro de los objetivos de la entidad.

Por otra parte, el autor Darío J. Faure3 en su libro “Fideicomisos”, cita que

una de las ventajas de este instrumento es su flexibilidad, ya que de

acuerdo a la naturaleza del negocio se puede dar al contrato del

fideicomiso una estructura adecuada a cada caso en particular previendo

las características específicas de cada emprendimiento. Además, tiene la

característica de que no posee personalidad jurídica sino que se trata de

un contrato que sirve como medio para cumplir con determinadas

finalidades.

Por lo tanto, se pretende elaborar una propuesta de fideicomiso para

Fundación INICIA que responda a las necesidades de este fondo de

inversión social, en cuanto a los siguientes aspectos:

1. Aportar transparencia en los procesos y manejo de recursos

económicos.

2. Establecer un mecanismo para gestionar los fondos a través de un ente

imparcial.

3. Implementar controles que fortalezcan la gestión administrativa y

operacional.

4. Operar bajo un marco de legalidad y monitoreo constante de la

ejecución de los proyectos

3 Faure, Darío J., Fideicomisos, Aspectos Generales, impositivos y contables, 2008

1.3 Objetivos: 1.3.1 Objetivo General:

Diseñar una propuesta para la aplicación de la figura del fideicomiso en la

implementación de proyectos educativos en Fundación INICIA.

1.3.2 Objetivos específicos: Determinar los aportes que ofrece un fideicomiso para el manejo de

recursos económicos de instituciones de inversión social.

Analizar los diferentes modelos de fideicomisos educativos existentes

para conocer los beneficios de su implementación.

Evaluar las ventajas de utilizar la figura de fideicomiso respecto de otras

opciones de inversión y administración de fondos.

Determinar si el fideicomiso aportaría eficiencia y transparencia a las

operaciones de Fundación INICIA.

1.4 Antecedentes El orígen del fideicomiso se encuentra en la fiducia o fidecommissum del

Derecho romano, una institución creada en el marco del derecho

sucesorio y al amparo de una pieza clave del modelo, la relación de

confianza4. Así, el fideicomitente encargaba al fiduciario la entrega de un

patrimonio hereditario concreto a una persona, el fideicomisario. Para

constituir un fideicomiso no existió, en principio, requisito alguno de forma:

bastaba la voluntad del fideicomitente y la aceptación del fiduciario. Si la

relación de confianza se quebraba, el fideicomitente podía revocar el

fideicomiso en cualquier momento. Como inconveniente, si el fiduciario

hacía mal uso sobre el patrimonio, resultaba muy difícil a las partes

reclamar.

Se entiende que el fideicomiso es una figura parecida al concepto de

“trust” utilizado en Estados Unidos, en vista de que éste es una relación

jurídica creada por una persona (settlor) en virtud de la cual cede una

propiedad a otra de su confianza (trustee) para que la administre en

beneficio de terceros (beneficiarios) o una finalidad específica5.

En Latinoamérica, el fideicomiso surge en Panamá en el año 19256. El

fideicomiso latinoamericano nació dentro de la tradición jurídica

continental, que se conoce como código civil. En este sistema judicial, que

la mayoría de países latinoamericanos heredaron de España, no se

contempla el concepto de la doble propiedad existente en el derecho

común.

Asimismo, en los países donde mayor desarrollo ha alcanzado esta figura

4 Linares, Héctor, Qué es y en qué aporta el fideicomiso, Periódico Diario Libre, 2013 5 Headrick, Rizik, Alvarez y Fernández Abogados y consultores, Fiducia, fideicomiso y trust, 2010 6 Alegrett, Luis Alberto, Ventajas del fideicomiso frente a las operaciones bancarias tradicionales, Santo Domingo, Octubre 2011

http://es.wikipedia.org/wiki/Fiducia_(derecho_romano)http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_romanohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_sucesoriohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_sucesoriohttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Patrimonio_hereditario&action=edit&redlink=1

jurídica es en México, Argentina y Colombia. De igual forma, en Brasil

solo existe el fideicomiso sucesorio y, por su parte, en Uruguay es de

reciente aplicación, utilizándose desde el 2005.

En cuanto a la República Dominicana, el fideicomiso surge dentro de la

Ley 189-11, la cual fue aprobada en el año 2011, y viene a crear un marco

legal unificado para impulsar el desarrollo del mercado hipotecario y de

valores, canalizando recursos de ahorro voluntario u obligatorio, para el

financiamiento a largo plazo de la vivienda y de la construcción en

general, profundizando el mercado de capitales con la ampliación de

alternativas para los inversionistas institucionales y fomentando el uso de

instrumentos de deuda que faciliten dicha canalización, lo que unido a la

creación de incentivos especiales, aportes del Estado y economías de

procesos, sirvan para promover proyectos habitacionales, especialmente

los de bajo costo, y así mitigar el déficit habitacional en la República

Dominicana7.

La Ley 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y Fideicomiso,

establece la figura del fideicomiso como mecanismo para la captación de

fondos que pueden ser invertidos en proyectos de construcción de

viviendas económicas, que no superen los RD$2 millones como valor.

Dicha iniciativa facilitará el uso o inversión de los fondos de pensiones en

proyectos inmobiliario de impacto social por estar dirigidos a sectores de

clase media baja, es decir, a los propios trabajadores.

En ese sentido, el fideicomiso representa una oportunidad de negocios

importante, ya que la figura abre nuevos mercados, con distintas

7 Ley 189-11 sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y Fideicomiso, Artículo 2

alternativas de participación, al tiempo que viabiliza la operación y

explotación de la titularización de cartera hipotecaria y la administración

de fondos de inversión.

1.5 Marco conceptual En la presente investigación se describirán los términos de uso recurrente,

a fin de facilitar el entendimiento a los lectores. Dentro de estos se

encuentra:

Fideicomiso: El acto mediante el cual una o varias personas, llamadas

fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos

reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas

fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado

patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será

realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los

fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisa-

rios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho

acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.

Fideicomiso educativo: Son tipos de fideicomisos que se dirigen a

labores caritativas, pueden tener duración indefinida y su tratamiento fiscal

equivale a las asociaciones sin fines de lucro.

Fideicomitente: Es la persona física o jurídica que transfiere derechos

de propiedad u otros derechos reales o personales al o a los fiduciarios,

para la constitución de uno o varios fideicomisos.

Fiduciario: Es la persona jurídica autorizada por la ley, para fungir como

tal, que recibe los bienes dados o derechos cedidos en fideicomiso para

cumplir con ellos las instrucciones del o, de los fideicomitentes.

Fideicomisario o beneficiario: La persona física o jurídica, a favor de

quien el o los fiduciarios administren los bienes dados en fideicomiso.

Patrimonio fideicomitido: Son bienes que deben transferirse al

fideicomisario o retornar al fideicomitente.

Ley sobre Fideicomiso: Es la Ley 189-11 aprobada el 16 de Julio del

2011, cuyo objetivo es crear un marco legal unificado para impulsar el

desarrollo del mercado hipotecario y de valores de la República

Dominicana; también se incorpora la figura del fideicomiso, en aras de

complementar la legislación financiera dominicana.

Bienes: Muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, determinados o

determinables en cuanto a su especie, sobre los cuales se constituye un

fideicomiso.

Intermediario: Actúa de mediador entre quienes desean captar fondos y

los inversores.

Acto constitutivo: es el contrato que da orígen al fideicomiso, el cual

debe ser elaborado por ante un notario público o acto bajo firma privada,

requiriéndose en este último caso que las firmas sean legalizadas por

notario público.

Fondo de inversión social: son mecanismos de financiamiento para

realizar inversiones en proyectos identificados, solicitados y ejecutados,

parcial o totalmente, por grupos locales, entre los que se cuentan las

comunidades, los gobiernos locales e instituciones sin fines de lucro.

Intervención: es una acción programada y justificada desde un marco

legal y teórico, que se realiza sobre un colectivo o individuo, trabajando

los perfiles psicoevolutivos y los sectores sociales con un doble fin de

mejorar su situación generando un cambio social, eliminando situaciones

que generen desigualdad.

1.6 Marco contextual

https://es.wikipedia.org/wiki/Cambio_socialhttps://es.wikipedia.org/wiki/Desigualdad

1.6.1 Generalidades: Fundación INICIA fue constituída en el año 2009 en la ciudad de Santo

Domingo.

La finalidad de Fundación INICIA es apoyar el fortalecemiento del

sistema educativo dominicano, por lo que en su misión contempla:

Contribuir, mediante el fortalecimiento del sistema educativo

dominicano, con la formación de ciudadanos responsables y

capaces, comprometidos con el crecimiento sostenible de la

República Dominicana.

En cuanto a su vision, Fundación INICIA persigue ser el fondo de

inversión social con mayor impacto en el fortalecimiento del

sistema educativo dominicano, impulsando iniciativas innovadoras

que maximicen el retorno sobre la inversión.

De igual forma, los valores en los que se apoya Fundación INICIA son:

-Innovación:

Abordamos las situaciones desde perspectivas diferentes lo que nos

permite cambiar paradigmas para lograr nuestras metas.

-Optimismo:

Mantenemos una actitud positiva y entusiasta para el crecimiento y

progreso basado en el trabajo y esfuerzo diario.

-Responsabilidad:

Cumplimos nuestros compromisos, somos autocríticos y proactivos en la

búsqueda y aplicación de soluciones.

-Pasión:

Estamos convencidos de la pertinencia y el valor de los proyectos que

impulsamos y disfrutamos todo lo que hacemos.

Los proyectos diseñados por la institución están orientados a los

diferentes niveles del sistema educativo dominicano y a los ejes de

acción fundamentales en la calidad de la educación para los diferentes

niveles.

Dentro de sus proyectos se puede mencionar:

1. ERP-MINERD

2. SGS-MINERD

3. Fortalecimiento de la Dirección de Evaluación de los Aprendizajes.

4. Fortalecimiento de la Dirección de RRHH- MINERD

5. CILGE

6. Programas de Becas INICIA

7. Fortalecimiento de la carrera de Educación Inicial-ISFODOSU

8. Proyecto Escuelas Efectivas

9. Educación Media Técnica

10. IEET

11. Clínica Virtual

Los ejes de acción seleccionados por Fundación INICIA para los

proyectos a ejecutar en el sector educativo dominicano son:

Gestión:
 Es el eje donde se diseñan y refuerzan proyectos que impactan de manera directa las capacidades de gestión y organización

del Sistema Educativo Dominicano.

Aprendizaje:
 Es el eje donde se diseñan proyectos que impactan directamente los indicadores de eficiencia escolar en busca de generar

políticas escalables y sostenibles en el Sistema Educativo Dominicano.

1.6.2 Modelo de inversión de Fundación INICIA

Dado que la razón de ser de la Fundación INICIA es la educación, ésta

opera como un Fondo de Inversión de impacto destinado a invertir en los

factores que más influyen en el mejoramiento del sistema educativo

dominicano, cuantificando el resultado y el valor generado a través de los

indicadores del mismo.

El modelo inversión de Fundación INICIA se basa en el movimiento

positivo de los indicadores que mejoran el sistema educativo en su

eficiencia, concentrándose en los indicadores cuya causalidad se

determina a partir de la calidad y la cobertura en educación.

Dichos indicadores fueron configurados teniendo en cuenta cada uno de

los niveles del sistema, a saber: Inicial, Básico, Medio, Educación para

Adultos, Formación Técnico Profesional, Educación Superior-Ciencia-

Tecnología y Dimensión Presupuestaria en el Sector.

Los indicadores utilizados por la institución son los siguientes:

Figura No. 4 Indicadores de Medición de Inversión

1

.6.2 Medición de la rentabilidad de los proyectos de

educación

Fundación INICIA realiza la medición del impacto de sus proyectos o

intervenciones a través de una Matriz de Impactos. La misma pretende

evaluar el resultado de las inversiones en la educación. En ese sentido,

la institución mide su rentabilidad a largo plazo, tomando como base la

capacidad de generación de ingresos de un individuo que sale del

sistema educativo dominicano. Dicho modelo econométrico, mide la

relación entre el nivel educativo de un individuo y su remuneración

esperada (a lo largo del tiempo) en el mercado laboral.

El conocimiento del impacto esperado de una intervención educativa

permite estimar la forma en que tal intervención mejorará la escolaridad

alcanzada por sus beneficiarios y la calidad de la educación recibida.

Asimismo, la ecuación de ingresos estimada permite simular la

trayectoria de los ingresos de un individuo a lo largo de su vida, como

función del nivel educativo con el que abandonó la escuela. Dichos

factores permiten estimar el valor presente de la diferencia entre el flujo

de remuneraciones que tendría un determinado grupo de individuos en

ausencia de intervención por parte de Fundación INICIA y en presencia

de una intervención.

La comparación de esa diferencia con el monto invertido por Fundación

INICIA es la base del cálculo de la tasa de retorno (social) de cada

intervención.

La Tasa Interna de Retorno (TIR) de los proyectos tiene los siguientes

componentes:

-Descripción del proyecto de inversión: Proporciona información

sobre el monto de la inversión requerida, nivel educativo en el que se

realizará la inversión, tipo de inversión, cantidad de beneficiarios, tasa de

descuento para el cálculo de la TIR.

-Proyecciones de costos e ingresos labores de los beneficiarios si

no se realiza la inversión en el proyecto considerado:

a)Proyección de la evolución educativa de los potenciales beneficiarios

desde el momento actual hasta el abandono de la escuela.

b)Proyección de los costos de la educación de los potenciales

beneficiarios desde el momento actual hasta el abandono de la escuela.

c)Proyección de la evolución de los ingresos laborales de los potenciales

beneficiarios, desde que se incorporan al mercado de trabajo hasta que

se retiran del mercado.

-Proyecciones de costos e ingresos laborales de los individuos si se

realiza la inversión en el proyecto considerado:

a)Proyección de la evolución educativa de los potenciales beneficiarios

desde el momento actual hasta el abandono de la escuela, suponiendo la

implementación del proyecto de inversión.

b)Proyección de los costos de la educación de los potenciales

beneficiarios desde el momento actual hasta el abandono de la escuela,

suponiendo la implementación del proyecto de inversión.

c)Proyección de la evolución de los ingresos laborales de los potenciales

beneficiarios, desde que se incorporan al mercado de trabajo hasta que

se retiran del mercado, suponiendo la implementación del proyecto de

inversión.

-Comparación del valor presente neto de las proyecciones de costos

es ingresos sin y con intervención, y cálculo de tasa interna de

retorno.

1.7 Marco Teórico

1.7.1 Generalidades sobre el fideicomiso:

Según lo expresa Pellerano y Herrera Abogados8 (2011), el fideicomiso

está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el

fideicomitente y el fiduciario, mediante el cual este último administra

fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y

a los requerimientos formulados por el fideicomitente.

Por su parte, la Lic. Shirley Acosta 9 (2011) considera que los bienes

incluídos en el fideicomiso no corren el riesgo comercial del fiduciante (el

que transmite la propiedad de los bienes) ni del fiduciario (el propietario de

los bienes fideicomitidos luego del vencimiento del plazo del contrato),

puesto que el patrimonio que es objeto del fideicomiso no puede ser

perseguido por los acreedores de ninguno de ellos, ni afectado por la

quiebra de ambos o de alguno de ellos.

Al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es

propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un

contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito

determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución

fiduciaria en todas las empresas.

Se entiende que el principal efecto de la constitución de un fideicomiso es

que da orígen a un derecho que por regla tiene un carácter temporal que

otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio

fideicomitido para el cumplimiento de los fines específicos del fideicomiso,

8 Pellerano & Herrera Abogados, Resumen Ejecutivo Ley 189-11, 2011 9 Ibid 2

http://es.wikipedia.org/wiki/Patrimoniohttp://es.wikipedia.org/wiki/Acreedor

sujeto a las limitaciones establecidas por el fideicomitente en el acto

constitutivo.

En la República Dominicana, el fideicomiso surge dentro de la Ley 189-

1110, la cual posibilita el financiamiento a largo plazo de la vivienda y de la

construcción en general, profundizando el mercado de capitales con la

ampliación de alternativas para los inversionistas institucionales y

fomentando el uso de instrumentos de deuda que faciliten dicha

canalización, lo que unido a la creación de incentivos especiales, aportes

del Estado y economías de procesos, sirvan para promover proyectos

habitacionales, especialmente los de bajo costo, y así mitigar el déficit

habitacional en la República Dominicana11.

Asimismo, la referida Ley establece la figura del fideicomiso como

mecanismo para la captación de fondos que pueden ser invertidos en

proyectos de construcción de viviendas económicas, que no superen los

RD$2 millones como valor. Dicha iniciativa facilitará el uso o inversión de

los fondos de pensiones en proyectos inmobiliario de impacto social por

estar dirigidos a sectores de clase media baja, es decir, a los propios

trabajadores.

10 Ibid 7, Artículo 2

1.7.2 Tipos de Fideicomiso El fideicomiso podrá constituirse para servir cualquier propósito o finalidad

legal, incluyendo el impulso del desarrollo del mercado inmobiliario, tal

como lo plantea la referida Ley 189-11, siempre y cuando no sea contrario

a la moral, el orden público y las buenas costumbres. El mismo se

presume irrevocable y no podrá ser objeto de modificaciones, salvo que se

establezca expresamente lo contrario en el acto constitutivo. Los

fideicomisos irrevocables podrán ser excepcionalmente revocados por el

fideicomitente, en tanto que no hayan sido afectados por él o los

fiduciarios de conformidad con lo establecido bajo la ley.

El fideicomiso puede ser puro y simple o, sujeto a condición o plazo.

Asimismo, puede establecerse sobre todo o parte del patrimonio del

fideicomitente.

El fideicomiso puede ser constituído sobre bienes y derechos de cualquier

naturaleza, sean estos muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,

determinables en cuanto a su especie. Asimismo, podrán añadirse bienes

al fideicomiso después de su creación, ya sea por el fideicomitente o, por

un tercero, no obstante, debe contar con la aceptación del fiduciario.

De lo anterior se deduce que existen múltiples tipos de fideicomisos,

dependiendo de la necesidad del fideicomitente. En su clasificación más

general, éstos pueden agruparse de la siguiente manera:

-Fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos: Se refiere a

aquellos fideicomisos sin fines de lucro cuyo objeto sea el mantenimiento y

preservación de patrimonios culturales, tales como museos, o la

promoción y fomento de la educación, o la ejecución de labores

filantrópicas de cualquier tipo, entre otros.

Estos fideicomisos tendrán el mismo tratamiento fiscal que las

asociaciones sin fines de lucro. La fiducia correspondiente a esta

modalidad podrá ser ejercida por las siguientes personas jurídicas:

administradoras de fondos de inversión, los intermediarios de valores, los

bancos múltiples, las asociaciones de ahorros y préstamos, y otras

entidades de intermediación financiera previamente autorizadas a esos

fines por la Junta Monetaria, y estará regulada y supervisada por las

instancias determinadas para cada caso.

El o los fideicomitentes deberán instrumentar este tipo de fideicomiso por

acto constitutivo. Para fines de inscripciones o registro de este acto por

ante el Registro Civil, aplicarán únicamente las tasas previstas para

contratos sin cuantía. Con posterioridad a dicho registro, una copia

certificada de este acto deberá ser registrada en el Registro Mercantil.

Cuando se trate de entidades de intermediación financiera éstas deberán

notificar dicha inscripción a la Superintendencia de Bancos. Si se trata de

administradoras de fondos o intermediarios de valores, estas entidades

deberán remitir la referida inscripción a la Superintendencia de Valores.

Por otra parte, los fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos

podrán establecerse por tiempo indefinido. La extinción de los mismos

deberá ser pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia competente,

a solicitud de parte interesada y con calidad para solicitarla.

-Fideicomiso inversión: Es la modalidad de fideicomiso celebrado por un

fiduciario con sus clientes, para beneficio de éstos, o de terceros

designados por ellos, en el cual se consagra como finalidad principal la

inversión o colocación, a cualquier título, de sumas de dinero de

conformidad con las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Este

tipo de fideicomiso solamente podrá ser administrado por las

administradoras de fondos de inversión y los intermediarios de valores

facultados para la administración de cartera.

Se entenderá que las administradoras de fondos de inversión establecidas

de conformidad con la Ley sobre Mercado de Valores, fungirán como

fiduciarias respecto de los fondos de inversión que estén bajo su

administración, cada uno de los cuales deberá constituirse como un

patrimonio fideicomitido independiente del patrimonio de la administradora,

de acuerdo a la normativa vigente en el mercado de valores. Estos

patrimonios fideicomitidos recibirán el mismo tratamiento fiscal que los

fideicomisos de oferta pública de valores.

-Fideicomiso de inversión inmobiliaria y de desarrollo inmobiliario:

Los fideicomisos de inversión inmobiliaria son patrimonios independientes

gestionados por una entidad administradora o fiduciaria, por cuenta y

riesgo de los fideicomisarios, cuyo objetivo primordial es la inversión en

proyectos inmobiliarios en distintas fases de diseño y construcción, para

su conclusión y venta, o arrendamiento. Adicionalmente, pueden adquirir

bienes raíces para la generación de plusvalías.

Esta modalidad de fideicomiso podrá ser ejercida por las siguientes

personas jurídicas: administradoras de fondos de inversión, los

intermediarios de valores, los bancos múltiples, las asociaciones de

ahorros y préstamos, y otras entidades de intermediación financiera

previamente autorizadas a esos fines por la Junta Monetaria, y estará

regulada y supervisada por las instancias determinadas para cada caso.

Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, los

ayuntamientos y otros organismos públicos que intervengan directa o

indirectamente en la aprobación de los planos y estudios, en el

otorgamiento de licencias y permisos, entre otras actuaciones

administrativas indispensables para el desarrollo y la construcción de

viviendas sujetas al régimen hipotecario reguladas por la Ley 189-11,

deberán facilitar, coordinar y acordar entre sí los requerimientos a cumplir

por el solicitante, los plazos en los cuales pueden realizar los estudios y

las verificaciones correspondientes e identificar el área y el personal que

en sus instituciones serán responsables de la aprobación y cumplimiento

de su tramitación, de modo que puedan interactuar entre sí y cumplir con

las respectivas actuaciones de forma eficiente y ágil.

-Fideicomiso de oferta pública de valores y productos: Es la

modalidad de fideicomiso constituido con el fin ulterior y exclusivo de

respaldar emisiones de oferta pública de valores realizadas por el

fiduciario, con cargo al patrimonio fideicomitido.

Por otra parte, el uso del fideicomiso en actividades vinculadas a oferta

pública de valores y productos, en adición a las disposiciones de la Ley

189-11, estará sujeto a la Ley sobre Mercado de Valores, su reglamento y

normativa complementaria, así como a la supervisión de la

Superintendencia de Valores.

-Fideicomiso de planificación sucesoral: Estos no afectan la reserva

legal hereditaria.

Podrá utilizarse la figura del fideicomiso a los fines de planificación

sucesoral, estando el mismo regido por lo dispuesto en la Ley 189-11 y, en

las leyes aplicables a la materia vigente en la República Dominicana. La

fiducia correspondiente a esta modalidad podrá ser ejercida por las

siguientes personas jurídicas: administradoras de fondos de inversión, los

intermediarios de valores, los bancos múltiples, las asociaciones de

ahorros y préstamos, y otras entidades de intermediación financiera

previamente autorizadas a esos fines por la Junta Monetaria, y estará

regulada y supervisada por las instancias determinadas para cada caso.

Una vez constituido el fideicomiso, conforme a lo dispuesto en la Ley 189-

11, el o los fideicomitentes podrán instrumentar con posterioridad a la

constitución del mismo, las instrucciones al o a los fiduciarios sobre los

actos de administración y disposición, y la distribución de los beneficios

derivados de los bienes fideicomitidos en beneficio de sus sucesores o

causahabientes y legatarios tras el fallecimiento del fideicomitente. El acto

contentivo de dichas instrucciones se reputará una modificación al acto

constitutivo del fideicomiso, por lo que sólo podrá ser realizado en los

casos de fideicomisos revocables.

-Fideicomiso en garantía: Asegura el cumplimiento de determinadas

obligaciones. Pueden utilizarse para respaldar una emisión de oferta

pública.

El fideicomisario, en su calidad de acreedor, puede requerir al fiduciario la

ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el

acto constitutivo. El fideicomiso en garantía sólo disfrutará de los

beneficios fiscales establecidos por la Ley 189-11 para los fideicomisos de

oferta pública cuando éste se constituya como garantía de una emisión de

oferta pública de valores y productos realizada por el fideicomitente o un

tercero.

1.7.3 Beneficios del fideicomiso

Existen múltiples ventajas para las empresas al momento de optar por el

fideicomiso como instrumento de inversión, dentro de las cuales se

pueden mencionar:

-Es una herramienta de competitividad para el desarrollo de los negocios y

le ha permitido a los países en donde se usa, proyectarse hacia la

globalización de los mercados en el mundo.

-Los esquemas fiduciarios implementados introducen elementos de

organización a los mercados y han permitido ampliar el potencial

estratégico de negocios.

-Aísla activos transferidos en un patrimonio independiente-

inembargabilidad.

-Mejora el costo del endeudamiento en la medida que mejora el riesgo.

Ofrece mayor seguridad y eficacia de la garantía.

-Puede implicar ventajas impositivas en fideicomisos financieros para los

inversores. Combina en una sola operación las ventajas de las garantías

reales y personales.

-Ante incumplimientos, el fideicomiso no exige procesos judiciales. Se rige

por procedimientos ágiles y sencillos.

-La transferencia en el manejo de recursos contribuye a elevar el nivel de

confianza y credibilidad de los clientes, usuarios y las partes interesadas

en los negocios.

-Es un aliado estratégico para el gobierno, ya que incrementa la capacidad

de ejecución de recursos, con modelos innovadores sujetos al marco

normativo existente.

-Se unifican criterios, se estandarizan procesos y se mejora el control y

seguimiento de los negocios, por el nivel de especialización y

profesionalismo del fiduciario.

-Provee flexibilidad para adaptarse a cualquier propósito.

-La figura del fideicomiso representa transparencia en el manejo de

recursos, lo cual contribuye a elevar el nivel de confianza y credibilidad de

los clientes, usuarios y las partes interesadas en los negocios.

-Tiene un diseño y estructura especializada que facilita el monitoreo

permanente de los negocios.

-Desde una óptica de riesgos, mejora la calificación de riesgo de la

operación o proyecto a realizar, debido a que involucra la administración

de un gestor profesional. Lo anterior se puede traducir en condiciones

más favorables para la concesión de un empréstito o la factibilidad de un

proyecto.

-Desde una punto de vista contable, la figura del fideicomiso tiene

beneficios importantes, ya que la contabilidad de los bienes fideicomitidos

debe llevarse de manera separada, lo cual se traduce en más

transparencia.

-Desde una perspectiva jurídica, la figura del fideicomiso está

caracterizada por: (i) tener un régimen de obligaciones especial; (ii) un

tratamiento impositivo neutral; y (iii) ser una estructura remota a la quiebra

de las partes intervinientes.

Los beneficios más previsibles que la figura del fideicomiso le puede

aportar a una asociación sin fines de lucro, constituye la transparencia, la

continuidad y la administración profesional de un patrimonio determinado.

En adición, el fideicomiso provee seguridad y continuidad de la finalidad

del fideicomiso. Por ende, la pérdida definitiva de la personalidad jurídica

de la asociación sin fines de lucro no necesariamente acarrea la disolución

del fideicomiso; ya que se puede estipular en el acto constitutivo de

fideicomiso que en ocasión que el fideicomitente, en este caso la

asociación, o la fiduciaria, pierda definitivamente su personalidad jurídica

el fideicomiso pasará a la administración de otra fiduciaria.

1.7.4 Riesgos de los fideicomisos

Existe el riesgo de que el fiduciario no cumpla con lo estipulado en el

contrato de fideicomiso. Es el fiduciario quien garantiza la buena

administración de los recursos de el o los fideicomitentes, de conformidad

con lo establecido en el contrato. De ahí la importancia de contratar un

fiduciario con experiencia que asegure una actuación prudente y diligente

y que actúe profesionalmente en el ejercicio de su encargo.

Los fideicomisos públicos y los fideicomisos inmobiliarios son más

vulnerables a este riesgo cuando los beneficiarios son familias o la

población en general. Existe riesgo social cuando:

-Hay retrasos en la entrega de las viviendas (fideicomiso inmobiliario)

-No se culminan las obras de infraestructura (fideicomiso público)

El riesgo de demanda se reduce con el fideicomiso, ya que éste se crea

después de que se han realizado las ventas de viviendas, en el caso

hipotecario, y no antes, lo que elimina la incertidumbre sobre las ventas.

Se dice que hay riesgo moral cuando un agente (fiduciario) no es

recompensado por su buen desempeño o cuando no llega a pagar todos

los costos derivados de sus actos de incumplimiento del contrato. En

dicha situación pueden generarse incentivos para no cumplir el contrato,

ya que el agente percibirá un mayor beneficio relativo al esforzarse

menos, y esto causará que los objetivos del principal (fiduciante) no se

cumplan.

Los problemas de riesgo moral se solucionan generalmente con la

supervisión y la creación de incentivos adecuados. En los contratos de

fideicomiso se dan dicha supervisión y creación de incentivos, ya que

participan empresas especializadas en la administración de fondos y

controladores que vigilan y supervisan lo estipulado en el contrato.

Por otra parte, pudieran presentarse riegos de fuerza mayor según la

opinión del experto Miguel Angel Martín Mato 12 , los cuales están

asociados a eventos que pueden alterar el funcionamiento regular del

proyecto por períodos prolongados (en proyectos de construcción), y

sobre cuya probabilidad de ocurrencia las partes del contrato no pueden

incidir, ejemplo: temblores, maremotos u otros desastres naturales. Los

contratos de fideicomiso que estén expuestos a dichos riesgos deben

contener una póliza de seguros de este tipo, que dentro de su cobertura

incluya responsabilidad civil extracontractual.

En otro tenor, se encuentran los riesgos de selección adversa, los cuales

tienen como denominador común la información oculta y escondida. Son

problemas ex ante, ya que surgen antes de que se firme el contrato,

cuando una de las partes suscriptoras del fideicomiso no tiene perfecto

conocimiento de las características relevantes de la otra parte para el

cumplimiento del acuerdo. Dicho problema surge en fideicomisos de

garantía o inmobiliarios. Este último caso ocurre cuando los promotores

y/o constructores son empresas poco conocidas, y no se cuenta con una

adecuada clasificación de riesgo.

Esto hace que haya incertidumbre sobre la calificación de la empresa para

desarrollar proyectos de este tipo, ya que puede lamentarse la falta de

12 Los fideicomisos en los tiempos modernos, Martín Mato, Miguel Angel, 2011

experiencia, inadecuada organización o un tamaño reducido respecto del

proyecto. Los riesgos de selección adversa se eliminan cuando hay

conocimiento perfecto de cada tipo de agente. Para reducir el problema y

la probabilidad de un incumplimiento de contrato, es necesario realizar

una adecuada clasificación de riesgo que sea una prueba confiable

certificada por terceros, preferiblemente.

De igual forma, están los riesgos de tipo político, los cuales están

vinculados con acciones que puedan desarrollar las autoridades políticas

de una manera general. Dentro de estos se encuentran las

modificaciones frecuentes o imprevistas del marco jurídico general

(impuestos, leyes laborales, ambientales, etc). En muchos casos, estos

riesgos son mínimos, ya que los cambios en las leyes no afectan a los

fideicomisos ya iniciados.

En adición, también se encuentran los riesgos financieros, los cuales

afectan la rentabilidad esperada de los fondos. Dentro de esta categoría,

se pueden mencionar:

-Riesgo de precios relativos cambiantes, asociado a una inflación de

costos que resulte superior a la prevista en los flujos.

-Riesgo de variaciones en la tasa de interés pagada por las deudas

contraídas.

-Riesgo cambiario, relevante cuando el flujo de ingresos y el flujo de

egresos se expresan total o parcialmente en monedas distintas.

En los casos de riesgos asociados a la tasa de interés y al tipo de cambio,

estos pueden ser mitigados por medio de los mecanismos disponibles en

los mercados financieros, tales como forwards y opciones, siempre y

cuando el riesgo sea tan considerable que afecte la viabilidad del

proyecto. En ese mismo sentido, los fideicomisos que enfrentan este tipo

de riesgos pueden considerar la participación de un mejorador en el

proceso, cuya finalidad sea la de otorgar garantías adicionales o de

asumir un compromiso firme para aumentar la clasificación de riesgo.

También puede cubrir incumplimientos o falta de recursos en el momento

del pago.

Los principales mecanismos para la protección contra riesgos exógenos,

son la compra de seguros contra riesgos de fuerza mayor y los contratos

de derivados financieros para prevenir variaciones del tipo de cambio y

otras contingencias.

Asimismo, existe riesgo por el desconocimiento de la figura del fideicomiso

en el país, debido a la reciente implementación de la Ley 189-11. Una

posible opción para mitigar dicho riesgo es desarrollar una labor de

difusión y concienciación acerca del fideicomiso, sus usos, ventajas y

beneficios.

1.7.5 Fideicomiso en Latinoamérica

En Argentina el fideicomiso surge en el año 1995. La figura es

considerada segura y aplicable a una gran variedad de asuntos en razón

de sus características y ventajas comparativas. Está regulado por la Ley

Nº 24.441 "Financiamiento de la vivienda y la construcción". En dicho

país, a los fideicomisos les son aplicables los diversos impuestos

(ganancias, IVA, ingresos brutos, etc.). En lo que respecta al marco

administrativo, los fideicomisos comunes son contratos privados que no

requieren la intervención de instituciones específicas. En el caso de cesión

fiduciaria de bienes inmuebles, se requiere escritura pública13.

Dicho país posee experiencia en el uso de fideicomiso educativo para el

financiamiento de estudios entre instituciones académicas y fundaciones

sin fines de lucro, entidades financieras, personas civiles; ya que

básicamente es un mecanismo para el ahorro que permite cubrir los

costos de escolaridad y, también, facilita el acceso a capitales para la

construcción de edificaciones.

Por su parte, México14, cada vez se utiliza con más frecuencia el contrato

de fideicomiso como una herramienta legal que permite realizar negocios

en distintos giros, como por ejemplo garantizar la educación de los hijos,

respaldar el pago de una deuda, administrar recursos que requieren

conocimientos especializados (títulos de acciones, fondos de inversión).

Esta figura data del 1932 y es regulado por la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito. Este instrumento es manejado por las

13 http://www.buenastareas.com, Barboza, Karina 14 http://mexico.smetoolkit.org/mexico/es/content/es/54215/El-Fideicomiso

http://www.monografias.com/trabajos7/impu/impu.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/impuesto-valor-agregado/impuesto-valor-agregado.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos7/cofi/cofi.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/cont/cont.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/metodo-lecto-escritura/metodo-lecto-escritura.shtmlhttp://www.buenastareas.com/

instituciones bancarias, instituciones de crédito, banca múltiple,

aseguradoras, instituciones de finanzas.

La legislación mexicana permite que puedan acceder al uso del

fideicomiso tanto las personas físicas, gobierno e instituciones de

cualquier índole.

En el caso brasileño15, no se contempla al fideicomiso como una figura

jurídica de manera general que permita su aplicación de forma amplia y

abierta, sino que establece varios tipos de operaciones fiduciarias

encaminadas a casos específicos. Para Brasil, al referirse a la propiedad

fiduciaria, el Código Civil la define como: "Se considera fiduciaria la

propiedad resoluble de cosa mueble fungible que el deudor, como

garantía, transfiere al acreedor". Como característica fundamental de la

legislación de este país, se puede destacar que esta contiene

disposiciones relacionadas con la enajenación o transferencia fiduciaria

con la que se busca garantizar los créditos otorgados, pudiendo, en caso

de incumplimiento, proceder a la enajenación de los bienes entregados sin

que el propietario fiduciario pueda hacerse dueño de las mismas en el

correspondiente proceso de venta.

Asimismo, en Costa Rica, la legislación de este país establece que "Por

medio del fideicomiso el fideicomitente transfiere al fiduciario la propiedad

de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la

realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo". En

ese mismo orden, la legislación de este país expresa que cualquier

persona física o jurídica puede ser fiduciario debiendo, en el último caso

15 www. monografias

http://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCEhttp://www.monografias.com/trabajos12/curclin/curclin.shtmlhttp://www.monografias.com/Fisica/index.shtml

ser autorizado expresamente la recepción vía contrato o testamento de la

propiedad fiduciaria, siendo los bancos comerciales los entes a los que se

les reconoce expresamente esa facultad. En el aspecto educativo, la

figura del fideicomiso es utilizada para la el financiamiento de obras de

construcción por parte del gobierno.

Para El Salvador, el negocio fiduciario relacionado con el fideicomiso es

reservado a los bancos, y el Código de Comercio de este país en su

artículo 1238 estipula que: "sólo podrán ser fiduciarios los bancos o

instituciones de crédito autorizados para ello conforme a la ley especial de

la materia". Cabe mencionar que esta legislación contempla la posibilidad

de que existan tres tipos de fideicomisos, el uno el fideicomiso entre vivos

el cual se puede constituir como una donación entre vivos o para fines

comerciales pudiendo servir como base para la emisión de certificados

fiduciarios de participación. Por otro lado se contempla la existencia del

fideicomiso por causa de muerte asimilándolo a un acto testamentario y

finalmente se contempla la posibilidad de que exista un "fideicomiso mixto"

que inicia durante la vida del fideicomitente y continúa después de su

muerte.

En cuanto a Panamá, con relación a los fideicomisos, su legislación

incluye lo siguiente: "El fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual

una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una persona

llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos a favor de

un fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente.

Las entidades de derecho publico podrán retener bienes propios en

fideicomiso y actuar como fiduciarios de os mismos para el desarrollo de

sus fines, mediante declaración hecha con las formalidades de esta ley".

El negocio fiduciario en Panamá inició en el año 1984. Cuenta con la

experiencia de Fundación Avina, la cual es un fondo de inversión social

que opera a través de un Fideicomiso llamado Viva Trust. Dicha

http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/tanatologia/tanatologia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml

institución persigue identificar oportunidades de acción para un cambio

sistémico hacia el desarrollo sostenible en Latinoamérica.

La experiencia de fideicomiso en Colombia, se puede comprobar a través

de Inversor, un Fondo de Capital Privado que busca contribuir con el

desarrollo y crecimiento de las PYMes, así como la promoción y desarrollo

de la industria de fondos de capital privado con el enfoque de la inversión

de impacto.

En cuanto a Chile, éste país posee diferentes instituciones que operan

como fondos de inversión social y cuya finalidad es generar soluciones de

impacto social, tal es el caso de FIS (Fondo de Inversión Social) que

persigue solucionar problemas sociales en la base de la pirámide. Sus

proyectos están orientados a la educación en cuanto a financiamiento de

estudiantes, construcción y remodelación de infraestructura, entre otros.

Esta organización es manejada por un fideicomiso.

1.7.6 Aplicación de fideicomiso en República Dominicana

En el año 2013, el gobierno dominicano crea la Comisión Presidencial

para el desarrollo del mercado hipotecario y el fideicomiso, la cual tiene a

su cargo la implementación de la Ley 189-11, que regula la construcción

de viviendas económicas con fondos de las pensiones de los empleados.

De igual forma, otra de las funciones de dicha Comisión, es la de propiciar

la coordinación institucional y asesorar al Poder Ejecutivo en la aplicación

de la referida normativa, así como también, diseñar incentivos para la

participación del sector privado en la construcción de viviendas

económicas y proponer mecanismos innovadores de financiamiento

hipotecario e inmobiliario, entre otros aspectos16.

Asimismo, de acuerdo a la Superintendencia de Valores de la República

Dominicana, en la actualidad se dispone de aproximadamente RD$195 mil

millones de pesos para utilizarse en la construcción de viviendas mediante

la figura del fideicomiso.

Por su parte, la Superintendencia de Bancos17 para el año 2014, tenía

registradas 12 entidades autorizadas a operar como fiduciarias,

distribuídas de la siguiente manera:

-6 son sociedades fiduciarias de objeto exclusivo

-2 son certificadoras de garantías

16 www.siv.gob.do, Superintendencia de Valores de RD, Sección Noticias, 2013 17 www.sb.gob.do, Superintendencia de Banco de RD, Sección Noticias, 2015

http://www.siv.gob.do/http://www.sb.gob.do/

-1 entidad de intermediación financiera autorizada para ofrecer servicios

fiduciaries

-1 para ofrecer servicios tanto fiduciarios como de agentes de garantía

En ese mismo orden, la citada institución ha registrado 39 contratos de

fideicomisos, siendo éstos, 30 para desarrollo inmobiliario, 5 de

administración y, 4 administración y garantía.

En cuanto a fideicomisos de tipo educativo, existe un proyecto entre una

fiduciaria privada y una institución de estudios académicos superiores para

implementar un plan de educación pre-pagada aproximadamente para el

período 2015-2016.

A la fecha, las instituciones fiduciarias acreditadas, se encuentran

realizando jornadas de concientización acerca de los usos y beneficios del

fideicomiso, tanto a personas físicas como jurídicas.

Dentro del portafolio de fideicomiso que se oferta al público, se pueden

mencionar los siguientes:

• Planificación Sucesoral

• Inmobiliarios

• Garantía

• Administración y Fuente de Pago

• Públicos (con participación del Estado)

• Inversión

• Oferta Pública de Valores y Productos

1.7.7 Aspectos legales del fideicomiso en la República

Dominicana

1.7.7.1 Contrato de fideicomiso

Según lo expresa la Ley 189-1118 en su Artículo 12, el fideicomiso puede

ser constituído por acto auténtico instrumentado por ante un notario

público o acto bajo firma privada, requiriéndose en este último caso que

las firmas sean legalizadas por notario público. De igual forma, plantea

que se considerarán nulos los fideicomisos verbales o aquellos que sean

establecidos sin las formalidades descritas en dicha ley.

El referido contrato o acto que crea el fideicomiso, debe contener de

manera obligatoria los siguientes elementos:

a) Declaración expresa de la voluntad del o de los fideicomitentes de

constituir un

fideicomiso.

b) Una declaración jurada del o de los fideicomitentes de que los bienes

transferidos tienen procedencia legítima e indicación del estado jurídico de

dichos bienes, con mención expresa de las cargas y gravámenes que

pudiesen estar afectando los mismos; que el acto que crea el fideicomiso

no adolece de causa u objeto ilícito y que no se constituye con la intención

de defraudar derechos de acreedores del o de los fideicomitentes o de

terceros.

c) Los nombres, profesión, ocupación, nacionalidad, estado civil, nombre

del cónyuge o pareja en unión libre y sus generales tal como constan en la

18 Ibid 7

cédula de identidad o pasaporte de estos últimos, y el régimen matrimonial

en caso de corresponder; domicilio y residencia y demás datos relativos a

la cédula de identidad o de pasaporte del o de los fideicomitentes,

igualmente las generales de sus representantes o tutores legales, en los

casos en que el fideicomitente sea persona física; y en aquellos casos en

que el fideicomitente sea persona jurídica, razón o denominación social,

según conste en el Registro Mercantil, número de Registro Nacional de

Contribuyente (RNC), si corresponde, domicilio, nombres y apellidos y

demás generales de su representante legal y referencia al acto en virtud

del cual ejercen dicho poder, según lo dispongan los estatutos sociales.

d) La designación del o de los fiduciarios, incluyendo su razón o

denominación social, según conste en el Registro Mercantil, número de

Registro Nacional de Contribuyente (RNC), si corresponde, domicilio,

nombres y apellidos y demás generales de su representante legal y

referencia al acto en virtud del cual ejercen dicho poder, según lo

dispongan los estatutos sociales.

e) La designación del o de los fideicomisarios. En caso de que el o los

fideicomisarios no fueren designados al momento de la constitución del

fideicomiso, las reglas que permitan su designación.

f) Individualización de los bienes objeto del fideicomiso. En caso de que

dicha individualización no sea posible a la fecha de constitución del

fideicomiso, el acto

deberá expresar la forma y los requisitos necesarios que deberán reunir

dichos bienes, a fin de su individualización futura.

g) Plazo o condición a que se sujeta el fideicomiso.

h) Inclusión del requerimiento de efectuar la notificación a los acreedores

de los bienes de que se trate para su traspaso al fideicomiso, en el caso

de que los mismos bienes se encuentren afectados de embargo, cargas o

gravámenes.

i) Indicación de la irrevocabilidad del fideicomiso, cuando aplique o la

posibilidad de la revocación por parte del o los fideicomitentes, derecho

que deberá estar taxativamente expresado.

Por otra parte, el Párrafo II del artículo anteriormente citado, menciona que

el acto constitutivo del fideicomiso puede contener, en adición, a las

cláusulas arriba detalladas, cualquier elemento que el o los fideicomitentes

tengan a bien incluir, siempre y cuando no sean contrarias a la moral, las

leyes o el orden público.

Asimismo, es importante destacar, que el acto constitutivo del fideicomiso

podrá ser modificado por otro acto similar o addéndum posterior.

1.7.7.2 Obligaciones con cargo al fideicomiso

El Artículo 20 de la Ley 189-11 plantea que el o los fiduciarios deben

indicar expresamente cuando actúen a cuenta del fideicomiso, en cuyo

caso no responderán con sus bienes personales. Los bienes transferidos

al patrimonio fideicomitido, respaldan todas las obligaciones contraídas

por el o los fiduciarios con cargo al fideicomiso, para el cumplimiento de

las finalidades establecidas por el o los fideicomitentes y podrán, en

consecuencia, ser embargados y objeto de medidas conservatorias por

parte de los acreedores del fideicomiso.

1.7.7.3 Derechos del fideicomitente

Los derechos del fideicomitente están incluídos en el Artículo 20 de la

mencionada Ley 189-11, el cual cita lo siguiente:

“En adición a los derechos que el o los fideicomitentes se hubieren

reservado en el acto constitutivo del fideicomiso para ejercerlos

directamente sobre los bienes fideicomitidos, el o los fideicomitentes

tendrán por lo menos los siguientes derechos, siempre y cuando no vayan

en contra de los intereses del o de los fideicomisarios o beneficiarios, o

cuando con ellos no se desnaturalice la institución del fideicomiso:

a) Exigir al o a los fiduciarios el cumplimiento de las finalidades

establecidas en el acto constitutivo del fideicomiso.

b) Exigir al o a los fiduciarios la rendición de cuentas, con sujeción a lo

dispuesto en esta ley y lo previsto en las cláusulas del acto constitutivo del

fideicomiso.

c) Nombrar a los sustitutos del o de los fiduciarios, en el caso de que éstos

cesen en sus funciones por cualquier causa, y obtener la transmisión de

los bienes a otro fiduciario en caso de sustitución del fiduciario titular de

los bienes.

d) Obtener la restitución o devolución de los bienes y derechos

fideicomitidos al momento de la extinción del fideicomiso, si no se hubiese

previsto un destino distinto para los mismos en el acto constitutivo del

fideicomiso.

e) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar

en contra del fiduciario, por dolo o faltas en el desempeño de su gestión.

f) Revocar el mandato otorgado al o a los fiduciarios cuando éstos

incumplieren con sus obligaciones, siempre que no se lesionen los

derechos de terceros y que dicha facultad hubiere quedado establecida

expresamente en el acto constitutivo del fideicomiso; o, en caso de que no

se hayan reservado el derecho de revocar el mandato otorgado, podrán

demandar en justicia la remoción del o de los fiduciarios.

g) Realizar las modificaciones que estime adecuadas al acto constitutivo

del fideicomiso

siempre que no se lesionen los derechos adquiridos por terceros.

1.7.7.4 Fiduciarios

El Artículo 25 de la Ley 189-11 indica que sólo podrán fungir como

fiduciarios y realizar el negocio de fideicomiso las personas jurídicas

constituidas de conformidad con las leyes de la República Dominicana,

cuyo fin exclusivo sea actuar como tales, las administradoras de fondos

de inversión, los intermediarios de valores, los bancos múltiples, las

asociaciones de ahorros y préstamos, y otras entidades de intermediación

financiera previamente autorizadas a esos fines por la Junta Monetaria.

El o los fiduciarios ejercen sobre el patrimonio fideicomitido dominio

fiduciario, el cual le confiere plenas potestades, incluidas las de

administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que

conforman dicho patrimonio fideicomitido, siempre que éstas sean

ejercidas para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, y con

observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto

constitutivo. El dominio fiduciario se ejerce a partir de la transferencia de

los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida

en el acto constitutivo, y hasta el término del fideicomiso.

El fideicomiso se presumirá siempre remunerado, salvo que en el acto

constitutivo del fideicomiso se establezca expresamente que el fiduciario

no recibirá remuneración por sus servicios. En ausencia de disposición, la

remuneración será de 0.5% anual del valor del patrimonio neto y será

exigible una vez el fiduciario haya rendido cuentas de su gestión y las

mismas se tengan por aprobadas de conformidad con las disposiciones de

la Ley 189-11, pudiendo en este caso ser cobradas de los flujos del

fideicomiso.

1.7.7.5 Obligaciones del fiduciario

Las obligaciones del o de los fiduciarios están contenidas en el Artículo 29 de la Ley 189-11, el cual explica lo siguiente:

Una vez aceptado el fideicomiso por el o los fiduciarios, éstos contraen las

obligaciones siguientes:

a) Registrar o transcribir la cesión o transferencia de las propiedades

inmobiliarias o cualesquier otros bienes registrables que pasen a

conformar el patrimonio fideicomitido, cumpliendo con las formalidades

indicadas para ello en la ley.

b) Ajustarse estrictamente a las instrucciones del o de los fideicomitentes,

estipuladas en el acto constitutivo.

c) Administrar el fideicomiso como un buen padre de familia, en interés

único del o de los fideicomisarios, desplegando en su gestión diligencia y

cuidado, realizando las operaciones e inversiones que entienda de lugar y

sin demoras innecesarias, en la forma en que, a su juicio, ofrezca la

mayor seguridad y minimice riesgos.

d) Manejar con la mayor idoneidad las cuentas propias del fideicomiso y

comunicarle al o a los fideicomitentes y al o a los fideicomisarios todos los

hechos que, en relación con el mismo, deba conocer, en base a los

mecanismos de rendición de cuentas estipulados en el acto constitutivo.

e) Suministrar al o a los fideicomisarios, a su requerimiento, información

completa y exacta acerca de la naturaleza, cantidad y situación de los

bienes en fideicomiso.

f) No delegar en otra persona la realización de actos propios de su cargo,

salvo los casos expresamente indicados en la presente ley o en el acto

constitutivo.

g) Ejecutar las diligencias razonables para tomar y conservar el control de

los bienes en fideicomiso, iniciar las reclamaciones que fueren necesarias

a ese fin y contestar las acciones ejercidas contra el fideicomiso, así como

ejercer todas las ejecutorias que correspondan para la defensa de los

bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el o los

fideicomisarios, en caso de ser necesarias.

h) Conservar la propiedad de los bienes en fideicomiso separada de sus

propios bienes,

llevando para ello contabilidad separada o independiente.

i) Pagar al fideicomisario en los plazos establecidos en el acto constitutivo

del fideicomiso o, en caso de que no se establezcan, en plazos

trimestrales, la renta neta de la propiedad en fideicomiso, cuando éste sea

creado para pagar renta por período determinado.

j) Participar en la administración del fideicomiso cuando haya pluralidad de

fiduciarios, e informar al o a los fideicomitentes y al o a los fideicomisarios

de cualquier violación cometida por un cofiduciario, así como iniciar las

acciones tendentes a obtener la corrección o reparación de las violaciones

cometidas por este último.

k) Llevar las cuentas y registros sobre la administración del fideicomiso

conforme a las mejores prácticas de contabilidad aceptadas, y rendir

cuentas al o a los fideicomitentes o al o a los fideicomisarios, conforme lo

que prevea el acto constitutivo y con la periodicidad establecida en el

mismo y, a falta de estipulación, no menos de dos (2) veces al año.

l) Guardar el secreto fiduciario frente a los terceros respecto de las

operaciones, actos, contratos, documentos e información que se

relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que la

legislación en materia económica y penal vigente en la República

Dominicana establece para el secreto bancario o secreto profesional,

tanto durante la vigencia como luego de la terminación del fideicomiso, por

la causa que fuere. Dicha obligación de confidencialidad no será aplicable

a informaciones contenidas en el acto constitutivo del fideicomiso, a

cualquier otro acto sujeto a registro público o a cualquier otra información

que deba hacerse pública en virtud de la ley.

m) Proteger con pólizas de seguro los riesgos que corran los bienes

fideicomitidos, de acuerdo a lo pactado en el acto constitutivo o, en su

defecto, conforme a las buenas prácticas de gestión.

n) Cumplir con las obligaciones tributarias puestas a su cargo.

ñ) Transferir los bienes del patrimonio fideicomitido al o a los

fideicomitentes, o al o a los fideicomisarios al concluir el fideicomiso,

según corresponda, o al fiduciario sustituyente en caso de sustitución o

cese en sus funciones.

1.7.7.6 Fideicomisario

En el Artículo 41 de la Ley 189-11 se especifica qu