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ADICAEAsociación de Usuarios deBancos, Cajas y Seguros

Con el apoyo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.Su contenido es responsabilidad exclusiva de la Asociación.

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Adicae Consumidores

L A D E F E N S A C O L E C T I V A DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS

Especial atención al sistema extrajudicial deconflictos y la nueva normativa europea

# ú n e t e y l u c h a

AD

ICA

EPROYECTO; "Por una defensa colectiva eficazde los derechos de los consumidores"

portada estudio de defensa verde degradados_Maquetación 1 26/02/2014 18:12 Página 1

Diciembre de 2013

- Manuel Jesús Marín López (Profesor titular de laUniversidad de Castilla la Mancha. Área de Derecho Civil).

- Jose Manuel Busto Lago (Catedrático de Derecho Civil dela Universidad de La Coruña).

- José Alberto Revilla González (Profesor Titular deDerecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid).

- Mª Dolores Gramunt Fombuena (Profesora de DerechoCivil de la Universidad de Barcelona. Presidenta de la JuntaArbrital de Consumo de Catalunya).

estudio de defensa colectiva_v5_Maquetación 1 26/02/2014 18:13 Página 2

EXTRAJUDICIAL

ÍNDICE


JUDICIAL


5ADICAE

PRESENTACIÓN


6 ADICAE

Algo se está moviendo en el movimiento consumerista en los últimos años. La brutal crisis financiera de la que han sido in-justas víctimas los usuarios-ciudadanos ha precipitado la llegada de un consumidor más crítico, que defiende con más ahíncosus derechos y que es más intransigente ante los abusos que desfilan habitualmente en la operativa bancaria.

Todo ello se ha unido al tradicional litigiosidad del sector financiero, que en las dos últimas décadas ha dejado un reguerode escándalos y fraudes masivos como son AVA, Gescartera, Investahorro, las academias de Inglés (Opening, Cambridge, Ox-ford, Wall Street), Fórum Afinsa y Arte y Naturaleza, Bonos referenciados en productos emitidos por Lehman Brothers, Claú-sulas Suelo en las Hipotecas, Clips Hipotecarios -conocidos como swaps- y más recientemente las participaciones preferentes,deuda subordinada y otros productos tóxicos de ahorro colocados a millones de familias por la práctica totalidad de entidadesfinancieras

Estos fraudes no sólo han sido al ahorro sino que también han afectado al crédito hipotecario y a las condiciones abusivasen préstamos, fundamentalemente hipotecario, suelen ser masivos y realizarse conforme al mismo patrón: complejidad del pro-ducto unido al engaño en la información que se da a los usuarios, contratos plagados de cláusulas abusivas, negligencia de losorganismos reguladores (tanto CNMV como Banco de España), abuso de posición de superioridad por parte de las entidades,etc. Estos abusos sistemáticos, que mueven cifras astronómicas tanto de afectados como de ahorros de familias perdidos o cau-tivos “sine die”, requieren una respuesta contundente, eficaz y directa por parte de todos los implicados en el sistema judicial yextrajudicial de conflictos.

En primer lugar, y como idea general, es evidente que los abusos y fraudes colectivos y sistemáticos únicamente puedentener una respuesta igualmente colectiva. Pretender que los afectados, ya castigados por los efectos del propio fraude, tenganque acudir a la vía judicial de uno en uno y abonando además los gastos, es una maniobra interesada y orquestada por el sectorbancario y financiero con la complicidad de los reguladores, e incluso a veces hasta del sistema judicial de los sucesivos go-biernos para conseguir que como mucho lleguen hasta el final el 5 o 10% como mucho de los abusos que a sabiendas ha come-tido. Este planteamiento de prácticamente total impunidad para los abusos, está generando un clima de auténtica inseguridad einsatisfacción que puede alterar el normal funcionamiento del sistema financiero y las relaciones entre clientes y entidades enlos próximos años.

Por otro lado, el Gobierno, que hasta ahora solamente ha puesto trabas a la defensa de los derechos de los afectados poniendouna tasa judicial injusta y que coarta a los usuarios para acudir a los tribunales, debe apostar justamente por lo contrario: reforzarlos medios con los que cuentan los juzgados para evitar procedimientos eternos que hacen perder la fe y confianza de los afec-tados en la justicia, así como por impulsar una reforma clara y completa de la legislación sobre acción colectiva que permita aorganizaciones legítimas y representativas de consumidores y usuarios como ADICAE defender los intereses de todos los con-sumidores y, en particular, el de los consumidores que quieran reclamar en defensa de sus intereses y derechos.

En el caso de las participaciones preferentes y otros productos híbridos, ha sido absolutamente clamoroso el uso interesadoque se ha realizado de la figura del arbitraje de consumo desnaturalizado que ha resuelto de forma discrecional el problemaaproximadamente a la mitad de las víctimas de los fraudes. Un mecanismo extrajudicial rápido, eficaz y que ADICAE siempreha defendido como modelo para la resolución de los conflictos (evitando así su judicialización automática ha sido utilizado mi-serablemente por las entidades financieras con la annuencia del FROB para instrumentar los canjes de las entidades financierasnacionalizadas. De esta forma, el arbitraje ha acabado siendo un elemento no universal, en el que las propias entidades han ele-gido a qué personas se le concedía de antemano, quedando el laudo arbitral como la escenificación de un acuerdo entre afectadoy entidad que ha alzanzado a un porcentaje muy bajo del total de los afectados.

En definitiva, los consumidores se han visto abocados a la vía judicial para la que han contado y seguirán contando conADICAE. La única asociación que lucha porque se haga valer el significado de acción judicial colectiva, con la que se hanllenado la boca desde el ámbito europeo, pero que a España ha llegado tremendamente descafeinada y esquilmada por el lobbiede las entidades financieras, que se oponen agresivamente y poniendo todos los obstáculos posibles para doblar el poder judiciala su favor.

No obstante, ADICAE desde sus inicios hace más de 25 años ha conseguido que la defensa judicial y extrajudicial de losconsumidores colectiva haya asomado con fuerza la cabeza, consiguiendo que en muchos casos los afectados hayan ido recu-perando su dinero, aunque todavía continúan quedando escándalos en los que resarcir a los afectados. Para solucionarlos la co-laboración e interacción de Gobierno, tribunales, profesionales y los propios afectados y sus asociaciones de consumidores esfundamental. Por ello, hemos dedicado las campañas de investigación y todo tipo de actividades prácticas que han llegado a de-cenas de miles de consumidores y organismos, que se reflejan en esta publicación que esperamos servirá sin duda para avanzaren todos los campos jurídicos y judiciales. Si estamos a la cabeza de los rankings europeos en fraudes masivos a los consumi-dores, deberíamos estar también a la cabeza en la efectividad de los mecanismos para resolución de estos conflictos, primeroextrajudicialmente y después en vía judicial según dispone la normativa europea y española. Y si lo previsto no funciona,cambiar todo lo necesario hasta que lo hago. ADICAE en ese sentido ha planteado alternativas claras, concretas y completas alos grupos parlamentarios y al Gobierno. Ahora la pelota está en su tejado y ADICAE, con los consumidores, no va a dejar deluchar que sea una realidad efectiva la acción judicial y extrajudicial colectiva de los usuarios. Dicha estructura judicial y ex-trajudicial es la que articula los trabajos que se contienen en esta publicación, la cual hemos dirigido con el mayor rigor.

Manuel Pardos (Presidente de ADICAE)


Extrajudicial


8 ADICAE

La contratación de productos y servicios financiero se ha convertido en un acto cotidiano de consumo.Son cientos de miles de familias las que disponen de hipotecas, créditos, fondos de inversión, seguros,tarjetas, etc. La expansión de este mercado se ha desarrollado notablemente en estas últimas décadasmerced a las nuevas tecnologías de la información y difusión y a la presencia intensa del sector finan-ciero en todos los ámbitos del consumo. Sean por unas razones o por otras, lo cierto es que las técnicasde venta masiva de estos productos los ha convertido en servicios de uso común. Es precisamente estacolocación masiva lo que provoca que los fraudes que sufren los consumidores en este ámbito de con-tratación afecten a un gran número de personas. Las “Cláusulas suelo” en las hipotecas, la colocaciónindiscriminada de preferentes y otros productos tóxicos de ahorro, como casos más recientes así lo ates-tiguan. Pero desde hace 20 años es un hecho recurrente. Por tanto, a un mercado que se expande a granvelocidad y cuyas disfunciones atrapan a miles de consumidores, es lógico oponer unos sistemas de re-solución de conflictos que resulten ser eficaces y sobre todo colectivos.

En efecto, los consumidores demandan soluciones eficaces, rápidas y no costosas. Unas exigencias querecoge nuestra constitución en su artículo 51, cuando advierte la necesidad de establecer “mecanismoseficaces” para resolver problemas y controversias entre empresarios y consumidores.

El reconocimiento legislativo y político, por parte de todos, de los derechos de los consumidores, en Es-paña muy notoriamente desde la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984 y su modificaciónde 2007, y posteriormente con una panoplia de legislación específica, incluido el sector de productos yservicios financieros, no ha conseguido garantizar la eficacia de esos derechos. Es necesario plasmareficazmente los principios que en lo referente a los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictosque han quedado reflejados en diversa normativa europea (Recomendación de la Comisión Europeade 4 de abril de 2001 y Recomendación 98/257/CE, recogidas ambas en la reciente Directiva2013/11/UE): Imparcialidad, transparencia, eficacia y equidad. Es evidente que una vía más idóneapara dar un cauce a las necesidades de los consumidores a la hora de reclamar, es la mediación de lasasociaciones de consumidores.

Ante este panorama, la protección y defensa de los consumidores y usuarios es una necesidad impres-cindible tanto por razones de justicia como de un funcionamiento sano y correcto del sistema económicoque tiene en el consumo uno de sus pilares fundamentales. La crisis actual y la ineficacia tradicional delos mecanismos extrajudiciales en el ámbito financiero hacen pensar en la urgencia de medidas eficacespara la resolución de estos graves problemas.

Este es, por tanto, el marco en el que se desarrolla los dos estudios que ofrecemos a continuación. Bajoel título La defensa de los intereses colectivos de los usuarios de servicios financieros a través de los sis-temas extrajudiciales de resolución de conflictos. Regulación en España y en la Unión Europea, el ca-tedrático de derecho civil D.Manuel Jesús Marín López. En él se analiza el modo en que los mecanismosextrajudiciales de resolución de conflictos pueden ser instrumentos útiles para la tutela de los interesescolectivos de los consumidores, en particular en el sector de los servicios financieros. Entre estos meca-nismos extrajudiciales destaca el arbitraje de consumo, pero también hay que mencionar la mediacióny la conciliación, En materia de servicios financieros existe un procedimiento específico de reclamaciónante la propia entidad (departamento de atención al cliente y defensor del cliente), y en su caso, ante elServicio de Reclamaciones del Banco de España (en adelante, SRBE). Todo ello desde la perspectivade su uso como herramienta de defensa colectiva.

A continuación, bajo el título Sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, el equipo técnico deADICAE realiza una comparación con otros sistemas de resolución extrajudicial deconflictos en con-sumo de distintos países de la Unión Europea que demuestran la diversidad existente en cuanto a la or-denación nacional imperante en Europa. Aquí se van a analizar los sistemas de República Checa,Alemania, Italia, Inglaterra y Gales, Francia, Países Bajos y Austria. Esta panorámica comparativapuede servir al efecto de encontrar un verdadero sistema que resuelva de verdad y con eficacia los pro-blemas de los consumidores y usuarios financieros, tanto en España como en Europa.


9ADICAE

Extrajudicial

LA DEFENSA DE LOSINTERESES COLECTIVOSDE LOS USUARIOS DESERVICIOS FINANCIEROSA TRAVÉS DE LOSSISTEMASEXTRAJUDICIALES DERESOLUCIÓN DECONFLICTOS.REGULACIÓN EN ESPAÑAY EN LA UNIÓN EUROPEA

1.

Manuel Jesús Marín López

Profesor titular de la Universidad deCastilla la Mancha. Área de Derecho Civil


LA DEFENSA COLECTIVA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS

10 ADICAE

1.1. Introducción y precisionesterminológicas: interesesgenerales, colectivos y difusos delos consumidores, y acciones decesación e indemnizatorias.

Este trabajo tiene por objeto analizarel modo en que los mecanismos extraju-diciales de resolución de conflictos pue-den ser instrumentos útiles para la tutelade los intereses colectivos de los consu-midores, en particular en el sector de losservicios financieros. Y todo ello, to-mando como referencia la normativa vi-gente en España y en la Unión Europea.

Es necesario realizar una serie de pre-cisiones terminológicas, que serviránpara determinar el objeto de este estudio.

Se examinan los sistemas extrajudi-ciales de resolución de conflictos. Setrata de aquellos mecanismos que permi-ten solventar un conflicto jurídico almargen de los tribunales de justicia. Seanalizan los mecanismos en los que laresolución del conflicto se produce conla participación de uno o unos terceros.Unas veces los terceros ayudan a laspartes a aproximar sus posiciones o me-dian para que éstas consigan un acuerdo(pe., mediación, conciliación). Otrasveces son los terceros los que resuelvenel conflicto dictando cuál es la solución(pe., arbitraje, o cuando los daños se li-quidan en el procedimiento administra-tivo sancionador). En materia deservicios financieros existe un procedi-miento específico de reclamación ante lapropia entidad (departamento de aten-ción al cliente y defensor del cliente), y

en su caso, ante el Servicio de Reclama-ciones del Banco de España (en ade-lante, SRBE). Dado su carácterextrajudicial, es necesario su estudio enesta sede.

Hay que averiguar si a través de estosmecanismos extrajudiciales pueden pro-tegerse los intereses colectivos de losusuarios de los servicios financieros.

Ello obliga a preguntarse qué son esosintereses colectivos y cómo pueden pro-tegerse. Todo ello requiere una explica-ción, que tiene un componente histórico.

En los últimos años se ha asistido enel derecho español a una instauración demecanismos de protección de los consu-midores como colectividad, como clase.Ello obedece a la constatación de quelos tradicionales mecanismos procesalesde tutela del consumidor son insuficien-tes. El consumidor que tiene una deter-minada controversia jurídica con unempresario puede acudir a los tribunales

de justicia, y solicitar la tutela judicialde su interés individual. En muchoscasos el consumidor individual carece

Hay que averiguar si a travésde estos mecanismos

extrajudiciales puedenprotegerse los interesescolectivos de los usuarios delos servicios financieros.

Los tradicionales mecanismosprocesales de tutela del

consumidor son insuficientes.



11ADICAE

de incentivos para interponer una de-manda judicial: los costes de la misma –en tiempo y en dinero- son superiores alinterés cuya protección reclama judicial-mente. Pero es que, incluso aunque in-terponga la demanda y ésta seaestimada, los resultados obtenidos noson plenamente satisfactorios en térmi-nos generales.

Ello se debe a que hay determinadosintereses, que pueden calificarse comointereses colectivos, para cuya protec-ción no sirven los instrumentos tradicio-nales del derecho civil o del derechoprocesal civil. Los intereses colectivosson aquéllos que no son subjetivos (enel sentido de afectar a un único sujeto)ni intereses públicos o generales (cuyadefensa corresponde a la Administra-ción). Diversos preceptos de nuestro or-denamiento jurídico-privado aluden a latutela de los “intereses colectivos”, peroninguno define qué son los intereses co-lectivos.

Los intereses colectivos de los consu-midores son algo más que la suma de losintereses individuales (subjetivos) de cadauno de ellos. Los intereses son colectivos,no porque sean intereses de muchos, sinoporque sólo se satisfacen planteando unconflicto de naturaleza colectiva, es decir,ejerciendo un control sobre una actividad

dirigida a una generalidad –normalmenteindeterminada- de personas, o reclamandola reparación global del daño ya produ-cido1. Los intereses son colectivos porquela afectación que puede sufrir un concretoindividuo (consumidor) es casual y con-tingente, y no necesaria; aunque la activi-dad de la empresa (publicidad, puesta encirculación de un producto, etc.) se ha di-señado con el fin de alcanzar al máximonúmero posible de destinatarios, de modoque cualquier irregularidad perjudicará,

potencialmente, a un elevado número desujetos. En definitiva, lo colectivo está enel modo de ser del comportamiento quequiere controlarse, y no el número de in-dividuos afectados2.

Como antes se indicaba, los instru-mentos tradicionales del Derecho civilno son aptos para proteger suficiente-mente los intereses colectivos de losconsumidores. Y ello porque la reacciónadecuada y completa, la que pone lascosas en su sitio (impidiendo la produc-ción de perjuicios, o reparando los yacausados) no es la que mira al derecholesionado de uno o varios concretos con-

1 PASQUAU LIAÑO, M., El nuevo marco para la protección judicial de los intereses colectivos y di-fusos de los consumidores y usuarios, Sevilla, Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía,2003, pp. 27.2 CARRASCO PERERA, A./MARÍN LÓPEZ, M. J., “Acciones civiles de cesación y competencias administrativasejecutivas. El ejemplo de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición”, Revista de DerechoPatrimonial, 2008-2, nº 21, pp. 27.

Los intereses colectivos delos consumidores son algo

más que la suma de losintereses individuales.



12 ADICAE

sumidores, sino la que mira a la fuentede la lesión (actual o potencial). Esa esla virtualidad de la tutela judicial de losintereses colectivos.

Con la finalidad de tutelar jurídica-mente los intereses colectivos de losconsumidores, nuestro ordenamiento ju-rídico contempla dos tipos de acciones.Por una parte, se permite el ejercicio deacciones dirigidas a obtener el resarci-miento de daños individualmente sufri-dos por los integrantes de un grupo, yase trate de una pluralidad de consumido-res determinados o fácilmente determi-nables, ya se trate de consumidoresindeterminados o de difícil determina-ción (defensa de los intereses colectivosy defensa de los intereses difusos, res-pectivamente, en la terminología emple-ada por el art. 11 LEC). Por otra parte,existe la posibilidad de utilizar accionesde cesación, dirigidas a poner fin a unapráctica contraria a la normativa protec-tora de los consumidores3.

Las diferencias entre estos dos tipos deacciones son claras. En las acciones de re-paración de daños colectivos o difusos sebusca una tutela indemnizatoria o repara-toria. En las acciones de cesación, en cam-

bio, se persigue una tutela preventiva, enparticular, el cese de una actividad ilícitao irregular potencialmente dañosa. Sinembargo, a pesar de estas diferencias, elinterés protegido en ambos casos es elmismo (los intereses colectivos de losconsumidores). La diferencia estriba, portanto, no en la naturaleza del interés tute-lado, sino en la forma de protección (pre-ventiva o indemnizatoria).

Nuestro derecho regula las accionesde cesación y de reparación de daños co-lectivos o difusos en el ámbito de losprocesos judiciales. Establece quiéntiene legitimación para ejercitar estas ac-ciones en el proceso civil, cuál es su tra-mitación procesal (y sus especialidadesprocedimentales), y qué contenido ha detener la sentencia estimatoria que en sucaso se dicte.

El objeto de este trabajo es analizar siestas acciones de cesación y de reparaciónde daños colectivos o difusos pueden ejer-citarse extrajudicialmente, esto es, fuerade un proceso civil. O dicho de otro modo,si el contenido típico de estas accionespuede reclamarse a través de los sistemasextrajudiciales de resolución de conflictosentre empresario y consumidores estable-cidos en nuestro derecho.

3 Esta distinción entre acción de cesación y acciones indemnizatorias se ha recogido en la Recomendaciónde la Comisión, de 11 de junio de 2013, sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recursocolectivo de cesación o de indemnización de daños, que será objeto de estudio más adelante.

Los intereses colectivos delos consumidores son algo

más que la suma de losintereses individuales.

En las acciones de cesación,en cambio, se persigue una

tutela preventiva, en particular.



13ADICAE

1.2. El departamento de atención alcliente, el defensor del cliente y elServicio de Reclamaciones del Bancode España, y la defensa colectiva delos intereses de los consumidores.

Las entidades de crédito disponen de undepartamento de atención al cliente, y pue-den tener también un defensor del cliente,ante quien presentar sus quejas y reclama-ciones. Un usuario de servicios financierospuede igualmente formular su reclamaciónante el Servicio de Reclamaciones delBanco de España. Hay que examinar sipuede utilizarse este cauce para proteger losintereses colectivos de los consumidores.

1.2.1. Delimitación, organización yfunciones de estas entidades.

La Orden de 3 de marzo de 1987, sobre li-beralización de tipos de interés y comisiones ysobre normas de actuación de las entidades decrédito, previó la creación del Servicio de Re-clamaciones del Banco de España. Sin em-bargo, ya antes algunas entidades de créditohabían creado la figura del defensor del cliente(el primero, el Banco de Bilbao, en 1986).Ambas instituciones –defensor del cliente y Ser-vicio de Reclamaciones- han tenido durantemuchos años su regulación en la Orden de 12de diciembre de 1989, sobre tipos de interés ycomisiones, normas de actuación, informacióna clientes y publicidad de las entidades de cré-dito, y en la Circular 8/1990, que la desarrolla

(Circular 8/1990, del Banco de España, de 7 deseptiembre, a entidades de crédito, sobre trans-parencia de las operaciones y protección de laclientela). Se instauró un sistema de doble esca-lón para atender a las reclamaciones de los clien-tes bancarios: i) el defensor del cliente, a quiennecesariamente había que recurrir si la entidadde crédito disponía del mismo; ii) y el Serviciode Reclamaciones del Banco de España.

La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, deMedidas de Reforma del Sistema Finan-ciero4 introduce importantes cambios enesta materia. En sus arts. 22 a 31, y bajo larúbrica “defensa del cliente de servicios fi-nancieros”, se crea el Comisionado para laDefensa del Cliente de Servicios Banca-rios, y se regula también el departamentode atención al cliente y el defensor delcliente (art. 29), precepto éste que ha sidodesarrollado por la Orden ECO/734/2004,de 11 de marzo, sobre los departamentos yservicios de atención al cliente y el defen-sor del cliente de las entidades financieras5.

La situación cambia notablemente trasla publicación de la Ley 2/2011, de 4 demarzo, de Economía Sostenible. A la vistade que los Comisionados nunca fueron de-

4 BOE nº 281, de 23 de noviembre de 2002.5 BOE nº 72, de 24 de marzo de 2004.

El Servicio de Reclamacionesdel Banco de España. Hay

que examinar si puedeutilizarse este cauce paraproteger los interesescolectivos de los consumidores.



14 ADICAE

signados, y de que su tarea la ha seguidorealizando, en el ámbito de los serviciosbancarios, el Servicio de Reclamacionesdel Banco de España, la Ley 2/2011 nohace sino adaptar la ley a esa situaciónreal. Por eso, suprime los Comisionadospara la Defensa de los Clientes de Servi-cios Financieros (deroga los arts. 22 a 28de la Ley 44/2002, y el RD 303/2004), yatribuye sus funciones, en el ámbito queahora nos interesa, al Servicio de Recla-maciones del Banco de España (en elnuevo art. 30 de la Ley 44/2002, que re-cibe nueva redacción por la Disp. Final11ª de la Ley 2/2011). En esta línea, el art.31 de la Ley 2/2011 dispone que “los ser-vicios de reclamaciones del Banco de Es-paña, la Comisión Nacional del Mercadode Valores y la Dirección General de Se-guros y Fondos de Pensiones ejercerán susfacultades en materia de protección a losusuarios de servicios financieros en lostérminos previstos en el artículo 30 de laLey 44/2002, de 22 de noviembre, de me-didas de reforma del sistema financiero”.Además, el Ministerio de Economía yCompetitividad ha dictado la OrdenECC/2502/2012, de 16 de noviembre, queregula el procedimiento de presentación

de reclamaciones ante los servicios de re-clamaciones del Banco de España, la Co-misión Nacional del Mercado de Valoresy la Dirección General de Seguros y Fon-dos de Pensiones6.

Conforme a lo expuesto, la actual nor-mativa reguladora de los servicios de aten-ción al cliente de entidades financieras, eldefensor del cliente y el Servicio de Re-clamaciones del Banco de España se con-tiene en los arts. 29 a 31 de la Ley44/2002; la Orden ECO/734/2004, de 11de marzo, sobre los departamentos y ser-vicios de atención al cliente y el defensordel cliente de las entidades financieras; yla Orden ECC/2502/2012, pues en la me-dida en que para presentar una reclama-ción ante el Servicio de Reclamacionesdel Banco de España antes hay que haberreclamado al servicio de atención alcliente o al defensor del cliente, algunasde las previsiones contenidas en la OrdenECO/734/2004 deben verse matizadas ointerpretadas a la luz de la OrdenECC/2502/2012.

Volviendo de nuevo a los servicios deatención al cliente, se prevén en nuestro de-recho dos órganos de reclamación. En pri-mer lugar, el departamento o servicio deatención al cliente, que tiene por objeto

Se instauró un sistema dedoble escalón para atender a

las reclamaciones de losclientes bancarios: El defensordel cliente y el Servicio deReclamaciones del Banco deEspaña.

Se establece la posibilidad deque las entidades designen,

de forma potestativa, undefensor del cliente.

6 BOE nº 281, de 22 de noviembre de 2012.



15ADICAE

atender y resolver las quejas y reclamacio-nes que presenten los clientes de las enti-dades de crédito. Tiene carácterobligatorio, en el sentido de que todas lasentidades de crédito deben contar con estedepartamento. En segundo lugar, se esta-blece la posibilidad de que las entidades de-signen, de forma potestativa, un defensordel cliente, “al que corresponderá atendery resolver los tipos de reclamaciones quese sometan a su decisión” (art. 29 Ley44/2002). La actividad y relaciones entreambos servicios deberán regularse pormedio de un Reglamento de funciona-miento del Defensor del Cliente, que habráde aprobar cada entidad o grupo de entida-des, y que deberá ser verificado por elBanco de España.

Aunque la normativa no es todo la claraque debiera, existe entre ambos órganos unarelación cuasi-jerárquica, pues el defensor delcliente es la segunda instancia dentro de la en-tidad de crédito para conocer de reclamacio-nes ya resueltas por el servicio de atención alcliente (así, además, puede establecerse en elReglamento de funcionamiento).

Existen entre ambos órganos varias di-ferencias. Así, el defensor del cliente tienemás autonomía e independencia que el de-partamento de atención al cliente, pueseste departamento pertenece a la entidad,aunque tiene un funcionamiento separadode los restantes servicios comerciales uoperativos de la entidad; mientras que eldefensor del cliente será una persona“ajena a la organización de la entidad oentidades a que presta sus servicios”, y ac-tuará “con independencia respecto de laentidad y con total autonomía en cuanto a

los criterios y directrices a aplicar en elejercicio de sus funciones” (art. 7 OrdenECO/734/2004).

El departamento de atención al cliente yel defensor del cliente deben resolver lasquejas y reclamaciones en el plazo máximode dos meses. La decisión habrá de ser mo-tivada, y deberá contener “unas conclusio-nes claras sobre la solicitud planteada encada queja o reclamación, fundándose enlas cláusulas contractuales, las normas detransparencia y protección aplicables, así

como las buenas prácticas y usos financie-ros” (art. 15 Orden ECO/734/2004). Ade-más, si la decisión se aparta de los criteriosadoptados anteriormente en expedientes si-milares, habrá de aportar las razones quejustifiquen el cambio. Se pretende de estemodo fomentar el establecimiento de crite-rios uniformes de resolución.

La decisión del defensor del cliente favo-rable a la reclamación vinculará a la entidadde crédito (art. 29.2 Ley 44/2002). Aunqueno se establezca expresamente, lo mismohabrá que predicar de la decisión que adopteel departamento de atención al cliente. Porotra parte, el departamento de atención alcliente y, en su caso, el defensor del cliente,deberán presentar al consejo de administra-ción de la entidad de crédito un informeanual explicativo de la función que desarro-llan. Un resumen de este informe se inte-grará en la memoria anual de las entidades.

La decisión del defensor delcliente favorable a la

reclamación vinculará a laentidad de crédito.



16 ADICAE

Cuando la reclamación del usuario esdesestimada o desatendida, el usuariopodrá presentar esa misma reclamaciónante el Servicio de Reclamaciones delBanco de España. En realidad, para poderentablar una reclamación ante el SRBE esnecesario que previamente se haya formu-lado esa reclamación ante el departamentoo servicio de atención al cliente o, en sucaso, ante el defensor del cliente de la en-tidad financiera (basta con que se reclamea uno de ellos, sin que necesariamentetenga que formularse la reclamación anteslos dos, si es que existen), y que sucedauna de estas tres circunstancias: que la re-clamación no haya sido admitida a trá-mite, que haya sido total o parcialmentedesestimada, o que hayan transcurridodos meses desde su presentación sin habersido resuelta [arts. 30.3.a) Ley 44/2002, y7.1 Orden ECC/2502/2012].

Una vez recibida la reclamación por elSRBE, tras advertir que no concurrecausa de inadmisión (de las contempla-das en el art. 13 Orden ECC/2502/2012),se procederá a la apertura de un expe-diente para cada una de las reclamacio-nes, y se requerirá a la entidad reclamadaa que haga alegaciones.

En todo caso, el expediente deberá con-cluir con un informe, que debe emitirse enel plazo máximo de cuatro meses, contadosdesde la fecha de presentación de la recla-mación ante el SRBE.

El expediente concluirá con un informe.El informe, que será motivado, deberá pro-nunciarse sobre todas las cuestiones que sehayan planteado en la reclamación. Ade-

más deberá pronunciare acerca de si se haproducido o no un quebranto de las normasde transparencia bancaria y protección dela clientela, y si la conducta de la entidadse ha ajustado o no a las buenas prácticas yusos financieros (art. 12.3 OrdenECC/2502/2012). El Servicio de Reclama-ciones del Banco de España ha reiterado en

sus memorias anuales, el informe no debe-ría ocuparse de la interpretación y aplica-ción de normas de derecho privado sobreobligaciones y contratos. Sin embargo,ocurre que para determinar lo que es unabuena o mala práctica bancaria, en ocasio-nes se acude a la aplicación, o al menos lainterpretación, de una norma jurídica de de-recho privado. Esta idea, ya apuntada porel Servicio de Reclamaciones, se hace hoymás patente en la nueva regulación, pues seestablecen dos nuevos criterios en los quelos clientes bancarios pueden fundamentarsus reclamaciones: la violación de sus de-rechos legalmente reconocidos, y la viola-ción de los derechos derivados de loscontratos (incumplimiento contractual)[art. 30.1.I de la Ley 44/2002].

El informe del SRBE carece de la natura-leza jurídica de actos administrativos (arts.30.2 Ley 44/2002, y 12.6 Orden

Se establecen dos nuevoscriterios en los que los

clientes bancarios puedenfundamentar susreclamaciones: la violación desus derechos legalmentereconocidos, y la violación delos derechos derivados de loscontratos.



17ADICAE

ECC/2502/2012). Además, el informe nopuede fijar una valoración económica deldaño causado ni establecer una indemniza-ción de daños y perjuicios [art. 10.1.c) OrdenECC/2502/2012]. Por último, el informe ca-rece de fuerza vinculante para el reclamantey para la entidad de crédito (arts. 30.2 Ley44/2002, y 12.6 Orden ECC/2502/2012).Ello no significa, sin embargo, que carezca

de toda utilidad. Por una parte, porque mu-chas entidades de crédito cumplen “volunta-riamente” el informe cuando éste lescondena, pues esta información se incluiráen la Memoria anual del Servicio de Recla-maciones, y a las entidades de crédito les in-teresa constar en esa Memoria comoentidades cumplidoras. Por otra, el informeconstituye un instrumento de inestimableayuda para el juez en el momento de valorarlos hechos. La realidad demuestra que los in-formes desfavorables para las entidades decrédito, en cuanto ponen de manifiesto la co-misión de errores en la actuación de las enti-dades, son objeto de especial consideraciónpor los órganos jurisdiccionales.

Por último, hay que destacar que nopuede presentarse una reclamación anteestas entidades cuando esa reclamación yaha sido planteada ante órganos administra-tivos, jurisdiccionales o arbitrales y está pen-diente de resolución o ya haya sido resuelta[art. 12.3.b) Orden ECO/734/2004].

1.2.2. Objeto de la reclamación.

El servicio de atención al cliente y el de-fensor del cliente están obligados a atendery resolver las quejas y reclamaciones (seanpersonas físicas o jurídicas, españolas oextranjeras), que sean clientes de esa enti-dad financiera, siempre que esas quejas yreclamaciones se refieran a sus intereses yderechos legalmente reconocidos, ya deri-ven de los contratos, de la normativa detransparencia y protección de la clientelao de las buenas prácticas y usos financieros(arts. 2.2 y 3 Orden ECO/734/2004). Casode ser desatendida, esa misma queja o re-clamación podrá formularse también contrael SRBE [arts. 3.1 y 6.1.c) OrdenECC/2502/2012].

Hay que distinguir entre quejas y recla-maciones. Tienen la consideración de “que-jas” las presentadas por los usuarios deservicios financieros por las demoras, des-

atenciones o cualquier otro tipo de actua-ción deficiente que se observe en elfuncionamiento de las entidades financie-ras. Sin embargo, son “reclamaciones” lasque, con la pretensión de obtener la restitu-ción de su interés o derecho, ponen de ma-nifiesto hechos concretos referidos aacciones u omisiones de la entidad finan-ciera reclamada que causan un perjuicio en

El informe carece de fuerzavinculante para el

reclamante y para la entidadde crédito.

El objeto de la reclamaciónes la restitución de una

cantidad económica, a la queel usuario tiene derecho alhaberse producido unincumplimiento por la entidadreclamada.



18 ADICAE

los intereses o derechos del reclamante, yque derivan de presuntos incumplimientospor la entidad reclamada de los derechos le-galmente reconocidos a los usuarios de ser-vicios financieros (art. 2 OrdenECC/2502/2012). En consecuencia, cuandose solicita la devolución de alguna cantidadeconómica, esa petición constituye una re-clamación, y no una queja.

El objeto de la reclamación es la restitu-ción de una cantidad económica, a la que elusuario tiene derecho al haberse producidoun incumplimiento por la entidad reclamadade los derechos legalmente reconocidos alos consumidores, sea en el propio contrato,sea en la normativa legal aplicable. Porejemplo, devolución de una comisión ban-caria indebida, o de intereses del préstamosuperiores a los que el prestatario debía abo-nar; pero también, anulación de un contratobancario, por no haber recibido la suficienteinformación precontractual. No podrán pre-sentarse reclamaciones con otras pretensio-nes distintas a la citada [art. 12.3.b) OrdenECO/734/2004]. En particular, no podránsolicitarse los daños y perjuicios que even-tualmente haya podido ocasionar al usuariola actuación de la entidad de crédito, aunquesea sancionable administrativamente [art.10.1.c) Orden ECC/2502/2012]. Esta últimaprevisión está prevista legalmente comocausa de inadmisión a trámite de la recla-mación ante el SRBE, pero debe conside-rarse igualmente como un supuesto deinadmisión ante el servicio de atención alcliente y el defensor del cliente (aunque noesté contemplada en el art. 12.3 OrdenECO/734/2004). Pues no tiene sentido quepudiera reclamarse por este concepto anteel servicio de atención al cliente, y luego es-

tuviera vedada la posibilidad de reclamar enese mismo concepto ante el SRBE.

Teniendo en cuenta el objeto de la recla-mación, no cabe formular ante el servicio deatención al cliente, el defensor del cliente o elSRBE la pretensión típica de una acción decesación; esto es, no puede reclamarte anteestos órganos la cesación de una conducta dela entidad financiera contraria a la normativaprotectora del consumidor, la supresión de

elementos ilícitos de esa conducta o su co-rrección. Evidentemente, estas pretensionestampoco pueden ser el objeto de una queja.

Tampoco parece que pueda ser objeto deuna reclamación una acción indemnizatoriacolectiva, en el sentido que esta expresióntiene en el art. 11.2 LEC. Esta tesis debematizarse, a la vista de lo dispuesto en elart. 9 de la Orden ECC/2502/2012, comomás adelante se expondrá.

1.2.3. Legitimación para reclamar.

La reclamación ante el servicio de aten-ción al cliente o el defensor del cliente puedeser presentada por cualquier persona física ojurídica, española o extranjera, que seacliente de la entidad reclamada, esto es, quetenga la condición de usuario de los serviciosfinancieros prestados por esa entidad. La re-

Teniendo en cuenta elobjeto de la reclamación,

no cabe formular ante elservicio de atención al cliente,el defensor del cliente o elSRBE la pretensión típica deuna acción de cesación.



19ADICAE

clamación podrá ser presentada personal-mente por el usuario o por un representantesuyo (arts. 2.2 y 11.1 Orden ECO/734/2004).

La legitimación para reclamar ante elSRBE se configura de manera más ampliaen la Orden ECC/2502/2012 (art. 3). Puesademás de los sujetos ya mencionados, tam-bién tienen legitimación otras entidades:

1) “Están legitimados para presentar quejaso reclamaciones y formular consultas en sucondición de usuarios de servicios financieroslas personas o entidades que actúen en defensade los intereses particulares de sus clientes,partícipes o inversores, los tomadores de segu-ros, asegurados, beneficiarios, terceros perju-dicados o derechohabientes de cualquiera deellos, así como los partícipes y beneficiarios deplanes de pensiones” (art. 3.2 OrdenECC/2502/2012). A pesar de la confusa redac-ción, se trata en realidad de personas, entidadeso asociaciones que actúan en representación de

varios clientes o terceros afectados (asegura-dos, beneficiarios o terceros perjudicados, encaso de seguros o pensiones). No ostentan unarepresentación colectiva, sino una representa-ción individual de varios sujetos.

2) “Igualmente, podrán presentar quejaso reclamaciones y formular consultas lasasociaciones y organizaciones representati-

vas de legítimos intereses colectivos de losusuarios de servicios financieros, siempreque tales intereses resulten afectados y aqué-llas estén legalmente habilitadas para su de-fensa y protección y reúnan los requisitosestablecidos en el Real Decreto Legislativo1/2007, de 16 de noviembre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley Generalpara la Defensa de los Consumidores yUsuarios y otras leyes complementarias, o,en su caso, en la legislación autonómica enmateria de defensa de los consumidores”(art. 3.3 Orden ECC/2502/2012).

Para que tengan legitimación, debendarse dos requisitos. (i) Que estén afectadoslos intereses colectivos de los usuarios dela entidad financiera reclamada. Por “inte-reses colectivos” hay que entender los in-tereses económicos de un grupo deconsumidores determinado, por ser todosellos clientes de una misma entidad finan-ciera. Es cierto que también son interesescolectivos los que se tutelan mediante elejercicio de una acción de cesación (quepersigue el cese de un comportamiento ilí-cito de un empresario); pero por razón desu objeto una pretensión de este tipo nopuede formularse nunca contra el serviciode atención al cliente, el defensor delcliente o el SRBE. (ii) Que la asociación deconsumidores esté legalmente habilitadapara la defensa de los intereses colectivosde los consumidores y cumpla los requisi-tos establecidos en el TRLGDCU; lo querequiere no sólo que la asociación hayasido válidamente constituida, y cumpla losdemás requisitos exigidos en elTRLGDCU, sino además que esté inscritaen el Registro Estatal de Asociaciones deConsumidores o en el registro o libro auto-

Podrán presentar quejas oreclamaciones y formular

consultas las asociaciones yorganizaciones representativasde legítimos interesescolectivos de los usuarios deservicios financieros.



20 ADICAE

nómico correspondiente [arts. 24.1 y 37.c)TRLGDCU]7. Pero no es necesario que setrate de una acción de consumidores “re-presentativa”.

Aunque la Orden ECC/2502/2012 no loaclara, parece que la legitimación que suart. 3.3 concede a determinadas asociacio-nes de consumidores ha de vincularse conlas “reclamaciones colectivas” de su art. 9.Estas reclamaciones colectivas se presen-tarán a través de un único representante(art. 9.2 Orden ECC/2502/2012), y hay queentender que ese representante ha de seruna asociación de consumidores inscrita.Al margen de ello, cualquier asociación deconsumidores (incluso no inscrita, al igualque cualquier persona física o jurídica),puede interponer una reclamación indivi-dual en representación de un usuario

1.2.4. ¿Defensa de intereses colec-tivos o difusos?

Ahora procede analizar si el servicio deatención al cliente (y/o el defensor delcliente) y el SRBE puede conocer de recla-maciones colectivas de los usuarios de laentidad financiera.

Ya se ha señalado que estos organismosno pueden conocer de reclamaciones quepretenden la cesación de aquellas conductaso comportamientos que, practicados por lasentidades financieras, son ilegales porquelesionan los derechos e intereses de los con-sumidores. Esta pretensión, que es el objeto

típico de una acción judicial de cesación, nopuede plantearse ante estos organismos,pues la propia naturaleza de la peticiónqueda fuera del concepto de “queja” y de“reclamación”.

En cuanto a las reclamaciones colectivasindemnizatorias, hay que analizar por sepa-rado dos preceptos de la OrdenECC/2502/2012 que, de un modo u otro,pueden estar relacionados con esta cuestión.

a) La acumulación de reclamaciones enel Servicio de Reclamaciones del Bancode España.

Bajo la rúbrica de “acumulación de ex-pedientes”, el art. 8 de la OrdenECC/2502/2012 permite al SRBE la acu-mulación de expedientes, para su tramita-ción conjunta, en los siguientes casos: a)cuando se trate de reclamaciones o quejaspresentadas por distintas personas, y se re-fieran a la misma entidad financiera, queguarden una identidad sustancial o una ín-tima conexión en los hechos o problemas

puestos de manifiesto (pe., varios usuariosde una misma entidad reclaman por sepa-rado el cobro indebido de una comisión de

Este no es un procedimientode tutela de intereses

colectivos de consumidores,sino un mecanismo deacumulación de variasreclamaciones individuales.

7 MARÍN LÓPEZ, J. J., “Comentario al art. 24”, en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Comentariosal Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Cizur Menor,Thomson-Aranzadi, 2009, pp. 395 y ss..



21ADICAE

mantenimiento trimestral); b) cuando setrate de reclamaciones o quejas formuladaspor una misma persona referidas a cuestio-nes que guarden una identidad sustancial ouna íntima conexión, y que no consistan enuna mera reiteración (pe., un usuario inter-pone tres reclamaciones ante el SRBE entres meses consecutivos, por cobros inde-bidos de intereses remuneratorios).

Este no es un procedimiento de tutelade intereses colectivos de consumidores,sino un mecanismo de acumulación devarias reclamaciones individuales. Enefecto, se permite al SRBE acumular va-rias reclamaciones individuales (variosexpedientes) para que se tramiten deforma conjunta, con el fin de ahorrar cos-tes y tiempo al SRBE. La acumulación esuna posibilidad que se ofrece al SRBE,quien, por tanto, en ningún caso está obli-gado a acumular. Que se tramitan deforma “conjunta” significa que hay unaúnica tramitación para todas esas recla-maciones. No aclara el precepto si en talcaso la tramitación concluye con un únicoinforme o con tantos informes como re-clamaciones. Lo que sí se establece esque, a efectos del resumen estadístico queha de contener la memoria anual delBanco de España, se computarán tantasreclamaciones como expedientes se hayanacumulado.

No se prevé la acumulación de proce-dimientos en las reclamaciones presen-tadas ante el servicio de atención alcliente o el defensor del cliente. En estoscasos cada reclamación (cada expe-diente) debe concluir con una decisiónmotivada, que será notificada al recla-

mante. Ello no impide, sin embargo, quelas normas de funcionamiento del servi-cio de atención al cliente o del defensordel cliente de cada entidad financierapermitan que varias reclamaciones de unmismo usuario puedan ser acumuladas yse resuelvan en una única decisión. Loque está justificado en elementales razo-nes de economía procedimental.

b) Las “reclamaciones colectivas” anteel Servicio de Reclamaciones del Bancode España.

El art. 9 de la Orden ECC/2502/2012dispone que “podrá presentarse una únicareclamación o queja conjunta por partede distintos reclamantes cuando éstos sevean afectados por conductas que tenganun contenido y fundamento idéntico osustancialmente similar, de la misma en-tidad”. Se trata de la denominada recla-mación conjunta o colectiva, pues ambostérminos son los que se utilizan en el pre-cepto (reclamación colectiva, en la rú-brica y en los apartados 2, 3 y 4;reclamación conjunta, en el apartado 1).Según este precepto, si varios sujetos hanreclamado infructuosamente ante el ser-vicio de atención al cliente o el defensordel cliente de una entidad financiera, po-drán formular una única reclamaciónconjunta ante el SRBE, siempre que esasreclamaciones individuales tengan todasel mismo fundamento y el mismo objeto(o sustancialmente similar). Así suce-derá, por ejemplo, si cuatro personas a lasque se cobra indebidamente una comi-sión por la entidad financiera X, despuésde interponer sus reclamaciones indivi-duales ante el servicio de atención al



22 ADICAE

cliente, y ante su desestimación, decidenformular una reclamación conjunta (o co-lectiva) ante el SRBE.

La reclamación colectiva deberá presen-tarse a través de un único representante (art.9.2 Orden ECC/2502/2012). La norma noseñala quién puede ser ese representante. Deello cabría deducir que puede ser cualquierpersona, física o jurídica, incluso uno de lospropios reclamantes individuales. Sin em-bargo, una interpretación conjunta de losarts. 3.3 y 9.2 de esta Orden permiten llegara la conclusión de que sólo una asociación

de consumidores inscrita o una cooperativade consumidores inscrita pueden interponeruna reclamación de este tipo. En realidad, laasociación no tiene legitimación para repre-sentar a una colectividad de consumidores,sino sólo a aquellos que efectivamente re-claman al SRBE a través de la asociación(legitimación como suma de reclamacionesindividuales). Se trata, por tanto, una legiti-mación distinta a la que ostentan las asocia-ciones de consumidores para ejercitar lasacciones indemnizatorias colectivas a que serefiere el art. 11.2 y 3 LEC. Si es así, no seentiende por qué la asociación de consumi-dores ha der ser de ese tipo (de las legal-mente habilitadas para la defensa de los

intereses colectivos). Es más, no se com-prende por qué la reclamación colectiva hade ser interpuesta por una asociación de con-sumidores. Parece más adecuada la reglaque atribuye la legitimación para interponerreclamaciones colectivas a cualquier sujeto,siempre que actúe en representación detodos los reclamantes individuales; éste esel modelo adoptado para las reclamacionescolectivas ante el Servicio de Reclamacionesde la CNMV (normas 4ª y 8ª de la Circular7/2013, de 25 de septiembre, de la CNMV)8

La reclamación o queja colectiva deberácontener todos los elementos establecidosen el art. 6 de la Orden (art. 9.3 OrdenECC/2502/2012). Eso significa que, encuanto a su contenido, la reclamación co-lectiva debe ser la suma de todas las recla-maciones individuales: debe identificar connombres y apellidos (o razón social) a cadauno de los reclamantes; expresar el motivode la reclamación de cada reclamante; yacreditar que ha transcurrido el plazo dedos meses en cada reclamación. Debe ad-juntarse, además, toda la documentaciónque resulte imprescindible para resolvercada una de las reclamaciones individuales.La Circular 7/2013, de 25 de septiembre,de la CNMV, que regula el régimen de lasreclamaciones contra empresas que prestanservicios de inversión, contempla tambiénlas reclamaciones colectivas. Y contiene ensu Anexo 2 un Formulario para la presen-tación de reclamaciones colectivas ante laCNMV. Hubiera sido adecuado establecerun modelo similar para las reclamacionescolectivas ante el SRBE.

Sólo una asociación deconsumidores inscrita o

una cooperativa deconsumidores inscrita puedeninterponer una reclamaciónde este tipo.

8 BOE nº 262, de 1 de noviembre de 2013.



23ADICAE

El SRBE deberá tramitar las reclamacio-nes colectivas como un único expediente ypronunciarse sobre éstas en una única reso-lución (art. 9.4 Orden ECC/2502/2012).Por tanto, el SRBE emitirá un único in-

forme, en el que se dará respuesta separadaa cada una de las peticiones individuales in-cluidas en esa reclamación colectiva.

La resolución o informe del SRBE sóloafectará a los usuarios integrados en esa re-clamación colectiva. Estos usuarios no po-drán en el futuro reclamar por el mismoconcepto contra la misma entidad [art.10.2.d) Orden ECC/2502/2012]. Los que nose integraron en ella no se verán afectadospor la resolución (ni positiva ni negativa-mente), y podrán interponer reclamacionesindividuales contra el SRBE, incluso mien-tras se está tramitando la reclamación co-lectiva. Una vez presentada la reclamacióncolectiva no pueden adherirse a la mismanuevos usuarios; no se suspende la tramita-ción para hacer un llamamiento a otros po-sibles usuarios que estén en la mismasituación, ni hay prevista la posibilidad deadhesiones ulteriores de usuarios.

La “reclamación colectiva” sólo se puedeformular ante el SRBE. La normativa vigenteno contempla que una reclamación de estetipo pueda plantearse ante el servicio de aten-ción al cliente o el defensor del cliente. Encualquier caso, si varios usuarios presentanuna reclamación colectiva ante estos organis-

mos, lo más adecuado es que, si cada una delas peticiones individuales que la integrancumplen los requisitos de contenido de la re-clamación exigidos en el art. 11.2 de la OrdenECO/734/2004, no haya una inadmisión atrámite, sino que la reclamación siga su tra-mitación normal, pero abriendo tantos expe-dientes individuales como reclamantes haya(salvo que el reglamento de funcionamientode la oficina de atención al cliente o del de-fensor del pueblo establezcan otra cosa).

Este procedimiento de “reclamación colec-tiva” no puede utilizarse para solicitar el cesede una conducta ilegal de una entidad finan-ciera, ni sirve tampoco para reclamar una in-demnización causada a un grupo determinado

de clientes de esa entidad; pues la petición deuna indemnización de daños no puede trami-tarse nunca a través de una reclamación alSRBE, según se indica en el art. 10.1.c) de laOrden ECC/2502/2012.

1.2.5. CONCLUSIONES.

En caso de incumplimiento de los derechoslegalmente reconocidos, el usuario (cliente) deservicios financieros puede formular una re-clamación al servicio o departamento de aten-ción al cliente y al defensor del cliente, y siesta petición es desestimada o desatendida du-

La resolución o informe delSRBE sólo afectará a los

usuarios integrados en esareclamación colectiva.

La “reclamación colectiva”sólo se puede formular ante

el SRBE. La normativa vigenteno contempla que unareclamación de este tipo puedaplantearse ante el servicio deatención al cliente o eldefensor del cliente.



24 ADICAE

rante un plazo de dos meses, al Servicio deReclamaciones del Banco de España. La re-clamación persigue siempre la restitución deuna cantidad económica, basada en el incum-plimiento por la entidad financiera de dere-chos legalmente reconocidos al usuario.

Esta reclamación no puede tener por objetoel cese de una conducta o comportamiento ile-gal de la entidad financiera, que es la finalidadtípica de una acción judicial de cesación.

Las asociaciones de consumidores cons-tituidas válidamente e inscritas en el Regis-tro Estatal de Asociaciones deConsumidores o en el registro o libro auto-nómico correspondiente pueden presentarante el SRBE (pero no ante el servicio deatención al cliente o ante el defensor delcliente) una reclamación colectiva en repre-sentación de un número determinado de re-clamantes (con nombres y apellidos), cuyaspeticiones individuales fueron desestima-das o desatendidas por el servicio de aten-ción al cliente o el defensor del cliente. Unavez presentada la reclamación ante elSRBE no cabe la adhesión de otros recla-mantes individuales, ni se prevé la suspen-sión del procedimiento para que puedanpersonarse. La tramitación concluirá conuna única resolución, que se pronunciarápor separado sobre cada una de las peticio-

nes individuales. Esta resolución no afec-tará a los usuarios que no han reclamado, yque podrán hacerlo en el futuro. Por todo

ello, la reclamación colectiva ante el SRBEno es un mecanismo de tutela de los intere-ses colectivos de los consumidores.

En cualquier caso, estos mecanismos ex-trajudiciales de resolución de conflictos sonmuy ineficientes. Aunque el servicio de aten-ción al cliente o el defensor del cliente resuel-van la reclamación dando la razón al usuario,éste no dispone de vías adecuadas para hacerlaejecutar. Y si la reclamación llega a plantearseal SRBE, y el informe de éste es favorable alusuario, tampoco éste logra una protección sa-tisfactoria, pues el informe no tiene caráctervinculante para la entidad financiera.

1.3. El arbitraje de consumo como víade defensa colectiva de los usuariosde servicios financieros.

1.3.1. Arbitraje de consumo yservicios financieros.

El arbitraje de consumo es un sistema ex-trajudicial de resolución de conflictos en vir-tud del cual las partes acuerdan que será unosterceros (los árbitros) los que resolverán lacontroversia jurídica, dictando un laudo quetendrá la misma eficacia que una sentencia ju-dicial. Constituye, por tanto, una alternativaa la vía judicial. El arbitraje de consumo esuna modalidad especial de arbitraje. Está re-gulado en los arts. 57 y 58 TRLGDCU y enel Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero(en adelante, RDAC), y en lo no dispuesto enel mismo será de aplicación supletoria la Ley60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje (enadelante, LArb), según indican los arts. 3.1RDAC, y 1.3 y disp. adic. única LArb.

Estos mecanismosextrajudiciales de

resolución de conflictos sonmuy ineficientes.



25ADICAE

Desde el punto de vista subjetivo, es nece-sario que las partes en conflicto sean un con-sumidor y una empresa o profesional. ElRDAC no define, sin embargo, qué ha de en-tenderse por consumidor y empresa o profe-sional. Dado que este RDAC se dicta endesarrollo del art. 57.2 TRLGDCU, habráque estar a los conceptos de “consumidor” y“empresario” de los arts. 3 y 4 TRLGDCU.Los usuarios de servicios financieros que ce-lebran contratos con las entidades financierasson consumidores a efectos del TRLGDCUy de la LCCC, y las entidades financieras tie-nen sin duda la calificación de empresarios.Por eso los conflictos que nacen de estos con-tratos pueden solventarse mediante arbitrajede consumo.

En cuanto a la delimitación objetiva, laregla general es que son susceptibles de arbi-traje de consumo los conflictos que versen“sobre materias de libre disposición de laspartes conforme a derecho” (art. 2.1 RDAC,en idénticos términos que el art. 2.1 LArb).Sin embargo, no puede acudirse al arbitrajede consumo cuando los conflictos versansobre intoxicación, lesión, muerte o existenindicios racionales de delito (art. 57.1TRLGDCU). La exclusión se extiende a laresponsabilidad civil por daños y perjuiciosdirectamente derivados de estos hechos (art.2.2 RDAC). Fuera de los casos del art. 2.2RDAC, es claro que los daños contractualesson materia arbitrable; incluso los daños con-tractuales de tipo secuencial derivados de laadquisición de bienes o servicios (pe, dañoscausados en la persona o bienes del consumi-

dor comprador, distintos del bien de con-sumo). La norma no aclara, sin embargo, sison arbitrales las controversias que tienen un

origen no contractual (en particular, los dañoscausados en bienes de terceros por productosdefectuosos o los daños extracontractuales).Pero la respuesta ha de ser negativa, pues elarbitraje de consumo sólo resuelve controver-sias derivadas de relaciones de consumo (art.24.1.I RDAC), y éstas, por definición, se ca-racterizan por su origen contractual9.

No existe un arbitraje de consumo es-pecial en materia de servicios financie-ros. Los conflictos en este ámbito sesometen al arbitraje de consumo “gene-ral” del RDAC. En efecto, el consumidory la entidad de crédito pueden someter aarbitraje de consumo cualquier conflictoderivado del incumplimiento del con-

trato, incluso la posible reclamación dedaños y perjuicios, salvo que existan in-dicios racionales de delito (las otras ma-terias no arbitrables del art. 57.1TRLGDCU parece que no pueden ocurrir

La norma no aclara, sinembargo, si son arbitrales

las controversias que tienenun origen no contractual.

No existe un arbitraje deconsumo especial en

materia de serviciosfinancieros.

9 MARÍN LÓPEZ, M. J., “Presente y futuro del arbitraje de consumo: cuarenta y tres cuestiones controvertidas”,Revista de Derecho Privado, 2006, nº 90, septiembre-octubre, pp. 11 y ss.



26 ADICAE

en el ámbito que se analiza). En cualquiercaso, el hecho de que el conflicto versesobre esa materia específica sí puedetener algún efecto. Por ejemplo, unaJunta Arbitral puede constituir órganosarbitrales especializados por razón de lamateria (servicios financieros), en cuyocaso deberá tener una lista de árbitros es-pecializados en esa materia (arts. 16.4,21.2, 39.1.II y 40.2 RDAC).

Algunas leyes destinadas a tutelar laprotección del consumidor en algunos ser-vicios financieros contienen un preceptoespecífico relativo a la “reclamación ex-trajudicial”. Así sucede en el art. 16 de laLey 22/2007, de 11 de julio, sobre comer-cialización a distancia de servicios finan-cieros destinados a los consumidores; enel art. 35 de la Ley 16/2011, de contratosde crédito al consumo (de redacción casiidéntica); y en el art. 10 de la Ley 2/2009,de 31 de marzo, por la que se regula lacontratación con los consumidores depréstamos o créditos hipotecarios y de ser-vicios de intermediación para la celebra-ción de contratos de préstamo o crédito.Estas normas se limitan a señalar que elprestamista, el intermediario de crédito, elproveedor de servicios financieros a dis-tancia y el consumidor pueden sometersus conflictos a arbitraje de consumo o aotros sistemas de resolución extrajudicialde conflictos. Se trata de un simple recor-datorio, pues ese arbitraje de consumo alque se remiten es el regulado en los arts.57 y 58 TRLGDCU y en el RDAC.

El arbitraje de consumo es unidirec-cional. Eso significa que sólo se pone enmarcha a iniciativa del consumidor, que

presenta una reclamación contra el em-presario. Así se deduce del art. 57.1TRLGDCU, cuando dispone que a travésdel arbitraje de consumo “se resuelvenlas reclamaciones de los consumidores yusuarios”. La unidireccionalidad del ar-bitraje de consumo parece difuminarseen el art. 1 RDAC, pues lo define comoun mecanismo de resolución “de los con-flictos surgidos entre los consumidoreso usuarios y las empresas o profesiona-les”, sin concretar a quién correspondela iniciación del mismo. Lo cierto, sinembargo, es que el RDAC mantiene el

carácter unidireccional de este arbitraje,pues comienza siempre con una solicitudde arbitraje presentada por el consumi-dor (art. 34 RDAC). Que el arbitraje deconsumidor sea unidireccional no impideque el empresario demandado pueda,además de defenderse, formular él tam-bién sus pretensiones contra el consumi-dor (reconvención), conforme al art. 43RDAC. Su admisión es positiva, por va-rios argumentos: no división de la con-troversia, economía procesal, y sobretodo, porque de ese modo se incentiva laadhesión de los empresarios. En conse-cuencia, el consumidor tiene que saberque, si acude al arbitraje de consumo,puede haber reconvención, y que ellaudo que se dicte puede estimar las pre-tensiones del empresario y condenar alconsumidor. Además, del art. 43 RDAC

El carácter unidireccional deeste arbitraje, pues

comienza siempre con unasolicitud de arbitrajepresentada por el consumidor.



27ADICAE

se deduce que, una vez formulada recon-vención, el consumidor no puede “sa-lirse” del arbitraje de consumo; podrápresentar alegaciones y, en su caso, pro-poner prueba sobre la reclamación delempresario, pero no podrá evitar que sedicte un laudo.

El arbitraje de consumo es un arbitrajevoluntario. La sumisión de las partes al sis-tema arbitral de consumo, mediante la ce-lebración de un convenio arbitral, esvoluntaria (art. 58.1 LGDCU). Y es razo-nable que así sea, pues el arbitraje suponeuna alternativa a la vía jurisdiccional, y encierto modo una renuncia a la misma. Porello ha de ser libremente aceptado por lasdos partes. Además de libre y voluntaria, lasumisión al arbitraje de consumo “deberáconstar expresamente” (art. 58.1TRLGDCU), lo que supone que la declara-ción de voluntad de sometimiento a arbi-traje debe constar de manera expresa. Esto

significa que en el arbitraje de consumo nocaben convenios arbitrales tácitos (como elprevisto para el arbitraje privado en el art.9.5 LArb), y que el RDAC no puede esta-blecer una suerte de presunción legal de so-metimiento al arbitraje de consumo, similara la existente en el ámbito de los transpor-tes terrestres (art. 38.1 de la Ley 16/1987,de 30 de julio, de ordenación de los trans-portes terrestres), pues eso sería contrarioal art. 58.1 TRLGDCU.

Sólo hay arbitraje de consumo cuandolas partes (consumidor y entidad de crédito)han celebrado un convenio arbitral. El con-

venio arbitral es el contrato en virtud delcual las partes acuerdan someter una cues-tión litigiosa (presente o futura) al arbitrajede consumo. Existen cuatro modos de cele-brar un convenio arbitral (art. 24 RDAC):en cláusula contractual incorporada a uncontrato principal de consumo (adquisiciónde bienes o servicios), convenio arbitral encontrato separado, oferta pública de adhe-sión al sistema arbitral de consumo (en ade-lante, OPASAC) seguida de solicitud dearbitraje por el consumidor, y en los casosque el empresario no está adherido, solici-tud de arbitraje del consumidor formuladaante la Junta Arbitral de Consumo seguidade aceptación de arbitraje por el empresario.

En los conflictos entre consumidores yentidades de crédito puede formalizarse elconvenio arbitral por cualquiera de estascuatro vías. Especial importancia tienen lasofertas públicas de adhesión al sistema ar-bitral de consumo (OPASAC). Se trata deuna “oferta unilateral de adhesión al sis-tema arbitral de consumo” que hace el em-presario o profesional (art. 25.1.I RDAC).De modo que la mera presentación de la so-licitud de arbitraje por el consumidor antela Junta Arbitral provoca la válida formali-zación del convenio arbitral, siempre quela solicitud “coincida con el ámbito de la

La sumisión de las partes alsistema arbitral de

consumo, mediante lacelebración de un convenioarbitral, es voluntaria.

Sólo hay arbitraje deconsumo cuando las partes

(consumidor y entidad decrédito) han celebrado unconvenio arbitral.



28 ADICAE

oferta” (art. 24.2 RDAC). El empresariopodrá establecer en la oferta de adhesión laextensión y límites de la misma. Así se de-duce de la alusión en distintos lugares al“ámbito de la oferta” (arts. 24.2 y 28.4RDAC). Es posible, por tanto, que existanlimitaciones en una OPASAC.

Hay que partir de la distinción entre unaOPASAC normal u ordinaria (aunque elRD no usa estos términos), y una OPA-SAC “limitada”10. Cada una de ellas tienesu propio régimen de autorización. Re-sulta llamativo, sin embargo, que la normano defina qué es una OPASAC limitada.En línea de principio, hay que entenderque se reputa como tal aquella OPASACque contiene alguna limitación, sea deltipo que sea (cuantitativa, cualitativa, te-rritorial, temporal, etc.). Sin embargo, seenumeran varios casos de OPASAC quecontienen limitaciones y que, sin em-bargo, no deben calificarse como “OPA-SAC limitadas”. Son aquellas que tengancarácter temporal, siempre que la adhesiónse realice por un período no inferior a unaño; aquéllas que limiten la adhesión a lasJuntas Arbitrales correspondientes al terri-torio en el que la empresa o profesionaldesarrolla principalmente su actividad; yaquéllas que condicionan el conocimientodel conflicto a través del arbitraje de con-sumo a la previa presentación de la recla-mación ante los mecanismos de soluciónde conflictos habilitados por la empresa oprofesional, siempre que el recurso a talesmecanismos sea gratuito y se preste infor-

mación sobre su existencia y modo de ac-ceder a ellos en la información precontrac-tual y en el contrato (art. 25.3 RDAC).Esta última hipótesis puede darse en laOPASAC que haga una entidad de cré-dito: puede adherirse al sistema arbitral deconsumo, y permitir que el consumidor lereclame vía arbitral, pero vinculándolo aque antes el consumidor reclame al servi-cio de atención al cliente de esa entidad.Esta OPASAC no es limitada.

Aunque los borradores previos eranmás explícitos que el texto definitivo, laidea motriz del RDAC es que el empresa-rio no puede hacer una OPASAC limitada.Sin embargo, “podrán admitirse ofertaspúblicas de adhesión limitada al SistemaArbitral de Consumo, en particular, ensectores que presenten un importante nú-mero de consultas y reclamaciones o enlos que no exista una suficiente implanta-ción del sistema” (art. 26 RDAC). De laexpresión “en particular” se deduce queno se trata de las dos únicas hipótesis enlas que pueden aceptarse OPASAC limi-tadas, y que, en definitiva, se concede una

gran libertad a las Juntas Arbitrales paradecidir sobre su admisión. En consecuen-cia, una entidad de crédito podrá formular

Una entidad de créditopodrá formular una

OPASAC limitada que podráser aceptada por la JuntaArbitral.

10 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La nueva regulación del arbitraje de consumo: el Real Decreto 231/2008, de 15de febrero”, Diario La Ley, 2008-2, pp. 1718.



29ADICAE

una OPASAC limitada (pe., con limitacio-nes cuantitativas, o por tipos de contratos),que podrá ser aceptada por la Junta Arbi-tral, amparándose en que en ese sector haymuchas reclamaciones de consumidores oel arbitraje de consumo es poco utilizado.

En el arbitraje de consumo son los árbi-tros (uno o tres) los que resuelven la con-troversia jurídica, mediante el laudo, unavez que se ha tramitado el procedimientoarbitral. El arbitraje de consumo es un ar-bitraje de equidad, salvo que las partesopten expresamente por la decisión en de-recho (arts. 57.2 LGDCU y 33.1 RDAC).Y será motivado (art. 48.1 RDAC), aunquese decida en equidad (art. 33.2 RDAC). Elplazo para dictar el laudo (art. 49.1 RDAC)será de seis meses desde el siguiente al ini-cio del procedimiento arbitral, pudiendoser prorrogado por el órgano arbitral porun período no superior a dos meses, salvoacuerdo en contrario de las partes. Al igualque las sentencias, el laudo produce efec-tos de cosa juzgada (art. 43.1 LArb) yconstituye título ejecutivo en el que fundaruna acción ejecutiva (art. 517.2.2º LEC).Además, frente al laudo no cabe recurso deapelación. Sí existe una acción de anula-ción de laudo, que sólo cabe cuando con-curre alguna de las causas expresamenterecogidas en el art. 41 LArb. Pero estascausas no tienen que ver con motivos defondo (la mayor o menor adecuación dellaudo al derecho o a la equidad), sino condefectos del procedimiento, o con que no

existe convenio arbitral, o con que los ár-bitros han resuelto sobre cuestiones no sus-ceptibles de arbitraje.

1.3.2 Reclamaciones individuales enel arbitraje de consumo.

El sistema arbitral de consumo es com-petente para conocer de las reclamacionesindividuales de consumidores. Así se dedu-cía con claridad de los arts. 2.1, 3.1 y 5 delviejo RD 636/199311, y así sigue siendo enel actual RDAC, según resulta de los arts.1.2 y 3412. Este último precepto regula lapresentación de solicitud de arbitraje por elconsumidor, estableciendo que en ella debemencionarse el nombre, apellidos, domici-lio y nacionalidad del “solicitante” (en sin-gular). En consecuencia, el arbitraje deconsumo conoce de reclamaciones indivi-duales de consumidores contra empresa-rios, en los que se resuelven los conflictossurgidos en relación con un contrato cele-brado entre ambos.

Esto no significa que varias pretensio-nes individuales, perfectamente identifica-das, no pueden resolverse mediante elarbitraje de consumo. No es este un casode ejercicio de una acción colectiva, sinode ejercicio acumulado de varias preten-siones individuales que se articulan en unaúnica solicitud de arbitraje. En tal caso, sila empresa está adherida al sistema arbitralde consumo, la Junta Arbitral dictará reso-lución dando inicio al procedimiento arbi-

11 MARÍN LÓPEZ, M. J., “Presente y futuro…”, cit., pp. 13. 12 MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje de consumo y sus nuevos, Valencia, Tirant lo blach, 2010, pp.260 y 262.



30 ADICAE

tral [art. 37.3.a) RDAC]; y si no está adhe-rida, se dará traslado al empresario paraque acepte o no la solicitud de arbitraje enel plazo de quince días [art. 37.3.b)RDAC]. Si el empresario puede rechazar

el arbitraje íntegramente, parece que nohay obstáculo en que decida aceptar la so-licitud de arbitraje sólo en relación a unossujetos reclamantes, y denegarla paraotros.

El consumidor individual puede presen-tar su solicitud de arbitraje personalmenteo por medio de un representante [art.34.1.a) RDAC]. Este representante puedeser una asociación de consumidores. Eneste caso la asociación de consumidoresno defiende intereses colectivos o difusosde los consumidores; ni siquiera defiendeintereses individuales de un consumidor.En realidad actúa como mandataria de unconsumidor, quien faculta a la asociaciónde consumidores para presentar una soli-citud de arbitraje en nombre suyo.

Es llamativo cómo en este punto elRDAC se separa de la regulación ante-rior. En el art. 5 del viejo RD 636/1993se recogía expresamente la posibilidad deque la solicitud de arbitraje de un consu-

midor se presentara a través de una aso-ciación de consumidores. Este hechotenía relevancia jurídica, pues la designa-ción del colegio arbitral (en particular,del vocal designado en representación delos consumidores) era diferente en fun-ción de que la solicitud la formulara per-sonalmente el consumidor o a través deuna asociación de consumidores (art.11.1 RD 636/1993). En el nuevo RDACla designación de los árbitros la realiza elPresidente de la Junta Arbitral, por turno,entre los que figuran en la lista de árbi-tros acreditados en esa Junta Arbitral (art.21 RDAC). Al margen, por tanto, de quela solicitud la presente personalmente elconsumidor o a través de una asociaciónde consumidores.

El arbitraje de consumo sólo conocede reclamaciones individuales de consu-midores, por lo que el arbitraje sólo aellos les afecta. En efecto, el arbitraje deconsumo nace de un convenio arbitral,que es un contrato que celebran el consu-midor y el empresario. El convenio arbi-tral sólo vincula a las partes contratantes,y los efectos que produce únicamenteafectan a las partes del convenio (art. 11LArb)13. Lo mismo cabe decir del laudoarbitral, que produce efectos de cosa juz-gada para las partes que han intervenidoen el arbitraje de consumo, pero que noafecta a terceros.

El arbitraje de consumoconoce de reclamaciones

individuales de consumidorescontra empresarios.

13 Como acertadamente expresa la SAP Valencia 19 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 42351), “la cláusulade sumisión a arbitraje no puede afectar a terceros ajenos a la celebración del contrato, para quienes dichacláusula es «res inter alios acta»”.



31ADICAE

1.3.3. ¿Cabe el ejercicio de accionesde cesación en el arbitraje de con-sumo?

Hay que plantearse ahora si puede acudirseal arbitraje de consumo para proteger los de-rechos colectivos de los consumidores me-diante el ejercicio de acciones de cesación.

Como ya se ha señalado, mediante lasacciones de cesación se pretende obteneruna sentencia que condene al demandado acesar un comportamiento contrario a la nor-mativa protectora del consumidor, a supri-mir elementos ilícitos del mismo o acorregirlos.

Es evidente que el RDAC no prevé ex-presamente el ejercicio por vía arbitral deacciones de cesación. A pesar de ello, ¿po-dría un consumidor ejercitar por vía arbitraluna acción de cesación? Con la normativavigente en la mano la respuesta ha de sernegativa. Son varias las razones que pue-den esgrimirse.

(i) Existe, en primer lugar, un problemade legitimación activa. Para el ejercicio delas acciones de cesación típicas del art.54.1 TRLGDCU y de la acción de cesa-ción genérica del art. 54.3 TRLGDCUsólo tiene legitimación los sujetos mencio-nados en esas normas, y entre ellos no estáel consumidor individual. Lo mismo su-cede con las acciones de cesación típicasreguladas en otras leyes sectoriales (pe.,

crédito al consumo o aprovechamiento porturno de bienes inmuebles): tampoco con-ceden legitimación activa al consumidorindividual. Sólo excepcionalmente, y paracasos concretos, se admite la acción de ce-sación del consumidor individual14. Difí-cilmente puede defenderse que unconsumidor individual, que es el únicoque puede presentar una solicitud de arbi-traje conforme al RDAC, puede reclamara un empresario que cese una conducta o

comportamiento contrario a la normativade protección de consumidores, cuandojudicialmente tampoco podría reclamarlo(salvo en casos excepcionales, como lapublicidad ilícita).

(ii) Por otra parte, también podría cues-tionarse si la materia propia de las accio-nes de cesación es una materia de libredisposición por las partes, por afectar aintereses “colectivos”, supraindividuales.Porque si no es de libre disposición, nocabe el arbitraje de consumo (art. 2.1RDAC). Además, existe un interés pú-blico en el ejercicio de estas acciones,como lo prueba el hecho de las accionesno prescriben (art. 56 TRLGDCU) y deque sólo están legitimadas para su inter-posición las asociaciones de consumido-

El RDAC no prevéexpresamente el ejercicio

por vía arbitral de acciones decesación.

14 Así sucede, por ejemplo, en materia de publicidad ilícita (art. 22.1.II Ley 3/1991), que se la atribuye alsujeto afectado por la publicidad; o en relación con la publicidad de medicamentos [art. 105.1.d) Ley29/2006], aunque en este caso sólo se concede a “los titulares de un derecho o interés legítima”, aunquecabe discutir si un consumidor individual pueden encuadrarse entre ellos.



32 ADICAE

res legalmente constituidas e inscritas enel Registro y algunas entidades públicas.

(iii) La eficacia inter partes de losefectos de laudo arbitral es incompatiblecon la eficacia de las sentencias judicia-les que estiman las acciones de cesacióninstadas por asociaciones de consumido-res, pues estas sentencias tienen efectoserga omnes (art. 221.1.2ª LEC)15.

El RDAC regula el arbitraje de con-sumo colectivo (arts. 56 a 62 RDAC).Pero este arbitraje de consumo no pre-tende la cesación de una determinadaconducta ilegal del empresario, sino lareparación de daños causados por el em-presario a un grupo determinado o fácil-mente determinable de consumidores.

Razón por la cual se instaura un únicoprocedimiento arbitral para que puedansolventarse todas las reclamaciones delos consumidores afectados por esehecho dañoso. En conclusión, no cabeutilizar la vía del arbitraje de consumocolectivo para pretender la cesación deuna conducta ilícita de un empresario.

La conclusión es que el sistema arbi-tral de consumo no está ideado para elejercicio de las acciones de cesación.Tampoco parece adecuado que en una fu-tura reforma normativa se permite ejerci-tar estas acciones vía arbitral. Lanaturaleza del objeto litigioso hace in-apropiado el arbitraje de consumo comovía para resolver ese conflicto. Además,una reforma que lo admitiera tendría quemodificar el régimen de la legitimaciónactiva para permitir a las asociaciones deconsumidor inscritas en el Registro podersolicitar vía arbitral la cesación de la con-ducta del empresario. Y también sería ne-cesario plantearse cuál es la eficacia dellaudo estimatorio que, en su caso, sedicte. Pues una eficacia erga omnes no esposible en el arbitraje de consumo, y re-ducir la eficacia del laudo estimatorio alas partes en conflicto es inapropiada te-niendo en cuenta el objeto de la reclama-ción. Por todo ello no cabe sostener unareforma normativa del régimen del arbi-traje de consumo que permita conocer enesta sede de las acciones de cesación.

En cualquier caso, aunque se admitieraque el sistema arbitral puede conocer de lasacciones de cesación, hay que entender quela simple adhesión de una empresa al sis-tema arbitral no autoriza sin más al recla-mante para acudir a esa vía. El RDAC estápensando en las reclamaciones individuales,por lo que no cabe presumir que quien seadhiere al sistema arbitral lo hace también

La eficacia inter partes de losefectos de laudo arbitral es

incompatible con la eficacia delas sentencias judiciales queestiman las acciones decesación.

15 MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje de consumo y sus nuevos..., cit., pp. 282. 29/2006], aunqueen este caso sólo se concede a “los titulares de un derecho o interés legítima”, aunque cabe discutir si unconsumidor individual pueden encuadrarse entre ellos.



33ADICAE

en relación con las acciones de cesación, demucha mayor trascendencia. Por eso, paraadmitir que vía arbitraje de consumo puedetramitarse una acción de cesación, es pre-ciso un acuerdo expreso de ambas partes16.

1.3.4. ¿Cabe el ejercicio de accionesindemnizatorias colectivas o difusasen el arbitraje de consumo?

Menos problemático es averiguar si lasacciones colectivas o difusas del art. 11LEC pueden ejercitarse por la vía arbitralde consumo. La respuesta ha de ser, sin gé-nero de dudas, negativa. Así lo entendió ladoctrina bajo la vigencia del viejo RD636/199317, y así ha de ser también con elnuevo RDAC18, al margen de la considera-ción que merezca el arbitraje colectivo delos arts. 56 y ss. RDAC.

Por lo tanto, las acciones indemnizatoriascolectivas del art. 11 LEC no pueden ejerci-tarse a través del arbitraje de consumo “ge-neral”. Y ello con independencia de que lossujetos perjudicados por el hecho dañoso

sean un grupo de consumidores perfecta-mente determinado o de fácil determinación(acciones colectivas), o sean una pluralidadde consumidores indeterminada o de difícildeterminación (acciones difusas); y al mar-

gen, por tanto, de que la legitimación activapara la reclamación de la indemnización co-rresponda a las asociaciones de consumido-res, a las entidades legalmente constituidasque tengan por objeto la defensa de éstos, oa los grupos de afectados.

Las acciones colectivas y difusas tienenen nuestro ordenamiento un régimen proce-sal singular. Las especialidades tienen quever, entre otras cosas, con la legitimación,la litispendencia, los efectos de cosa juz-gada, la ejecución forzosa, etc. La cosa juz-gada constituye un obstáculo para la vía

Las accionesindemnizatorias colectivas

del art. 11 LEC no puedenejercitarse a través delarbitraje de consumo“general”.

16 PASQUAU LIAÑO, M., El nuevo marco…, cit., pp. 104.17 PASQUAU LIAÑO, M., El nuevo marco…, cit., pp. 146 y ss.; ABELLÁN TOLOSA, L., “El sistema arbitralde consumo”, en M. J. REYES LÓPEZ (Coord.), Derecho privado de consumo, Valencia, Tirant lo blanch,2004, pp. 615; A. CARRASCO PERERA, “Delimitación temporal, objetiva y territorial del arbitraje de con-sumo”, en C. FLORENSA I TOMÁS (Dir.), El arbitraje de consumo: una nueva dimensión del arbitraje dederecho privado, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, pp. 95; CASADO CERVIÑO, A., “El arbitraje de con-sumo”, en DE MARTÍN MUÑOZ/HIERRO ANIBARRO (Coord.), Comentario a la Ley de Arbitraje, Madrid,Marcial Pons, 2006, pp. 929; M. R. GUTIÉRREZ SANZ, “Las Juntas Arbitrales de Consumo”, en AAVV, Elsistema arbitral de consumo. Comentarios al Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, Pamplona, Aranzadi,1997, pp. 100. 18 MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje de consumo y sus nuevos..., cit., pg. 259 y ss.; OUBIÑA BARBOLLA, S., “Los arbitrajes de consumo especiales: colectivo y electrónico”, en E. GONZÁLEZ PILLADO(Coord.), Arbitraje y mediación en materia de consumo, Madrid, Tecnos, 2012, pp. 144.



34 ADICAE

1.3.5. EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO DEL RD 231/2008.

CONCEPTO Y

ÁMBITO

Regulado en los art. 56 a 62 RDAC, "tiene por objeto resolver en un únicoprocedimiento arbitral de consumo los conflictos que, en base al mismo

presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de losconsumidores, afectando a un número determinado o determinable de éstos".

Desde el punto de vista objetivo, es preciso que se lesionen "interesescolectivos", y desde el punto de vista subjetivo, esta lesión ha de afectar

a un "número determinado o determinable" de consumidores.

JUNTA ARBITRAL

DE CONSUMO

COMPETENTE

Art. 57 RDAC, "conocerá del arbitraje de consumo colectivo la Junta Arbitralde Consumo que sea competente en todo el ámbito territorial en el que estén

domiciliados los consumidores cuyos legítimos derechos e intereseseconómicos hayan podido verse afectados por el hecho dañoso". Si esosconsumidores están domiciliados en más de una Comunidad Autonómica,

será competente la Junta Arbitral Nacional.La regla es de imposible aplicación: depende de cuál sea el domicilio de losconsumidores, y ese es un dato que todavía no se sabe en la fecha en que

hay que designarla Junta Arbitral competente. En realidad, a determinaciónde quiénes son los consumidores afectados y de cuál es su domicilio, debe

realizarse cuando el Presidente de la Junta Arbitral dicta el acuerdo deiniciación de actuaciones.

INICIO DE LAS

ACTUACIONES

Art. 58.1 RDAC. Las actuaciones se inician cuando el Presidente de la JuntaArbitral de Consumo Competente así lo acuerde. Este acuerdo puede

adoptarlo de oficio o a instancia de parte. En concreto, a instancia de unaJunta Arbitral de Consumo de inferior ámbito territorial o de una asociaciónde consumidores representativa, que son las que forman parte del Consejo

de Consumidores y Usuarios, salvo que el conflicto afecte fundamentalmentea una Comunidad Autónoma, en cuyo caso se estará a la legislación

autonómica específica. Una vez adoptado el acuerdo de inicio de las actuaciones, el Presidente

requerirá al empresario reclamado para que en 15 días manifieste si aceptasometerse al arbitraje de consumo colectivo y, en su caso, para que

proponga un acuerdo conciliatorio (Art. 58.2 RDAC)

ACEPTACIÓN DEL

EMPRESARIO

Si transcurrido el plazo de 15 días el empresario no ha aceptado, se entiendeque lo rechaza (Art. 37.3. b). II RDAC). Si rechaza el arbitraje colectivo o no

contesta, se procederá al archivo de las actuaciones, dando traslado de elloa quien instó el inicio del procedimiento y a todas las Juntas Arbitrales de

Consumo. Si el empresario acepta, se notificará también a todas las JuntasArbitrales de Consumo y la Junta Arbitral de Consumo competente hará un

llamamiento a los consumidores afectados para que presenten, si lo desean,su solicitud individual de arbitraje para que sea tramitada dentro del arbitrajecolectivo. El empresario podrá también proponer acuerdo conciliatorio para

satisfacer total o parcialmente los derechos de los potencialesconsumidores afectados, en tal caso, hay que esperar a que transcurran losdos meses desde que se hizo el llamamiento a los consumidores afectados

para, una vez que se sabe quiénes son los consumidores que han presentadosolicitud de arbitraje, preguntarles uno a uno si aceptan el acuerdo

conciliatorio. Si algunos consumidores aceptan el acuerdo, el órgano arbitraldictará tantos laudos como consumidores lo hayan aceptado, en el plazo de15 días desde la aceptación; y el arbitraje colectivo continuará respecto a

los afectados que no lo han aceptado.



35ADICAE

LLAMAMIENTO

A LOS

CONSUMIDORES

AFECTADOS

Art. 59 RDAC. Una vez aceptado el arbitraje colectivo por el empresario, sehará un llamamiento a los consumidores afectados mediante la publicaicónen el Boletín Oficial que corresponda y, adicionalmente, por cualquier otro

medio que acuerde el Presidente de la Junta Arbitral. El llamamiento loformula el Presidente de la Junta Arbitral competente, que es la que haacordado el inicio de las actuaciones. Ese llamamiento debe tener un

contenido determinado (Art. 59.2 RDAC): el acuerdo de inicio de lasactuaciones; la indicación del lugar en el que los interesados podrán tener

acceso, en su caso, a la propuesta de acuerdo conciliatorio de la empresa; lamención de que los consumidores disponen de 2 meses para presentar sus

solicitudes individuales de arbitraje; y la advertencia de que podránpresentarlas incluso después de esa fecha (pero antes de la fecha prevista

para la audiencia), aunque las actuaciones no se retrotraerán. Una vez efectuado el llamamiento, el Presidente de la Junta Arbitral

procederá a la designación del órgano arbitral (Art. 59.3 RDAC). El órganoarbitral será siempre colegiado (tres árbitros) y su designación se hará

conforme a lo previsto en el art. 21 RDAC.

SUSPENSIÓN DE

TRAMITACIÓN DE

SOLICITUDES

INDIVIDUALES DE

ARBITRAJE Y

EXCEPCIÓN DE

ARBITRAJE

COLECTIVO

Art. 60.1 RDAC. Cuando el empresario ha aceptado el sometimiento alarbitraje colectivo, "se suspende la tramitación de las solicitudes de arbitrajeque tengan su causa en los mismos hechos". Por tanto, todas las solicitudesindividuales de arbitraje, presentadas por cualquier consumidor en cualquier

Junta Arbitral de Consumo, se suspenden. Pero existe una excepción: noprocederá la suspensión cuando se hayan iniciado las actuaciones del

órgano arbitral. No obstante, hay otra hipótesis en la que cabe la suspensiónde la tramitación de la solicitud individual, aunque ya se hayan iniciado las

actuaciones del órgano arbitral: cuando el empresario reclamado oponga laexcepción de arbitraje colectivo (art. 60.2 RDAC). El empresario puede alegarqye esa reclamación individual se incorpore al arbitraje colectivo. En tal casoel órgano arbitral dictará resolución mediante la que se inhibe de conocer de

esa reclamación, y a través de la Junta Arbitral que lo constituyó setrasladarán las actuaciones a la Junta Arbitral que conoce del arbitraje

colectivo. El empresario no podrá oponer la excepción de arbitraje colectivomás allá de la audiencia.

PROCEDIMIENTO

ARBITRAL,

LAUDO Y EFECTOS

DEL LAUDO

Art. 62 RDAC. Plazo para dictar el laudo: el cómputo es de 6 meses y seinicia a los 2 meses desde la publicación del llamamiento en el Diario

Oficial que corresponda. Art. 39.1. RDAC. La designación de los árbitros debe ser notificada a las partes.

Una vez que la solicitud individual de arbitraje sea admitida a trámite e integradaen el arbitraje colectivo, el Presidente de la Junta debe notificar al consumidor

en cuestión que su solicitud ha sido admitida a trámite y que se integra en elarbitraje colectivo, informándole también de quiénes son los árbitros.

Art. 45.3 RDAC. En relación con la prueba, la regla es que cada parte debesufragar el coste de las pruebas por ella propuestas.

Art. 60 RDAC. El laudo sólo afectará a los concretos consumidores queparticipan en ese procedimiento arbitral (los que han presentado su solicitud

tras el llamamiento o de forma separada porque se estaba tramitando y hasido traído al arbitraje colectivo). De ese laudo no podrán beneficiarse otros

consumidores afectados por esos mismos hechos, ni el laudo constituye paraellos cosa juzgada.

CONCLUSIONES

- El arbitraje de consumo colectivo es un mecanismo para resolver, en unmismo procedimiento arbitral, las reclamaciones individuales de variosconsumidores.

- No se tutelan, por tanto, los daños colectivos de los consumidores.- No sirve para obtener una reparación de los daños individualmente sufridos

por los miembros de una colectividad de consumidores. Sólo elconsumidore que se persone podrá ver resarcido su interés si el laudo esfavorable.



36 ADICAE

arbitral19. En efecto, las resoluciones judi-ciales que ponen término a las acciones co-lectivas o difusas tiene efecto de cosajuzgada en relación con todos los perjudi-cados, se hayan personado o no en el pro-cedimiento. Si lo mismo se aplicara a laacción colectiva o difusa planteada en sedearbitral, sucedería que los consumidoresque quisieran personarse tendrían que ha-cerlo en ese procedimiento arbitral ya ini-ciado, sin tener opción alguna de acudir a lavía jurisdiccional. Y eso, evidentemente, su-pondría una vulneración del derecho cons-titucional a la tutela judicial efectiva. Enconsecuencia, aunque se admitiera a día dehoy la posibilidad de interponer accionescolectivas por la vía arbitral, un consumidorindividual podría acudir a la vía jurisdiccio-nal para defender sus intereses. Además, elsistema arbitral de consumo no prevé loscauces, ni dispone de los mecanismos nece-sarios, para conocer de este tipo de accio-nes. Por otra parte, debe señalarse que laLEC no regula las relaciones entre jurisdic-ción y arbitraje en materia de litispendencia.Por eso, el ejercicio procesal de las accionescolectivas o difusas planteadas por las aso-ciaciones de consumidores no impide queun consumidor individual pueda acudir a lavía arbitral de consumo, en tanto no se hayaproducido la situación de cosa juzgada. Enfin, el laudo arbitral sólo tiene efectos interpartes, lo que no casa bien con la eficaciaerga omnes que afecta incluso a sujetos nolitigantes en los procesos judiciales que re-suelven acciones indemnizatorias del art. 11LEC (art. 222.3 LEC).

Resulta de gran interés analizar la SAPBarcelona, de 3 noviembre 2003 (AC 2003,1763), que versa sobre la materia que nosocupa. La AP anula el laudo arbitral dictadopor la Junta Arbitral de Consumo de Cata-luña, que resuelve el arbitraje iniciado porun consumidor individual contra RENFE. Ellaudo condena a la compañía ferroviaria aque indique en la impresión de los billetesde transporte de los trenes de cercanías quedichos títulos sólo sirven para esos tipos detrenes. De la sentencia no se deduce con cla-ridad si el consumidor solicita igualmente –y el laudo lo acepta- la devolución de lacantidad que tuvo que abonar por el nuevobillete que tuvo que adquirir por haberse su-bido a un tren de otra clase distinta (tren re-gional) al transporte contratado con el billeteoriginal (tren de cercanías). Son dos lascuestiones que plantea el recurso de anula-ción. Por una parte, se discute si un consu-midor individual tiene legitimación para elejercicio de una acción de este tipo. La APentiende que se trata de una acción colectiva,y que según el art. 11 LEC un consumidorcarece de legitimación activa. Pero es que,por otra parte, aunque tuviera legitimación,entiende que una acción colectiva no puedesometerse a la decisión de los árbitros, portratarse de una materia que no es de libre dis-posición para un consumidor; pues el de-mandante en arbitraje no puede disponer dederechos colectivos que pertenecen o afec-tan a un número indeterminado de personas.

La sentencia merece algunas reflexiones.Hay que advertir que la acción que pretendeque se condene a RENFE a incluir en todos

19 MARÍN LÓPEZ, M. J., “Presente y futuro…”, cit., pp. 14.



37ADICAE

los billetes de cercanías determinada informa-ción (que sólo sirven para utilizarlos en esetipo de trenes) es una acción de cesación, y nouna acción colectiva o difusa. Y conforme ala normativa vigente, una acción de cesaciónde este tipo no puede ser interpuesta por unconsumidor individual. Cabría discutir, en lostérminos que ya hemos visto, qué sucedería siun sujeto con legitimación activa hubiera in-terpuesto esa acción de cesación por vía arbi-tral. La AP se centra únicamente en la accióncolectiva, aunque no está claro si el consumi-dor que acudió a la vía arbitral interpuso unaacción de esa naturaleza. Si pidió que le de-volvieran a él el precio del nuevo billete quetuvo que adquirir, no hay acción colectiva al-guna. En cambio, sí se trata de una acción co-lectiva si solicita que se devuelva el precio atodos los consumidores que, al igual que él,han sido obligados a pagar la diferencia deprecio por subirse a un tren distinto al de cer-canías. La AP resuelve el litigio bajo la hipó-tesis de que el consumidor ha realizado estasegunda petición. Y resuelve negativamentepara el consumidor, anulando así el laudo, pordos motivos: por carecer de legitimación ac-tiva para el ejercicio de una acción de ese tipo,y porque no cabe conocer en la vía arbitral deacciones colectivas, al tratarse de materias delas que no cabe disponer libremente.

1.3.6. El “arbitraje de consumocolectivo y difuso” del Borrador deRegulación de la Mediación y elArbitraje de Consumo, de junio de2006.

En junio de 2006 el Grupo de Trabajo deArbitraje constituido por el INC, y del queformaban parte representantes de todas las

Comunidades Autónomas, acordó un textodefinitivo de Borrador de Regulación de laMediación y el Arbitraje de Consumo. EsteBorrador contenía un llamativo art. 5.1,cuyo texto era el siguiente:

“1. La Junta Arbitral Nacional, ads-crita al Instituto Nacional de Consumo,será competente para conocer en las re-clamaciones surgidas como consecuen-cia de conflictos surgidos con empresasque lesionen los derechos de interesescolectivos o difusos de los consumidoreso usuarios, que residan en más de unaComunidad Autónoma

No obstante, en los conflictos a quese refiere el párrafo anterior, si la em-presa ofreciera con carácter general unasolución o se llegara a un acuerdo, queresolviera total o parcialmente la contro-versia y fuera considerada aceptable porla Junta Nacional, se dará traslado dedicho acuerdo al resto de las Juntas Ar-bitrales, con el fin de propiciar unacuerdo conciliatorio entre las partes queponga fin al procedimiento.

Las Asociaciones de Consumidores yUsuarios legalmente constituidas, po-drán instar a la Junta Arbitral Nacionala alcanzar los acuerdos a que se refiereel párrafo anterior.”

Este precepto puede considerarse unantecedente del arbitraje colectivo regu-lado en el RDAC. Pero se trata de unanorma insuficiente para resolver todos losproblemas que plantea el ejercicio vía ar-bitral de las acciones indemnizatorias co-lectivas. Aunque la norma proyectada



38 ADICAE

utiliza una expresión no muy afortunada(empresas “que lesionen los derechos deintereses colectivos o difusos”), pareceque el sistema arbitral de consumo serácompetente para conocer de controversiasque tengan su origen en la lesión de los in-tereses colectivos o difusos de los consu-midores o usuarios. No especifica elprecepto qué han de entenderse por “inte-reses colectivos o difusos”, por lo quehabrá que interpretarse esta expresión enlos términos previstos en el art. 11 LEC.

Además, la competencia para conocer deestas reclamaciones colectivas será de laJunta Arbitral Nacional cuando los consu-midores afectados residan en más de unaComunidad Autónoma, de donde se infiereque si todos residen en la misma Comunidadla Junta Arbitral Nacional no es competente.Sucede, sin embargo, que por su propia na-turaleza, en este tipo de “pleitos” no es po-sible identificar al comienzo del“procedimiento” a todos los afectados, ni enconsecuencia, determinar su lugar de resi-dencia. Por otra parte, el párrafo segundocontempla la posibilidad de alcanzar un“acuerdo conciliatorio”, cuando la empresareclamada proponga una solución que seaconsiderada “aceptable” (¿cuándo lo será?)por la Junta Arbitral Nacional. En tal caso laJunta Nacional dará traslado de esta pro-puesta al resto de Juntas Arbitrales, con elfin de propiciar un acuerdo entre las partes.Parece que este “acuerdo conciliatorio”puede producirse cuando ya se ha iniciadoel procedimiento arbitral, pues con el mismose consigue poner “fin al procedimiento”.

En definitiva, una norma de esa natura-leza no podía convertirse en ley, pues ado-

lece de graves deficiencias. Si se quería re-gular algún tipo de arbitraje colectivo, eramás adecuado hacerlo de forma más com-pleta. Eso es precisamente lo que hace elRD 231/2008, al dedicar a esta cuestión untratamiento específico en los arts. 56 a 62.

1.3.7. La acumulación de solicitudesen un único procedimiento.

El RD 231/2008 dispone en su art.39.2 RDAC, que lleva por rúbrica “acu-mulación de procedimientos”, que siexisten varias solicitudes de arbitrajepresentadas por los consumidores frentea un mismo empresario reclamado en lasque concurre idéntica causa de pedir, elPresidente de la Junta Arbitral podráacordar la acumulación, para que seanconocidas en un único procedimiento porel órgano arbitral designado al efecto. Esesta una medida positiva, pues se redu-cen costes y se permite dar una soluciónúnica a un mismo conflicto planteadopor varios consumidores.

La regulación de la acumulación esmuy parca. Para empezar, hay que decidirsi se trata de una simple acumulación desolicitudes en un procedimiento (comoparece indicar el precepto) o también deacumulación de procedimientos (como sedesprende de su rúbrica). En el primercaso se acumulan varias solicitudes deconsumidores individuales, cuando toda-vía no se ha iniciado ningún procedi-miento. Esta hipótesis sólo se da cuandolas solicitudes de arbitraje se plantean deforma simultánea o muy próxima en eltiempo, de modo que todavía no se ha ini-ciado ningún procedimiento arbitral. En



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el segundo caso se acumulan procedi-mientos, o más exactamente, habiéndoseiniciado un procedimiento se acumulan almismo las solicitudes individuales que sevan planteando con posterioridad. Es estasegunda tesis la que debe acogerse20, puesda más campo de juego a la acumulación,y permite reducir más los costes econó-micos, aunque su articulación prácticapuede plantear algunos problemas.

La acumulación de procedimientos esuna posibilidad, y no una obligación, para elPresidente de la Junta Arbitral. Éste “podrá”acordar la acumulación, lo que significa ac-tuar con criterios de oportunidad. El acuerdose hará mediante resolución arbitral que co-municará al empresario y a los consumido-

res individuales. Obviamente, para que laacumulación pueda producirse no basta conque los consumidores hayan presentado so-licitudes de arbitraje con la misma causa pe-tendi y frente al mismo empresario, sino quedebe existir en cada caso un convenio arbi-tral previo (en contrato aparte o en cláusulade sumisión a arbitraje incluida en el con-trato principal) o una oferta pública de ad-hesión de ese empresario, de manera que lasimple solicitud de arbitraje formaliza el

convenio arbitral. Por otra parte, que concu-rra idéntica causa de pedir significa que lassolicitudes se basen en los mismos hechosjurídicamente relevantes, aunque varíen, porejemplo, las cantidades que se reclaman enconcepto de indemnización. La acumulaciónno precisa el consentimiento del empresario(qué si ha tenido que consentir para celebrarel convenio arbitral), ni tampoco el de losconsumidores.

La acumulación sólo cabe dentro deuna misma Junta Arbitral, por lo que nocabe acumular solicitudes de las que soncompetentes territorialmente varias JuntasArbitrales.

Si se acumula una solicitud a un proce-dimiento arbitral en curso, lo más ade-cuado es que se paralice ese procedimientohasta que la nueva reclamación llegue a sualtura procedimental. Por otra parte, lafecha límite para acumular una solicitud esla audiencia; pasada la audiencia no es ra-zonable acumular nuevas solicitudes a eseprocedimiento. Una vez decretada la acu-mulación, el mismo colegio arbitral queconoce del procedimiento en marcha seráel encargado de conocer de la nueva recla-mación. Es dudoso si en estos casos se dic-tará un único laudo o tantos laudos comoconsumidores reclamantes.

Hay algunas diferencias entre el arbi-traje colectivo y la acumulación. El arbi-traje colectivo precisa la aceptación

La acumulación deprocedimientos es una

posibilidad, y no unaobligación, para el Presidentede la Junta Arbitral.

20 GUZMÁN FLUJA, V., “Consideraciones sobre el procedimiento arbitral de consumo: trámite de audiencia,reconvención, mediación y acumulación de procedimientos”, en E. GONZÁLEZ PILLADO (Coord.), Resoluciónde conflictos en materia de consumo: proceso y arbitraje, Madrid, Tecnos, 2010, pp. 268 y 269.



40 ADICAE

expresa del empresario, cosa que no su-cede en la acumulación. Hay en aquél,además, un llamamiento a los posiblesconsumidores afectados. Al arbitraje co-lectivo puede acudir todos los consumi-dores del territorio nacional, al margende cuál sea la Junta Arbitral competentepara su tramitación. La acumulación, encambio, sólo opera en una única JuntaArbitral.

Pero en cuanto a sus efectos no hay dis-tinciones. En ambos casos el laudo sóloproduce efectos para los consumidores in-dividuales que han presentado una solici-tud de arbitraje. En consecuencia, laacumulación, al igual que el arbitraje co-lectivo, no es un mecanismo de tutela delos consumidores como clase.

1.3.8. Experiencia práctica: el casode las participaciones preferentes.

A pesar de sus numerosas bondades, elarbitraje de consumo no ha sido un instru-mento utilizado en la práctica para resol-ver los conflictos entre consumidores yempresarios del sector de los servicios fi-nancieros. Basta acudir a las Memorias delas instituciones públicas encargadas deadministrar el arbitraje de consumo paraconstatar cómo son pocos los casos que sesolventar por esta vía21. Las razones deeste desuso se encuentran en la falta de in-terés de los agentes económicos del sector

(entidades de crédito) en acudir al arbi-traje, o en la creencia de que existen otrasvías, específicas del sector financiero,

para resolver estas controversias (los de-partamentos de atención al cliente y/o eldefensor del cliente).

Si apenas existen laudos que resuelvenconflictos individuales, es fácil concluirque el arbitraje colectivo no ha sido utili-zado en este ámbito. Y eso que la actividadfinanciera es un campo abonado para el ar-bitraje colectivo, en la medida en que no esextraño que un comportamiento ilícito deun empresario (pe., el cobro de una comi-sión indebida) pueda lesionar los derechosde varios consumidores.

Sin embargo, en los últimos meses elarbitraje de consumo ha tenido un augetremendo en este sector, pues ha sido elmecanismo utilizado para resolver el con-flicto de las participaciones preferentes22.Miles de clientes han reclamado contravarias entidades de crédito (especial-mente, Nova Galicia Banco, CaixaBank,

El arbitraje de consumo noha sido un instrumento

utilizado en la práctica pararesolver los conflictos entreconsumidores y empresariosdel sector de los serviciosfinancieros.

21 ESPÍN ALBA, I., “Arbitraje y mediación de consumo: a propósito de la Ley 16/2011, de 24 de junio,de Contratos de Crédito al Consumo”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 2013, noviembre,nº 2160, pp. 21.22 Sobre el particular, LÓPEZ JIMÉNEZ, J. M., “El arbitraje de preferentes: una medida para evitar la fuga declientela no prevista en el Memorando de Entendimiento”, Diario La Ley, 2013, nº 8182, de 4 de octubre de 2013.



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Bankia y Caixa Catalunya) alegando faltade información precontractual, dolo oerror en la celebración de los contratos deadquisición de las participaciones prefe-rentes. Dada la envergadura del problema,las instituciones públicas han ideado uncurioso mecanismo para resolverlo. Enlugar de promover un arbitraje de con-sumo colectivo, se ha preferido optar porarbitraje de consumo individuales, inicia-dos por la solicitud individual de arbitrajede miles de consumidores. La entidad decrédito, no adherida al sistema arbitral deconsumo, ha ido aceptando la solicitud dearbitraje en unos casos, y rechazándola en

otros. En la práctica, una entidad consul-tora externa ha elegido el “perfil” de losclientes que podían acudir al arbitraje deconsumo (por ser especialmente vulnera-bles), y ha contactado con ellos ofrecién-doles la posibilidad de presentar unasolicitud de arbitraje. El consumidor “ele-gido” ha presentado su solicitud de arbi-traje, que ha sido aceptada por la entidadde crédito; y tras el procedimiento arbitralse ha dictado un laudo estimatorio. Dehecho, todos los laudos son estimatorios,y muy similares en su redacción.

El arbitraje de consumo ha sido utili-zado para solventar la difícil situación enque se encontraban muchos consumidoresque habían adquirido estos productos fi-

nancieros. En realidad, lo que ha sucedidoes que se ha usado la estructura del arbi-traje de consumo para atender las peticio-nes de algunos consumidores (dictándoselaudos siempre estimatorios), pero no deotros. La suerte sobre el éxito de la recla-mación estaba echada antes incluso depresentar la solicitud de arbitraje: si elconsumidor había sido elegido por la con-sultora externa, podía tener la seguridadde que su reclamación sería íntegramenteestimada. Por eso se ha optado por laaceptación individual de las solicitudes dearbitraje (de aquellos consumidores pre-viamente elegidos por la consultora ex-terna), en lugar de adherirse la entidad decrédito a un arbitraje colectivo.


El arbitraje de consumo constituye unexcelente instrumento para resolver losconflictos individuales entre empresario yconsumidor en cualquier ámbito, y tam-bién en el de la prestación de servicios fi-nancieros. No hay un arbitraje de consumo“especial” para servicios financieros, sinoque se aplica el arbitraje general de losarts. 57 y 58 TRLGDCU y del RD231/2008.

El arbitraje de consumo no puede cono-cer de las acciones de cesación; no puedesolicitarse por esta vía a un empresario (unaentidad de crédito) que cese en la realiza-ción de una conducta ilícita. Tampoco cabeejercitar en el arbitraje de consumo accio-nes indemnizatorias colectivas o difusas, enel sentido que esta expresión tiene en el art.11.2 y 3 LEC.

Se ha usado la estructura delarbitraje de consumo para

atender las peticiones dealgunos consumidores(dictándose laudos siempreestimatorios), pero no de otros.



42 ADICAE

El RD 231/2008 regula el arbitraje deconsumo colectivo, que es un tipo de ar-bitraje en el que se resuelve, en un únicoprocedimiento y mediante un únicolaudo, los conflictos que se suscitan enbase a un mismo presupuesto fácticoentre un empresario y varios consumido-res afectados. El arbitraje colectivo re-quiere la aceptación expresa delempresario reclamado. Y al mismo po-drán sumarse todos los consumidores delterritorio nacional afectados por la con-ducta dañosa del empresario. En realidadeste arbitraje colectivo no sirve para tu-telar los intereses de los consumidorescomo clase, ni siquiera cuando los posi-bles consumidores afectados están deter-minados o son fácilmente determinables.

Pues es necesario que el consumidor in-dividual presente una solicitud de arbi-traje, que será incorporada al arbitrajecolectivo; y el laudo sólo afectará a losconsumidores que han sido parte en elprocedimiento (por haber presentado unasolicitud de arbitraje individual).

La acumulación de procedimientos,prevista en el art. 39.2 RDAC, permite alPresidente de una Junta Arbitral acumu-lar en un único procedimiento (todavíano iniciado o ya en curso) las solicitudes

de arbitraje presentadas en esa Junta con-tra un mismo empresario y basadas enunos mismos presupuestos fácticos. Paraacumular los procedimientos no es nece-sario el consentimiento del empresario.La acumulación sólo cabe para las solici-tudes individuales presentadas ante esaJunta Arbitral, y de las que esa Junta escompetente territorialmente.

En la práctica el arbitraje de consumoes poco utilizado para resolver los con-flictos entre entidades de crédito y con-sumidor. En este ámbito el arbitrajecolectivo no ha sido utilizado. Y en lasocasiones en que ha podido usarse (casode las participaciones preferentes), pordistintas razones se ha preferido articularun mecanismos basado en múltiples soli-citudes individuales de arbitraje (acepta-das una a una por la entidad de crédito) yno en el arbitraje de consumo colectivo.

1.4. Otros mecanismos extrajudicialesde resolución de conflictos.

1.4.1. La mediación de consumocomo vía de defensa de interesescolectivos.

La mediación constituye una forma desolución de conflictos, por medio de lacual son las propias partes las que consi-guen poner fin a los mismos mediante unacuerdo adoptado tras una negociación enla que un tercero -el mediador-, intentaaproximar las posiciones o incluso propo-ner el acuerdo, pero sin que, en ningúncaso, la solución al conflicto sea decidida

El arbitraje de consumoconstituye un excelente

instrumento para resolver losconflictos individuales entreempresario y consumidor encualquier ámbito, y también enel de la prestación de serviciosfinancieros.



43ADICAE

ni impuesta a las partes por el mediador.El mediador es un tercero, neutral e im-parcial, que ayuda y guía a las partes in-volucradas en una situación conflictivapara que alcancen un acuerdo que sea mu-tuamente aceptable.

A diferencia de lo que sucede en el ar-bitraje, la mediación de consumo carecede una regulación sistemática en nuestroordenamiento jurídico. En lo que al dere-cho estatal se refiere, la mediación deconsumo no está contemplada en elTRLGDCU. Y en el RD 636/1993 sóloexistía una mención, pues entre las fun-ciones de las Juntas Arbitrales de Con-sumo se encuentran las “actuaciones demediación respecto de las controversiasderivadas de las quejas o reclamacionesde consumidores y usuarios” [art. 4.b)].

A pesar de que cuando se comenzó atrabajar en una nueva normativa sobre elsistema arbitral de consumo, uno de losobjetivos que se perseguían era regular lamediación de consumo, finalmente su tra-tamiento en el RD 231/2008 es muy es-caso. Se dedica a la mediación el art. 38,aunque también se alude a la misma en

otros preceptos. En cuanto a la normativaaplicable, se dispone, con una afirmaciónobvia, que “la mediación se regirá por lalegislación sobre la materia que resulte deaplicación” (art. 38.2 RDAC). La Expo-

sición de Motivos señala que el Real De-creto se abstiene de regular la mediación,“por congruencia con las competenciasautonómicas sobre la materia”. En efecto,las Comunidades Autónomas tienen com-petencia plena para regular la mediaciónde consumo y atribuir la función de me-diador a algún organismo administra-tivo23. Pero eso no impedía que el RDAChubiera regulado algunos aspectos comola función del mediador, la formación delmediador, y el valor o eficacia de losacuerdos alcanzados por las partes24. Enel ámbito estatal se ha dictado la Ley5/2012, de 6 de julio, de mediación enasuntos civiles y mercantiles, que sin em-bargo no se aplica a la mediación en ma-teria de consumo, como expresamente

La mediación de consumocarece de una regulación

sistemática en nuestroordenamiento jurídico.

23 De hecho, en alguno de los últimos Estatutos de Autonomía aprobados se atribuye a la Comunidad Autó-noma la competencia exclusiva sobre “la regulación de los procedimientos de mediación”. Por ejemplo, el art.30.47 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears (aprobado por LO 1/2007, de 28 de febrero), el art.58.2.4º del Estatuto de Autonomía para Andalucía (aprobado por LO 2/2007, de 19 de marzo), y el art.71.26ª del Estatuto de Autonomía de Aragón (aprobado por LO 5/2007, de 20 de abril). Y así se ha reflejadotambién en los Estatutos del Consumidor o leyes autonómicas de protección del consumidor. Sobre el particular,en detalle, MARÍN LÓPEZ, M. J., “Consumidores y medios alternativos de resolución de conflictos”, Anuariode la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007, nº 11, pp. 144 y ss.

24 BLANCO CARRASCO, M., “La alternativa de la mediación en los conflictos de consumo: presente yfuturo”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, 2009, pp. 144 y 145.



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indica su art. 2.2.d), debido quizás a quees una mediación especial que cuenta conregulación propia.25

Se establece que una de las funciones dela Junta Arbitral es “asegurar el recurso ala mediación previa al conocimiento delconflicto por los órganos arbitrales” [art.6.f) RDAC]. Se indica cuál es el fin de lamediación: “que las partes alcancen unacuerdo que ponga fin al conflicto” (art.38.1 RDAC). Y que se intentará mediarsalvo oposición expresa de cualquiera delas partes o cuando conste que la mediaciónha sido intentada sin efecto. En esta línea,el empresario que realice una oferta públicade adhesión al sistema arbitral de consumopodrá en la misma rechazar la posibilidadde mediación previa; en caso de silencio,se entiende que la acepta (art. 25.1.IIRDAC). El mediador debe actuar con inde-pendencia, imparcialidad y confidenciali-dad, en los mismos términos que losárbitros (arts. 38.3 y 41.2 RDAC). Y no po-drán actuar como árbitros quienes hayan in-tervenido como mediadores en el mismoasunto o en cualquier otro que tuviera rela-ción estrecha con aquel (art. 22.1 RDAC).

En el RDAC la mediación se incardinadentro del procedimiento arbitral26. Asíse deduce no sólo de la rúbrica del art. 38(“mediación en el procedimiento arbi-

tral”), sino de los arts. 37.3 y 49.1.IRDAC. El primero exige que en la reso-lución que acuerde el inicio del procedi-miento arbitral conste expresamente “lainvitación a las partes para alcanzar unacuerdo a través de la mediación”; por latanto, la mediación puede producirse –sies que se produce- después de iniciado elprocedimiento arbitral, pero antes de quelos árbitros hayan comenzado sus actua-ciones arbitrales27. Y el segundo obliga asuspender el cómputo del plazo para dic-tar el laudo (seis meses, contados desdeel inicio del procedimiento arbitral) si seintenta la mediación previa, aunque lasuspensión será por un período no supe-rior a un mes desde el acuerdo de iniciodel procedimiento arbitral. El diseño dela mediación en el RDAC es desacertado.Es más correcto que la mediación tengacarácter previo al arbitraje; esto es, quese intente la mediación, y si ésta no esexitosa, que se inicie después el procedi-miento arbitral en sentido estricto.

Hay que plantearse si la mediación dise-ñada en el RDAC puede servir para la de-fensa colectiva de los consumidores. Esevidente que en un arbitraje de consumo or-dinario, que se inicia tras la reclamación in-dividual presentada por un consumidor, lamediación de consumo sólo puede afectara ese consumidor y al empresario recla-

25 BARONA VILAR, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, Valencia, Tirant lo Blanch,2013, pp. 127.26 GRANDE SEARA, P., “El procedimiento de mediación en materia de consumo”, en E. GONZÁLEZ PI-LLADO (Coord.), Arbitraje y mediación en materia de consumo, Madrid, Tecnos, 2012, pp. 227.

27 GUZMÁN FLUJA, V., “Consideraciones sobre el procedimiento arbitral…”, cit., pp. 263.



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mado. Por eso, la mediación de varios con-sumidores y el empresario sólo es posiblecuando en ese proceso arbitral intervienenvarios consumidores, lo que puede sucederen dos hipótesis: acumulación de procedi-mientos arbitrales y arbitraje de consumocolectivo.

En el arbitraje colectivo puede intentarsela mediación de consumo. Pero son muchaslas cuestiones que esto plantea, y que elRDAC no resuelve. Por ejemplo, si el Pre-sidente de la Junta Arbitral debe invitar a laspartes a alcanzar un acuerdo a través de lamediación, y en su caso, cuándo debe ha-cerse esa invitación (el art. 37.3 RDACexige que se haga en la resolución de iniciodel procedimiento arbitral, resolución que nohay que dictar en el arbitraje colectivo); si laoposición a la mediación previa, manifes-tada por el empresario en la oferta públicade adhesión al sistema arbitral de consumoo que consta en el convenio arbitral pactadoentre empresario y consumidor, impide o noel intento de mediación en el arbitraje colec-tivo; qué sucede cuando uno o varios con-sumidores se oponen a la mediación previaen el arbitraje colectivo (¿debe seguir bus-cándose el acuerdo mediante la mediaciónpara los demás consumidores?); si el empre-sario puede aceptar la mediación en relacióncon unos consumidores, pero rechazarla sinmás para otros; y especialmente, qué rela-ción tiene la mediación previa con la pro-puesta de acuerdo conciliatorio que puedeformular el empresario tras la aceptación delsometimiento al arbitraje colectivo.

En los casos de acumulación de proce-dimientos la mediación puede igualmenteintentarse. En esta hipótesis sí existe una

resolución de inicio del procedimiento, enla que el Presidente de la Junta Arbitraldebe invitar a las partes a llegar a unacuerdo a través de la mediación.

Sea como fuere, la mediación de con-sumo a que se refiere el art. 38 RDAC sólopuede intentarse entre el empresario recla-mado y los consumidores que son parte enese procedimiento arbitral. Se trata, siempre,de consumidores que han presentado una so-licitud de arbitraje ante una Junta Arbitral.En consecuencia, la mediación de consumo,si es exitosa, sólo afectará a los consumido-res concretos que han participado en la me-diación (que incluso pueden ser menos delos que son parte en el procedimiento arbi-tral, pues puede que alguno de ellos haya re-chazado la mediación previa). El acuerdoalcanzado sólo beneficia a esos consumido-res, y no a los demás, aunque formen partedel colectivo que ha sufrido daños en base aese mismo presupuesto fáctico.

Fuera del RD 231/2008, las OficinasMunicipales de Información al Consumi-dor pueden realizar funciones “informales”de mediación. Pueden dirigirse al empresa-rio reclamado (pe., una entidad de crédito)con el fin de mediar en un conflicto que

mantienen ese empresario y uno o variosconsumidores. Las posibilidades de obteneruna solución satisfactoria son muy escasas,pero si se consiguen, obviamente solo afec-

La mediación de consumo, sies exitosa, sólo afectará a

los consumidores concretosque han participado en lamediación.



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tarán a los consumidores a cuyo favor hamediado la OMIC.

1.4.2 La conciliación en el proced-imiento arbitral y su papel en el ar-bitraje de consumo colectivo.

El RD 231/20008 se refiere también a laconciliación. Establece que “el órgano ar-bitral dirigirá el procedimiento con suje-ción a lo dispuesto en esta norma, pudiendoinstar a las partes a la conciliación” (art.42.1 RDAC).

En un sentido amplio, conciliar es bus-car por parte de un tercero la composiciónde intereses contrapuestos28. La concilia-ción y la mediación se asemejan en que enambas las partes alcanzan un acuerdo vo-luntario para poner fin a una controversia.Y aunque no resulta fácil establecer sus di-ferencias, la doctrina parece centrarlas enel distinto papel que juega el tercero, quees mucho más activo en la conciliación queen la mediación. El conciliador no sóloacerca las posturas de las partes, sino queparticipa activamente en la búsqueda deuna solución, haciendo propuestas concre-tas a las partes29.

Mediación y conciliación operan en elarbitraje de consumo en momentos distin-tos. La mediación la lleva a cabo la Junta

Arbitral (que es la que designa al media-dor), después de iniciado el procedimientoarbitral pero antes de que los árbitros hayancomenzado sus actuaciones. Sin embargo,la conciliación tiene lugar a instancia delórgano arbitral, cuando ya se han iniciadolas actuaciones arbitrales (art. 42.1 RDAC).Por lo tanto, los árbitros pueden proponera las partes que lleguen a un acuerdo, y sise alcanza un acuerdo conciliatorio, el ór-gano arbitral dictará un laudo con su con-tenido. En todo caso, nada impide que seanlas propias partes, sin la participación ac-tiva de los árbitros, las que alcancen unacuerdo. También en ese caso se dictará unlaudo, poniéndose así fin al procedimientoarbitral (art. 48.2 RDAC).

La distinción entre mediación y arbi-traje se hace patente también en el su-puesto de que las partes alcancen unacuerdo. En la hipótesis de conciliaciónese acuerdo se plasma en el laudo (art. 49.2RDAC), con los efectos de cosa juzgada yde constituir un título ejecutivo que elloconlleva. La situación es distinta si elacuerdo se alcanza tras la mediación. Enprincipio ese acuerdo produce los efectostípicos de la transacción. Pero parte de ladoctrina ha defendido la posible aplicacióndel art. 48.2 RDAC, para conseguir así queconste también en un laudo30. Además elacuerdo alcanzado en la mediación carecede eficacia ejecutiva, salvo que se incor-

28 ESPÍN ALBA, I., “Arbitraje y mediación…”, cit., pp. 9.

29 BARONA VILAR, S., Solución extrajudicial de conflictos. Alternative dispute resolution (ADR) y DerechoProcesal, Valencia Tirant lo blanch, 1999, pp. 80 y 81.

30 En este sentido, BLANCO CARRASCO, M., “La alternativa de la mediación…”, cit., pp. 150; GUZMÁNFLUJA, V., “Consideraciones sobre el procedimiento arbitral…”, cit., pp. 265 y 266.



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pore a un documento que lleve aparejadaejecución o vía art. 48.2 RDAC se consigaplasmarlo en un laudo.

La posibilidad de llegar a un acuerdoconciliatorio se plantea expresamente enel arbitraje de consumo colectivo (art.58.2.I RDAC). Cuando el empresarioacepta que el conflicto se resuelva me-diante arbitraje colectivo, lo comunicaráal Presidente de la Junta Arbitral, pu-diendo además en tal caso proponer el em-presario un acuerdo conciliatorio. Aunquenada más indica este precepto, hay que en-tender que esa propuesta de acuerdo puedeser modificada, en uno u otro sentido, traslas conversaciones de las partes en con-flicto. El empresario podrá alcanzar unacuerdo con uno, varios o todos los con-sumidores personados en el arbitraje co-

lectivo en cualquier momento delprocedimiento, siempre que no se hayadictado el laudo (art. 49.2 RDAC). Si llegaa un acuerdo con siete consumidores, sedictará un laudo que lo recoja. Y si des-pués alcanza un acuerdo con otros quince

consumidores, de nuevo se dictará unlaudo. Para los demás consumidores se-guirá el procedimiento del arbitraje colec-tivo, que concluirá mediante un laudo.

1.4.3 La liquidación de los dañosen el marco del procedimientoadministrativo sancionador.

El art. 48 TRLGDCU faculta a la Admi-nistración para proceder, en el seno de unprocedimiento administrativo sancionadorde consumo, a una restitución entre parti-culares de los daños causados. La posibi-lidad de restitución interprivados en elseno del procedimiento administrativo deconsumo es altamente conveniente paraque el sistema legal sea capaz de satisfacerlas exigencias y expectativas legítimas quelos consumidores puedan haber puesto enel compromiso de las Administracionespúblicas en la tutela de los intereses.

No es éste el lugar para examinar endetalle el art. 48 TRLGDCU, ni paraponer sobre la mesa las enormes dificul-tades prácticas que plantea la liquidaciónde daños dentro del procedimiento admi-nistrativo31. Sólo interesa destacar quevarios consumidores pueden tener lacondición de interesados en el procedi-

La posibilidad de llegar a unacuerdo conciliatorio se

plantea expresamente en elarbitraje de consumo colectivo.

31 Sobre el particular, PEÑA LÓPEZ, F. “La indemnización por los daños y perjuicios causados al consumidoren el seno del procedimiento administrativo sancionador”, Aranzadi Civil, 2007-III, pp. 2615 y ss.; MARCOSFRANCISCO, D., “El arbitraje de consumo, ¿alternatividad o complementariedad de la vía administrativa yjudicial?: la posibilidad de que el consumidor exija en el procedimiento administrativo sancionador la repo-sición de la situación alterada y la indemnización de daños y perjuicios”, Revista General de Derecho Ad-ministrativo, 2010, nº 25; CARRASCO PERERA, A./CORDERO LOBATO, E., “Alcance de la reposición eindemnización al consumidor en el seno del procedimiento sancionador de consumo (art. 48 TRLGDCU)”,Revista CESCO, 2013, nº 6, pp. 1 y ss.



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miento administrativo, y que estos con-sumidores pueden solicitar la reposiciónde la situación alterada y las indemniza-ciones a que se refiere este precepto.

Tampoco esta es una medida que pro-teja a los consumidores como clase, puessólo podrán beneficiarse de la mismaaquellos consumidores que se personenen el procedimiento administrativo, yque solicitan la liquidación en el mismode los dañas a ellos causados por el em-presario infractor.


En nuestro derecho puede resolverse unconflicto colectivo entre varios consumido-res dañados por un mismo hecho de un em-presario mediante la mediación deconsumo. La mediación de consumo, regu-lada en el RDAC, se incardina en el proce-dimiento arbitral. En consecuencia, sólopuede participar en la mediación los con-sumidores que sean parte en ese procedi-miento arbitral, por haber presentado unareclamación individual de arbitraje de con-sumo. Para que haya una mediación colec-tiva de un conflicto colectivo es necesarioque haya varios consumidores en el proce-dimiento, lo que sólo puede suceder cuandose trata de un arbitraje de consumo colec-tivo o cuando existe una acumulación deprocedimientos arbitrales.

El RDAC no contiene ni una sola reglarelativa a la mediación de consumo en elmarco del arbitraje de consumo colectivo.Esta falta de regulación deja sin resolvercuestiones espinosas que merecían un tra-tamiento específico, y que dificultan que en

la práctica pueda funcionar la mediacióndentro de un arbitraje colectivo.

Una vez iniciado el procedimiento ar-bitral y las actuaciones arbitrales, el em-presario y los consumidores que sonparte en este procedimiento pueden al-canzar un acuerdo para resolver el con-flicto, poniendo así fin total oparcialmente al procedimiento arbitral.Es irrelevante que ese acuerdo sea resul-tado de una mediación o una concilia-ción, y el acuerdo alcanzado podrádocumentarse en el laudo.

En el marco del procedimiento admi-nistrativo sancionador, uno o varios con-sumidores pueden solicitar a laAdministración para que, además de lacorrespondiente sanción administrativa,se ordene al empresario infractor a abo-nar a los consumidores los daños causa-dos, conforme a lo dispuesto en el art. 48TRLGDCU.

En ninguno de estos casos se protegenlos intereses colectivos de los consumi-dores. Todo lo más, se permite que en unúnico procedimiento o por medio de unúnico acuerdo se resuelvan los conflictosque varios consumidores tienen con unmismo empresario como consecuenciade una misma conducta ilícita.

1.5. La Unión Europea y el recursocolectivo de los consumidores.

En el marco de los programas destinadosa proteger a los consumidores, las institu-ciones comunitarias han llevado a cabo



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desde hace décadas distintas iniciativaspara conseguir una mejora del acceso de losconsumidores a la justicia, y en particular,para fomentar la utilización de mecanismosextrajudiciales de resolución de los conflic-tos entre empresarios y consumidores.

Ya en el Primer Programa Preliminar deProtección de los Consumidores, aprobadopor Resolución del Consejo de las Comuni-dades Europeas, de 14 de abril de 1975, sealude a la solución extrajudicial de litigiosde consumo como uno los medios destina-dos a preservar el derecho del consumidora la reparación de los daños. Desde enton-ces han sido numerosos los documentospublicados por las instituciones europeassobre esta materia. Por su importancia, me-recen ser destacados los siguientes: el LibroVerde sobre acceso de los consumidores ala justicia y solución de litigios en materiade consumo en el mercado único, de 16 denoviembre de 199332; la Recomendaciónde la Comisión 98/257/CE, de 30 de marzode 1998, sobre los principios aplicables alos órganos responsables de la solución ex-trajudicial de los litigios en materia de con-sumo33; la Recomendación de la Comisión2001/310/CE, de 4 de abril de 2001, rela-tiva a los principios aplicables a los órga-nos extrajudiciales de resolución

consensual de litigios en materia de con-sumo que no cubre la Recomendación98/257/CE34; y el Libro Verde sobre lasmodalidades alternativas de resolución deconflictos en el ámbito del derecho civil ymercantil, de 19 de abril de 200235.

En los últimos años la Comisión, en dis-tintas Comunicaciones sobre la estrategiacomunitaria en materia de política de losconsumidores, ha hecho hincapié en la ne-cesidad de instaurar sistemas de resoluciónalternativa de conflictos, que constituyan re-cursos eficaces para la tutela de los dere-chos de los consumidores. Tras años detrabajo, han visto la luz la Directiva2013/11/UE y el Reglamento 524/20013. Asu estudio se dedica el siguiente epígrafe36.

1.5.1 La Directiva 2013/11/UE, de21 de mayo, relativa a la resoluciónalternativa de litigios en materia deconsumo, y el Reglamento524/20013, de 21 de mayo de2013, sobre resolución de litigios enlínea en materia de consumo.

Recientemente se han publicado la Di-rectiva 2013/11/UE, del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 21 de mayo,relativa a la resolución alternativa de liti-

32 COM (1993) 576 final. 33 DOCE nº L 115, de 17 de abril de 1998.34 DOCE nº L 109, de 19 de abril de 2001.35 COM (2002) 196 final36 Una exposición sucinta de su contenido, en RALUCA STROIE, I., “Alternativas a la resolución de conflictosen materia de consumo: la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consumo y el Reglamento(UE) nº 524/20013 del Parlamento Europeo y del Consumo, de 21 de mayo de 2013”, Revista CESCO,2013, nº 7, pp. 228 y ss.



50 ADICAE

gios en materia de consumo37, y el Regla-mento 524/20013, del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 21 de mayo de2013, sobre resolución de litigios en líneaen materia de consumo38. Procede ahoraanalizar las características esenciales deestas normas europeas, y comprobar si enellas se prevé o no la defensa de interesescolectivos de los consumidores a travésde los mecanismos extrajudiciales de re-solución de controversias39.

La Directiva 2013/11/UE pretende con-tribuir al buen funcionamiento del mercadointerior, garantizando que los consumido-res puedan presentar reclamaciones contralos comerciantes ante entidades que ofrez-can procedimientos de resolución alterna-tiva de conflictos de alta calidad que seanindependientes, imparciales, transparentes,efectivos, rápidos y justos. La disparidadde regímenes jurídicos en los distintos Es-tados constituye un obstáculo al mercadointerior. La Directiva persigue alcanzarcierta uniformidad en los rasgos esencialesde estos mecanismos extrajudiciales, paraque funcionen de forma satisfactoria entodos los Estados de la Unión.

La Directiva crea un marco armonizadobásico en relación a las entidades y a losprocedimientos de resolución alternativade conflictos (nacionales y transfronteri-zos) en materia de consumo. Se ocupa de

establecer los requisitos que han de cum-plir las entidades de resolución alternativade conflictos; el acceso de los consumido-res a estas entidades; las condiciones quedeben reunir las personas físicas encarga-das de la resolución alternativa de litigios(conocimientos especializados, indepen-dencia e imparcialidad); las obligacionesde transparencia de estas entidades; la efi-cacia de los distintos tipos de procedi-mientos; el régimen jurídico aplicable enestos procedimientos; la información y laasistencia a los consumidores en este ám-bito; la cooperación entre entidades de re-solución de conflictos, y entre éstas y lasautoridades nacionales competentes; y lasfunciones de dichas autoridades.

La Directiva obligará a introducir cambiosen nuestro régimen del arbitraje de consumo.En particular, la norma europea establece queel acuerdo entre el consumidor y el comer-ciante de someter una reclamación a una en-tidad de resolución alternativa no serávinculante para el consumidor cuando sehaya celebrado antes de que surja el conflictoy cuando tenga por efecto privar al consumi-dor de su derecho a recurrir ante los órganosjurisdiccionales (art. 10.1). Una prohibiciónde ese tipo ya existe en nuestro derecho (art.57.4 TRLGDCU), pero sólo para someti-mientos a arbitraje distintos del de consumo.Para el arbitraje de consumo se admite queel convenio arbitral se formalice mediante

37 DOCE nº L 165, de 18 de junio de 2013.38 DOCE nº L 165, de 18 de junio de 2013.39 Una precisión terminológica. Dada la redacción inglesa de la Directiva (“alternative dispute resolution”),hubiera sido más adecuado que en la redacción española se aludiera a la “resolución alternativa de conflic-tos”, y no de “litigios”, pues el término “litigio” es habitualmente usado en relación con los procesos judiciales.



51ADICAE

cláusula incorporada a un contrato principal(incluso en condiciones generales de la con-tratación; art. 90.1 TRLGDCU) o en contratoindependiente, antes incluso de que surja el

conflicto (art. 24.1.I TRLGDCU). Estos dospreceptos (arts. 24.1.I y 90.1 TRLGDCU)son contrarios a la Directiva 2013/11/UE.

Hay que destacar que la Directiva no re-gula la forma de los procedimientos de re-solución alternativa de conflictos. Se tratade un instrumento horizontal, que se aplicaa cualquier tipo de procedimiento de reso-lución de conflictos en los que una entidadde resolución alternativa de conflictos pro-pone o impone una solución, o reúne a laspartes con el fin de facilitar una soluciónamistosa. Sin embargo, la Directiva no seaplica a los mecanismos de tramitación dereclamaciones de los consumidores gestio-nados por el comerciante (como son el de-partamento de atención al cliente deservicios financiero y el defensor delcliente de servicios financieros).

La Directiva no hace mención alguna alos mecanismos extrajudiciales de resolu-ción colectiva de conflictos. Únicamenteen el Considerando nº 27 se alude a estosmecanismos, y se establece que la Direc-tiva no constituye un obstáculo para quelos Estados miembros mantengan o intro-duzcan procedimientos de resolución al-ternativa por los que se tramitenconjuntamente litigios idénticos o simila-

res entre un comerciante y varios consu-midores. Se añade que ambos procedi-mientos (recurso fácil a la resoluciónalternativa de conflictos y reclamacionescolectivas) no son excluyentes.

En cuanto al Reglamento 524/20013,que es complementario de la Directiva,tiene por objeto la creación de una plata-forma de resolución alternativa de conflic-tos on line relativa a las obligacionescontractuales derivadas de contratos decompraventa o de prestación de servicioscelebrados on line entre un consumidor yun empresario. Se trata de ofrecer a los con-sumidores y a los empresarios una ventani-lla única, para que resuelvan sus conflictosmediante la intervención de una entidad deresolución alternativa de conflictos. Esta

entidad debe ser una de las incluidas en lalista de entidades que elaborará la Comi-sión, y que incluye todas las entidades quecada autoridad nacional competente ha co-municado a la Comisión. La parte recla-mante puede ser tanto el empresario comoel consumidor.

El Reglamento 524/20013 no contienemención alguna a las reclamaciones colecti-vas, ni se refiere a la posibilidad de acumularreclamaciones individuales en el procedi-miento arbitral, ni contiene reglas de tutelacolectiva de los consumidores o usuarios.

La Directiva 2013/11/UE noregula la forma de los

procedimientos de resoluciónalternativa de conflictos.

El Reglamento 524/20013,que es complementario de

la Directiva, tiene por objeto lacreación de una plataforma deresolución alternativa deconflictos on line.



52 ADICAE

1.5.2 Mecanismos extrajudicialesde resolución de recursoscolectivos: la Recomendación de laComisión, de 11 de junio de 2013,sobre los principios comunesaplicables a los mecanismos derecurso colectivo de cesación o deindemnización de daños.

La reparación de los daños colectivospor vía judicial se está debatiendo en lasinstituciones europeas desde el año1985. Muchos documentos de distintosórganos de la Unión Europea han desta-cado las ventajas que supondría dispo-ner de un recurso colectivo, quefacilitara la reparación en situaciones enlas que un gran número de consumidoreshan sido víctimas de una misma prácticacomercial que vulnera el derecho deconsumo. En la actualidad existen gran-des diferencias entre los Estados miem-bros. Mientras algunos no contemplaneta posibilidad, en otros sí existen pro-cesos judiciales de resolución colectivade los conflictos, aunque las diferenciasen la regulación son notables.

En los últimos cinco años se han dic-tado importantes textos comunitariosque abordan específicamente esta cues-tión. El 27 de noviembre de 2008 la Co-misión publicó el Libro Verde sobre

recurso colectivo de los consumidores40,cuyo objetivo central es “evaluar la si-tuación de los mecanismos de recurso,en particular en los casos en los quepuede que haya muchos consumidoresafectados por el mismo incumplimientode la ley, y aportar soluciones que ayu-den a superar los obstáculos para un re-curso eficaz que se hayan detectado entales casos”41. El Libro Verde se con-centra en la solución de casos de denun-cias masivas y se propone aportar víasde recurso colectivo eficaces a los ciu-dadanos de toda la UE afectados por unamisma práctica comercial con indepen-dencia del lugar de la infracción.

Sostiene la Comisión que los instrumen-tos europeos vigentes42 son insuficientes, ypropone cuatro posibles soluciones para pro-porcionar a los consumidores medios ade-cuados y eficaces de reparación mediante laherramienta del recurso colectivo: (i) recu-rrir a medidas nacionales y comunitarias yaexistentes para obtener una reparación ade-cuada de los consumidores; (ii) desarrollarla cooperación entre los Estados miembrospara garantizar que los consumidores detoda la UE pueden recurrir a los mecanismosde recurso colectivo disponibles en los dife-rentes Estados miembros; (iii) una combina-ción de instrumentos, vinculantes y novinculantes, que en conjunto pueden mejorarlas vías de recurso de los consumidores eli-

40 COM (2008) 794 final.41 COM (2008) 794 final, pp. 3.42 La Recomendación 98/257/CE, la Recomendación 2001/310/CE, la Directiva 98/27/CE, relativa alas acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y el Reglamento2006/2004, sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores.



53ADICAE

minando los principales obstáculos; y (iv)un procedimiento judicial de recurso colec-tivo que podría consistir en una medida co-munitaria vinculante o no vinculante.

Al exponer la tercera de las soluciones pro-puestas, menciona como uno de los instru-mentos no vinculantes los sistemasalternativos de solución de conflictos. Se partede la constatación de que la mayoría de losmecanismos extrajudiciales de resolución deconflictos existentes en los distintos Estadosde la Unión se ocupan principalmente de lasdenuncias individuales, y de que sería conve-niente incentivar el uso de estos mecanismospara resolver conflictos colectivos. Las dosRecomendaciones sobre los mecanismos desolución alternativa (Recomendaciones98/257/CE y 2001/310/CE) fueron redactadassin tener presente la resolución de recurso co-lectivo, pero sus principios también puedenaplicarse en este ámbito. Para ello la Comisiónpropone dos vías: dictar una Recomendación,con un proceso de seguimiento de los resulta-dos, o una Directiva, que exigiría a los Estadosmiembros la creación de mecanismos de re-solución alternativa de conflictos colectiva. Laprimera opción ha sido la finalmente elegida,dando lugar así a la Recomendación de la Co-misión de 11 de junio de 2013.

El Comité Económico y Social Europeoemitió su Dictamen sobre este Libro Verdeel 5 de noviembre de 200943. En él se mues-

tra partidario de imponer un mecanismo derecurso colectivo a escala europea.

En 2011 la Comisión celebró la consultapública “Hacia un planteamiento europeomás coherente del recurso colectivo”44. Suobjetivo era determinar los principios jurí-dicos comunes del recurso colectivo y exa-minar su inclusión en el sistema jurídico dela UE y en los ordenamientos jurídicos desus 27 Estados miembros.

El 2 de febrero de 2012, el ParlamentoEuropeo adoptó la Resolución “Hacia unplanteamiento europeo coherente del recursocolectivo”45, en la que pedía que cualquierpropuesta en materia de recurso colectivo seestableciera en forma de marco horizontalque incluyese un conjunto de principios co-munes que permitan el acceso uniforme a lajusticia a través de un recurso colectivo.

Con fecha de 11 de junio de 2013 pu-blica la Comisión dos documentos de granimportancia: la Comunicación “Hacia unmarco europeo horizontal del recurso co-lectivo”46, y la Recomendación sobre losprincipios comunes aplicables a los meca-nismos de recurso colectivo de cesación ode indemnización en los Estados miembrosen caso de violación de los derechos reco-nocidos por el Derecho de la Unión47. LaComunicación hace balance de las accionesrealizadas hasta la fecha y de las opiniones

43 INT/473 – CESE 1693/2009.44 SEC (2011) 0173.45 2011/2089 (INI)46 COM (2013) 401 final47 DOCE nº L 201, de 26 de julio de 2013.



54 ADICAE

de los interesados y del Parlamento Euro-peo sobre la consulta pública, y presenta laposición de la Comisión sobre algunostemas centrales relativos al recurso colec-tivo. La Comunicación va acompañada dela Recomendación citada.

Procede ahora analizar la Recomenda-ción, y comprobar el modo en que la mismapuede afectar al derecho español, en parti-cular en lo que se refiere al recurso colec-tivo extrajudicial.

a) La Recomendación: finalidad yámbito de aplicación.

La finalidad de la Recomendación esque todos los Estados miembros se dotende sistemas de recurso colectivo nacionalesbasados en un conjunto de principios euro-peos comunes. Con ello se consigue facili-tar el acceso de los consumidores a lajusticia, poner fin a las prácticas ilegales delos empresarios, permitir que los consumi-dores ejerciten sus derechos de forma efi-caz, y facilitarles el derecho a obtener unaindemnización en caso de daños masivoscausados por infracciones de los derechosreconocidos por el Derecho de la Unión(puntos 1 y 2 de la Recomendación).

El recurso colectivo puede adoptar la formade acción de cesación (cuando se pretende el

cese de una práctica contraria a Derecho) o deacción de indemnización (cuya finalidad esobtener una indemnización por los daños yperjuicios sufridos). El recurso colectivo es unmecanismo jurídica que garantiza que dos omás personas físicas o jurídicas, o una entidadcapacitada para ello, puedan solicitar de formaconjunta la cesación de un comportamientoilícito o una indemnización de daños masivos–que son los que sufren dos o más personascomo consecuencia de una misma actividadilegal de una o varias personas físicas o jurí-dicas- [punto 3.a) y b) de la Recomendación].La Recomendación recoge, por tanto, las dosformas típicas de tutela de intereses colectivosde los consumidores, asumiendo la distinciónentre acciones de cesación y de indemniza-ción, al igual que hemos hecho nosotros eneste trabajo.

El recurso colectivo se configura comoun instrumento horizontal. La Comisiónsigue así la recomendación del ParlamentoEuropeo. Eso significa que puede utilizarsepara hacer valer los derechos reconocidosen la Unión en cualquier ámbito, y no sóloen protección de consumidores; pe., com-

petencia, protección del medio ambiente,servicios financieros, protección de los in-versores, y cualesquiera otros (Conside-rando nº 7 de la Recomendación).

La Recomendación se aplica al recurso co-lectivo judicial y extrajudicial (Considerandonº 13). Su ámbito de aplicación no se restringeal recurso colectivo judicial, y de hecho tiene

El recurso colectivo puedeadoptar la forma de acción

de cesación (cuando sepretende el cese de unapráctica contraria a Derecho) ode acción de indemnización.

La Recomendación se aplicaal recurso colectivo judicial

y extrajudicial .



55ADICAE

reglas específicas para el extrajudicial (puntos25 a 28). Lo que no está tan claro es si, al mar-gen de estas reglas especiales, los demás prin-cipios recogidos en la Recomendación entranen juego también para el recurso extrajudicial.Hay que entender que, salvo que ese principio,por su naturaleza o por su contenido, sea in-compatible con el recurso extrajudicial, tam-bién será en este caso de aplicación.

b) Principios comunes a los recursoscolectivos de cesación y de indem-nización.

La Recomendación recoge en sus puntos4 a 18 una serie de principios que se aplicanindistintamente a los recursos colectivos decesación y de indemnización. Estos princi-pios tratan de garantizar que el recurso co-lectivo sea viable, respetando al mismotiempo los derechos de todas las partes. Enparticular, se introducen mecanismos queimpiden los litigios abusivos, sobre todo enel caso de daños masivos, que perjudicanconsiderablemente a las empresas de laUnión Europea, y otras medidas tendentesa evitar las repercusiones negativas queestas acciones pueden tener en la reputa-ción o en la economía de las empresas.

(i) En relación con la capacidad para in-terponer una acción de recurso colectivo,se establece que los Estados miembros de-berán garantizar que las entidades represen-tantes cumplan unas condiciones mínimas:no tener ánimo de lucro, que exista una re-lación directa entre los objetivos de la en-tidad y los derechos vulnerados, etc. (punto4). En nuestro derecho las asociaciones deconsumidores cumplen sobradamente estospresupuestos (arts. 23 y 27 TRLGDCU).

Estas acciones de representación tambiénpueden ser interpuestas por entidades acre-ditadas ad hoc o por una autoridad pública.

En el derecho español se satisfacen estascautelas, pues pueden interponer las accio-nes judiciales las asociaciones de consumi-dores legalmente constituidas conforme alTRLGDCU; la acción de cesación puedeninterponerla además determinadas autori-dades públicas (v. art. 54 TRLGDCU). Conesto se pretende, en relación con la acciónde indemnización, que la acción sea ejerci-tada por una entidad que representa real-mente los intereses de los consumidores yque defiende sus derechos. Este precepto seaplica igualmente al recurso colectivo ex-trajudicial. En el arbitraje de consumo co-lectivo del derecho español se concedelegitimación sólo a algunas asociaciones deconsumidores (las representativas) para ini-ciar el arbitraje de consumo. De este modose satisface el punto 4 de la Recomenda-ción. Pero quizás sea excesivamente res-trictivo exigir que esa asociación deconsumidores sea representativa (art. 58.1RDAC). No vulnera la Recomendación elhecho de que el arbitraje colectivo nopueda ser iniciado por dos o más particula-res. Pues la Recomendación no exige quelas acciones indemnizatorias puedan seriniciadas por dos o más afectados.

(ii) En consonancia con la medida ante-rior, se requiere a los Estados miembrospara que en los procesos en que se ejercitauna acción colectiva se verifique, en la fasemás temprana posible, que concurren lospresupuestos de admisibilidad de la acción,esto es, que la parte actora tiene la capaci-dad legal para proponer la acción (puntos 8



56 ADICAE

y 9 de la Recomendación). Este preceptoestá pensado para los procesos judiciales (serefiere expresamente a los “órganos juris-diccionales”), y en nuestro derecho influyeespecialmente en la legitimación de los“grupos de afectados” para interponer ac-ciones judiciales de indemnización de dañoscolectivos (art. 11.2 LEC). Tan prontocomo le sea posible, el juez debe analizar

que el grupo se ha constituido válidamente,es decir, que sirve para ejercitar la acciónen la que se solicita indemnización para ungrupo determinado de afectados.

En el arbitraje de consumo colectivo estecontrol de admisibilidad es fácil de llevar acabo. Pues bastará con que la Junta Arbitralde Consumo competente para conocer deese arbitraje compruebe que la petición deinicio de las actuaciones arbitrales ha sidoefectuada por una asociación de consumi-dores representativa, tarea ésta que no plan-tea ninguna dificultad.

(iii) Para que los consumidores afectadospor una conducta ilícita del empresario pue-dan personarse en el procedimiento y solici-tar la indemnización de daños pertinente, es

necesario que tengan conocimiento de que seva a iniciar un procedimiento de recurso co-lectivo. En este sentido, la Recomendacióndispone que los Estados miembros deberíangarantizar que la entidad representante o elgrupo de demandantes puedan difundir in-formación sobre la presunta violación de de-rechos reconocidos por el Derecho de laUnión y su intención de interponer una ac-ción de cesación, así como sobre un caso dedaños masivos y su intención de interponeruna acción por daños y perjuicios en formade recurso colectivo (punto 10).

La regulación del arbitraje colectivocumple esta previsión, pues tras la acep-tación del arbitraje por el empresario, seprevé un llamamiento a los posibles con-sumidores afectados por el hecho dañoso(art. 59.1 RDAC). Lo que no está tanclaro es la efectividad de ese llama-miento, en la medida en que ha de hacersemediante la publicación de un anuncio enel Diario Oficial que corresponda, y esevidente que un consumidor medio no leelos Diarios Oficiales. Por eso sería opor-tuno modificar esta norma, y exigir que ladifusión se realice, además, por otromedio que realmente consiga la difusiónde la información.

Si bien es lógico que los consumidoresafectados por el hecho dañoso tengan querecibir información sobre la existencia deun proceso de recurso colectivo, hay quetener en cuenta también que esa informa-ción pública puede afectar negativamenteen la reputación del empresario recla-mado. Debe conseguirse un equilibrioentre ambas posiciones. Por eso, la Reco-mendación dispone que “los métodos de

La Recomendación disponeque los Estados miembros

deberían garantizar que laentidad representante o elgrupo de demandantes puedandifundir información sobre lapresunta violación de derechosreconocidos por el Derecho dela Unión y su intención deinterponer una acción decesación.



57ADICAE

difusión de información deberían tener encuenta las circunstancias particulares delcaso de daños masivos de que se trate, lalibertad de expresión, el derecho a la in-

formación, y el derecho a la protección dela reputación o del valor de la empresa deldemandado antes de que se le declare res-ponsable de la presunta violación o de losdaños en virtud de sentencia firme de unórgano jurisdiccional” (punto 11 de la Re-comendación).

(iv) Una forma de evitar los litigiosabusivos es imponer al litigante quepierde el proceso el pago de las costasjudiciales. Por eso se declara que, en ma-teria de costas, debe regir el principio de“quien pierde, paga” (punto 13 de la Re-comendación). Esta regla parece aplica-ble sólo a los procesos judiciales (sealude a las “costas judiciales”), y no alos extrajudiciales. No ha de afectar, portanto, al arbitraje de consumo (ni tam-poco al arbitraje colectivo), en el que nohay condena en costas.

(v) Es necesario controlar el origen delos fondos que utiliza el demandante paraejercitar una acción judicial, pues quizásel tercero que financia pretende incenti-var litigios abusivos o litigios que en re-alidad no defienden los intereses de losconsumidores. La Recomendación (pun-tos 14 a 16) contiene reglas sobre estamateria, algunas de las cuales van única-

mente destinadas a los procesos judicia-les. Así, se exige que el demandante in-forme al órgano jurisdiccional, antes deiniciar el proceso, del origen de los fon-dos que va a utilizar para sufragar la ac-ción colectiva; y se permite al órganojurisdiccional suspender el procedi-miento cuando el tercero no dispone defondos suficientes o cuando hay un con-flicto de intereses entre el tercero y laparte demandante.

En el punto 16 de la Recomenda-ción, que es el que contiene esta últimamedida, no hay una limitación expresaa la acción judicial. Por eso esta reglapuede operar también en el recurso co-lectivo extrajudicial. Se establece enese punto que los Estados miembrosdeberían garantizar que, cuando unaacción de recurso colectivo esté finan-ciada por un tercero privado, este ten-drá prohibido: intentar influir en las

decisiones procesales de la parte de-mandante, incluidas las transacciones;financiar una acción colectiva contraun demandado que sea un competidordel financiador o contra un demandadodel que dependa el financiador; y exi-gir intereses excesivos sobre los fon-dos prestados.

Es necesario controlar elorigen de los fondos que

utiliza el demandante paraejercitar una acción judicial.

Los Estados miembrosdeberían establecer

sanciones adecuadas contra eldemandado perdedor, con elfin de garantizar elcumplimiento efectivo de lamedida de cesación.



58 ADICAE

c) Principios específicos aplicables alrecurso colectivo de cesación.

La Recomendación contiene dos reglasespecíficas en relación con el recurso co-lectivo de cesación.

En primer lugar, se establece que lasdemandas de medidas cautelares que soli-citen la cesación o la prohibición de unaviolación de derechos reconocidos en laUnión se tramitarán con la debida celeri-dad y, en su caso, por el procedimientoabreviado, con el fin de evitar posiblesdaños (punto 19 de la Recomendación).En segundo lugar, los Estados miembrosdeberían establecer sanciones adecuadascontra el demandado perdedor, con el finde garantizar el cumplimiento efectivo dela medida de cesación, incluido el pago deun importe fijo por cada día de retraso ode cualquier otro importe previsto en la le-gislación nacional (punto 20).

Estas medidas no afectan al arbitraje deconsumo colectivo, pues no puede usarseeste arbitraje para interponer una reclama-ción cuyo objeto sea la cesación de unaconducta ilícita.

d) Principios específicos aplicables alrecurso colectivo de indemnización.

Son varios los principios que se estable-cen en este ámbito.

(i) Cuando se trata de solicitar una in-demnización a través del recurso colectivo,la composición del grupo representadopuede determinarse conforme a dos mode-los básicos: el de participación voluntaria

(opt-in), donde el grupo incluye solamentea las personas físicas o jurídicas que acti-vamente opten por pasar a formar parte delgrupo representado, y el de exclusión vo-luntaria, donde el grupo se compone detodos los individuos que pertenecen algrupo definido y alegan haber sufridodaños derivados de una misma infracción,salvo si optan activamente por desmar-carse del grupo.

La Recomendación asume el principiode participación voluntaria (puntos 21 a24). Establece que la parte demandante de-bería constituirse por consentimiento ex-preso de las personas físicas o jurídicas queafirmen haber sufrido daños (principio opt-in). Las excepciones a este principio, envirtud de disposiciones legales o de una re-solución judicial, deberían justificarse de-bidamente por razones de buenaadministración judicial. Además, cualquierpersona que haya sufrido un daño podrá ad-herirse a la parte demandante en cualquiermomento del procedimiento antes de quese dicte la resolución definitiva. Y a la in-versa, cualquier persona que es miembro dela parte demandante puede retirarse de estaparte en cualquier momento antes de que sedicte la resolución definitiva o de que elasunto se resuelva válidamente de otra ma-nera, siempre que se cumplan las mismascondiciones que se aplican a la retirada enlas acciones individuales, sin que se leprive de la posibilidad de proseguir con sudemanda de otra forma, si ello no perjudicaa la buena administración de la justicia.

En el arbitraje de consumo estas reglasno pueden operar con esa misma dimen-sión. Es evidente que en el arbitraje co-



59ADICAE

lectivo sólo puede regir el principio departicipación voluntaria (opt-in), pues unlaudo arbitral no puede afectar a un con-sumidor que no ha sido parte (voluntaria-mente aceptada) en el procedimientoarbitral. Lo contrario vulneraría su dere-cho a que sea un juez quien resuelva elconflicto que tiene con un empresario(derecho a la tutela judicial efectiva). Porotra parte, en el arbitraje colectivo sí sepermite que un consumidor que no fuereclamante al principio se adhiera al pro-cedimiento arbitral, mediante la interpo-sición de una reclamación posterior,siempre que lo haga antes de la fecha dela audiencia (art. 61.1 RDAC).

En cuanto a la posibilidad de que unconsumidor que ha reclamado, y que se in-tegra en la parte demandante, pueda reti-rarse del procedimiento en cualquiermomento, hay que señalar que el RDAC noprevé la posibilidad de que el consumidor

desiste de su reclamación. Sí se prevé, sinembargo, en el art. 38.2.a) LArb, que debeaplicarse, dado su carácter supletorio. Porlo tanto, sí cabe el desistimiento del consu-midor en su reclamación, desistimiento quetambién es posible en el arbitraje colectivo.Ese desistimiento significa que el consumi-dor “sale” del procedimiento arbitral, y queel laudo que en su caso se dicte no le afecte.Y el consumidor podrá después, si lo desea,interponer una reclamación individual que

será resuelta vía arbitral. Lo que no puedehacer el consumidor, tras desistir, es inter-poner una acción judicial, pues si existe unconvenido arbitral el empresario deman-dado podrá oponer la excepción declinato-ria (art. 11.1 LArb), y el juez tendrá queabstenerse de conocer de ese conflicto.

(ii) Otro mecanismo para desterrar los liti-gios abusivos es prohibir los honorarios con-dicionales de los abogados; esto es, que loshonorarios sean mayores o menores en fun-ción de la mayor o menor indemnización. Delmismo es conveniente que los honorarios delos abogados y su método de cálculo no creenincentivos para emprender acciones judicialesque sean innecesarias (puntos 29 y 30 de laRecomendación). Estos principios no se apli-can a los recursos colectivos extrajudiciales.Además, en el arbitraje de consumo colectivono es necesario que las partes acudan conabogado; si acude, sus honorarios serán abo-nados por su cliente, y nunca por la otra partedel conflicto (pues no hay condena en costas).

(iii) Por las mismas razones, en caso deque un tercero privado financie el recursocolectivo de indemnización, debe prohibirseque la remuneración o los intereses que per-cibe el prestamista se calculen a partir delimporte fijado en el acuerdo alcanzado o dela indemnización concedida, salvo que esteacuerdo financiero esté regulado por unaautoridad pública para garantizar los intere-ses de las partes (punto 32 de la Recomen-dación). Esta regla debe aplicarse tambiénal recurso colectivo extrajudicial.

(iv) La experiencia de las class actionsamericanas evidencia cómo el recurso co-lectivo es una vía para litigios abusivos. La

Otro mecanismo paradesterrar los litigios

abusivos es prohibir loshonorarios condicionales delos abogados.



60 ADICAE

posibilidad de reclamar y obtener daños pu-nitivos, cuya cuantía es muy superior aldaño realmente causado, es ajena a la tra-dición jurídica europea, y coloca a los em-presarios demandados en una difícilsituación, además de que incentiva la inter-posición de demandas indemnizatorias. LaRecomendación es clara en este punto: losEstados miembros deberían prohibir las in-demnizaciones punitivas, que conceden aldemandante una indemnización superior aldaño sufrido (punto 31).

e) Modalidades alternativas desolución de litigios colectivos ytransacciones.

La Recomendación contiene cuatropuntos específicos sobre “modalidades al-ternativas de solución de litigios colecti-vos y transacciones” (puntos 25 a 28).Hay que partir del hecho de que la Direc-tiva 2013/11/UE, de 21 de mayo, relativaa la resolución alternativa de litigios enmateria de consumo, no impide a los Es-tados miembros mantener o introducirprocedimiento de solución alternativa deconflictos que aborden conjuntamenteconflictos idénticos o similares entre unagente económicos y varios consumidores(Considerando nº 27). Partiendo de estedato, la propia Comisión, en la Comuni-cación “Hacia un marzo horizontal euro-peo de recurso colectivo”, recomienda alos Estados miembros que desarrollenmecanismos de solución consensuada deconflictos colectivos48. Como puede apre-ciarse, esta recomendación sólo alcanza a

las soluciones consensuadas (como la me-diación o la transacción), pero no a lasimpuestas por terceros ajenos al conflicto(como el arbitraje).

Sin embargo, este deseo de la Comi-sión no se plasma expresamente en la Re-comendación de la Comisión, de 11 dejunio de 2013, sobre los principios comu-nes aplicables a los mecanismos de re-curso colectivo de cesación o deindemnización de daños. En los puntos25 a 28 de la misma no se incluye la re-comendación mencionada. Todo lo más,puede considerarse incluida en la fórmulagenérica del punto 2 (“los Estados miem-

bros deberían disponer de mecanismos derecurso colectivo”, que no distingue entremecanismos judiciales y extrajudiciales).

En relación con las modalidades alter-nativas de solución de litigios colectivos,la Recomendación incluye los siguientesprincipios:

(i) Los Estados miembros deberíanasegurarse de que se anime a las partesde los conflictos surgidos en casos de

Los Estados miembrosdeberían asegurarse de que

se anime a las partes de losconflictos surgidos en casos dedaños masivos a resolver lacuestión de la indemnizaciónde forma consensuada oextrajudicial.

48 COM (2013) 401 final, pp. 17.



61ADICAE

daños masivos a resolver la cuestión dela indemnización de forma consensuadao extrajudicial, tanto en la fase previa aljuicio como durante el juicio civil (punto25 de la Recomendación). La soluciónconsensuada (básicamente, la mediación)debe tener carácter facultativo, de ma-nera que no se puede imponer por ley unamediación previa, con carácter obligato-rio, antes de acudir a la vía judicial.Según la Comisión, eso podría desenca-denar costes y retrasos innecesarios, lle-gando en algunas situaciones a socavar elderecho fundamental de acceso a la jus-ticia (art. 47 de la Carta de los DerechosFundamentales de la Unión Europea)49.

No es conveniente imponer una me-diación previa, pero sí es adecuado quelos jueces, en la fase previa al proceso oincluso durante el proceso judicial, invi-ten a las partes a solucionar el conflicto“de forma consensuada o extrajudicial”.No está claro el sentido que hay que dara la expresión entrecomillada: si los dosadjetivos se utilizan como sinónimos(refiriéndose a una forma consensuadadentro o fuera del proceso judicial) ocon significado distinto (hay que invitara las partes a resolver el conflicto deforma consensuada -mediación- o porotras vías extrajudiciales -como el arbi-traje de consumo-).

(ii) Como complemento del principioanterior, se señala que los Estados miem-bros deberían garantizar que los mecanis-mos judiciales de recurso colectivo

incluyan la posibilidad de que las partes,antes y durante el litigio, puedan acceder alas modalidades alternativas de solucióncolectiva de conflictos (punto 26). Enefecto, no basta con que se anime a las par-tes en conflicto (incluso por los jueces) aresolverlo mediante un mecanismo alterna-tivo a la vía judicial. Es necesario que lanormativa procesal de los Estados permitaque, antes o durante la tramitación del pro-ceso judicial, las partes puedan suspendero finalizar ese proceso para acudir a esosmecanismos alternativos. Obviamente,para que se pueda acudir a estos recursosalternativos es necesario el consentimientode las dos partes en conflicto.

(iii) El eventual plazo de prescripciónaplicable a las demandas debería suspen-derse durante el período comprendido entreel momento en que las partes acuerden re-solver el conflicto por un procedimiento deresolución alternativa de conflictos hasta,como mínimo, el momento en que una oambas partes se retiren expresamente dedicho procedimiento (punto 27). Una me-dida de este tipo ya está prevista para lamediación en asuntos civiles y mercantiles(art. 4 de la Ley 5/2012). Pero la Recomen-dación aconseja su inclusión también si seinicia un arbitraje de consumo (y en el ar-bitraje de consumo colectivo) o una media-ción de consumo en caso de reclamacionescolectivas.

(iv) En el caso de conflictos colectivos,es posible llegar a acuerdos (resultados dela mediación) o transacciones entre el em-

49 Comunicación de la Comisión “Hacia un marzo horizontal europeo de recurso colectivo” [COM (2013)401 final, pp. 16].


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62 ADICAE

presario y los consumidores. Sin em-bargo, es evidente que no todos los miem-bros del grupo de afectados, que son parteen el acuerdo resultado de la mediación oen la transacción, pueden haber partici-pado de forma directa en la consecuciónde este acuerdo. Para proteger a estosafectados, la Recomendación estableceque “la legalidad de toda decisión obliga-toria resultante de una transacción colec-tiva debería ser controlada por losórganos jurisdiccionales, que velarán porla adecuada protección de los intereses yderechos de todas las partes implicadas”(punto 28). Aunque la norma se refieresólo a la transacción, la misma soluciónha de darse en los casos de mediación co-lectiva, por las mismas razones.

Por último, hay que indicar que los Es-tados miembros deben adoptar las medidasnecesarias para aplicar los principios esta-blecidos en esta Recomendación, a mástardar, dos años después de su publicación,esto es, el 26 de julio de 2015 (punto 38 dela Recomendación). La Comisión deberáevaluar la aplicación de la Recomenda-ción, a más tardar el 26 de julio de 2017.A la vista de los resultados obtenidos, laComisión podrá proponer nuevas medidaspara consolidar y reforzar el enfoque hori-zontal adoptado en la Recomendación(punto 41). Estas medidas pueden ser in-cluso legislativas (una Directiva).



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Conozca los cambios del sistema bancario y sus consecuencias con losestudios de ADICAE sobre los efectos de la reestructuración

bancaria en los consumidores


65ADICAE

Extrajudicial

SISTEMASEXTRAJUDICIALES DERESOLUCIÓN DECONFLICTOS EN DERECHOCOMPARADO

2.

Departamento de Estudios de

ADICAE



66 ADICAE

REPÚBLICA CHECA.

A). Arbitraje.

El arbitraje se desarrolla bajo el con-trol de las partes, con arreglo a unacuerdo escrito por el que éstas acuerdanque el litigio se resolverá a través de unapersona independiente designada porellas. Esta persona puede ser un árbitroindependiente (un adulto capacitado yconocedor del Derecho) o un órgano dearbitraje permanente (Rozhodčí soud přiHospodářské komoře) a (Agrárníkomoře), en la República Checa) (Tribu-nal de arbitraje de la Cámara de Comer-cio y la Cámara Agrícola de la RepúblicaCheca).

La modalidad alternativa del arbitrajepuede utilizarse para resolver litigios ci-viles sobre la propiedad. El arbitraje estáprevisto, principalmente, para los casosen que mediante un pago se transfiere underecho (por ejemplo, el derecho de pro-piedad en el caso de un acuerdo de com-pra) o un bien. En esta categoría seincluyen los litigios sobre propiedad co-mercial (derivados de contratos de arren-damiento, por ejemplo), los conflictoslaborales (derivados de la terminacióninjusta de contratos de trabajo o de rei-vindicaciones salariales) y los conflictosfamiliares (relativos a pensiones de ali-mentos entre adultos). No obstante, el ar-bitraje no puede utilizarse para resolverconflictos derivados de la aplicación dedecisiones o relativos a la tramitación deconcursos o indemnizaciones.

B). Árbitro económico.

Es un órgano encargado de resolver losconflictos entre prestadores de servicios fi-nancieros (bancos, cajas de ahorros y otrosorganismos que realizan o actúan como in-termediarios en las transferencias de fon-dos) y sus clientes, o entre emisores yusuarios de medios del pago (tarjetas decrédito, por ejemplo).

C). Defensor del Pueblo.

Este órgano trata las reclamaciones con-tra la administración presentadas a inicia-tiva de los particulares.

El Defensor del Pueblo ayuda a las perso-nas que han sido objeto de un trato contrarioa la ley o a los principios del Estado de De-recho y la democracia, por parte de las auto-ridades administrativas. El Defensor delPueblo no puede modificar ni invalidar lasdecisiones de la administración, pero si cons-tata una actuación injusta puede recomendara las autoridades que adopten las medidas ne-cesarias para corregir la situación.

2.1. Estas modalidades alternativasestán previstas para solucionardistintos tipos de conflictos.

2.1.1. Conflictos entre consumidoresy empresas.

En la República Checa, estos conflictospueden resolverse mediante arbitraje; enciertos casos, los conflictos financieros pue-den ser resueltos por el Árbitro económico.



67ADICAE

2.1.2. Arbitraje.

Se puede recurrir al arbitraje en casitodos los conflictos de este tipo, la gran ma-yoría de los cuales entra en la categoría deconflictos sobre la propiedad a los que noshemos referido anteriormente. Un conflictocaracterístico de este tipo es el derivado deun acuerdo de compra.

Las normas de arbitraje figuran en laLey n° 216/ 1994 relativa a los procedi-mientos de arbitraje y la ejecución de deci-siones arbitrales, tal como ha sidomodificada posteriormente.

El arbitraje se lleva a cabo mediante unacuerdo escrito de arbitraje celebrado entrelas partes (el acuerdo verbal también se ad-mite si las partes lo confirman por escritoal comunicárseles la decisión arbitral).

El consumidor debe concluir un acuerdoescrito con el empresario (cláusula de arbi-traje) que declare que todos los conflictosderivados del acuerdo particular (por ejem-plo, acuerdo de ventas.) se resolverán porarbitraje. Cuando un conflicto se refiera aun asunto regulado por una cláusula de ar-bitraje, dicho asunto no podrá ser resueltopor los tribunales. Sin embargo, el solici-tante puede emprender una acción judicialsi el asunto se trata ante el árbitro con elacuerdo entre las partes.

Los árbitros están obligados a mantenerel secreto, garantizando así la protección dela información que las partes desean man-tener confidencial.

Los árbitros pueden negociar el acuerdopor telegrama, fax o cualquier medio elec-trónico que les permita transmitir mensajesy designar a las personas que negociarán elacuerdo. En el procedimiento también sepueden utilizar estos medios si las partesestán de acuerdo.

En los procedimientos de arbitraje laspartes no necesitan un representante legal.Los gastos del procedimiento corren acargo de las partes.

La decisión adoptada al término del pro-cedimiento de arbitraje (laudo) es defini-tiva, obligatoria y ejecutable por medioslegales (embargo). El laudo sólo puede serinvalidado por motivos previstos legal-mente, entre los que figuran razones técni-cas como la incompetencia del árbitro (porejemplo, el árbitro es menor de edad o la

autorización que recibió para arbitrar fueretirada o limitada), la falta de autorizaciónprevia de las partes, etc. La resolución ju-dicial que invalide un laudo arbitral debeser comunicada en el plazo de tres mesesdesde la fecha en que fue entregada a laparte que solicitó la nulidad.

En la República Checa losconflictos financieros

pueden ser resueltos porel Árbitro económico.

La decisión adoptada altérmino del procedimiento

de arbitraje (laudo) esdefinitiva, obligatoria yejecutable.



68 ADICAE

2.1.3. Árbitro económico.

Los consumidores pueden someter a esteorganismo los conflictos que surjan entre ellosy los bancos y demás entidades financieras, enrelación con la prestación y agilización de ser-vicios de transferencia de fondos, el uso demedios de pago como tarjetas de crédito yotros servicios bancarios. También se puederecurrir al árbitro económico en caso de queel banco no realice la transacción solicitadapor el cliente o incurra en retrasos o errores.

Esta modalidad alternativa de solución deconflictos se aplica también en caso de uso in-debido de tarjetas de crédito. El árbitro eco-nómico puede decidir en casos de cuantía nosuperior a 50.000 euros. Desde la adhesión dela República Checa a la Unión Europea, el ár-bitro económico checo se ha dedicado a resol-ver conflictos relacionados con transaccionesen euros en la Unión Europea y el EspacioEconómico Europeo.

El procedimiento a seguir ante el árbitroeconómico y las facultades de éste se rigenpor la Ley 229/2002 sobre el árbitro econó-mico, de 9 de mayo de 2002 (que entró envigor el 1 de enero de 2003).

El árbitro económico es designado por elParlamento checo y debe ser una personarespetable que posea las cualificaciones y laexperiencia adecuadas. Está obligado a man-

tener el secreto sobre cualquier informaciónobtenida en el curso de su trabajo. De estaforma se garantiza la equidad del procedi-miento y la protección de la informaciónconfidencial.

El arbitraje no es obligatorio. Existen otrosmedios de solución de conflictos, incluidoslos procedimientos judiciales tradicionales,que pueden utilizarse como alternativa. Portanto, no se puede iniciar un procedimientode arbitraje cuando un tribunal ha dictadosentencia sobre el mismo asunto o existe unprocedimiento judicial en curso. Lo mismoocurre si el conflicto se somete o ya ha sidosometido al árbitro económico o si ha sidoobjeto de otro procedimiento de arbitraje.

Puede iniciar el procedimiento el consu-midor que es cliente de una entidad finan-ciera particular o titular de un medioelectrónico de pago.

El procedimiento también puede ini-ciarse electrónicamente mediante una firmaelectrónica segura. También es posible ini-ciar el procedimiento por télex, fax o por lared pública de información, sin la firmaelectrónica avanzada, siempre que la soli-citud para iniciar el procedimiento se firmeen el plazo de tres días, por escrito o con lafirma electrónica avanzada. La solicituddebe presentarse en el formulario que faci-lita el árbitro.

El procedimiento puede llevarse a cabopor correo escrito o por medios electróni-cos, pero el árbitro puede solicitar a las par-tes que presenten sus explicacionesoralmente.

El árbitro económico esdesignado por el

Parlamento checo y puededecidir en casos de cuantía nosuperior a 50.000 euros.



69ADICAE

Las partes no están obligadas a tener unrepresentante legal. Los procedimientos noestán gravados por ningún impuesto. Cadaparte sufraga sus propios gastos, con ex-cepción de la interpretación, que la paga laentidad financiera. Se trata de la interpre-tación hacia la lengua en que está redactadoel acuerdo del solicitante con la entidad ohacia la lengua en que el solicitante se co-munica habitualmente por escrito con la en-tidad. El solicitante tiene derecho a estetipo de interpretación.

En cada caso, el árbitro dicta un laudoque se comunica mediante entrega en manoa las partes. Las objeciones contra la deci-sión deben presentarse en la forma jurídicaprescrita. Las partes pueden someter obje-ciones motivadas en el plazo de 15 díasdesde la recepción de la decisión. Se puederenunciar al derecho a presentar objeciones.La presentación de objeciones tiene unefecto suspensivo. La decisión del árbitrosobre las objeciones formuladas puedemantener o modificar la decisión. Se en-trega a las partes una copia escrita de la de-cisión sobre las objeciones, que se consideradefinitiva. Esta decisión es jurídicamenteobligatoria y no se permite ninguna otra ob-jeción. La decisión puede ser ejecutada porlos tribunales, de conformidad con el Có-digo de procedimiento civil, una vez trans-currido el plazo de su aplicación. Si no seespecifica el plazo en la decisión, ésta puedeser ejecutada desde el momento en que seajurídicamente vinculante.

Si el consumidor no está satisfecho conla solución que el árbitro económico hadado al conflicto, puede someter el asuntoa un tribunal. La entidad financiera afec-

tada también disfruta de este derecho. Em-prender una acción judicial, someter el con-flicto ante un tribunal de arbitraje, llegar aun acuerdo extrajudicial y retirar la solici-tud antes de que la decisión se convierta enobligatoria jurídicamente, hacen que la de-cisión arbitral se convierta en nula y sinvalor.

ALEMANIA.

A). Conflictos entre consumidores yempresas (en el sentido más ampliodel término).

En la República Federal de Alemania,hay un gran número de órganos de media-ción (Schiedstellen) y de conciliación(Schlichtungsstellen o Gütestellen) extra-judiciales, que permiten, de manera pre-via a una confrontación judicial, regularde mutuo acuerdo una serie de conflictos(en particular, cuando afectan consumido-res). Algunas organizaciones profesiona-les crean tales órganos (cámaras

profesionales, federaciones) y, por consi-guiente, definen su competencia en fun-ción específica de la rama a la cual

En algunos EstadosFederados, es obligatorio

acudir a tales órganosextrajudiciales, por ejemplo,para todos los litigios de unvalor inferior a 750 euros, antesde poder plantear el asunto encuestión ante una jurisdiccióncivil de primera instancia.



70 ADICAE

pertenecen. Recurren a sus servicios prin-cipalmente los consumidores en caso dedesacuerdos con un proveedor o un ven-dedor de artículos o servicios. Algunosórganos de conciliación (Gütestelle) pue-den ser creados o autorizados por la Ad-ministración de justicia de un EstadoFederado. En algunos Estados Federados,es obligatorio acudir a tales órganos ex-trajudiciales, por ejemplo, para todos loslitigios de un valor inferior a 750 €, antesde poder plantear el asunto en cuestiónante una jurisdicción civil de primera ins-tancia (Amtsgericht). En algunos EstadosFederados, las tareas de los órganos con-ciliadores se concentran de tal modo quepuedan ser asumidas también por otrosservicios de arbitraje ya existentes, mien-tras que en otros, las tareas en relacióncon una Resolución extrajudicial de losconflictos incumben en primero a los Co-legios de Abogados y notarías, antes con-sultar a un órgano de conciliación.

El abanico de los distintos servicios dearbitraje y conciliación propuestos puededescribirse del siguiente modo (desde elpunto de vista del derecho del consumidor):

• Casi todas las ciudades de una de-terminada importancia disponen de ser-vicios de arbitraje y conciliación en lascámaras de industria y comercio y de ar-tesanos. A estas posibilidades vienen aañadirse los servicios de conciliación delos talleres mecánicos para conflictos re-lativos a reparaciones automóvil asícomo los servicios de conciliación parael comercio del automóvil en casos dedefectos de los coches de ocasión.

• Destaca la figura del Ombudsmann dedistintos bancos privados que se ocupa detratar todas las reclamaciones que afectanlas operaciones bancarias y transaccionesfinancieras.

Por regla general, las recomendacio-nes emitidas por los servicios de conci-liación no vinculan a las partes. A veces,sin embargo, la decisión del órgano deconciliación implica una obligación uni-lateral para la empresa. Un cierre defini-tivo del procedimiento, no obstante, sólose produce cuando las partes del conflictose ponen de acuerdo y llegan a una trans-acción.

B). Los sistemas "alternativos" deresolución de conflictos referentes aservicios financieros en Alemania.

En Alemania las ADR han recibidouna atención especial por el legislador.Según el preámbulo de la Ley de Pro-cedimiento Civil alemán ("Einfüh-rungsgesetz zur ZPO”, EGZPO) losestados federales alemanes pueden re-querir a las dos partes que intenten al-canzar un acuerdo extrajudicial antesde presentar una demanda (art. 15 a deEGZPO). La disposición solo se aplicaen controversias financieras con unacuantía inferior a 750€.

Por regla general, lasrecomendaciones emitidas

por los servicios deconciliación no vinculan a laspartes.



71ADICAE

Algunos estados federales, como Saar-land, Brandenburg y Hesse tomaron laoferta, mientras que otros estados federa-les, como Baviera, North Rhine-Wes-tphalia y Baden-Württemberg todavíaprueban y evalúan las disposiciones.

También la Unión Europea hizo de lasADR un tema central y sugirió ajustes ensu Libro Verde en la resolución alterna-tiva de conflictos en procedimientos ci-viles y mercantiles (Com(2002) 196 fin.).

El 16 de octubre de 2001 la fase ex-perimental de la Red Extrajudicial Eu-ropea (red EEJ) fue lanzada enBruselas. La Red EEJ es una red de me-canismos extrajudiciales que opera enlos países de la UE/EEA. La finalidadde la Red EEJ es facilitar el acceso a lajusticia para los consumidores de la

UE/EEA fundamentalmente en conflic-tos transfronterizos. La Red EEJ pre-tende alcanzar esto ligando losdiferentes cuerpos extrajudiciales esta-blecidos en los Estados miembros de laUE y de la EEA. Alemania tiene unagran variedad de sistemas de arbitraje.Actualmente hay cerca de 400 órganosextrajudiciales de resolución de con-flictos registrados en la Red EEJ, deesos, 203 son órganos extrajudiciales

alemanes. El 1 de enero de 2002 el Mi-nisterio de Justicia federal alemánagregó la Cámara de Compensaciónalemana como nuevo departamento a laya existente estructura de Euro-oficinasde consumidores en Kehl. Durante elaño 2003 la Cámara de Compensaciónalemana recibió un total de 732 casos,de los cuales 403 fueron demandas deinformación, 236 conflictos legales y93 quejas. Del total solamente 35 casosafectaban a servicios financieros.

En febrero de 2001 la Comisión Europealanzó la red FIN-NET, la red europea de re-solución de conflictos extrajudicial en con-flictos transfronterizos. El sistema une lossistemas nacionales ya existentes de los 15Estados miembros de la UE y 2 países de laEFTA que se adhieren a un Memorándumde entendimiento y adoptan la Recomenda-ción 98/257 de la Comisión en principiosaplicables a los órganos responsables de laresolución de conflictos extrajudiciales.

A pesar de la naturaleza distinta de laRed EEJ y de la Red FIN-NET, las Cáma-ras de Compensación de la Red EEJ po-drían ser posibles puntos de entrada a laRed FIN-NET.

Actualmente hay 8 órganos de resoluciónde conflictos extrajudiciales alemanes regis-trados en FIN-NET, de los cuales 6 relati-vos al sector bancario y 2 relativos al sectorseguros. Cada uno de los tres principalesgrupos bancarios alemanes, es decir losbancos privados alemanes, los bancos coo-perativos alemanes y las Cajas de ahorrosalemanas, ha creado sus propios sistemasextrajudiciales de resolución de conflictos.

Alemania tiene una granvariedad de sistemas de

arbitraje. Actualmente haycerca de 400 órganosextrajudiciales de resoluciónde conflictos.



72 ADICAE

La asociación federal de los bancos pri-vados comerciales alemanes ("Bundesver-band deutscher Banken", BdB) y lafederación de bancos hipotecarios ale-mana adoptaron el sistema de proteccióndel Ombudsman de los bancos privados en1992. El sistema se diseña sobre todo para

los consumidores y cubre todos los pro-ductos ofrecidos por los bancos que parti-cipan en él. El sistema no cubre a losintermediarios. El sistema es gratuito paralos clientes de los bancos. Si los clientesno aceptan la decisión del Ombudsman,todavía pueden asistir a los tribunales. Losclientes no pueden perder el derecho a in-terponer sus demandas durante los proce-dimientos del Ombudsman. Los bancosprivados comerciales han aceptado la de-cisión del Ombudsman en los conflictosde cantidades hasta 5.000 €. La experien-cia ha demostrado que los bancos tambiénaceptan generalmente las decisiones delOmbudsman contra ellos incluso cuandolos conflictos implican cantidades supe-riores a 5.000 €.

En el año 2003 el sistema de proteccióndel ombudsman de los bancos privados re-cibió un total de 3.110 quejas, de las cuales1.698 peticiones fueron admitidas. 781quejas fueron solucionadas en favor del

cliente, 858 en favor del banco. Las quejasrelacionadas con negocios de inversión fue-ron las más importantes (44.7 %), seguidaspor casos referentes a pagos y administra-ción de cuentas (29.4 %) y el negocio depréstamos (18.5 %). Solamente 30 casosafectaron a la Red FIN-NET, de los cuales20 fueron quejas y 13 demandas de infor-mación.

En el año 2002 la asociación federal delas cooperativas del crédito alemán y delcrédito agrícola ("Bundesverband derDeutschen Volksbanken und Raiffeisen-banken", BVR) lanzó el sistema del Om-budsman de los bancos cooperativosalemanes. Las reglas de procedimiento sonsimilares a las respectivas del sistema pri-vado de los bancos. Igual que sucede conlos bancos privados, los intermediarios noestán cubiertos. En el año 2003 el sistemareportó un total de 1.272 quejas, de las cua-les 318 quejas fueron admitidas. Las quejasque afectaban a los pagos y la administra-

ción de las cuentas fueron las predominan-tes (28.0%), seguidas por los negocios deinversión (27.0%) y el negocio de présta-mos (21.5%).

Las asociaciones regionales de cajas deahorro y de giro tienen sus propios siste-mas de arbitraje. Las reglas procesales res-pectivas varían dependiendo de lossistemas individuales, pero son similares a

La asociación federal de losbancos privados

comerciales alemanes y lafederación de bancoshipotecarios alemanaadoptaron el sistema deprotección del Ombudsman delos bancos privados en 1992.

Como el sector bancario, laindustria de seguros ha

lanzado su propio sistema deADR, el Ombudsman delseguro.



73ADICAE

las reglas del sistema privado de los ban-cos. Hasta ahora no hay informe anualsobre ello disponible.

Como el sector bancario, la industriade seguros ha lanzado su propio sistemade ADR, el Ombudsman del seguro. Elsistema cubre los contratos de seguro ylos corredores de seguro o los agentes de

compañías participadas. El esquema esgratuito para los clientes. Las quejas sonadmisibles hasta una cantidad de 50.000€.Las decisiones hasta una cantidad de5.000€ son obligatorias para la compañíade seguros implicada. Las decisionesentre 5.000€ y 50.000€ son recomendacio-nes que no son vinculantes para ningunade las partes.

C). Problemas de los consumidores enla práctica actual y propuestas demodificación.

Según lo señalado anteriormente, la po-lítica alemana ha alcanzado ya en teoría unnivel relativamente alto de acceso a la jus-ticia para todos. Hay una gran cantidad desistemas de ADR en Alemania creados porproveedores privados. Una excepción sonlos bancos que negocian seguridades y lascompañías de inversión alemanas. Por ellado contrario los bancos y las compañíasde seguros no han establecido todavía unsistema de ADR.

En contraste con la variedad de siste-mas hay una carencia de información re-ferente a estas ofertas en el lado de losconsumidores, especialmente por lo quese refiere a los servicios financierostransfronterizos. Como resultado de estafalta de información hay una falta de uti-lización de los sistemas de ADR. Por lotanto las disposiciones sobre acceso a lainformación para los consumidores sonobligatorias, sobre todo en lo concer-niente a la información referente al ac-ceso a la justicia. Un ejemplo de ladificultad de conseguir informaciónsobre los sistemas de ADR sería la Cajade ahorros de Hamburgo: en octubre de2004 no es posible obtener informaciónsobre las reglas de procedimiento de lossistemas vía Internet. Por lo tanto los di-

ferentes sistemas de ADR deberían obli-garse a poner allí las reglas deprocedimiento respectivas fácilmente adisposición el público. La misma obliga-ción debería aplicarse para divulgar losresultados de las quejas de ADR.

Haciendo frente al gran número de sis-temas de los diversos estados federales de-bería tomarse en consideración establecerpuntos de información locales donde la in-formación sobre ADR se recogiese en Ale-mania, no solamente respecto a losservicios transfronterizos. Las ADR enAlemania se caracterizan por ser un mer-cado no transparente.

Las decisiones hasta unacantidad de 5.000 euros son

obligatorias para la compañíade seguros implicada.

Hay una carencia deinformación referente a

estas ofertas en el lado de losconsumidores.



74 ADICAE

Las asociaciones regionales de consu-midores existentes proporcionan ya lainformación sobre cómo acceder a la jus-ticia incluyendo los sistemas de ADR,pero los medios financieros son a me-nudo insuficientes.

Mientras que las asociaciones de consu-midores privadas en Alemania tengan queser financiadas en gran parte con fondospúblicos para llevar a cabo actividades deinterés general la situación apenas cam-biará. Un nuevo concepto de acciones degrupo, ampliado con la posibilidad de asig-nación de una demanda podría ayudar amejorar la situación. Por lo tanto la doctrinaalemana de daños siendo una carga para elindividuo para ser compensado se debetomar en consideración.

En casos importantes las organizacio-nes de menor importancia deberían tenerel derecho de presentar una demandapara obtener la compensación de daños.Un incremento de dinero de tal manerase podría utilizar para levantar los presu-puestos de las organizaciones de consu-midores para permitirles proveer a losconsumidores la información.

En cuanto a la información, todavíahay una falta de educación relacionadacon las ADR en Alemania. Aunque la ley

para reformar los estudios de derecho("Gesetz zur Reform der Juristenausbil-dung), de 2002, prevé reglas referentes aretórica, mediación, arbitraje, habilida-des de comunicación y negociación,sigue siendo una necesario poner estasprovisiones en práctica.

ITALIA.

La legislación italiana prevé diversostipos de resolución de conflictos. En lí-neas muy generales pueden describirsedel siguiente modo:

a. acuerdos amistosos, conforme alo dispuesto en el artículo 1965 delCódigo civil;

b. mediación: cuando las partes re-curren a un tercero independiente pararesolver su conflicto y para alcanzarun acuerdo;

c. conciliación judicial o extrajudi-cial (conforme a lo dispuesto en losartículos 183, 320 y 322 del Códigode enjuiciamiento civil);

d. arbitraje como medio de resolu-ción de conflictos alternativo a unadecisión judicial, conforme a lo dis-puesto en el artículo 806 del Códigode enjuiciamiento civil.

Entre las formas de conciliación nocontenciosas están las que adoptan unaforma más espontánea, no reguladapor el Estado. Los ejemplos de estoson los Consejos de conciliación y ar-

Las asociaciones regionalesde consumidores existentes

proporcionan ya lainformación sobre cómoacceder a la justicia incluyendolos sistemas de ADR.



75ADICAE

bitraje de Telecom Italia y el Ombuds-man bancario.

Otras formas de conciliación nocontenciosas están previstas por leyesespeciales:

• Ley n° 580, de 29 de diciembre de1993, relativa a la creación de comi-siones de arbitraje y conciliación enlas Cámaras de Comercio;

• Ley n° 192, de 18 de junio de 1998,en materia de conciliación y arbitraje enconflictos de subcontratación de activi-dades productivas;

Las formas de conciliación judicial seestablecen en (Más relacionadas con elámbito del consumo, Artículo 185 delCódigo de enjuiciamiento civil italiano:

prevé un intento opcional de conciliaciónque puede renovarse en el transcurso delprocedimiento judicial (puede intentarloel juez en la primera comparecencia delas partes «cuando la naturaleza delasunto lo permita», artículo 183 del Có-digo de enjuiciamiento civil). Al intentarconciliar a las partes el juez no debe enmodo alguno condicionar la voluntad delas mismas, ni adelantar su propia opi-nión, sino simplemente plantear a las par-

tes la posibilidad de llegar a un acuerdosin desempeñar un papel activo (para sal-vaguardar su propia posición como ter-cero imparcial). Si se alcanza latransacción, las partes firman un acta deconciliación ante el juez. Esta acta cons-tituye un título ejecutivo y determina elarchivo del asunto.

• Artículo 447 bis del Código deenjuiciamiento civil: prevé un intentode conciliación en los conflictos dealquiler.

• Ley n° 1766 de 1927: prevé un in-tento de conciliación en materia de De-recho consuetudinario.

Las formas de conciliación descritas sonaplicables a la resolución de conflictos entodas las situaciones citadas.

En las formas de conciliación no conten-ciosas la asistencia letrada es opcional y noobligatoria, las costas son reducidas y no sepuede obtener asistencia jurídica gratuita, yel acuerdo alcanzado puede ejecutarse in-mediatamente.

En las formas de conciliación conten-ciosa, no obstante, es obligatoria la asisten-cia letrada y si la parte obtiene asistenciajurídica gratuita para el proceso se le con-cede también para la fase de conciliación.

Puede confiarse en que los organismos deconciliación generalmente respetan el prin-cipio de confidencialidad, principio al quetienen que atenerse conforme a la legislaciónitaliana sobre protección de la intimidad.

El Artículo 185 del Código deenjuiciamiento civil

italiano: prevé un intentoopcional de conciliación quepuede renovarse en eltranscurso del procedimientojudicial.



76 ADICAE

Las partes pueden prever en un con-trato estipulado por ellas mismas el re-curso a la conciliación antes de acudir alos tribunales.

Estas cláusulas no pueden, empero, im-pedir el recurso a la autoridades judicialesordinarias.

El acuerdo mediante el que las partes re-suelven su conflicto tras la conciliación esvinculante para ellas. Si no se cumple deforma voluntaria, puede ser objeto de eje-cución forzosa.

Conflictos entre consumidores y em-presas.

En Italia no existe una ley general deprotección de los consumidores, sinomucha normativa específica sobre cadaconcreto ámbito. Así, por ejemplo, el De-creto n. º 124, de 24 de mayo de 1988, queincorpora la Directiva 85/374/CEE, de res-ponsabilidad por los daños causados porproductos defectuosos; La Ley n. º 126, de10 de abril de 1991, de normas sobre la in-formación del consumidor; el Decreto le-gislativo n. º 74, de 25 de enero de 1992,que incorpora la Directiva 84/450/CEE,sobre publicidad engañosa; los arts. 121 a126 del Testo Unico en materia bancaria ycrediticia, aprobado por el Decreto legisla-tivo n.º 385, de 1 de septiembre de 1993,que incorpora la Directiva 87/102/CEE, de

crédito al consumo; el Decreto legislativon.º 111, de 17 de marzo de 1995, que incor-pora la Directiva 90/314/CEE, de viajescombinados; el Decreto legislativo n.º 115,de 17 de marzo de 1995, que incorpora laDirectiva 92/59/CEE, relativa a la seguri-dad general de los productos; el Decreto le-gislativo n.º 50, de 15 de enero de 1992,que incorpora la Directiva 85/577/CEE, decontratos negociados fuera de los estable-cimientos comerciales; y la Ley n.º 281,de30 de julio de 1998, de disciplina de los de-rechos de los consumidores y usuarios.

INGLATERRA Y GALES.

En Inglaterra y Gales, los consumidoresque se enfrentan a un conflicto no resueltosobre bienes o servicios pueden optar porseguir diferentes vías de reclamación. Laforma de resolver una reclamación antes deque se convierta en un litigio consiste encontactar con la empresa o el negocio direc-tamente. Los trading standards depart-ments (departamentos de inspección delcomercio) y los Citizens AdviceBureaux (centros de asesoramiento al ciu-dadano) ofrecen muchas posibilidades deayuda y asesoramiento. Algunos sectores

disponen de sistemas eficaces para tratar lasquejas a través de un regulador, con funcio-nes de ejecución, o de un consejo sectorial

Las partes pueden prever enun contrato estipulado por

ellas mismas el recurso a laconciliación antes de acudir alos tribunales.

Algunos sectores disponende sistemas eficaces para

tratar las quejas a través de unregulador, con funciones deejecución, o de un consejosectorial de consumidores.



77ADICAE

de consumidores, que carece de tales fun-ciones. Muchos conflictos de consumidoresse solucionan directamente con el comer-ciante o la empresa afectada. A menudo, losconsumidores tienen que seguir el procedi-miento de reclamación previsto por el co-merciante, cuando existe, antes de recurrira otra modalidad de solución del conflicto.

Los sitios web que ofrecen información yasesoramiento a los consumidores van desdelos sitios oficiales como el Consumer Gate-way del Ministerio de Comercio e Industria asitios independientes cuya misión consiste enayudar al consumidor a solucionar sus proble-mas. En el sitio Web creado por el Ministeriode Comercio e Industria, la administraciónlocal, el Local Authorities Coordinating Officeon Regulatory Services, LACORS (Oficina decoordinación de las autoridades locales res-ponsables de los servicios de regulación) yel Trading Standards Institute (Instituto denormas comerciales), el consumidor puedepresentar una reclamación en el local tradingstandards department (servicio de normas co-merciales local).

A). Modalidades de solución deconflictos en Inglaterra y Gales:

• Defensores del pueblo (Ombudsmen)

La función del defensor del pueblo estratar las quejas de los ciudadanos en re-lación con algunos organismos públicoso servicios del sector privado. La mayo-ría de los defensores del pueblo recono-cidos se rigen por ley. Otros sonsistemas voluntarios no regulados legal-mente y creados a iniciativa de los dife-rentes servicios.

• Reguladores (Regulators)

Un regulador es un órgano creado porley, pero que actúa con independenciadel gobierno y tiene una o más de las si-guientes funciones: inspección, remisión,asesoramiento a terceros, concesión delicencias, acreditación y ejecución.

• Arbitraje (Arbitration)

El arbitraje es en muchos sentidos unaalternativa a los tribunales de justicia, yaque se utiliza para, por ejemplo, publicardocumentos y pruebas, tal como hacen lostribunales. La diferencia principal es queel arbitraje es un procedimiento más pri-vado que público.•

Mediación (Mediation)

La mediación cada vez se emplea másen asuntos comerciales, de daños corpora-les y negligencias médicas. La mediaciónofrece a la parte o partes en litigio la posi-bilidad de llegar a un acuerdo con la ayudade un tercero independiente, el árbitro, sinpasar por los tribunales de justicia.

• Evaluación imparcial (NeutralEvaluation)

La evaluación imparcial consiste en queun tercero imparcial presenta un dictamenno vinculante sobre el fondo del asunto.

• Conciliación (Conciliation)

La conciliación es similar a la me-diación, pero el tercero (conciliador)tiene un papel más intervencionista.



78 ADICAE

• Peritaje (Expert Determination)

El peritaje consiste en acudir a unexperto independiente para que de-cida sobre el asunto

• Investigación imparcial (Neu-tral Fact Finding)

La investigación imparcial se em-plea en casos de complejidad técnicaen los que un experto independiente in-vestiga los hechos del asunto y emiteun dictamen no vinculante sobre elfondo del litigio.

• Mediación y arbitraje (Media-tion and Arbitration)

La mediación y el arbitraje (la lla-mada Med-Arb) se produce cuando laspartes aceptan la mediación, pero solici-tan un arbitraje si ésta no da resultados.

FRANCIA.

A). El contenido de la protección.

La protección a los consumidores sepone de manifiesto en dos sectores. En pri-mer lugar, se protege la salud y la seguridadcorporal de los consumidores. En segundolugar, se trata de la protección de sus inte-reses económicos.

B). Protección de los intereses económi-cos.

En este ámbito, es esencialmente comocontratante, que el consumidor goza de una

protección específica. El legislador deseauna relación equilibrada entre el empresa-rio, presunto fuerte y el consumidor, pre-sunto débil.

En el momento de la conclusión del con-trato, la ley procura que, primero, el consu-midor tenga una buena información sobresus derechos y obligaciones así como sobreel producto o el servicio que se le propone.

Por ejemplo, la ley prohíbe la publici-dad engañosa y reglamenta la publicidadcomparativa. Pero, la información queresulta de la publicidad es una informa-ción subjetiva destinada a hacer vender.En cuanto a la información objetiva,desde una ley de 1992, cada vendedorprofesional o prestatario de serviciosdebe procurar, antes de la conclusión delcontrato, que el consumidor conozca lascaracterísticas esenciales del producto odel servicio. Este texto no hacía más queconfirmar la jurisprudencia.

En unos casos, como los del contrato decrédito al consumo, de venta a domicilio ode multipropriedad, la ley impone mencio-nes obligatorias en el contrato que, en con-secuencia, tiene que ser escrito. Así elcontrato de crédito debe mencionar, entreotras cosas, el coste total del crédito, el im-porte de los reintegros mensuales y otrascaracterísticas del contrato. La sanción delno-acatamiento de estas exigencias es, parael banquero o el organismo de crédito, laprivación del derecho a los intereses.

Todavía en cuanto a la formación delcontrato, la ley francesa vela por el consen-timiento consciente del consumidor. En va-



79ADICAE

rios contratos, este goza de un tiempo parareflexionar o de una facultad de desisti-miento.

Así, en el crédito para la adquisición deun inmueble, la oferta del prestamista pro-fesional no puede ser aceptada antes elvencimiento de un plazo de diez días a par-tir del momento de la recepción de dichaoferta. Pero, los derechos de desistimientoson más frecuentes. A menudo son de sietedías como, por ejemplo, en la venta a dis-tancia o a domicilio, en el crédito mobilia-rio al consumo; Es decir que, en esosúltimos casos, después de la conclusiónformal del contrato, el consumidor puede,proprio motu, de manera enteramente dis-crecional y gratuita, retractarse duranteeste plazo.

Además, siguiendo a la jurisprudencia,la ley impone que los contratos concertadosentre profesionales y consumidores sean re-dactados y presentados de manera clara ycomprensible. Las sanciones de tal obliga-ción son diversas. En principio, las cláusu-las ilegibles son inoponibles al consumidor,mientras que las oscuras o ambiguas tienenque ser interpretadas a su favor, a menosque sean juzgadas abusivas.

Existe también una protección del con-sumidor en lo referente al contenido delcontrato. Es necesario precisamente men-cionar con relación a ello el dispositivo delucha contra las cláusulas abusivas.

A partir de una ley de 10 de enero de1978, modificada el 1 de febrero de1995(16), en las relaciones contractualesentre profesionales y consumidores, las

cláusulas abusivas (se entienden como noescritas) son aquellas que tienen por objetoo por efecto crear un desequilibrio signifi-cativo en los derechos y obligaciones de laspartes en perjuicio del consumidor.

Sobre el fundamento de esta definiciónmuy general, el juez puede, a petición delconsumidor afectado o a iniciativa de unaasociación representativa de consumidores,anular las cláusulas litigiosas. Por ejemplo,los jueces anulan casi siempre las cláusulasque prevén la exoneración de responsabili-dad del empresario o que otorgan a este úl-timo un derecho discrecional o que lereservan ventajas sin ninguna contrapartidapara el consumidor.

Hay que destacar que, cuando unaasociación inicia una acción judicialcontra un profesional, este procedi-miento tiende a la supresión de las cláu-sulas juzgadas abusivas de todos losmodelos de contratos propuestos por esteprofesional a los consumidores. Además,la asociación puede obtener daños y per-juicios por la reparación de los perjuiciosocasionados al interés colectivo de losconsumidores.

Finalmente, en relación al momento dela ejecución del contrato, dos dispositivosespecíficos merecen ser mencionados.

Primero, el empresario tiene la obliga-ción de respetar los plazos convenidos parala entrega de la cosa comprada o la ejecu-ción de la prestación de servicios. Si no, enlos casos más graves, el consumidor podrádesistir del contrato.



80 ADICAE

Sobre todo, en segundo lugar, a partirde dos leyes, una de 31 de diciembre de1989 y otra de 1 de agosto de 2003, exis-ten dos procedimientos especiales en pro-

vecho de los consumidores de buena feque están en la imposibilidad manifiestade pagar sus deudas no profesionales, esdecir, los deudores sobre endeudados. Enadelante, la ley distingue según la situa-ción patrimonial del deudor. Si su situa-ción no está «irremediablementecomprometida», se aplicarán varias medi-das de enderezamiento, especialmente unreescalonamiento de los pagos sobre unmáximo de diez años y hasta una condo-nación parcial de las deudas. Si, en cam-bio, la situación parece«irremediablemente comprometida», esdecir, si dichas medidas no bastan paraarreglarla, se abre el procedimiento de«restablecimiento personal». Se trata deun procedimiento concursal, inspirado delderecho mercantil de las quiebras, quedesemboca, después de la venta de losbienes no indispensables del interesado,sobre la condonación total de sus deudas.

En Francia también existen organismospúblicos y privados que se encargan, demodo concreto, de la protección a los con-sumidores.

Entre los públicos, se debe mencionar,primero, el Ministerio de economía a cargode los asuntos de consumo; este Ministerioincluye una Dirección general de la com-petencia, del consumo y de la represión delos fraudes con algo como 4000 agentes re-partidos en todo el territorio nacional. Tam-bién existen varios organismos consultivos,incluyendo magistrados, representantes delos empresarios, de los consumidores y delos poderes públicos, como el Consejo Na-cional de Consumo, la Comisión de lascláusulas abusivas o la Comisión de la se-guridad de los consumidores. Existe tam-bién un Instituto Nacional de Consumo quedesempeña una función de información yeducación de los consumidores.

Las autoridades francesas han creadouna estructura de solución de conflictos deconsumo al margen de los órganos judicia-les, en la dirección siguiente:

Apartado de correos 5000 - 75000 París- Francia.

Esta dirección única tiene por misión in-formar, orientar a los consumidores y lo-grar el arreglo amistoso de los litigios deconsumo. A nivel departamental, pone enrelación las asociaciones de consumidores,las organizaciones profesionales y la admi-nistración (la Dirección departamental decompetencia, consumo y represión delfraude). El mecanismo es gratuito.

Existen dos procedimientosespeciales en provecho de

los consumidores de buena feque están en la imposibilidadmanifiesta de pagar sus deudasno profesionales, es decir, losdeudores sobre endeudados.

Las autoridades francesashan creado una estructura

de solución de conflictos deconsumo al margen de losórganos judiciales.



81ADICAE

De iniciativa privada son las asociacio-nes de defensa de los intereses de los con-sumidores. Son asociaciones locales,regionales o nacionales. Estas últimas (son18 actualmente) representan a los consu-midores ante las diferentes institucionesconsultivas. Pueden manejar emisiones ra-diofónicas o de televisión o editar revistasespecializadas incluyendo, por ejemplotest comparativos de varios productos oservicios. También, pueden ejercitar ac-ciones ante los jueces para la defensa delos intereses colectivos de los consumido-res. Por ejemplo, pueden pedir la cesaciónde prácticas ilícitas o la supresión de cláu-sulas abusivas o daños y perjuicios.

Sin duda, se puede mencionar la com-plejidad de algunas leyes nuestras comola ley acerca del sobre-endeudamiento delos particulares.

En materia de seguros, las agrupacionesde compañías de seguros han establecidocartas de mediación con arreglo a las cualesun mediador independiente emite un dicta-men sobre un litigio entre el asegurado y el

asegurador. Este mediador puede ser con-sultado por correo ordinario (es preferiblela carta certificada con acuse de recibo). El

principio de contradicción se impone almediador. En caso de fracaso de la media-ción, el asunto puede someterse a los tribu-nales, en un plazo de dos años, a partir delhecho causante del litigio.

Direcciones útiles:

Mediación en materia de seguros: 11,calle de Rochefoucault F -75009 PARÍS

Centre de documentation et d’informa-tion de l’assurance (CDIA)

26, bulevar Haussmann F -75311 ParísCedex 09

En el sector bancario, el artículo L 312-1-3 del Código monetario y financiero es-tablece la institucionalización y extensiónde la práctica del mediador bancario. Elprocedimiento es gratuito y el mediadordebe pronunciarse en los dos meses desdela fecha en que fue consultado. Esta con-sulta suspende los plazos de prescripción.

PAÍSES BAJOS.

Conflictos entre consumidores y empresas

A). Tipos de conflictos que puedenser solucionados por procedimientosextrajudiciales:

Las denuncias relacionadas con lasautoridades se presentan ante el Defen-sor del Pueblo nacional (designado porel Parlamento). El Defensor del Pueblonacional puede abrir una investigación,declarar la denuncia fundada o infun-

En materia de seguros, lasagrupaciones de compañías

de seguros han establecidocartas de mediación conarreglo a las cuales unmediador independiente emiteun dictamen sobre un litigioentre el asegurado y elasegurador.



82 ADICAE

dada, emitir dictámenes no vinculantessobre un asunto y publicar sus recomen-daciones en su informe anual.

Existen otros tipos de reclamaciones(relacionadas con las empresas) de las quese ocupan los mediadores especializados,nombrados por asociaciones empresaria-les. El mayor de éstos (en términos de nú-meros de clientes) es el mediador para losseguros de no vida (Ombudsman Schade-verzekering). Estos mediadores intervie-nen en los conflictos con el objetivoinicial de lograr una solución por mutuoacuerdo. Si ello resulta imposible, facili-tan un dictamen no vinculante para alla-nar la disputa. El proveedor aceptanormalmente la decisión del mediador,debido a las relaciones que mantiene conlas organizaciones comerciales.

La Comisión de arrendamientos(Huurcommissie) emite dictámenes enlos conflictos relacionados con la Ley deviviendas sociales (en régimen de alqui-ler) (por ejemplo, con respecto a lascuestiones de mantenimiento y a lospagos o devoluciones de los gastos decalefacción o electricidad).

El Consejo de reclamaciones del con-sumidor (Stichting Geschillencommissievoor Consumentenzaken) es un orga-nismo superior que trabaja a escala na-cional y es el responsable de la creación

y funcionamiento de treinta comités dereclamaciones relacionados con sectoresprofesionales concretos. Los comités dereclamaciones emiten dictámenes queson vinculantes para ambas partes. Lascondiciones generales de venta aplicadaspor los miembros de una federación em-presarial sirven de punto de partida paradeterminar si un comité de reclamacio-nes es competente para tratar una quejaconcreta. Este será el caso si las condi-ciones generales señalan que los consu-midores pueden someter los conflictoscon un proveedor a un comité de recla-maciones, en lugar de presentar una de-nuncia ante los tribunales.

B). Posibilidad de que las partespueden también optar por resolversu conflicto ellas mismas.

Esta solución es asimismo posible conla ayuda de un mediador, que conduce lasnegociaciones entre las partes en calidadde tercero independiente. En el ámbitoempresarial se puede recurrir a la media-ción para casi todos los conflictos quequedan fuera de la competencia de los tri-bunales penales.

El 1 de abril de 2005 se estableció unsistema por el que los tribunales y ofici-nas especializados que facilitan asesora-miento jurídico, principalmente a laspersonas de niveles de renta inferiores(Juridische loketten), pueden remitir alas partes a un mediador. La participa-ción de las partes en la mediación debeser estrictamente voluntaria.

Los comités dereclamaciones emiten

dictámenes que sonvinculantes para ambas partes.



83ADICAE

Este sistema funciona sólo para asuntosadministrativos y civiles específicos (in-cluida la mediación en conflictos familiares).

Los Defensores del Pueblo especializa-dos y los comités de reclamaciones aceptansolamente las quejas que entran en su es-fera de competencia.

En líneas generales, hay dos tipos deconflictos que los comités de reclamacio-nes no pueden resolver:

Los relativos al impago de una facturabasado en una reclamación sustantiva;

aquéllos en los que hay implicados falle-cimiento, lesiones corporales o enfermedad.

Es evidente que los comités de reclamacio-nes no se ocupan de los asuntos que ya hansido sustanciados por los tribunales.

C). Obligatoriedad de recurrir a sis-temas extrajudiciales por aplicaciónde ley o por decisión judicial.

El recurso a estos modos alternativos no esobligatorio ni por ley ni en virtud de una de-cisión judicial. Las partes acuerdan entre síacudir al arbitraje en lugar de llevar el asuntoante los tribunales.

D). Regulación de los sistemas extraju-diciales de resolución de conflictos.

El arbitraje se regula en los artículos1020 a 1076 de la Ley de enjuiciamientocivil (Wetboekvan Burgerlijke Rechtsvor-dering) y en el Convenio de Nueva York.

No existe otra base jurídica concreta parael resto de los procedimientos extrajudi-ciales. Sin embargo, si un comité de re-clamaciones desea actuar bajo losauspicios del organismo superior corres-pondiente para la defensa del consumidor,tiene que ser reconocido por el Ministeriode Justicia. Para obtener el reconoci-miento necesario a estos fines, el comitédebe cumplir determinados criterios esta-blecidos por el ministerio.

La Ley del Defensor del Pueblo nacionales el fundamento jurídico de esta figura.

E). Inclusión y obligatoriedad decláusulas contractuales de some-timiento a sistemas extrajudiciales.

Las partes pueden acordar acudir al arbi-traje en lugar de llevar el conflicto ante lostribunales. Los órganos jurisdiccionales noson competentes para conocer de un asuntocuando se ha celebrado un acuerdo de arbi-traje con arreglo al artículo 1022 de la Leyde enjuiciamiento civil.

Las condiciones generales de venta apli-cadas por los miembros de una federaciónempresarial sirven de base para determinarsi un comité de reclamaciones es compe-tente para tratar una queja concreta; de serasí, las quejas deben presentarse ante esecomité de reclamaciones. En este caso, lascondiciones generales prevén que los con-sumidores presenten sus reclamaciones anteun comité en lugar de acudir a los tribuna-les. Estas disposiciones son vinculantes paraambas partes, aunque el consumidor tieneun mes para optar por someter el asunto alórgano jurisdiccional competente.



84 ADICAE

Dado que la mediación es un instrumento re-lativamente nuevo, la experiencia con estas dis-posiciones contractuales es pequeña. No obstanteeste tipo de cláusulas no afectan a la jurisdicciónde los tribunales en los asuntos de que se trate.

F). Garantía en la confidencialidadde las negociaciones entre las partes.

En los Países Bajos no hay ninguna obli-gación legal de confidencialidad en relacióncon la información relativa a modalidades al-ternativas o a la mediación. La exigencia deconfidencialidad debe incluirse en el contrato.El acuerdo de mediación que se suele firmaral principio de esta contiene una disposicióna estos efectos. El acuerdo tipo del Institutoholandés de mediación (Nederlands Media-tioninstituut) sostiene que el deber de confi-dencialidad acordado entre las partesconstituye un acuerdo de prueba en el sentido

que establece la ley. Los tribunales están vin-culados por los acuerdos de pruebas si se apli-can de buena fe y no son incompatibles conlas disposiciones legales imperativas.

G). Asistencia jurídica y papel delabogado en el proceso extrajudicial.

En todos los procedimientos de soluciónalternativa de conflictos, las partes puedencontar con la asistencia de un abogado, aun-

que ello no es obligatorio. En el caso del ar-bitraje, el papel del abogado es más omenos el mismo que en un proceso judicialnormal. En los procedimientos ante un co-mité de reclamaciones, el coste de contratara un abogado es probablemente despropor-cionado en relación con la importancia delcaso. Las partes pueden optar por la repre-sentación en los asuntos de mediación. To-davía se sigue discutiendo el papel de losabogados en la mediación.

H). Posibilidad de emplear mecanis-mos a distancia en sistemas extraju-diciales.

Los sistemas electrónicos pueden ser uti-lizados en determinados procesos pero noestán muy extendidos.

I). Coste de los sistemasextrajudiciales de resolución deconflictos.

Los costes de los procedimientos dearbitraje varían en función del comitéde arbitraje.

El Instituto de Arbitraje de los PaísesBajos (Nederlands Arbitrage Instituut)(NAI) es el principal prestatario de servi-cios en este ámbito.

Los procedimientos ante el Defensordel Pueblo son gratuitos.

Los comités de reclamaciones piden unaaportación a tanto alzado. La cantidad fluctúaentre los 27 y los 113 euros, en función delimporte que se cobra por el producto o el ser-vicio en cuestión, e incluye los costes de cual-

En los procedimientos anteun comité de

reclamaciones, el coste decontratar a un abogado esprobablementedesproporcionado en relacióncon la importancia del caso.



85ADICAE

quier informe pericial. Cuando un comité dereclamaciones decide en favor del consumi-dor, el proveedor deberá abonar a aquel laaportación que este haya pagado al comité.

En la mediación, se estima que las partescorren con los gastos. Una excepción a estaregla es la aportación a los costes de me-diación para las personas menos capaces eincapacitadas. Además, hay un incentivoeconómico (limitado) de 200 euros para

animar a las partes a aceptar la sugerenciadel tribunal y a acudir a la mediación; estaayuda puede solicitarse en todos los casosde mediación y se otorga en la fase previaal procedimiento. Se trata de un importe atanto alzado que se paga directamente almediador, con independencia de los recur-sos económicos de las partes.

J). Posibilidad de acudir a los tri-bunales cuando fracasa el sistemaextrajudicial y vinculación con pla-zos judiciales.

Los comités de reclamaciones adoptandecisiones que son vinculantes para ambaspartes. Estas decisiones no pueden recu-rrirse. La única forma en la que pueden im-pugnarse es denunciándolas ante lostribunales en un plazo de dos meses desdela fecha en que fueron adoptadas. Sin em-

bargo, el margen de los tribunales para eva-luar estas decisiones es escaso. Los tribu-nales sólo pueden invalidar un dictamenvinculante cuando puede sostenerse de ma-nera suficiente y razonable que es inadmi-sible en cuanto al fondo o por la forma enque se emitió, dadas las circunstancias deque se trate. En consecuencia, los tribuna-les pueden anular la decisión de un comitéde reclamaciones solamente si este no haaplicado los principios fundamentales deDerecho procesal, tal como el derecho auna audiencia justa. El Código civil tam-bién contiene disposiciones que suspendenel plazo de prescripción de una demandacuando se inicia un procedimiento con vis-tas a obtener un dictamen vinculante (artí-culo 3.316, apartado 3, del Código civil).

Si las partes no llegan a alcanzar unacuerdo amistoso vía la mediación, el con-flicto puede aún llevarse ante los tribunales.La mediación no tiene ningún impacto enel plazo de prescripción. Este no queda sus-pendido por el hecho de que dé comienzoun procedimiento de mediación.

K). Vinculación de la resolución ensistemas extrajudiciales.

El resultado de un procedimiento puedeejecutarse de la misma forma que una senten-cia dictada con arreglo al Derecho nacional.

Los comités de reclamaciones adoptandecisiones que son vinculantes para ambaspartes. Estas decisiones no pueden recu-rrirse. La única forma en la que pueden im-pugnarse es denunciándolas ante lostribunales en un plazo de dos meses desdela fecha en que fueron adoptadas. Sin em-

Además, hay un incentivoeconómico (limitado) de

200 euros para animar a laspartes a aceptar la sugerenciadel tribunal y a acudir a lamediación.



86 ADICAE

bargo, el margen de los tribunales para eva-luar estas decisiones es escaso. Los tribuna-les sólo pueden invalidar un dictamenvinculante cuando puede sostenerse de ma-nera suficiente y razonable que es inadmisi-ble en cuanto al fondo o por la forma en quese emitió, dadas las circunstancias de que setrate. En consecuencia, los tribunales pueden

anular la decisión de un comité de reclama-ciones solamente si este no ha aplicado losprincipios fundamentales de Derecho proce-sal, como el derecho a una audiencia justa.

Si un proveedor no acata un dictamenvinculante, la asociación empresarial seocupa de que sus miembros actúen de con-formidad con ese dictamen. De esta forma,la asociación empresarial asume la obliga-ción impuesta a uno de sus miembros porel comité de reclamaciones siempre queaquel no cumpla sus compromisos volun-tariamente y no denuncie el dictamen vin-culante ante los tribunales en el plazo dedos meses con el fin de oponerse al mismo.Así se garantiza la ejecución de las decisio-nes de los comités de reclamaciones. Lasdecisiones del Defensor del Pueblo no sonvinculantes.

Los acuerdos alcanzados vía la media-ción no tienen el mismo valor que una de-cisión definitiva. Se trata simplemente deacuerdos en el sentido del artículo 900, libro

7, del Código civil. En los Países Bajos, laspartes pueden confirmar su acuerdo a travésde una escritura notarial. De esta manera elacuerdo puede ejecutarse, como ocurre conlas sentencias de los tribunales dictadas deconformidad con el Derecho nacional. Si untribunal remite un asunto a mediación y sealcanza un acuerdo, este puede ser confir-mado por sentencia judicial.

Ya que los acuerdos extrajudiciales deresolución de conflictos constituyen una al-ternativa a las decisiones dictadas habitual-mente por los tribunales, no es posiblerecurrirlos ante los órganos jurisdicciona-les. Sin embargo, tanto durante como des-pués de alcanzado el acuerdo mediante losmétodos de resolución alternativa, el con-flicto de que se trate puede siempre llevarseante los tribunales.

AUSTRIA.

En términos generales se distingue entrelos métodos extrajudiciales de resoluciónde conflictos que están legalmente insti-tucionalizados y los que existen deuna forma no establecida por la ley.

Entre los métodos de resolución deconflictos previstos por la ley se encuen-tran los «acuerdos pretorianos» (präto-rischen Vergleiche). Estos se alcanzancon la participación y colaboración de lostribunales pero no constituyen una reso-lución judicial. Según establece la Ley deenjuiciamiento civil austriaca (ZPO), elacuerdo pretoriano resuelve una disputaconcreta, es decir, un conflicto ya exis-tente previamente, que se allana con la

Los tribunales pueden anularla decisión de un comité de

reclamaciones solamente sieste no ha aplicado losprincipios fundamentales deDerecho procesal.



87ADICAE

ayuda del tribunal solicitada por una partepara que se pueda llegar a un arregloamistoso con el asesoramiento y el con-curso del juez.

Otra posibilidad de resolución extrajudi-cial de conflictos es el otorgamiento deun documento notarial de carácter ejecutivo.Además en este contexto cabe destacar lamediación de los colegios profesionalescomo los de abogados, notarios, médicos eingenieros civiles en conflictos entre miem-bros de los mismos o entre miembros y clien-tes. Junto a estos métodos establecidos por laley existen, sobre todo en el ámbito de lascuestiones relacionadas con los consumido-res, formas de resolución o de prevención deconflicto no recogidas en disposiciones lega-les. Entre ellas se encuentran los servicios in-formales de reclamaciones de corporacionesde gremios y asociaciones profesionales, loscomités de conciliación de las cámaras de co-mercio, las comisiones de conciliación conparticipación de la Asociación de informa-ción de los consumidores, un órgano de ar-bitraje para asuntos de responsabilidadmédica y otros similares.

Además para reclamaciones relaciona-das con el «Forumshopping» de Internet,así como sobre conciliación de conflictos,existe un «defensor del pueblo de Internet»(«Internet-Ombudsman»), cuyos serviciospueden solicitarse abonándose comomiembro (la cotización de miembro as-ciende en la actualidad a 25 euros al año).

A). Tribunales de arbitraje.

Las disposiciones de la Ley de enjuicia-miento civil (ZPO) sobre los procedimien-

tos de arbitraje, es decir, los artículos 577a 618, se aplican a todos los procedimien-tos de arbitraje cuando la sede del tribunalcorrespondiente se encuentre en territorioaustriaco. La ZPO no distingue entre pro-cedimientos meramente nacionales e inter-nacionales ni entre conflictos de Derechomercantil y otros asuntos sino que prevé unprocedimiento de arbitraje de carácter ge-neral. Hay además disposiciones especialespara grupos que precisan una particularprotección, como son los consumidores ylos trabajadores.

Pueden ser objeto de un convenio arbi-tral todas las reclamaciones de Derecho pa-trimonial de que conocen los tribunalesordinarios. Las reclamaciones que no se re-fieren exclusivamente a Derecho patrimo-nial pueden someterse al procedimientoarbitral si las partes son capaces de llegar a

un arreglo. Sin embargo no es posible diri-mir ante un tribunal de arbitraje las recla-maciones de determinados ámbitosjurídicos, como son el Derecho de familiay los asuntos relacionados con la vivienda.

El tribunal de arbitraje sólo es compe-tente previo acuerdo entre las partes. Elconvenio arbitral debe referirse a un con-flicto jurídico concreto o a conflictos quepuedan surgir en el futuro en una relaciónjurídica determinada.

Las partes tienen una amplia autonomíaen cuanto al desarrollo del procedimiento.

El tribunal de arbitraje sóloes competente previo

acuerdo entre las partes.



88 ADICAE

Se deja a su libre arbitrio la regulación demismo a través de normas decididas porellas mismas o de la remisión a reglamen-taciones concretas, siempre y cuando no secontravengan disposiciones obligatorias.Entre estas últimas se encuentra, por ejem-plo, el principio de que las partes actúen demanera leal y que todas sean oídas. Tam-poco puede vulnerarse el derecho de laspartes a ser representadas con plenos pode-res por una persona de su elección.

Por regla general, el procedimiento dearbitraje se termina con un laudo arbitral.Este tiene los mismos cometidos y efectosque una resolución de los tribunales ordi-narios. El laudo surte efectos jurídicos unavez que se ha notificado a las partes y eseventualmente ejecutable transcurrido uncierto plazo. El laudo constituye un títuloejecutivo sobre cuya base puede autorizarsela ejecución forzosa.

Los tribunales ordinarios pueden anularel laudo, previo recurso de anulación, pordeterminados motivos que se especificanen la ZPO y son inalienables (entre ellos seencuentran la violación del derecho a seroído, la ausencia de capacidad arbitral sub-jetiva, la violación de normas de procedi-miento obligatorias y de normas procesalesde orden público y la contravención rela-tiva a la capacidad arbitral objetiva o a lasnormas materiales de orden público).

B). Procedimientos de conciliaciónen materia de arrendamientos.

En el caso de determinados conflictosprevistos en la Ley de arrendamientos (Mie-trechtsgesetz), la Ley del régimen de utilidad

pública de la vivienda (Wohnungsgemein-nützigkeitsgesetz) y la Ley de la propiedadinmobiliaria de 2002 (Wohnungseigentums-gesetz), que se dirimen ante los tribunalesen un procedimiento al margen del relativoal asunto principal, debe celebrarse, antesde acudir a los jueces, un procedimiento deconciliación en el ayuntamiento, cuando elmunicipio en el que se encuentre el inmue-ble de alquiler disponga de un órgano deconciliación a estos efectos. Actualmenteeste órgano existe en los ayuntamientos deGraz, Innsbruck, Klagenfurt, Leoben, Linz,Mürzzuschlag, Neunkirchen, Salzburgo,St. Pölten, Stockerau y Viena.

Con arreglo a las normas sobre arrenda-mientos se trata, por ejemplo, de procedi-mientos sobre la realización de obras demantenimiento o mejora, sobre la cuantíade los alquileres o el reparto de los gastosgenerales.

Para estos asuntos es obligatorio acudiral órgano de conciliación, si el inmueble seencuentra en uno de los ayuntamientosmencionados, que cuentan con esta posibi-lidad. En estas circunstancias, sólo se ejer-citará una acción ante los tribunales cuandoel conflicto haya sido llevado ante el ór-gano de conciliación y este ya haya deci-dido o no haya alcanzado una decisión enel plazo de tres meses.

Por lo que respecta a la confidencialidadde los trámites ante los órganos de concilia-ción, hay que señalar que en general no sonpúblicos. Sólo las partes tienen derecho deacceso al expediente. Además se excluyen deeste acceso algunos documentos cuyo exa-men pudiera perjudicar los intereses legíti-



89ADICAE

mos de alguna de las partes o de terceros,poner en peligro la labor de las autoridadeso menoscabar la finalidad del procedimiento.

No es necesario, aunque sí posible, estarrepresentado por un abogado.

Las peticiones, ruegos, avisos, reclama-ciones y otras comunicaciones dirigidas alórgano de conciliación pueden efectuarse,siempre que existan los medios para ello,mediante telegrama, fax, o por transmisiónelectrónica de datos. Asimismo las solici-tudes pueden enviarse electrónicamentecuando los órganos de conciliación dispon-gan de los sistemas adecuados.

En la mayoría de los casos hay quecelebrar un trámite oral en el que, en in-terés de un arreglo amistoso del con-flicto, las partes deberían comparecerpersonalmente (y no, por ejemplo, ha-cerse representar por un abogado). Estetrámite no suele ser un problema porqueel procedimiento de conciliación tienelugar en el municipio donde está situadoel bien inmueble.

El procedimiento de conciliación paraasuntos de arrendamientos es gratuito.

Cuando el intento de un arreglo amistosodel conflicto no prospera, el órgano de con-ciliación debe decidir sobre la solicitud. Siuna parte no está satisfecha con la decisióndel órgano puede, en el plazo de cuatro sema-nas desde la notificación de aquélla, llevar elasunto ante los tribunales. Cuando se ejercitauna acción ante los tribunales, la decisión delórgano de conciliación pierde su eficacia.Además, cada una de las partes puede diri-

girse a los tribunales cuando el procedimientode conciliación no se ha concluido en el plazode tres meses. Una vez iniciado este trámiteen buena y debida forma, el órgano de conci-liación debe archivar el procedimiento.

Si transcurridas cuatro semanas de lanotificación de la decisión de conciliación,ninguna de las partes ha recurrido a los tri-bunales, la decisión se considera definitivay constituye un título ejecutivo. No podrávolver a acudirse a los tribunales para di-rimir esta cuestión de arrendamientos; apartir de ahora entran en juego los recur-sos e instrumentos jurídicos previstos enmateria de ejecución.

C). Órganos de conciliación paraasuntos relacionados con lastelecomunicaciones.

Su objeto son los conflictos relacionadoscon los servicios de comunicaciones. Prin-cipalmente se trata de conflictos sobre li-quidación de cuentas o costes. Perotambién pueden dirimirse en este procedi-miento quejas relativas a la calidad de losservicios que se ofrecen. Pueden presentarreclamaciones tanto los consumidorescomo asociaciones de afectados. El proce-dimiento de conciliación no es obligatorio.

La participación esvoluntaria para todos los

interesados y las negociacionespueden interrumpirse encualquier momento sinnecesidad de justificación.



90 ADICAE

Los detalles del procedimiento se en-cuentran en la Ley de telecomunicacio-nes (Telekommunikationsgesetz) (TKG2003). Su artículo 122 establece que laautoridad reguladora ha previsto direc-trices para la aplicación del procedi-miento de resolución de conflictos. Serecurre a la resolución extrajudicial deconflictos mediante la presentación deuna solicitud escrita de todos los intere-sados dirigida al órgano de conciliación(RTR-GmbH) cuando se han agotado lasdemás vías para la solución de las diver-gencias. La participación es voluntariapara todos los interesados y las negocia-ciones pueden interrumpirse en cualquiermomento sin necesidad de justificación.

Los reclamantes pueden hacerse repre-sentar por un abogado o una persona deconfianza en cualquier fase del procedi-miento. Los proveedores de servicios detelecomunicaciones, si así se les solicita,deben nombrar una persona con plenospoderes para actuar durante el procedi-miento de conciliación, negociar y llegara una solución pactada.

La declaración de las partes y el envíode los documentos pueden hacerse por es-crito o por medios electrónicos. Sobre labase de los argumentos de las partes y delos resultados de un peritaje técnico, el ór-gano de conciliación formula una pro-puesta de solución que las partes puedenremitirle, una vez firmada, dentro de unplazo establecido. Cuando la propuesta nose remite, el órgano de conciliación puedeconvocar a todos los interesados a una au-diencia si lo considera oportuno y el re-clamante no se opone a ello. La

recomendación del órgano de concilia-ción es simplemente una propuesta que notiene carácter ejecutivo. Si ambas parteshan manifestado su acuerdo por escritopuede, sin embargo, convertirse en unconvenio de Derecho privado.

El procedimiento de conciliación en síes gratuito pero cada una de las partescorre con sus gastos de representación. Si

el reclamante no es un consumidor, el ór-gano de conciliación puede exigirle el re-embolso de los gastos en efectivo. Noestá prevista ayuda alguna para sufragarlos costes de procedimiento, pero en de-terminadas circunstancias se puedenpagar los gastos de transporte cuando setrata de consumidores.

Las partes tienen la libertad de diri-girse a los tribunales durante la conci-liación o una vez terminados esteprocedimiento. No obstante, cuando seacude al órgano de conciliación el ven-cimiento de una cuenta pendiente se re-trasa hasta la finalización de todo elprocedimiento.

D). Oficinas de mediación locales.

Las oficinas de mediación locales soninstituciones públicas constituidas a nivellocal. Su tarea no consiste en dictar resolu-ciones sino en procurar la libre conclusión

El procedimiento deconciliación en sí es

gratuito pero cada una de laspartes corre con sus gastos derepresentación.



91ADICAE

de acuerdos en cuestiones como deudas pe-cuniarias, pretensiones sobre bienes mue-bles, disputas sobre lindes, conflictosrelativos a títulos de propiedad o asuntosrelacionados con el honor de las personas.Se acude a las oficinas de mediación loca-les de manera voluntaria.

La creación de estas oficinas es compe-tencia de los órganos legislativos de cadaEstado federado (Land). En la actualidadexisten en seis Estados federados.

Las oficinas están integradas por perso-nas de confianza (al menos tres) elegidaspor el pleno municipal. Según las disposi-ciones legales, no es preciso levantar actade las audiencias de avenimiento.

Las partes pueden comparecer personal-mente en las audiencias o hacerse represen-tar por un apoderado. No es obligatoria larepresentación mediante abogado. Tam-poco es obligatorio en principio compare-cer en las audiencias, pero las partes debendisculpar oportunamente su ausencia.

La oficina de mediación tiene que es-cuchar a ambas partes. El procedimientoes oral y no está previsto que pueda des-arrollarse por medios electrónicos.

El procedimiento está exento de tasas.

Si las conversaciones de avenimientofracasan puede acudirse a los tribunalesordinarios. Este procedimiento no afectaa plazos de prescripción o de otro tipo.

Los acuerdos concluidos ante las ofici-nas de mediación locales tienen la misma

eficacia que las transacciones judiciales yson, por tanto, de aplicación en los proce-dimientos de ejecución ante los tribunales.

E). Tribunales de arbitraje yórganos de conciliación de loscolegios de abogados.

Puede acudirse con carácter volunta-rio a los tribunales de arbitraje y órga-nos de conciliación de los colegios deabogados para la resolución extrajudi-cial de conflictos en cuestiones de natu-raleza civil, comercial, económica y deDerecho de arrendamientos.

La tramitación de un procedimiento dearbitraje o de conciliación por el tribunal uórgano correspondiente constituido en uncolegio de abogados se rige por la regla-mentación que este haya previsto a talefecto. El procedimiento de conciliación noestá regulado por la ley; por lo que respectaal de arbitraje, pueden verse los detalles ex-puestos en el apartado.

Los acuerdos contractuales que preveanque debe intentarse la resolución alternativade conflictos antes de acudir a los tribunalesson vinculantes para los procedimientos dearbitraje, pero no para los de conciliación.

Está establecido que sean abogadosquienes actúen como árbitros o conciliado-res en los procedimientos correspondientesde los tribunales de arbitraje y órganos deconciliación de los colegios de abogados.Los conciliadores y árbitros desempeñan sufunción con total independencia e impar-cialidad, según su leal saber y entender ycon el debido respeto de las obligaciones



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que les impone su código deontológico.Están obligados a guardar secreto sobretodo lo que llegue a su conocimiento en elejercicio de sus funciones y tienen que de-clarar cualesquiera circunstancias que pu-dieran afectar a su independencia oimparcialidad frente a las partes.

La ley no impone la intervención de unabogado como representante o asesor enestos procedimientos, pero está, natural-mente, admitida. No se prevé la concesiónde ayudas para gastos de procedimiento.

Los costes de desarrollo del procedimientoante un órgano de conciliación y los honora-rios de un conciliador se rigen por las tasas fi-jadas en la lista correspondiente por el colegiode abogados de que se trate. En principio cadauna de las partes corre con sus propios gastos(por ejemplo, tasas de la conciliación, gastosde representación y asesoramiento y costes detraducción e interpretación). Las partes pue-den, si lo desean, llegar a un acuerdo entreellas sobre el reparto de los gastos.

Los costes del desarrollo del procedi-miento ante un tribunal de arbitraje y laremuneración del juez árbitro o de la sala

se establecen en función de las tasas dearbitraje. Los colegios de abogados pre-vén en su reglamentación del arbitrajeuna lista de costes en función de la cuan-tía del litigio. El reembolso de los costesse determina en función de quien gane,salvo si se ha previsto otra cosa en elcontrato de arbitraje o en la cláusula decompromiso.

En los procedimientos de conciliaciónante un órgano constituido en un colegiode abogados austriaco las partes conclu-yen un acuerdo de cuyo resultado el con-ciliador puede levantar acta a petición deaquellas. Este acuerdo es vinculante perono tiene carácter ejecutivo. Su contenidoha de hacerse valer ante un tribunal estatalo ante un tribunal de arbitraje. Además, laejecución puede solicitarse a través delprocedimiento ordinario de ejecución.

El laudo arbitral dictado por un tribu-nal de arbitraje de un colegio de abogadosaustriaco es ejecutable una vez transcu-rrido el plazo establecido para su cumpli-miento. Además la ejecución puedesolicitarse a través del procedimiento or-dinario de ejecución.


Judicial


Vistas las deficiencias y dificultades objetivas que existen para que a nivel extrajudicial se puedan llevara la práctica en la actualidad cualquier tipo de reclamación colectiva, fundamentalmente debido a lasinjerencias y obstaculos del “lobbie” bancario y financiero, la mediación de las asociaciones de consu-midores más representativas, en este caso ADICAE, se revela como la vía realmente práctica para al-canzar acuerdos que resarzan al colectivo de afectados, existiendo ya buenos ejemplos de ello.

Ante estas carencias, y para agotar la vía extrajudicial, la función de información, agrupación y rei-vindicación de los afectados que ha ejercido ADICAE previa a la vía judicial se antoja fundamentalpara que el grupo de consumidores afectados por un abuso concreto tome conciencia de colectivo yobligue a dar soluciones globales a los afectados, ya que se trata de abusos cometidos por unas prácticaso clausulados idénticos aplicados a un gran número de clientes.

No obstante, y dada la dificultad de que una entidad financiera o una gran multinacional se avenga aresolver de forma global un conflicto que, no olvidemos, ha sido premeditamente creado por ella, esnecesario que en sede judicial existan vías adecuadas y eficaces para que grandes colectivos de afectadospuedan obtener la declaración de abusividad de una serie de prácticas o cláusulas pseudofraudulentasy, además, un resarcimiento puesto que estos abusos afectan directamente a la estabilidad del presu-puesto familiar de gran parte de ellos.

En este sentido, el ordenamiento jurídico español y la normativa europea están plagados de referenciasa buenas intenciones referidas a la acción colectiva como se verá a continuación. No obstante, la plas-mación de estas normas, la mayoría de ellas directivas, en nuestro ordenamiento jurídico español se hahecho de una forma confusa. Todo ello ha deparado una normativa que no es clara ni en lo sustantivoni en lo procesal. En lo sustantivo, porque permitiéndose actuar frente a cláusulas abusivas y publicidadengañosa, no es tan clara en lo que se refiere a las prácticas abusivas. Además, la ambigüedad de lostérminos han permitido resoluciones tan escandalosas como la Sentencia del Tribunal Supremo del 9de mayo que declarando la nulidad de unas cláusulas no lo hace de forma general para unas entidadesy además, por un defecto procesal del despacho que lo solicitó, no concede la devolución de las canti-dades. De igual forma, existen posiciones contradictorias respecto a la posibilidad de solicitar indem-nizaciones en el ejercicio de estas acciones denominadas colectivas. En lo procesal, la falta de claridaden aspectos como la legimitación, la posibilidad de acumular acciones, el cauce para sustanciarlas, etc.ha provocado que numerosos juzgados hayan decidido evitar pronunciarse sobre estas acciones o re-chazándolas basándose en todas estas imprecisiones.

El arma más recurrente utilizada por las entidades financieras frente a este tipo de acciones lo constituyeel vicio de consentimiento y el “caso por caso”. No es de recibo que decenas de miles de casos y abusosidénticos provocados por estas entidades tengan que ser juzgados uno por uno, con los costes, esperasy riesgos de soluciones contradictorias que ello conlleva. Al margen por supuesto del absurdo que cons-tituye este método.

La acción colectiva es un derecho de los usuarios íntimamente conectado con el de la tutela judicialefectiva y que debe ser respetado y hecho efectivo en la vorágine de la contratación en masa que provocauna posición de inferioridad evidente entre los usuarios y la entidad financiera. Sólo un empuje decididode operadores del derecho, legisladores y asociaciones, entre otros, puede provocar que esta actuacióncolectiva triunfe y dote de la verdadera madurez a nuestro sistema judicial que todos proclaman peroque casi nadie, excepto ADICAE y algunos pocos autores y jueces, defienden de verdad.

94 ADICAE


95ADICAE

Judicial

DEFENSA COLECTIVA DELOS USUARIOS DESERVICIOS FINANCIEROSANTE LOS TRIBUNALES

3.

Jose Manuel Busto Lago

Catedrático de Derecho Civil de laUniversidad de La Coruña



96 ADICAE

3.1. La tutela judicial colectiva deconsumidores y usuarios en el derechoderivado de la UE: De las accionescolectivas de cesación a las accionescolectivas por daños.

En el ámbito de los mecanismos de pro-tección o tutela procesal de los consumido-res y usuarios en el ámbito del Derechoderivado de la UE, los logros y avances nohan sido tan importantes como en el ámbitodel Derecho sustantivo de consumo, proba-blemente a causa de la autonomía de los Es-tados miembros en la regulación de suspropios procedimientos judiciales, lo quegenera resistencias a la admisión de normasque traten de uniformizar estos instrumen-tos; así como a la concienciación tardía delos propios consumidores acerca de las bon-dades de los sistemas y mecanismos de tu-tela colectiva. En el ámbito del Derechoderivado de la UE y en cuanto a los mediosde tutela procesal de los consumidores yusuarios resultan relevantes las siguientesnormas:

• Directiva 93/13/CEE, del Consejo,de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulasabusivas en los contratos celebrados conconsumidores (DO L 95, de 21 de abrilde 1993), cuyo art. 7 prescribe que losEstados miembros velarán por que, en in-terés de los consumidores y de los com-petidores profesionales, existan medidoadecuados y eficaces para que cese el usode cláusulas abusivas en los contratos ce-lebrados entre profesionales y consumi-dores, precisando el apartado 2º de estemismo precepto, que estos medios in-

cluirán disposiciones que permitan a laspersonas y organizaciones que, con arre-glo a la legislación nacional, tengan uninterés legítimo en la protección de losconsumidores, acudir, según el Derechonacional, a los órganos judiciales o ad-ministrativos competentes con el fin deque determinen si ciertas cláusulas con-tractuales, redactadas con vistas a su uti-lización general, tienen carácter abusivoy apliquen los medios adecuados y efica-ces para que cese la aplicación de dichascláusulas. El objetivo de estas accionespara las que han de estar legitimadas ac-tivamente las organizaciones que tenganun interés legítimo en la protección delos derechos e intereses de los consumi-dores y usuarios, constituido por la de-claración del carácter abusivo dedeterminadas cláusulas contractualespredispuestas y previstas para su utiliza-ción en un generalidad de contratos porun empresario o profesional, así como lainterdicción de su utilización, ha sido rei-terado por la jurisprudencia del TJUE(así, v.gr., STJCE de 24 de enero de2002, Comisión vs. Italia [asunto C-372/99] [TJCE 2002\25] y STJUE de 26abril de 2012 [asunto C-472/10, «Invi-tel»] [TJCE 2012\98]).

• Directiva 98/27/CE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 19 de mayode 1998, relativa a las acciones de cesa-ción en materia de protección de los in-tereses de los consumidores (DO L 166,de 11 junio 1998); codificada por la Di-rectiva 2009/22/CE, del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 23 de abril de2009, relativa a las acciones de cesaciónen materia de protección de los intereses



97ADICAE

de los consumidores (DO L 110, de 1 demayo de 2009).

• Reglamento (CE) 2006/2004, delParlamento Europeo y del Consejo, de27 de octubre de 2004, en tanto que po-sibilita que la autoridad de consumo deun Estado miembro pueda emprender ac-ciones judiciales a requerimiento de unode sus homólogos de otro Estado miem-bro, con el fin de proteger los interesesde los consumidores y usuarios afectadoso lesionados por prácticas comercialesdesleales originadas en los Estados en losque se pretende la interposición de la ac-ción judicial.

La «Estrategia de la Unión Europea enmateria de consumidores 2007-2013» su-brayó la necesidad de mejorar la legislaciónen materia de contratos transfronterizos yla creación de un sistema de remedios yejecuciones, incluyendo expresamente laconsideración de mecanismos de recursos(o acciones) colectivos. A partir del año2008, en el ámbito de las acciones colecti-vas ha habido numerosas iniciativas porparte de la Comisión de la UE. Así, el Dic-tamen del Comité Económico y Social Eu-ropeo sobre la «Definición del papel y delrégimen de las acciones colectivas en elámbito del Derecho comunitario del con-sumo», aprobado los días 13 y 14 de fe-brero de 200850, destaca la reiteración en elobjetivo crear una acción colectiva comu-nitaria que permita acceder a la justicia atodos los consumidores, abaratar los costesy evitar contradicciones entre la jurispru-

dencia de los órganos judiciales de los Es-tados miembros que tengan que dirimir li-tigios singulares sobres cuestionesidénticas (§ 4.4). La acción colectiva quese propone en este Dictamen del CESE de2008 se adecua a las siguientes caracterís-ticas: 1ª) Que no sea una acción de repre-sentación, ni una «class action» del sistemanorteamericano. 2ª) Que se adopte uno delos modelos de inclusión o exclusión de ter-ceros («opt-in» / «opt-out»), sin decantarsepor ninguno de los dos. 3ª) Que se definael papel, relevante, del Juez. 4ª) Que a tra-vés de su ejercicio se pueda promover unaefectiva reparación de los daños causados.

Con posterioridad vio la luz el Libro Verdesobre el recurso colectivo de los consumidores(COM(2008) 794, de 17 de noviembre de2008), acompañado de un documentos conpreguntas y respuestas (MEMO/08/741, de 27de noviembre de 2008) y un Libro Blanco en

el ámbito del Derecho del consumo y del De-recho antimonopolio (prácticas antitrust), conun estudio sobre la problemática suscitada porla tutela colectiva de los consumidores («Studyregarding the problems faced by consumers inobtaining redress for infringements of consu-mer protection legislation, and the economicconsequences of such problems», realizado

La exigencia de la UE de crearmecanismos judiciales

efectivos y asequibles para losconsumidores ha sido muyatenuada en cada legislación decada estado miembro.

50 .- DOUE C 161/1, de 25 de junio de 2008.



98 ADICAE

por Civic Consulting and Oxford Economics,2008), en el que se evalúan las cuestiones a lasque se enfrentan los consumidores a la hora deobtener la reparación de los daños y perjuiciossufridos y sus consecuencias económicas; asícomo un estudio de evaluación en el que secontempla la efectividad y la eficiencia de losmecanismos de reparación colectiva existentes

en los distintos Estados integrantes de la UE(«Study on teh Evaluation of the effectivenessand efficiency of Collective Redress mecha-nisms in the European Union», realizado porGHK, Civic Consulting and Van Dijk Mana-gement Consultants).

El Parlamento Europeo en su Resoluciónde 2 de febrero de 2012 («Towards a cohe-rente European approach to collective redress[2011/2089(INI)]») se ha mostrado favorableal enfoque horizontal en la regulación de lasacciones colectivas, de manera que se esta-blezcan normas comunes reguladoras de ac-ciones colectivas en Derecho de consumo yen Derecho antitrust. Hasta esta fecha, las ins-tituciones europeas se aferraban a la idea dela no adopción de un sistema de acción colec-tiva propio del modelo norteamericano, par-tiendo de la toma en consideración de losabusos que éste permite (en esencia, se estápensando en el lucro de los abogados a travésde la percepción de un porcentaje de lo obte-nido como consecuencia de la acción colec-tiva), de manera que se trataría de proponer unmodelo de acción colectiva de estilo europeo.

Pues bien, en esta Resolución se destaca elpredominio de la tutela individual de los inte-reses sobre el colectivo o público, si bien re-conoce que existen determinados ámbitos enlos que la tutela tradicional (individual) no esidónea o suficiente, como acontece señalada-mente en el caso de indemnizaciones a losconsumidores o las reclamaciones de deudasde pequeña cuantía. En estos casos, se admitela bondad de los instrumentos alternativos deresolución de conflictos (ADR) o procedi-mientos como el procedimiento europeo deescasa cuantía, siempre que éstos tengan ca-rácter complementario y no sustitutivo. Asi-mismo, se declara que cualquierconfiguración de una acción colectiva debesuperar los obstáculos que pueden derivarsede una eventual vulneración del principio deaudiencia y del derecho de defensa, recha-zando, por este motivo, el sistema «opt-put».

En el momento presente no existe en elDerecho derivado de la UE una regulaciónde las acciones colectivas por daños, sin per-juicio de que, como se ha expuesto, se esténdando los primeros pasos en esta dirección.

En estos primeros pasos la acción colec-tiva europea se configura atendiendo a las si-guientes premisas:

1ª) Acoger el sistema de necesaria adhe-sión a la acción (sistema «opt-in»).

2ª) Respetar los sistemas nacionales vigentes,de conformidad con el principio de sub-sidariedad, descartando un sistema de de-mandas colectivas en el que las víctimasno estén identificadas antes del pronun-ciamiento de la sentencia, al resultar con-trario a los principios que rigen el proceso

En el momento presente noexiste en el Derecho

derivado de la UE unaregulación de las accionescolectivas por daños.



99ADICAE

en distintos Ordenamientos jurídicos na-cionales, al violar los derechos de las víc-timas o perjudicados que podrían resultarafectados por una resolución judicial dic-tada en un procedimiento cuya existenciadesconocían.

3ª) Los Estados miembros determinaránlas organizaciones a las que atribuir lalegitimación activa para ejercitar estasacciones.

4ª) Los perjudicados deben gozar de la po-sibilidad de buscar alternativas indi-viduales de reparación, también através del ejercicio de acciones judi-ciales individuales.

5ª) El marco horizontal sólo debe incluirlas indemnizaciones por daños reales,prohibiéndose las indemnizaciones denaturaleza punitiva (los daños puniti-vos) e imperando la proporcionalidaden el reparto de la indemnización quese conceda.

3.2. Marco legal de la tutela colectiva,en vía judicial, de los derechos eintereses de los consumidores deproductos y servicios financieros en elderecho español. Valoración crítica.

3.2.1. Breves antecedenteshistóricos normativos.

Como primer hito de la defensa de los con-sumidores y usuarios podemos indicar que elart. 20.1 de la Ley General de Defensa de

Consumidores y Usuarios, en adelanteLGDCU, -en su inicial redacción-, determi-naba que las asociaciones de consumidorespodían ejercer las correspondientes accionesen defensa de sus asociados, de la propia aso-ciación o de los intereses generales de los con-sumidores y usuarios.

En este sentido es preciso decir que, aun-que la ley procesal (aún) no regulaba en estemomento embrionario el acceso de las Aso-ciaciones de Consumidores a la vía jurisdic-cional para la defensa de los interesescolectivos de los consumidores y usuarios –en su sentido DIFUSO-, el reconocimiento enuna norma de carácter material de derechoscomo los examinados determinó una corrientede proteccionismo de los derechos de los con-sumidores y asentó la idea de que los derechossociales y colectivos son tan importantescomo los individuales.

Conforme al mandato constitucional y si-guiendo de cerca la estela de la promulgaciónde la LGDCU el art. 7.3 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, su-puso un importante refuerzo para la estructurade defensa de los consumidores y usuarios, in-dicando que:

«Los Juzgados y Tribunales protege-rán los derechos e intereses legíti-mos, tanto individuales comocolectivos, sin que en ningún casopueda producirse indefensión. Parala defensa de estos últimos se reco-nocerá la legitimación de las corpo-raciones, asociaciones y grupos queresulten afectados o que estén legal-mente habilitados para su defensa ypromoción».



100 ADICAE

La LOPJ fue el “pistoletazo de salida” parala regulación posterior de diversas acciones decesación en algunas normas sectoriales, quevenían a cerrar este círculo:

A) Ley 34/1988, de 11 de noviembre, Ge-neral de Publicidad;

B) Ley 3/1991, de 10 de enero, de Compe-tencia Desleal;

C) Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condicio-nes Generales de la Contratación;

En este sentido debemos señalar unaevidente disfunción del sistema estable-cido en aquel momento. Si bien estas leyespermiten a las asociaciones de consumi-dores (entre otros) ejercitar acciones co-lectivas de cesación de conductas yprácticas abusivas o de la utilización decláusulas abusivas, no permitían (simultá-neamente) la reclamación de daños y per-juicios y la restitución de la situaciónanterior salvo en aquellos casos en los queel afectado (persona física) se persone enla acción y asuma un rol “actuante”.

Posteriormente la LCGC sí ha permi-tido, tras la reforma operada por la nuevaLey de Enjuiciamiento Civil (conforme asu Disposición Final 6ª) la acumulación ala acción colectiva de cesación de la ac-ción de devolución de cantidades y dañosy perjuicios causados por la aplicación delas condiciones cuyo cese se solicite.

No debemos olvidar que asimismo trasla modificación, según la DisposiciónAdicional Cuarta de la LCGC «Las refe-rencias contenidas en la Ley de Enjuicia-

miento Civil a los consumidores y usua-rios, deberán entenderse realizadas a todoadherente, sea o no consumidor o usuario,en los litigios en que se ejerciten accionescolectivas contempladas en la presenteLey de Condiciones Generales de la Con-tratación. Asimismo, las referencias con-tenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civila las asociaciones de consumidores yusuarios, deberán considerarse aplicablesigualmente, en los litigios en que se ejer-citen acciones colectivas contempladas enla presente Ley de Condiciones Generalesde la Contratación, a las demás personasy entes legitimados activamente para suejercicio».

A la vista está que el legislador se en-contraba ampliamente concienciado con lanecesidad de poner freno a actuaciones in-fractoras y vulneradoras de los derechosde los consumidores desde el mismo mo-mento en que se producían.

Finalmente la regulación relativa a con-sumidores y usuarios ha sido unida en uncompendio, el Real Decreto Legislativo1/2007, de 16 de noviembre, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley Ge-neral para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios.

3.2.2. Análisis crítico del marcolegal recogido en la LECiv.

El art. 11 de la LECiv, que regula la le-gitimación activa para el ejercicio judicialde las acciones tendentes a la tutela de losintereses de los consumidores y usuarios,viene a afirmar en el inciso inicial de suapartado 1º, en cualquier caso y como no



101ADICAE

podía ser de otra manera, la legitimaciónindividual del consumidor o del usuario in-dividualmente perjudicado para ejercitarlas acciones judiciales de sus derechos eintereses legítimos (obviamente cabe tam-bién la acumulación subjetiva de accionesindividuales frente a un mismo empresarioo profesional, cuando concurran el requi-sito que exige el art. 72 de la LECiv: exis-tencia de un nexo por razón del título ocausa de pedir); mientras que, en su incisosegundo establece la legitimación activa delas asociaciones de consumidores y usua-rios legalmente constituidas para el ejerci-cio de acciones en defensa de los derechose intereses de sus asociados, de la propiaasociación y de los intereses generales delos consumidores y usuarios.

Supuestos de pluralidad deconsumidores afectados: Lalegitimación activa para el ejercicio deacciones de tutela colectiva.

En aquellos supuestos en los que el ob-jeto de protección no es únicamente unconcreto derecho subjetivo o un interéslegítimo o jurídicamente protegido lesio-nado cuya titularidad activa se integra enel patrimonio de un consumidor o de unusuario, legitimado activamente para elejercicio de la acción en defensa delmismo, sino que se trata de proteger in-tereses colectivos o intereses difusos delos consumidores –diferenciándose aque-llos fundamentalmente en atención a siestán o no determinados los consumido-res a los que afecta la conducta lesivafrente a la que se reacciona-, el Ordena-miento jurídico español contempla la po-sibilidad de ejercicio de las

genéricamente llamadas «acciones colec-tivas». La legitimación activa para elejercicio de estas acciones se expone enlos epígrafes que siguen.

Con carácter general y con un valor me-ramente aproximativo, puede decirse quepor intereses colectivos han de entenderseaquéllos que no son una mera acumulacióno suma de intereses subjetivos individuales,en expresión utilizada por la Directiva98/27/CE. El interés colectivo trasciende almeramente subjetivo de cada uno de losperjudicados individualmente considera-dos, de manera que la acción que se ejercitaen su defensa no pretende sólo la protec-ción de los intereses individuales de cadauno de aquellos perjudicados, sino también–y fundamentalmente- contra una conductahábil para la causación de perjuicios a unapluralidad de consumidores o de usuarios,contribuyendo la resolución que estime laacción a evitar la extensión del perjuicio aotros potenciales afectados y disuadiendoal profesional o al empresario al que le seaimputable de la realización de comporta-mientos similares en el futuro. En el Orde-namiento jurídico español, la toma enconsideración, de manera conjunta, de lalegislación sustantiva, que reconoce con-cretos derechos a los consumidores y usua-rios, y de la legislación procesal, quecontempla la legitimación activa para elejercicio de tutela de acciones de interesescolectivos –y difusos-, permite afirmar laposibilidad de ejercitar pretensiones pro-pias de acciones colectivas típicas –comoacontece con el caso paradigmático de laacción de cesación-, como pretensiones atí-picas, en el sentido de inexistencia de unaacción tipificada para la protección de con-



102 ADICAE

sumidores y usuarios cuyos derechos o in-tereses legítimos resulten vulnerados demanera supraindividual o colectiva51.

El consumidor o usuario individualcarece de legitimación activa para elejercicio de acciones colectivas.

En el caso de que un consumidor indivi-dual pretenda el ejercicio de una acción co-lectiva que afecte a un grupo deconsumidores o usuarios o a un número in-determinado o difícil de determinar deéstos, de manera que pretenda la tutela deintereses colectivos o de intereses difusos,carecerá de legitimación activa, en tanto encuanto, la LECiv sólo atribuye legitimaciónactiva (de carácter extraordinario) para elejercicio de acciones de tutela de interesescolectivos a los grupos de consumidoresafectados y a las asociaciones de consumi-dores y usuarios (art. 11.2 LECiv); mien-

tras que para la tutela de los intereses difu-sos (caso en el que los derechos e intereseslegítimos afectaos corresponden a una plu-ralidad de consumidores o usuarios inde-terminados o de difícil determinación) lalegitimación activa es todavía más restrin-gida en cuenta que, conforme al art. 11.3de la LECiv, ésta corresponde exclusiva-mente a las asociaciones de consumidoresy usuarios que sean representativas. A losconsumidores y usuarios individuales sóloexcepcionalmente se les reconoce legitima-ción activa para el ejercicio de específicasacciones de cesación, como, v.gr., en elcaso contemplado en la letra a) del art. 31de la LSSICE, si bien, también en estoscasos la tutela lo será única y exclusiva-mente del interés del consumidor o usuarioactor, pero no de los otros eventuales afec-tados por un mismo o similar hecho dañoso(así, v.gr., SAP Segovia, Secc. 1ª,447/2006, de 12 de febrero).

51 .- La toma en consideración de la realidad jurisprudencial en España nos muestra distintos supuestos de estimaciónde pretensiones colectivas, tanto formulando la pretensión de resoluciones de contratos de financiación individuales confundamento en el incumplimiento contractual del empresario o profesional obligado a prestar el servicio contratado –fruto de varios procesos colectivos con ocasión del cierre de las academias de inglés «Opening» y «Wall Street Institute»,v.gr., SAP Sevilla, Secc. 5ª, de 22 de enero de 2004 [AC 2004\5] –en la que puede leerse que la Sala tiene dudas deque puedan ser objeto de una acción colectiva la resolución masiva de contratos sin que intervengan en el proceso laspersonas que los han suscrito-; la SAP A Coruña, Secc. 4ª, 269/2005, de 23 de junio [recurso de apelación 172/2005]y la SAP de Madrid, Secc. 19ª, de 16 de enero de 2006 [JUR 2006\54737]-; como pretensiones indemnizatorias dedaños y perjuicios derivados de incumplimientos contractuales –v.gr., caso de incumplimientos de deberes por los con-cesionarios privados de servicios públicos, como el contemplado por la SAP Burgos, Secc. 3ª, de 31 de julio de 2006[AC 2007\108], revocada, en parte, por la STS de 15 de julio de 2010 [RJ 2010\6049], que estima, parcialmente, laacción colectiva de tutela de intereses difusos ejercitada, reconociendo la existencia de un daño moral indemnizable alos conductores que acreditasen haber padecido la situación de bloqueo por la nevada en una determinada fecha (27 y28 de febrero de 2004, en la AP-I); o de la continuidad del servicio en el caso resuelto por la SAP Barcelona, Secc. 11ª,de 21 de octubre de 2010 [JUR 2010\383076], como consecuencia de la interrupción del suministro de energía eléctricaen Barcelona en el mes de julio de 2007-. Por el contrario, la SAP de Valencia, Secc. 9ª, de 9 de junio de 2008 [AC2008\1542], en un supuesto de acción colectiva de resolución contractual de contratos de financiación concertados parael pago de la enseñanza de inglés por una de las academias que dejaron de prestar sus servicios de manera intempestiva,estima el argumento esgrimido por la entidad bancaria demandada, considerando que no puede instarse con éxito laacción de resolución en masa de contratos de financiación, señalando que resulta «improcedente que por vía de defensade intereses colectivos […] pueda sancionarse la resolución de todos y cada uno de los contratos de enseñanza de formagenérica y absolutamente abstracta e indeterminada sin especificación alguna […] pues constituyen derechos individualesy subjetivos, específicos de las relaciones subjetivas de cada persona interviniente en cada contrato y por ende no puedeelevarse a categoría de interés colectivo, ese efecto contractual que, en todo caso, exige que se deduzca tal pretensiónen el procedimiento por el consumidor afectado».



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La falta de legitimación activa de consu-midores individuales para el ejercicio de ac-ciones colectivas de tutela de intereses deesta naturaleza ha sido declarada expresa-mente por la SAP Barcelona, Sección 14ª,de 3 de noviembre de 2003 [AC 2003\1763],a propósito del ejercicio por un consumidorindividual de una acción de condena frentea la entidad «RENFE», tendente, no sólo aque se obligase al resarcimiento por ésta deldaño sufrido por la falta de claridad del con-tenido informativo del billete de transporte,sino también y principalmente a que se obli-gase a «RENFE» a introducir una informa-ción específica en todos sus billetes detransporte de viajeros de cercanías, consis-tente en que se indicara que sólo servíanpara este tipo de trenes, con exclusión decualquier otro, aunque tuviera parada en lamima población. La AP de Barcelona, con-sideró que el consumidor individual carecíade legitimación activa para el ejercicio deesta acción, pues «debe entenderse con elloque por el particular se pretende el ejerciciode una acción colectiva, en el sentido deafectar a un número indeterminado o difícilde determinar de personas, es decir, todasaquellas que usen o vayan a usar del trans-porte de cercanías de RENFE, con lo queestá ejercitando la acción en defensa de unos"intereses difusos", para la que la LECivsólo atribuye legitimación a las asociacionesde consumidores y usuarios que, conformea la Ley, sean representativas» (FD 3º).

Los grupos de consumidores«afectados»

Pese a que carecen de personalidad jurí-dica, el art. 6.1.7º de la LECiv reconoce lacapacidad para ser parte en un procedi-

miento judicial a «los grupos de consumi-dores o usuarios afectados por un hecho da-ñoso cuando los individuos que locompongan estén determinados o sean fá-cilmente determinables». La norma queacaba de ser trascrita supone el reconoci-miento legislativo de la capacidad procesal–capacidad para ser parte en un procedi-miento judicial- a los grupos de consumi-dores / usuarios afectados por un hecholesivo de sus derechos o de sus intereses le-gítimos. Se trata de una norma que posibi-lita ser parte en un procedimiento judiciala grupos o colectivos de afectados que ca-recen de personalidad jurídica (así lo reco-noce expresamente el art. 7.7 de la LECiv),sin perjuicio de que puedan constituirse enpersona jurídica –habitualmente se trataráde una asociación-, en cuyo caso nos en-contraremos ante un supuesto distinto queanalizamos más adelante.

El mencionado art. 6.1.7º de la LECivsupedita expresamente la capacidad proce-sal de los «grupos de consumidores» a laconcurrencia cumulativa de los tres si-guientes requisitos:

1º) Que se trate de un grupo de consumi-dores o de usuarios afectados por unhecho dañoso que afecte a sus intere-ses en materia de consumo, pues encaso de tratarse de un litigio en unamateria distinta, su capacidad procesalhabrá de determinarse atendiendo alas restantes modalidades de entes sinpersonalidad que se contempla en elprecepto que nos ocupa, sin perjuiciode la posibilidad de adquirir la perso-nalidad jurídica que les habilite paraactuar en un procedimiento judicial.



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2º) Las personas físicas, afectadas por elhecho dañoso en su condición deconsumidores o de usuarios, que in-tegran el grupo han de estar determi-nadas o han de ser fácilmentedeterminables. Sobre el propiogrupo de afectados recae la carga deprobar el cumplimiento de esta exi-gencia, lo que, en muchas ocasionesresultará dificultoso, especialmenteen aquellos supuestos en los que elcolectivo de afectados o de potencia-les afectados varíe con el transcursodel tiempo.

3º) Es necesario que «el grupo se cons-tituya con la mayoría de los afecta-dos» (a tenor del inciso 2º del propioart. 6.1.7º de la LECiv), recayendotambién sobre el propio grupo lacarga de la prueba de esta circuns-tancia, derivándose, en este caso ladificultad de la prueba tanto de laposible existencia de una pluralidadimportante de consumidores o usua-rios, como de la posible mutación ovariación del número de afectadospor el transcurso del tiempo, de ma-nera tal que la formación inicial deuna mayoría, deje de serlo con el au-mento diacrónico de aquel número.

En principio la constitución del grupo deconsumidores afectados es anterior al mo-mento de ejercicio judicial de la acción yextrajudicial, si bien, dadas las dificultadesque ello puede entrañar, la LECiv, en elmarco de las diligencias preliminares de losprocesos declarativos, se contempla expre-samente la posibilidad que quien pretendainiciar un proceso preordenado a la defensa

de intereses colectivos de consumidores ode usuarios, pueda dirigirse al Juez parapreparar el juicio posterior y al objeto deconcretar los integrantes del grupo de afec-tados que no están determinados o no sonfácilmente determinables. A estos efectos,el Juez o Tribunal adoptará las medidasoportunas para la averiguación de los inte-grantes del grupo, de acuerdo a las circuns-tancias del caso y conforme a los datossuministrados por el solicitante, incluyendoel requerimiento al demandado para quecolabore en dicha determinación (art.256.1.6º de la LECiv). En todo caso, setrata de un instrumento judicial que se ponea disposición de los afectados, sin que suutilización, como modo de preparar el jui-cio, sea de carácter imperativo, pudiendoacreditar la integración del requisito quenos ocupa sin necesidad de acudir a laayuda judicial.

El art. 11.2 de la LECiv atribuye la legi-timación activa para el ejercicio judicial delas acciones que corresponda, en función

del tipo de daño o lesión que hayan experi-mentado los consumidores o usuarios y dela tutela que se pretenda por ellos, a los pro-pios grupos de afectados, siempre, una vezmás se reitera el requisito, que sus «com-ponentes estén perfectamente determinadoso sean fácilmente determinables» (sin per-juicio de la legitimación activa que, tam-bién en estos casos y para el ejercicio deacciones colectivas se atribuye en el mismo

Los grupos de usuariospueden reclamar

judicialmente por abusos enmateria de consumo.



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precepto a las asociaciones de consumido-res y a las demás entidades legalmenteconstituidas que tenga por objeto la defensao la protección de éstos). La expresión uti-lizada por el precepto legal, «fácilmente de-terminables», debe ser entendida comoreferida al grado de identificar a los afecta-dos por la acción lesiva frente a la que seejercita la acción de tutela, por no a la la-boriosidad que pueda conllevar la tarea ten-dente a la determinación. Así lo ha puestode manifiesto, v.gr., la Sentencia de la APde Sevilla, Sección 5ª, de 22 de enero de2004 [AC 2004\5], a propósito de la deter-minación de los afectados por el cierre dela cadena de academias de enseñanza de in-glés «Opening»:

«En el caso de autos los afectados sonpersonas que necesariamente han firmadocontratos por escrito con alguna o algunasde las entidades demandadas, contratos quepor tanto han debido quedar registrados pordichas entidades. La determinación exactadel colectivo puede lograrse mediante lasolicitud a los administradores de lasa en-tidades demandadas de los listados de loscontratos concertados en vigor a la fechadel cese de los cursos de inglés que se im-partían, para lo cual está incluso expresa-mente previsto una diligencia preliminar enel apartado 6º del art. 256.1 de la LECiv»(FD 3º).

En los casos en que la acción de pro-tección de los derechos o intereses legí-timos del colectivo de consumidores o deusuarios afectados sea ejercitada por elgrupo, sin constituirse en persona jurí-dica, se pueden plantear problemas, al-guno de ellos de difícil respuesta, a los

que la Ley no da una respuesta expresay entre los que se pueden enunciar los si-guientes:

1º) ¿Quién controla que el grupo deafectados que ejercita la acción cumple elrequisito de estar integrado por la mayoríade los afectados?

El Juez competente para conocer delasunto está facultado para llevar a cabo, deoficio, el control del cumplimiento de esterequisito atinente a la formación y mante-nimiento de una adecuada representaciónpor quienes ejerciten una acción de tutelarde los intereses del grupo a que pertenecen.En efecto, de conformidad con lo dispuestoen el art. 9 de la LECiv, «la falta de capa-cidad para ser parte y de capacidad procesalpodrá ser apreciada de oficio por el tribunalen cualquier momento del proceso».

2º) ¿Qué sucede en el caso de pérdidasobrevenida del requisito de la mayoría?

Constatado el incumplimiento de este re-quisito, determinante de la falta o defectode capacidad de esta procesal, sea originariao sobrevenida y no subsanada en el plazoestablecido al efecto, resulta ser un defectoinsubsanable (ex arts. 9 y 418 de la LECiv),el procedimiento habrá de finalizar.

Obviamente en el caso de las asociacio-nes de consumidores y usuarios estos pro-blemas derivados de la necesidad decontrolar que se cumpla el requisito deque la acción sea ejercitada por la «mayo-ría» de los afectados no existen y ello por-que la legitimación de aquellas entidadeses independiente de su base personal, que



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sólo podría, en su caso, incidir en su con-sideración como asociaciones «represen-tativas», o no.

Las asociaciones de consumidores yusuarios: Legitimación activa para elejercicio de acciones de tutela deintereses colectivos y de interesesdifusos, en el caso de asociacionesrepresentativas.

La legitimación activa de las asociacionesde consumidores y usuarios no constituye un«novum» que haya introducido laLECiv/2000 en el Ordenamiento jurídico es-pañol (arts. 11.1, 2 y 3 y preceptos concor-dantes). En efecto, ya el art. 20.1 de laLGDCU de 1984, al tiempo que atribuyó alas asociaciones de consumidores y usua-rios, como su cometido primordial, la de-fensa de los derechos e intereses de éstos, lesconfirió la capacidad para representar a susasociados en procedimientos judiciales y le-gitimación activa en orden a que pudieran«ejercer las correspondientes acciones endefensa de los mismos [de los consumidoresy usuarios asociados], de la asociación o delos intereses generales de los consumidoresy usuarios». La legitimación activa para delas asociaciones vino a reconocerse tambiénen la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, delPoder Judicial, haciéndose extensiva tam-bién a los meros grupos de sujetos afectados,incluso sin necesidad de hallarse organiza-dos en asociaciones o en corporaciones le-galmente habilitadas para actuar en defensade sus integrantes o componentes:

«Los Juzgados y Tribunales protege-rán los derechos e intereses legítimos,tanto individuales como colectivos,

sin que en ningún caso pueda produ-cirse indefensión. Para la defensa deestos últimos se reconocerá la legiti-mación de las corporaciones, asocia-ciones y grupos que resultenafectados o que estén legalmente ha-bilitados para su defensa y promo-ción» (art. 7.3 de la LOPJ).

En virtud de las previsiones contenidasen los arts. 24.1 y 37.c) del TRLGDCU y16.1 del RD 825/1990, de 22 de junio (re-gulador del derecho de representación, con-sulta y participación de los consumidores yusuarios a través de sus asociaciones) [SJMBadajoz 1, de 15 febrero 2011 [AC2011\405]], las asociaciones de consumi-dores y usuarios están legitimadas para re-presentar a sus asociados y ejercer lascorrespondientes acciones –también en lavía jurisdiccional- en su defensa. Está legi-timación activa, de carácter extraordinario–en cuanto que, con excepción de la reglageneral de conformidad con la cual las ac-ciones sólo pueden ejercitarse por sus titu-lares, se atribuye la posibilidad de ejercicioa otros sujetos distintos-, de las asociacio-nes de consumidores y usuarios para elejercicio de acciones en defensa de sus aso-ciados ha de reconocerse en cualquiera delos órdenes jurisdiccionales, como ha ve-nido a reconocer expresamente la STC(Sala 2ª) 73/2004, de 22 de abril, a propó-sito de la legitimación activa de una asocia-ción de esta naturaleza (la OCU) parainterponer recursos contencioso-adminis-trativos que tenían como objeto la impug-nación de una liquidación tributaria en laque se cuestionaba la aplicación de la de-ducción en concepto de IRPF por inversiónen una vivienda habitual practicada por un



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consumidor. El TC razona en dicha Senten-cia que no cabe excluir que, en ciertos su-puestos y en el marco de una relaciónjurídica tributaria, se vean afectados los de-rechos e intereses del sujeto pasivo comoconsumidor o usuario y que, por lo tanto,con ocasión de una liquidación tributaria seproduzca dicha afectación y ello porque lasliquidaciones repercuten en los interesesdel sujeto pasivo en su condición de con-sumidor o de usuario, al tiempo que deter-mina y condiciona de manera relevante suscomportamientos y decisiones como con-sumidor o usuario (en el caso contempladopor la referenciada STC, como consumidoren la adquisición y financiación de la vi-vienda). También la STC (Sala 1ª)219/2005, de 12 de septiembre, ha venidoa reconocer la referida legitimación activade las asociaciones de consumidores yusuarios en el orden jurisdiccional conten-cioso-administrativo.

Como personas jurídicas que son, lasasociaciones de consumidores y usuariostienen capacidad procesal para ser parte enun procedimiento judicial (art. 6.1.3º de laLECiv) y gozan de legitimación activa parael ejercicio de acciones, articuladas a travésdel procedimiento que corresponda, dirigi-das a defender tanto los derechos e intere-ses de sus asociados y los de la propia

asociación, como los intereses generales delos consumidores y usuarios (art. 11.1 de laLECiv):

«Sin perjuicio de la legitimación in-dividual de los perjudicados, las aso-ciaciones de consumidores y usuarioslegalmente constituidas estarán legi-timadas para defender en juicio losderechos e intereses de sus asociadosy los de la asociación, así como losintereses generales de los consumido-res y usuarios» (art. 11.1 de laLECiv).

El art. 33.1 TRLGDCU establece quelas asociaciones de consumidores y usua-rios de ámbito estatal y todas aquellas queno desarrollen principalmente sus funcio-nes en el ámbito de una Comunidad Autó-noma, deberán figurar inscritas en elRegistro Estatal de Asociaciones de Con-sumidores que se gestiona en el InstitutoNacional de Consumo, al tiempo que secontempla la utilización por estas entida-des asociativas, en el ámbito de sus acti-vidades propias, del número deinscripción registral. El acceso a la ins-cripción registral de las asociaciones deconsumidores y usuarios requiere el cum-plimiento de las exigencias previstas enlos Capítulos I y II del Título II del Libroprimero del TRLGDCU (arts. 22 a 32),atribuyéndose al INC facultades de fisca-lización de su cumplimiento en orden a lainscripción, así como para el manteni-miento de la misma una vez practicada, acuyos efectos se pueden contratar entida-des externas e independientes que realicenlabores de auditoría (art. 34 TRLGDCU).La realización por las asociaciones de

“«Los Juzgados y Tribunalesprotegerán los derechos e

intereses legítimos, tantoindividuales como colectivos,sin que en ningún caso puedaproducirse indefensión (...)»(art. 7.3 de la LOPJ)”.



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consumidores y usuarios de actuacionesprohibidas por los arts. 23.3 –exige la in-dependencia de los operadores del mer-cado y de los poderes públicos– y 27–explicita los requisitos de la independen-cia–, determina la exclusión de dicho Re-gistro, previa tramitación del pertinenteprocedimiento administrativo (art. 35TRLGDCU). El TRLGDCU no es tanclaro como debiera en cuanto al valor dela inscripción registral de las asociacionesde consumidores y usuarios. En efecto, ensu art. 33.1 se establece la inscripción enel registro especial que se gestiona en elINC como un deber que se impone a todaslas asociaciones de consumidores y usua-rios de ámbito estatal y a las que no reali-cen principalmente sus funciones en elámbito territorial de una CA. Por su parte,el art. 37 TRLGDCU dispone que las aso-ciaciones de consumidores y usuarios deámbito supraautonómico, legalmenteconstituidas e inscritas en el Registro Es-tatal de Asociaciones de Consumidores,tienen derecho, en los términos en quelegal o reglamentariamente se determine,a: 1º) Ser declaradas de utilidad pública.2º) Percibir ayudas y subvenciones públi-cas. 3º) Representar, como asociación deconsumidores y usuarios, a sus asociadosy ejercer las correspondientes acciones endefensa de los mismos, de la asociación ode los intereses generales, colectivos o di-fusos, de los consumidores y usuarios. 4º)Disfrutar del derecho de asistencia jurí-dica gratuita en la forma prevista en la Ley1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Ju-rídica Gratuita. 5º) Integrarse en el Con-sejo de Consumidores y Usuarios (a quese refiere el art. 38 del TRLGDCU, comoórgano nacional de consulta y representa-

ción institucional de los consumidores yusuarios a través de sus organizaciones;regulado en virtud del RD 894/2005, de 22de julio).

En consecuencia, pese a que las asocia-ciones de consumidores y usuarios se cons-tituyen válidamente mediante el simpleacuerdo de constitución y el otorgamientodel acta fundacional, la legitimación deestas entidades asociativas de defensa delos derechos e intereses de los consumido-res y usuarios, para el ejercicio de las ac-ciones judiciales de tutela de aquéllos seencuentra sometida a los condicionamien-tos que resultan de lo dispuesto en el art. 33del TRLGDCU y, en particular, a la exi-gencia de la inscripción registral. Así lo havenido a refrendar la STS de 9 de mayo de2013 [RJ 2013\3088] –siguiendo, en esteaspecto, la doctrina que resulta de la ante-rior STS de 15 de julio de 2010 [RJ2010\6049]-, al afirmar, en su ordinal 71º,que «el ejercicio de la acción de cesacióncontra la utilización de condiciones gene-rales de la contratación abusivas en los con-tratos celebrados con consumidores, noqueda abierta a cualquier asociación queesté legalmente constituida, aunque en susestatutos conste como finalidad la tutela delos intereses de consumidores y usuarios.Es preciso que la asociación, cuando es deámbito supraautonómico […], esté inscritaen el Registro Estatal de Asociaciones deConsumidores y Usuarios».

El Auto de la AP A Coruña, Secc. 4ª,3/2013, de 18 de enero, en cuanto a la legi-timación activa de las acciones de consu-midores y usuarios para ejercitar accionesen nombre de sus representados, recuerda



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que las normas procesales, de conformidadcon la interpretación jurisprudencial de quehan sido objeto, admiten una legitimaciónamplia de las Asociaciones de Consumido-res y Usuarios para ejercitar acciones ennombre de sus representados –lo que ha ve-nido a reforzarse de manera evidente con elcontenido de los arts. 6 y 11.1 de la LECiv-, siendo manifestación de esta doctrina ju-risprudencial, las SSTS de 18 de mayo de1993 [RJ 1993\3558] y de 20 de noviembrede 1996 [RJ 1996\8371] que, dictadas alamparo de la normativa vigente antes de laentrada en vigor de la LECiv 1/2000, ha-blan de la sustitución procesal del consu-midor por la asociación a la que pertenece;y la de 7 de noviembre de 2003 [RJ2003\8272], en la que se considera sufi-ciente con que con la demandad se hubie-sen acompañado las peticiones de losafectados, como socios de la actora –la«Unión de Consumidores»-, para que éstase considere legitimada activamente para elejercicio de acciones.

Los siguientes apartados del art. 11 dela LECiv precisan la legitimación activade dichas asociaciones para el ejercicio delas acciones de protección colectiva tantosi los consumidores o usuarios están de-terminados o son fácilmente determina-bles (art. 11.2 de la LECiv), como si detrata de una pluralidad de consumidores ousuarios perjudicados indeterminados ode difícil determinación (art. 11.3 de laLECiv). En el primer caso, se trata de tu-telar derechos subjetivos o intereses legí-timos de los consumidores o usuariosdeterminados, exigiéndose la concurren-cia de un hecho dañoso común, en los tér-minos del art. 15.2 de la LECiv; mientras

que, en el segundo, nos situamos en elámbito de la tutela de los llamados «inte-reses difusos».

En cuanto al supuesto de asociación deconsumidores y usuarios que ejercita unaacción colectiva en defensa de los derechose intereses de sus asociados, un ejemplo pa-radigmático está constituido por el ejerciciode la acción por la «Asociación de Vícti-mas de la Talidomida en España (AVITE)»que dio lugar a la incoación del Procedi-miento Ordinario 217/2012, seguido ante elJPI núm. 90 de Madrid, siendo demandadala entidad «Grünenthal Pharma, S.A.». Lalegitimación activa se argumenta en el art.11.2 de la LECiv, con referencia expresa alos arts. 221 y 519 del mismo Texto Legal,indicando que lo que se pretende es la ob-tención de un fallo estimatorio para abrir laposibilidad de futuras adhesiones en el ejer-cicio de una «acción colectiva». Sin em-bargo, la Sentencia de 19 de noviembre de2013, que pone fin a este procedimiento enla primera instancia, reconoció el derechoa la indemnización únicamente a los sociosde la asociación actora, afectados por la Ta-lidomida, por no tratarse de un supuestosubsumible en el segundo párrafo del art.221.1.1ª de la LECiv.

El apartado 4º del referido art. 11 dela LECiv, fruto de la reforma de lamisma llevada a cabo en virtud de Ley39/2002, de 28 de octubre, atribuye legi-timación activa a las asociaciones deconsumidores, como «entidades habilita-das conforme a la normativa comunitariaeuropea», y concurrente con estas enti-dades y con el Ministerio Fiscal, para elejercicio de la acción de cesación en de-



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fensa de los intereses colectivos y de losintereses difusos de los consumidores yusuarios.

Tutela de los «intereses difusos» de losconsumidores y usuarios.

La legitimación activa para la tutela delos llamados «intereses difusos» de los con-sumidores y usuarios –el TRLGDCU uti-liza también la expresión «interesesgenerales y colectivos» para referirse aéstos-, caso en el que los concretos inte-grantes de la pluralidad de sujetos afecta-dos o perjudicados resulta de difícildeterminación o son indeterminados, co-rresponde en exclusiva a las asociacionesde consumidores y usuarios legalmenteconstituidas (carecen de legitimación activaen este supuesto, por lo tanto, los grupos deafectados y las «entidades legalmente cons-tituidas para la defensa de los consumido-res y usuarios») y además sólo lo estánaquéllas que «conforme a la Ley, sean re-presentativas» (art. 11.3, in fine, de laLECiv). El art. 24.2 del TRLGDCU precisaque, a los efectos previstos en el art. 11.3LECiv, tienen la consideración legal deasociaciones de consumidores y usuariosrepresentativas, las que formen parte delConsejo de Consumidores y Usuarios,salvo que el ámbito territorial del conflictoafecte fundamentalmente a una ComunidadAutónoma, en cuyo caso se estará a la le-gislación específica de ésta, de manea quela representatividad puede referirse tam-bién a un ámbito autonómico en el que laasociación de que se trate desarrolle prin-cipalmente las actividades que le son pro-pias (así, v.gr., art. 17 LECC, art. 17LECUM y art. 53 LCUA, asumiendo la ca-

tegoría de asociaciones de consumidores yusuarios más representativas en el ámbitoautonómico, si bien no se ha generalizadoen las demás regulaciones consumeristas delas CC AA). En este último supuesto, si laasociación actora se encuentra limitada te-rritorialmente, de manera que es represen-tativa en el ámbito de una determinadaComunidad Autónoma, la Sentencia que sedicte debe ser indicativa, en la forma en queestablece el art. 221.1 de la LECiv, de lascaracterísticas que deben reunir los consu-midores y usuarios afectados para poderbeneficiarse de los pronunciamientos de lamisma, de manera que sólo podrán ostentaresta condición subjetiva quienes se encuen-tren domiciliados o residan efectivamenteen el territorio de la Comunidad Autónomaen el que la entidad asociativa actora sea re-presentativa o, en su caso, que hayan expe-rimentado el perjuicio a cuyaindemnización tienen derecho a tenor de laSentencia de cuya ejecución se trate en elterritorio de aquella Comunidad Autó-noma, con independencia del lugar en queresidan o se hallen domiciliados.

La exigencia de la calificación de aso-ciaciones de consumidores y usuarios re-presentativas en orden a atribuirleslegitimación activa para el ejercicio de lasacciones en defensa de una pluralidad deconsumidores o usuarios indeterminada ode difícil determinación, que pudiera cues-tionarse desde la perspectiva de restricciónde la tutela, encuentra su sentido prístinoen la idea de que las referidas acciones co-lectivas sean ejercitadas por entidades concierto grado de implantación social, de ma-nera que al legislador no le ha parecido ra-zonable atribuir legitimación activa a estos



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efectos a asociaciones de ámbito territorialmuy limitado –provincial o local– puedanpromover procesos en los que aparezcanimplicados derechos o intereses de consu-midores o usuarios dispersos por todo el te-rritorio del Estado. A estos efectos debe detenerse en cuenta que el ejercicio de estasacciones colectivas se conjuga con la posi-bilidad de los consumidores afectados deintervenir en el proceso a través del cauceque les ofrece el art. 15 de la LECiv y conla posibilidad de promover el incidente enla ejecución de la Sentencia que se dicteque permite el art. 519 LECiv.

La norma contenida en el art. 24.2TRLGDCU supone atribuir a las asociacio-nes, federaciones, confederaciones y coo-

perativas de consumidores y usuarios, lacalificación de asociaciones representativaspor el hecho de formar parte del Consejode Consumidores y Usuarios, a cuyos efec-tos ha de tenerse en cuenta, que formanparte de este órgano de representación ins-titucional de las organizaciones de consu-midores y usuarios hasta un máximo dedoce vocales, nombrados por Ministro deSanidad y Consumo, a propuesta del Presi-dente del INC, tras la designación de unvocal titular y un suplente por parte de cadaasociación o cooperativa de consumidoresy usuarios seleccionada para estar represen-tada en el Consejo de Consumidores y

Usuarios. Esta forma de selección resultade las previsiones del art. 3 del RD894/2005, de 22 de julio, por el que se re-gula el Consejo de Consumidores y Usua-rios. El apartado 6º del precitado art. 3 delRD 894/2005 precisaba que la selección delas asociaciones, federaciones, confedera-ciones y cooperativas de consumidores yusuarios se realizará de conformidad con loestablecido en los arts. 22.5 y 20 de la Ley26/1984, de 19 de julio, entre aquellas quese hallen inscritas en el Registro Estatal deAsociaciones de Consumidores y Usuarios,con una antigüedad mínima de inscripciónde cinco años y previa acreditación delcumplimiento de los requisitos que enaquel precepto se enunciaban. El referidoart. 3.6 del RD 894/2005 ha sido declaradonulo por la STS (Contencioso-Administra-tivo, Secc. 4ª) de 5 de febrero de 2008 (RJ2008, 1936).

En cuanto a la concurrencia del presu-puesto de que se trate de intereses queafecten a consumidores o usuarios inde-terminados o de difícil determinación y alas notas que permiten diferenciar este su-puesto de tutela de intereses difusos, delsupuesto de un grupo de consumidoresafectados determinado o fácilmente deter-minable, es objeto de tratamiento en laSTS de 13 de marzo de 2012 [RJ2012\4527], señalando que la dificultad enla determinación de los consumidores per-judicados por la aplicación de cláusulascontractuales abusivas –y, por ello, san-cionadas con la nulidad de pleno derecho(ex art. 83.1 del TRLGDCU)- no puedeconcurrir en el caso de que la empresa oprofesional que la invoque o pretenda ha-cerla valer –ordinariamente para fundar la

ADICAE puede defenderintereses colectivos y

difusos de los usuarios en sucondición de asociación deconsumidores másrepresentativa.



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falta de legitimación activa de la asocia-ción actora- está en situación de dar a co-nocer, a través de sus propios archivos, laidentidad de las personas con las que sehan concertado contratos en los que sehayan incluido las cláusulas litigiosas. Lareferida STS cita como precedente, la STSde 29 de diciembre de 2010 [RJ 2011\148]que confirma en grado de casación lassentencias dictadas en ambas instancias,en virtud de las que se estimó la nulidadde determinadas cláusulas contractualesno negociadas individualmente (redondeoal alza del tipo de interés en contratos depréstamo pactados a interés variable) y lasacumuladas de cesación en su utilizacióny de restitución de las cantidades indebi-damente cobradas a sus clientes por la en-tidad financiera demandada. Sin embargo,el razonamiento del TS no puede admi-tirse sin una necesaria precisión y es que,en la literalidad de su formulación, resul-taría de aplicación a todos los supuestosde acciones ejercitadas por una asociaciónde consumidores y usuarios frente a unaempresa o profesional y que tenga por ob-jeto contratos de consumo (B2C) celebra-dos por la demandada y ello por cuanto, laparte demandada siempre tendrá conoci-miento de los contratos del mismo tipo porella celebrados, con la posibilidad de iden-tificar (con mayor o menor facilidad, enfunción del tipo de registro de los contra-tantes que se lleve) a los consumidores yo usuarios de sus servicios. Sin perjuiciode esta necesaria precisión, no puede pre-terirse el argumento derivado de la exis-tencia de un archivo de los contratoscelebrados con consumidores o usuariospor una empresa o profesional en orden adilucidar la mayor o menor dificultad en

la determinación de la identidad de aqué-llos. Por otra parte y, este argumento mi-lita en el mismo sentido de la precisiónrealizada a la afirmación del TS, la dili-gencia preliminar que se contempla en elart. 256.1.6º de la LECiv –sobre la que sevolverá en este informe, infra, §.- estáprevista para la determinación del grupode consumidores o usuarios afectados porel ejercicio de una acción de tutela de in-tereses colectivos por una asociación deconsumidores –luego, está pensada parasupuestos de consumidores o usuarios de-terminados o fácilmente determinables- yno para supuestos de acciones de tutela deintereses difusos.

Por último, interesa destacar que la STSde 13 de marzo de 2012 [RJ 2012\4527]declara que la calificación de la facilitad ola dificultad de la determinación de losconsumidores o usuarios perjudicados, dela que se deriva, a su vez, la calificaciónde los intereses objeto de tutela como co-lectivos o como difusos y, en consecuen-cia, la legitimación activa para el ejerciciode la correlativa acción (ex arts. 11.2 y 3de la LECiv), es susceptible de ser valo-rada en grado de casación y, por lo tanto,permite fundar, en su caso, un recurso deesta naturaleza.

Entidades legalmente constituidas parala defensa y protección de losconsumidores y usuarios.

Como hemos visto, en aquellos su-puestos en los que el colectivo de perju-dicados está determinado o es susceptiblede fácil determinación, para el ejerciciode acciones de clase están activamente



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legitimadas, en concurrencia con los gru-pos de afectados y con las asociacionesde consumidores –sean o no representa-tivas-, las «entidades legalmente consti-tuidas que tengan por objeto la defensa opromoción [de consumidores y usua-rios]» (ex art. 11.2 de la LECiv). Conesta denominación no se sabe, a cienciacierta, a qué «entidades» pretende aludirel legislador, sin que del análisis de latramitación parlamentaria de la LECivpuedan derivarse datos reveladores eneste sentido. Parece, en todo caso, que elprecepto está pensado para entidadesconstituidas antes de que se produzca elevento dañoso para los consumidores ousuarios frente al que se reacciona y queno se constituyen única y exclusivamentecon este fin. Sea cual sea la interpreta-ción que haya de dársele y de cuál hayasido la intención no revelada del legisla-dor procesal civil, la expresión utilizadapermite incluir y, por lo tanto, atribuir le-gitimación activa a las cooperativas deconsumidores y usuarios, «entidadesconstituidas por consumidores con arre-glo a la legislación cooperativa», en tér-minos utilizados por el art. 23.1.II delTRLGDCU y a las que éste precepto asi-mila a las asociaciones de consumidoresy usuarios. La regulación básica de lascooperativas de consumidores y usuariosse contiene en los arts. 127 y 128 de laLey 3/1987, de 2 de abril, General de Co-operativas.

Asimismo, dentro de las «entidades le-galmente constituidas que tengan por ob-jeto la defensa de los consumidores yusuarios» debe incluirse el Instituto Nacio-nal de Consumo –y los organismos de na-

turaleza similar constituidos conforme a lanormativa propia de las CC AA– en tantoque se trata de un organismo autónomo, do-tado de personalidad jurídica, gozando dela potestad administrativa precisa para elcumplimiento de sus fines, en los términosprevistos por sus Estatutos (arts. 41, 42 y45 de la Ley de 14 abril 1997, sobre orga-nización y funcionamiento de la Adminis-tración General del Estado). A tenor de laCarta de Servicios del INC, aprobada porResolución de la Subsecretaría del Minis-terio de Sanidad y Consumo de 28 enero2002, su objetivo está constituido precisa-mente por «velar por el respeto a los dere-chos de los consumidores y usuarios,protegiendo su salud y sus legítimos inte-reses económicos». Así las cosas, no parececaber duda de la consideración del INCcomo una de las entidades legalmente cons-tituidas a que hace referencia el núm. 2 delart. 11 de la LECiv.

La regulación de la acción de cesaciónque se realiza en los arts. 53 a 56 delTRLGDCU no contempla la legitimaciónactiva de las asociaciones o corporacionesde empresarios, profesionales y agricul-tores que estatutariamente tengan enco-mendada la defensa de los intereses de susmiembros, ni de las Cámaras de Comer-cio, Industria y Navegación y tampoco delos colegios profesionales legalmenteconstituidos, que son entidades a las queel art. 16 LCGC atribuye también la legi-timación para el ejercicio de las llamadasacciones colectivas contempladas en suart. 12, entre las que se encuentran las ac-ciones de cesación y de retractación de lautilización de condiciones generales de lacontratación que resulten contrarias a lo



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dispuesto en la LCGC, así como la decla-rativa de una cláusula como condición ge-neral de la contratación en orden a instarsu inscripción en el RCGC. Habidacuenta de que la razón de ser de esta pre-visión en relación con la legitimación ac-tiva de las asociaciones y corporacionesprofesionales referidas no es sino el do-tarlas de instrumentos para asegurar lacompetencia leal en el mercado, no existerazón alguna que justifique su ausencia enel elenco de sujetos activamente legitima-dos que se contemplan en los apartados 1ºy 3º del art. 54 TRLGDCU. Por otra partey para el caso de la acción de cesación ge-nérica contemplada en el art. 54.3TRLGDCU, la remisión al art. 11.2LECiv en orden a la determinación de lossujetos activamente legitimados para suejercicio y la previsión en éste de la legi-timación de «las entidades legalmenteconstituidas que tengan por objeto la de-fensa o la protección de [los consumido-res y usuarios]», puede amparar lalegitimación «ad causam» de entidades ocorporaciones empresariales o profesio-nales entre cuyas finalidades se encuentreel ejercicio de acciones de defensa o detutela los derechos e intereses de consu-midores y usuarios, pues se trata de unafinalidad que caracteriza a las asociacio-nes de consumidores y usuarios, pero queno tiene por qué considerarse como un finu objeto exclusivo de este tipo de entida-des jurídicas asociativas.

El Ministerio Fiscal y su legitimaciónactiva para el ejercicio de acciones detutela de los derechos e intereses delos consumidores y usuarios.

De manera acorde con la función que alMinisterio Fiscal atribuye el art. 124 de laCE -«promover la acción de la justicia endefensa de la legalidad, de los derechos delos ciudadanos y del interés tutelado por laLey»-, así como el art. 3.6, 3.9 y 16 delEOMF, el art. 11.4 de la LECiv –añadidopor la Ley 39/2002- le atribuye legitima-ción activa para el ejercicio de las accionesde cesación en defensa de los intereses co-lectivos y de los intereses difusos de losconsumidores y usuarios. En la Circular dela Fiscalía General del Estado 2/2010, de19 de noviembre («acerca de la interven-ción del Ministerio Fiscal en el orden civilpara la protección de los consumidores yusuarios»), se argumenta que la interven-ción del Ministerio Fiscal en defensa de losintereses colectivos o difusos responde ade-más a la evidente dificultad que entraña elejercicio de reclamaciones individuales porparte de los consumidores y usuarios per-judicados, y a la irrenunciable necesidad defacilitarles el acceso a la tutela jurisdiccio-nal en el marco de una razonable economíaprocesal. Se recuerda en dicha Circular queresulta evidente que la posición procesal deun consumidor o usuario aislado en unpleito seguido contra una gran empresa,aunque teórica y formalmente sea equiva-lente a la de ésta última, no lo es en la prác-tica, lo que justifica la intervención delMinisterio Fiscal en defensa del interés so-cial eventualmente comprometido.

La inclusión de la legitimación del Mi-nisterio Fiscal para el ejercicio de la acciónde cesación en el art. 54.1 TRLGDCU con-cuerda con la función constitucional de éstey con el carácter supraindividual de los in-tereses que son objeto de protección, cuya



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tutela excede o transciende el ámbito estric-tamente privado, otorgándoseles un carácterde colectivos. Por otra parte la legitimaciónactiva del Ministerio Fiscal para el ejerciciode las acciones de cesación en defensa delos intereses colectivos de consumidores yusuarios no supone ninguna novedad en elOrdenamiento jurídico español, pues seprevé en el art. 16.6 de la LCGC para elcaso de las acciones de cesación, de retrac-tación y declarativa de una cláusula comocondición general de la contratación a efec-tos de instar su inscripción en el Registro deCondiciones Generales de la Contratacióncuando ésta proceda a tenor de lo dispuestoen el art. 11.2 de la LCGC; y se contem-plaba también en el TRLGDCU, para elejercicio de la acción de cesación contra lautilización o recomendación de cláusulasabusivas que lesionen intereses colectivos eintereses difusos de los consumidores yusuarios (letra c) del art. 54.1 LGDCU) ytambién frente a cualquier conducta empre-sarial o profesional que lesione los interesescolectivos o difusos de los consumidores yusuarios (art. 54.3.b) del TRLGDCU).

En otros ámbitos sectoriales propios delDerecho de consumo que no han sido objetode refundición, la legitimación activa delMinisterio Fiscal se contempla en el art.36de la LCCC/2011 (en tato que remite a laLECiv y al TRLGDCU); en el art. 21 de laLATBUT/2012 (remite a la LECiv y alTRLGDCU); en el art. 31, letra d), de laLSSICE; en el art. 15.3, letra c), LCDSF yen la letra c) del art. 11.2 de la Ley 2/2009,de 31 de marzo, reguladora de la contrata-ción con consumidores de préstamos o cré-ditos hipotecarios y de servicios deintermediación para la celebración de con-

tratos de préstamo o crédito. De igual ma-nera, el Ministerio Fiscal está legitimado ac-tivamente para el ejercicio de la acción decesación contra conductas en materia de pu-blicidad de medicamentos de uso humanocontrarias a las previsiones de la Ley29/2006, de 26 de julio, de garantías y usoracional de los medicamentos, a sus normasde desarrollo o a la LGS, que lesionen inte-reses colectivos o difusos de los consumi-dores o usuarios (art. 106.3.c); frente aconductas contrarias a la citada Ley25/1994, de 12 de julio, relativa al ejerciciode actividades de radiodifusión televisiva,siempre que lesionen intereses difusos o co-lectivos de los consumidores y usuarios (art.22.3.c) y frente a conductas lesivas de losintereses generales, colectivo o difusos, delos consumidores y usuarios en materia decompetencia desleal y de publicidad ilícita(art. 33.4 de la LDC, en la redacción que leha dado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre–y también el art. 6.2 de la LGPub-).

En consecuencia, el Ministerio Fis-cal tiene legitimación activa para el ejerci-cio de la acción de cesación para la defensade los intereses colectivos y de los interesesdifusos de los consumidores y usuarios (art.11.4 de la LECiv), así como para las accio-nes previstas en el art. 12.2 de la LCGC(devolución de cantidades indebidamenteabonadas o pagadas como consecuencia dela ejecución de prestaciones previstas encondiciones generales declaradas nulas),pero carece de dicha legitimación para ejer-citar acciones de nulidad de condicionesgenerales de la contratación que conllevenindemnizaciones o restituciones a favor delos consumidores o usuarios afectados. Eneste sentido se ha pronunciado el Auto AP



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A Coruña, Secc. 3ª, 18/2013, de 15 de fe-brero [AC 2013\100], confirmando el Autodictado por el JPI núm. 11 de A Coruña de18 de septiembre de 2012 admitiendo la ac-ción de cesación ejercitada por el Ministe-rio Fiscal e inadmitiendo la acción,acumulada a la primera, denominada de nu-lidad y resarcimiento frente a tres entidadesfinancieras (luego fusionadas y transforma-das en una entidad bancaria), en virtud dela que se pretendía la declaración de nuli-dad de contratos de suscripción de partici-paciones preferentes de dichas entidadespor clientes minoristas, así como la restitu-ción de las sumas empleadas en dicha sus-cripción como consecuencia de la nulidadcontractual instada, fundada en la existen-cia de vicios en el consentimiento genera-dos por la defectuosa informaciónprecontractual suministrada. La AP de ACoruña declara la falta de legitimación ac-tiva del Ministerio Fiscal para el ejerciciode la acción que denomina como «ejercicioen masa de acciones individuales por inefi-cacia contractual».

La nueva redacción del art. 519 dela LECiv (fruto de la disp. final 3ª de laLCCC/2011), que se aplica en el caso deacciones de tutela de intereses colectivos(no, en el caso, de acciones de tutela de in-tereses difusos, en el sentido ya expuesto),atribuye expresamente legitimación activa–y extraordinaria, junto con los propiosconsumidores o usuarios beneficiados- alMinisterio Fiscal para instar la ejecuciónde sentencias de condena sin determina-ción individual de los consumidores ousuarios beneficiados que hayan sido dic-tadas en aplicación de las normas de con-sumo, en beneficio de los consumidores y

usuarios afectados. Sin embargo, esta le-gitimación del Ministerio Fiscal no le per-mite solicitar que se dicte un autoreconociendo a determinados consumido-res o usuarios como beneficiarios de unpronunciamiento de condena, como sípueden hacerlo tanto los propios consumi-dores y usuarios, como las avocaciones deéstos ex art. 11.1 de la LECiv. En relacióncon la legitimación del Ministerio Fiscalen la ejecución de sentencias dictadas enprocesos de tutela de intereses colectivosde consumidores y usuarios, la experien-cia pionera está representada por la ejecu-ción instada en el procedimiento (juicioverbal) seguido con el núm. 1544/2007ante el JPI núm. 1 de Córdoba (la SAPCórdoba, Secc. 1ª, de 25 de febrero de2004 [JUR 2004\105864] –confirmando elcarácter abusivo de determinadas cláusu-las predispuestas insertas en los contratosde suministro de gas por la entidad «GasNatural Andalucía, S.A.»-), siendo re-suelta la cuestión suscitada por el AAP deCórdoba, Secc. 1ª, 367/2009, que acoge lasolicitud del Ministerio Fiscal en lo querespecta a la concesión de las diligenciasinstadas en beneficio y defensa de los con-sumidores y usuarios.

3.3. Valoración crítica y aspectos delDerecho español que es necesarioreformar para la plena eficacia de latutela colectiva de los derechos eintereses colectivos de losconsumidores y usuarios en nuestroordenamiento jurídico.



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Debe recibir una valoración positiva laprevisión de la legitimación extraordinariade las asociaciones de consumidores yusuarios para el ejercicio de la acciones detutela de derechos e intereses legítimos deconsumidores y usuarios. En particular,esta valoración positiva, desde la perspec-tiva de los intereses que se tutelan, recaesobre la legitimación reconocida a las aso-ciaciones de consumidores y usuarios re-presentativas para la tutela de losdenominados intereses difusos, medianteel ejercicio de acciones de cesación, de de-claración de nulidad de determinadascláusulas contractuales predispuestas ypara instar condenas a favor de consumi-dores o usuarios individuales que podránbeneficiarse de los efectos de la eventualsentencia que estime la acción ejercitada,a través del trámite de ejecución previstoen el art. 519 LECiv.

Sin embargo, como se expone en losepígrafes que siguen, la normas procesa-les civiles no están pensadas para permi-tir la tramitación de estas accionescolectivas cuando existe un número ele-vado de consumidores o usuarios afecta-dos (lo que es plenamente aplicable adeterminados supuestos de comercializa-ción masiva a clientes minoristas de de-terminados productos financieros o deinversión). En particular, no existe unaprevisión que permita un tratamiento se-parado de los daños y perjuicios de losconsumidores y/o usuarios afectados.Por otra parte, incluso en el sistema USAde las «class action», la Rule 23 (a) delas Federal Rules of Civil Procedure, es-tablece que el Juez debe negar la legiti-mación cuando el número de miembros

de la clase alegada sea tan alto comopara crear problemas de inadecuada re-presentatividad y altos costes de ejecu-ción. Esta previsión no existe en elproceso civil español en relación con lasacciones colectivas, de manera que esposible que nos encontremos con accio-nes de tutela colectiva con un númerotan elevado de consumidores o usuariosafectados personados, que intervengancomo consecuencia de los llamamientosque prevé el art. 15 de la LECiv, que de-termine la inviabilidad misma de la ac-ción ejercitada, atendiendo a sucomplejidad subjetiva. En estos supues-tos parece recomendable, para evitar esteproblema y dotar de eficiencia a la ac-ción de tutela colectiva, que la asocia-ción de consumidores y usuarios ejerciteuna acción de cesación, con pedimentode declaración de nulidad, en su caso, dedeterminadas cláusulas contractualespredispuestas, dejando, para posterioresprocedimiento individuales, que cadaconsumidor o usuario interesado, eva-luando su propio interés, ejercite una ac-ción individual, cuantificando,singularmente, los daños y perjuiciosque haya experimentado.

Una vez que se ha realizado el examendel Derecho procesal español, así comode las previsiones del Derecho derivadode la UE y se ha realizado una exposiciónde las soluciones dadas a la tutela colec-tiva de los derechos e intereses legítimosde consumidores y usuarios en los Dere-cho comparados de los distintos Estadosque forman parte de la UE, estamos encondiciones de realizar una exposición delos aspectos de la regulación nacional de



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las acciones colectivas que sería conve-niente modificar o, cuando menos, some-ter a debate y considerar el sistema y lasconsecuencias a las que la actual regula-ción procesal conduce en supuestos dehechos o conductas imputables a una em-presa o profesional con un número muyelevado de consumidores o usuarios afec-tados, como puede acontecer en los su-puestos de comercialización de productos

bancarios y financieros o de inversióncon clientes minoristas que, además, ten-gan la condición jurídica de consumido-res y usuarios:

En particular, resultaría pertinente la adecuación o revisión de las siguientes normas:



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52 .- En este sentido se pronuncia, v.gr., FERNÁNDEZ SEIJO, J. Mª: La defensa de los consumidores en lasejecuciones hipotecarias (Una aproximación desde el Derecho comunitario), Ed. Bosch, Barcelona, 2013,págs. 130 y 131.



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3.4. Análisis práctico y conclusionesde la experiencia de losprocedimientos judiciales colectivoscomo mecanismo de protección de losderechos e intereses legítimos de losconsumidores en la contratación deproductos y servicios financieros.

3.4.1. Diligencias preliminares y elconflicto con la Ley Orgánica deProtección de Datos Personales.

El art. 256.1 de la LECiv establece, ensu apartado 6º, que todo juicio podrá pre-pararse, entre otros medios e instrumentospuestos a disposición de quien pretendaejercitar una acción judicial, por peticiónde quien pretenda iniciar un proceso parala defensa de los intereses colectivos puedadirigirse al Juez para preparar el juicio pos-terior y al objeto de concretar los integran-tes del grupo de afectados que no estándeterminados o no sean fácilmente deter-minables. A estos efectos, el Juez o Tribu-nal adoptará las medidas oportunas para laaveriguación de los integrantes del grupo,de acuerdo a las circunstancias del caso yconforme a los datos suministrados por elsolicitante, incluyendo el requerimiento aldemandado para que colabore en dicha de-terminación. Se trata de un instrumento ju-dicial que se pone a disposición de lossujetos activamente legitimados para ejer-

citar acciones de tutela colectiva de los in-tereses de los consumidores y usuariosafectados –grupos de afectados y asociacio-nes de consumidores y usuarios (ex arts.11.1 a 3 de la LECiv)-, sin que su utiliza-ción, como modo de preparar el juicio, seade carácter imperativo, pudiendo acreditarla integración del correlativo requisito sinnecesidad de acudir a la ayuda judicial.

Esta diligencia preliminar fue planteadapor las asociaciones de consumidores yusuarios, en los supuestos en los que pre-tenden ejercitar acciones de cesación de lautilización de determinadas cláusulas con-tractuales de condiciones generales de lacontratación o de comercialización de de-terminados productos de inversión o deri-vados financieros a consumidores, enorden a la protección los derechos e inte-reses de consumidores y usuarios de servi-cios bancarios –exclusivamente o demanera acumulada a otras acciones-, conla finalidad de que las entidades bancariaso de crédito que comercializan, de maneramasiva, determinados productos bancariosy financieros dirigidos a clientes minoris-tas –y, por lo tanto, sujetos potencialmentelegitimados pasivamente en la acción quese pretende ejercitar- les facilitasen losdatos personales de los referidos clientespersonas físicas (nombres, apellidos, DNI,dirección postal y electrónica, números deteléfono y fax disponibles)53. Con frecuen-cia los Juzgados de Primera Instancia antelos que se han presentado diligencias pre-

53 .- Debe tenerse en cuenta que la aportación de datos personales a un procedimiento judicial en ejerciciodel derecho de defensa de una parte no requiere el consentimiento del titular de los datos personales apor-tados, de conformidad con el criterio sostenido por la AEPD, ratificado por la SAN, Contenc.-Adm., de 15de octubre de 2013 (dictada en el recurso 153/2012).



121ADICAE

liminares de esta naturaleza y con el refe-rido objeto han accedido a la práctica delas mismas (v.gr., Autos AP Córdoba,Secc. 1ª, de 4 diciembre 2009 y Secc. 3ª,de 10 junio 2010; JPI núm. 1 de A Coruñade 23 de marzo de 2010, JPI núm. 87 deMadrid de 20 de octubre de 2010 [éste úl-timo declarado nulo por la STC 96/2012,de 7 de mayo]) y AAP Madrid, Secc. 21ª,65/2012, de 20 de diciembre [JUR2013\34146] –sin perjuicio de que haya su-puestos en los que se ha declarado el ca-rácter innecesario de la medida preliminarinstada, como acontece, v.gr., en el casoresuelto, en grado de apelación, por elAAP Madrid, Secc. 28ª, 13/2011, de 4 defebrero [AC 2011\378] en un supuesto enque la referida diligencia preliminar fueinstada por «ADICAE», con la finalidadde obtener la identidades de los clientesque había concertado «clips hipotecarios»con una determinada entidad financiera(«Bankinter, S.A.») y por el AAP Madrid,Secc. 11ª, 125/2010, de 1 de junio [JUR2010\250861]-, requiriendo, en consecuen-cia a las entidades de crédito y financieras,los listados, en fichero o soporte electró-nico, de los clientes minoristas, personasfísicas, con los que han concertado el pro-ducto o servicio –bancario o financiero-objeto de la acción que pretende prepa-rarse. En relación con estas respuestas delos Juzgados de Primera Instancia –y Mer-cantiles- ha de tenerse en cuenta que el art.258.1 de la LECiv prescribe que la diligen-cia preliminar será rechaza si se consideraque no está justificada, al tiempo que, elapartado 2º de este mismo precepto, esta-blece que frente al Auto que acuerde lapráctica de las diligencias preliminares nocabrá recurso alguno; mientras que contra

el que las deniegue cabrá recurso de ape-lación ante la Audiencia Provincial territo-rialmente competente.

Frente a las solicitudes de la diligenciapreliminar por la que se requiere a entidadbancaria la entrega de datos personales deaquellos de sus clientes que hubieran suscritodeterminados productos financieros (banca-rios o de otra naturaleza), sin previo consen-timiento de éstos, para su posterior entrega auna asociación de consumidores que pre-tende iniciar un proceso para la defensa deintereses colectivos, el TC –en la Sentenciaya citada- la ha considerado como una me-dida prevista por la ley procesal civil que ca-rece del canon reforzado de justificación yque no cumple con los requisitos de idonei-dad, necesidad y proporcionalidad exigidospara cualquier medida restrictiva de derechosfundamentales, de manera que considera quela cesión de datos personales de los clientesde las entidades financieras, bancarias o decrédito vulnera el derecho fundamental a laprotección de datos de carácter personal enrelación con el derecho a la tutela efectiva enla vertiente de motivación. Por lo tanto, el TC

declara que no existe ninguna prohibiciónconstitucional derivada del art. 18.4 de la CE,que impida acordar judicialmente la entregade listados de datos personales de clientes deuna entidad bancaria para preparar una de-manda civil en virtud de la que se ejercite una

Es necesario y sencillocompaginar el derecho a la

intimidad con el de lasasociaciones a entablaracciones colectivas e informarde ello a los afectados.



122 ADICAE

acción de tutela colectiva de los derechos eintereses de aquéllos, sin bien dicha decisiónjudicial, para adecuarse a las exigenciasconstitucionales, debe respetar las exigenciasderivadas del principio de proporcionalidad,justificando la idoneidad y la necesidad de lareferida entrega54. En particular, en el casoque dio origen a la citada STC 96/2012, co-moquiera que, de conformidad con lo dis-puesto en el art. 15.4 de la LECiv, para elejercicio de la acción de cesación no es ne-cesario realizar llamamiento alguno a consu-midores o usuarios afectados, el TCconsideró que la diligencia preliminar no es-taba amparada, habida cuenta de la falta deidoneidad teniendo en cuenta la naturalezajurídica de la acción que se pretendía prepa-rar por la asociación de consumidores yusuarios que instó su práctica.

Ante esta situación es necesario, comoya se ha señalado supra, compatibilizar lanecesaria protección del derecho funda-mental a la intimidad personal que es el quesubyace en la normativa de protección dedatos personales, con la posibilidad de per-mitir, en caso de que así lo consienta elconsumidor o usuario, el conocimiento porlas asociaciones de consumidores y usua-rios representativas –y, en su caso, porotras entidades u organismos públicos quetengan encomendada la función de la tutelade los derechos e intereses de los consumi-dores y usuarios, así como por el MinisterioFiscal- de los datos de consumidores yusuarios que hayan podido resultar afecta-

dos o perjudicados por un actuación, prác-tica o contrato empresarial o profesional ilí-cito, para que puedan ejercitar acciones denulidad, indemnizatorias y resarcitorias ensu representación. Esta compatibilizaciónpodría articularse mediante la inclusión decláusulas contractuales en virtud de las queel consumidor o usuario consienta expresa-mente la cesión de los datos personales, ala asociación, al Ministerio Fiscal o a la en-tidad u organismo público de tutela de susderechos e intereses, necesarios a efectosde que se le comunique la intención o la vo-luntad de ejercitar la acción de que se trate,en orden a que decida, en el marco de unsistema «opt-in», adherirse o no a la acciónde que se trate. Con todo, el acceso o la fa-cilitación de los datos personales de losconsumidores y usuarios debe venir ampa-rada por la necesidad de los mismos en fun-ción del tipo de acción que pretendeejercitarse.

3.4.2. «Clips» hipotecarios ycontratos de cobertura del riesgodel tipo de interés (swaps opermutas financieras de tipos deinterés). La acumulación depretensiones indemnizatorias orestitutorias a la acción de cesación.

Legitimación activa de las asociacionesde consumidores frente a la publicidadilícita de productos bancarios y

54 .- Vid. MIRANDA ESTRAMPES, M.: «Solicitud de diligencias preliminares y su sometimiento al test cons-titucional de proporcionalidad. Entrega del listado de datos personales de los clientes bancarios a una aso-ciación de defensa de usuarios y consumidores con la finalidad de ejercitar la acción de cesación para ladefensa de intereses colectivos», La Ley, núm. 7943, 15 de octubre de 2012.



123ADICAE

financieros: acciones de cesación,restitutorias e indemnizatorias.

La publicidad de los productos banca-rios (a los que se refiere el art. 48.2 de laLDIEC/1988), sin perjuicio de la aplica-ción preferente de las normas de Derechode consumo, en el caso de que esté desti-nada a sujetos que merezcan la califica-ción de consumidores o usuarios (por asídisponerlo el art. 19.4 del TRLGDCU),está regulada por la OrdenEHA/1718/2010, de 11 de junio, de regu-lación y control de la publicidad de losservicios y productos bancarios, que debeser completada por la OrdenEHA/2899/2011, 28.10, transparencia yprotección del cliente de servicios banca-rios, que derogó expresamente la Orden de12 de diciembre de 1998, sobre tipos deinterés y comisiones, normas de actua-ción, información y publicidad, así comola Circular BE 8/1990, sobre transparenciay protección clientela, la Orden de 5 demayo de 1994, sobre transparencia y con-diciones financieras en los préstamos hi-potecarios y la Orden 1919/2003, sobretransparencia de los precios de serviciosbancarios prestados en cajeros automáti-cos. Sin perjuicio de su carácter general,en relación con productos bancarios, paradeterminados tipos de estos productos, esnecesario tomar en consideración, comonormativa de aplicación preferente, lasnormas especiales que se contemplan enla regulación propia de este tipo de pro-ductos. Así acontece en el caso del créditoal consumo (arts. 8 a 14 de la LCCC/2011y el art. 33 de la EHA/2899/2011); en elcaso de los préstamos hipotecarios (arts.19 a 32 de la EHA/2899/2011, que susti-

tuyen a los arts. 5.1, 6 y Anexo II de laOrden de 5 de mayo de 1994); en los prés-tamos hipotecarios concedidos por entida-des que no sean de crédito (arts. 12 y ss.de la Ley 2/2009, de 31 de marzo), en losservicios financieros contratados con con-sumidores a distancia (arts. 7 y 8 de laLCDSFC/2007); en el caso de los produc-tos financieros, servicios de inversión ygestión de carteras (arts. 78 a 79.sexies dela LMV) y en el caso de los servicios depago (arts. 18 y 19 LSP/2009).

El art. 32 de la LCD, tras las reforma deque ha sido objeto por la Ley 29/2009, de30 de diciembre, de modificación del ré-gimen de la competencia desleal y la pu-blicidad para la mejora de la protección delos consumidores, que unifica las accionesque pueden ejercitarse frente a los actosde competencia desleal, a las prácticas co-merciales desleales con los consumidoresy a la publicidad ilícita, dispone que «con-tra los actos de competencia desleal, in-cluida la publicidad ilícita, podránejercitarse las siguientes acciones: 1ª) Ac-ción declarativa de deslealtad; 2ª) Acciónde cesación de la conducta desleal o deprohibición de su reiteración futura. 3ª)Acción de remoción de los efectos produ-cidos por la conducta desleal. 4ª) Acciónde rectificación de las informaciones en-gañosas, incorrectas o falsas. 5ª) Acciónde resarcimiento de los daños y perjuiciosocasionados por la conducta desleal, si haintervenido dolo o culpa del agente. 6ª)Acción de enriquecimiento injusto, quesólo procederá cuando la conducta desleallesione una posición jurídica amparadapor un derecho de exclusiva u otra de aná-logo contenido económico».



124 ADICAE

En particular, de este conjunto de accio-nes, nos interesa, habida cuenta del tema deesta exposición, la acción de resarcimientode daños y perjuicios que puede ejercitarseen los supuestos en que la práctica comer-cial desleal o la publicidad ilícita haya oca-sionado un daño, habiendo mediado dolo oculpa de la empresa o profesional al queaquél pretende imputarse, sin perjuicio desu eventual a cumulación a las acciones de-clarativas de ilicitud o de cesación (SAPMurcia 17 marzo 2005 [AC 2005\1656]).En relación con esta acción, la Ley29/2009, no ha supuesto mayor modifica-ción que separar la publicación de la sen-tencia del ámbito propio de la acción deresarcimiento (art. 32.2 de la LCD). La le-gitimación activa corresponde a cualquierpersona, física o jurídica, que participe enel mercado, cuyos intereses económicos re-

sulten directamente perjudicados o amena-zados por la conducta desleal o lapublicidad ilícita (art. 33.1 de la LCD). Atenor de lo dispuesto en el art. 33.1.III dela LCD caben acciones indemnizatorias dedaños y perjuicios ejercitadas de maneracolectiva por el grupo de consumidoresafectados, determinados o fácilmente deter-minables, o por una asociación de consu-midores y usuarios, de conformidad con lodispuesto en el art. 11.2 de la LECiv, perono caben acciones indemnizatorias o resar-citorias de intereses difusos.

En todo caso, el éxito de la acción re-quiere la prueba de la concurrencia del tí-tulo de imputación subjetivo y la prueba deldaño o perjuicio cuyo resarcimiento se pre-tende (que podrá ser tanto un daño emer-gente –v.gr. gastos contractuales, deasesoramiento o de información fundadosen la publicidad ilícita-, como un lucro ce-sante –v.gr. derivado de la venta o realiza-ción en el mercado secundario de productosde inversión para contratar el producto ob-jeto de la publicidad ilícita-).

El incumplimiento de las normas de pu-blicidad de los productos bancarios, per-mite la calificación de la publicidad como«ilícita» (ex art. 3.d de la LGPub) lo que, atenor de lo expuesto, permite, en el caso decausación de daño y/o perjuicios el ejerci-cio de acciones de responsabilidad extra-contractual frente a la entidad bancaria,financiera o de crédito autora de la publici-dad merecedora de aquella calificación –v.gr. por no incluir información quenecesariamente ha de constar en la publici-dad de un producto bancario (es el caso re-suelto por la SAP Barcelona, Secc. 15ª, de26 de septiembre de 2001 [AC 2001\1901],respecto de la publicidad de un producto decrédito al consumo en que se omitía el pre-ceptivo ejemplo representativo de la TAEy la exigencia del requisito de domicilia-ción de la nómica para su concesión)-.También procede en los casos de la deno-minada publicidad «engañosa» (ex art. 4 dela LGPub), que es aquella que influye en ladecisión del consumidor, constituyendo elobjetivo de su interdicción la protección lalibre elección del consumidor en el mer-cado (STS 413/2006, de 25 de abril [RJ2006\2201]).

“El incumplimiento de lasnormas de publicidad

bancaria permite calificarlacomo ilicita e indemnizar a losafectados si se cumplen unosrequisitos”.



125ADICAE

Nulidad contractual fundada en viciosdel consentimiento (dolo, error)derivados de una defectuosainformación precontractual:inadecuación de las acciones colectivaspor razón del fundamento de lapretensión.

Los problemas de transparencia y decumplimiento de los deberes precontractua-les de información son elementos externosa los contratos de productos o serviciosbancarios o financieros y, en consecuenciano son susceptibles de ser enjuiciados a tra-vés de una demanda colectiva de protec-ción de intereses de esta naturaleza –comotampoco lo son en el caso de acciones co-lectivas ejercitadas en orden a la protecciónde intereses difusos de los consumidores yusuarios- a través del ejercicio de una ac-ción colectiva de protección de intereses delos consumidores y usuarios para la que seatribuye legitimación activa de carácter ex-traordinario a una asociación de defensa delos consumidores y usuarios ex arts. 11.2de la LECiv y, en su caso, 54.1.b) delTRLGDCU.

En efecto, las asociaciones constituidaspara la defensa de los intereses de consu-midores y usuarios están activamente legi-timadas para el ejercicio de, entre otras, lasacciones de cesación de conductas que con-travengan las normas imperativas conteni-das en las Leyes propias del Derecho deconsumo y, entre éstas, señaladamente enel TRLGDCU (art. 53 a 56 TRLGDCU),así como de cesación de la utilización decláusulas contractuales que merezcan la ca-lificación jurídica de abusivas y, en conse-cuencia sean nulas de pleno derecho (ex

arts. 82 y 83 del TRLGDCU) y tambiénfrente al incumplimiento de deberes de in-formación a cargo del empresario o profe-sional, pero en ningún caso puede admitirseque la declaración de nulidad o de anulabi-lidad de un contrato de consumo que sefunde en dolo y/o en error pueda preten-derse a través de una acción colectiva ejer-citada por una asociación de defensa deconsumidores y usuarios, en virtud de sulegitimación extraordinaria, por resultar in-

compatible con la necesaria valoración in-dividual de cada contrato en orden adeterminar si, en cada caso, concurren o nolos presupuestos que permiten determinarsi ha existido una actuación dolosa impu-table al empresario o si el consumidor queha contratado con el empresario ha sido in-ducido a contratar en virtud de un error in-vencible generado por la actuación delempresario; puesto que es necesario valo-rar, en cada caso particular, el cumpli-miento, o no, de los deberesprecontractuales de información.

Para ilustrar esa necesaria valoración delos incumplimientos de la información pre-contractual –especialmente exigente en loscasos de productos de inversión o financie-ros comercializados a partir de la entradaen vigor de las normas de transposición dela Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, re-lativa a los mercados de instrumentos fi-

Las asociaciones deconsumidores pueden

reclamar por elincumplimiento de deberes deinformación pero no por eldolo o error de cada afectado.



126 ADICAE

nancieros –Directiva «MiFID»- (la STJUEde 30 de mayo de 2013 [TJCE 2013\142]considera que los swpas están sometidos ala Directiva «MiFid»)-, como obligaciónpuesta a cargo de las entidades bancarias,financieras o de crédito –y que ha dadolugar a numerosísimas sentencias dictadasen primera instancia y apelación decla-rando la nulidad de contratos de permuta fi-nanciera (o swpas) de tipos de interés,ordinariamente vinculados a préstamos congarantía hipotecaria pactados a tipo de in-terés variable, comercializados con diferen-tes denominaciones (en la prácticaconocidos como «clips hipotecarios»)- pue-den traerse a colación las SSTS de 21 denoviembre de 2012 [RJ 2012\11052] y 29de octubre de 2013 [JUR 2013\356825] enlas que la Sala de lo Civil del TS no apreciala concurrencia de un vicio del consenti-miento invalidante, partiendo de su doc-trina jurisprudencia reiterada y conocida, atenor de la cual, los requisitos de la exis-tencia del error (y, por supuesto, del dolo)deben ser objeto de una interpretación res-trictiva y rigurosa –como un corolario delprincipio general del Derecho «pacta suntservanda»-. Recuerda el TS en las referidasSentencias, que no existe error cuando elfuncionamiento del contrato se proyectesobre el futuro, con un importante compo-nente de aleatoriedad, habida cuenta de quela consiguiente incertidumbre implica laasunción por los contratantes de un riesgode pérdida correlativo a la esperanza de unaganancia.

3.4.3. Comercialización departicipaciones preferentes deentidades financieras a clientesminoristas: acciones de cesación y

acumulación de acciones. Efectosposibles de la acción de cesación enel caso de desacumulación de lasacciones ejercitadas.

Problemas que suscita el actualrégimen de acumulación objetiva deacciones ¿son acumulables lasacciones de indemnización y/orestitución a la acción de cesación?

El art. 73.1 de la LECiv establece lospresupuestos que han de concurrir paraque, por motivos procesales, proceda laacumulación de acciones, señalando, ensu núm. 2º, que será preciso «que las ac-ciones acumuladas no deban, por razónde su materia, ventilarse en juicios dediferente tipo». La LECiv limita así laacumulación objetiva de acciones porcausa de la homogeneidad de los proce-dimientos, lo que resulta razonable si setiene en cuenta la drástica reducción delos procesos especiales que contempla,lo que justifica el contenido de la normaque restringe las posibilidad de acumu-lación, de manera que en los casos de in-debida acumulación procederá que elSecretario judicial requiera al actor paraque subsane la indebida acumulación y,en caso de mantenerse ésta, que el Tri-bunal resuelva sobre la admisión de lademanda (de conformidad con la previ-sión del apartado 3º del art. 73 de laLECiv), sin que resulte, entonces posi-ble –a tenor del carácter imperativo ocogente de las normas procesales, encuanto que son normas de orden pú-blico, no disponibles por la voluntad delas partes (entre otras muchas resolucio-



127ADICAE

nes jurisdiccionales en este sentido,ATS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 2010[JUR 2010\95759])- proceder de unamanera diversa, admitiendo acumulacio-nes indebidas argumentando sobre laeventual inexistencia de indefensión quepudiera generarse en la parte demandadapor razón del tipo de procedimiento quese siga, máxime cuando el juicio ordina-rio resulta más garantista que el juicioverbal.

Pues bien, resulta que la acción de ce-sación en defensa de los intereses colecti-vos y difusos de los consumidores ha detramitarse –por razón de su objeto o mate-ria- por los cauces procesales propios deljuicio verbal (ex art. 250.1.12ª de laLECiv, añadido por la Ley 39/2002, de 28de octubre). De este modo se pretende, atenor de la propia Exposición de Motivosde la Ley 39/2002, garantizar la rapidez de

estos procedimientos judiciales, pues, enefecto, el cauce del juicio verbal es menoscomplejo y más rápido que el del juicio or-dinario. Por el contrario, las acciones res-titutorias y de indemnización de daños yperjuicios –y, en su caso, también las ac-ciones de invalidez contractual-, se trami-tan por el procedimiento –ordinario overbal- que proceda a tenor de su cuantíaque, a su vez, viene determinada por lacuantía de la acción de mayor valor (ex art.252, regla 1ª, de la LECiv).

Una segunda posibilidad que se contem-pla en orden a permitir la acumulación ob-jetiva de acciones es la determinada por laexistencia de una habilitación expresa detal acumulación en una misma demandapor una Ley que así lo prevea expresa-mente. Esta posibilidad resulta de lo esta-blecido en el art. 73.3 de la LECiv. EstaLey, sería el art. 12.2.II de la LCGC y ellopor cuanto tras la entrada en vigor de losarts. 53 a 56 del TRLGDCU –norma pos-terior y especial por razón de su ámbitosubjetivo de aplicación (relaciones de con-sumo)- no puede considerarse de aplicaciónen el caso de la acción de cesación dirigidaa impedir la conducta consistente en el usode cláusulas abusivas en contratos de con-sumo. En consecuencia, en función de si seejercita la acción de cesación contempladaen los arts. 54 y ss. del TRLGDCU o la ac-ción de cesación en materia de condicionesgenerales de la contratación prevista en losarts. 12 y concordantes de la LCGC/1998(acción de cesación de la utilización –o dela recomendación de utilización- de condi-ciones generales de la contratación quesean nulas (ex art. 12.2.II de laLCGC/1998) –y cuyo conocimiento (lacompetencia objetiva) corresponde a losJuzgados de lo Mercantil ex art. 86.ter.2,letra d), de la LOPJ-, existe o no –no en elprimer caso y sí en el segundo- norma quepermite la acumulación objetiva y que per-mite, a su vez, integrar la remisión del art.73.3 de la LECiv.

La jurisprudencia anterior a la entrada envigor del TRLGDCU, admitió, no sindudas relevantes, la acumulación de las ac-ciones resarcitorias a la acción de cesación,tramitándose por los cauces procesales del

Es posible acumular unaacción de cesación e

indemnización porque lopermite la LCGC.



128 ADICAE

juicio ordinario (siendo esta solución aco-gida también por un nutrido grupo de auto-res55). Es el caso de la SAP Sevilla, Secc.5ª, 33/2004, de 22 de enero [AC 2004\406],que declaró la nulidad de actuaciones y, enconsecuencia, de la resolución dictada enla primera instancia, ordenando la retroac-ción de las actuaciones procesales desde laProvidencia en virtud de la que se acordóque se siguiesen las actuaciones por loscauces procesales propios del juicio verbal,dejando imprejuzgada la cuestión atinentea la acumulación de acciones:

«[…] La posibilidad de acumular a laacción de cesación acciones de resar-cimiento se encuentra expresamenteprevista en la Ley sobre CondicionesGenerales de la Contratación, que lasconfigura como accesorias, previsiónque sin embargo no contiene ningunade las otras Leyes en las que es intro-ducida por la Ley 39/2002. Ahorabien las acciones resarcitorias que secontemplan en los apartados 2 y 3 delartículo 11 no se seguirán necesaria-mente por el juicio verbal, sino por el

juicio que corresponda según sucuantía y por el juicio ordinario siem-pre que versen sobre condiciones ge-nerales de la contratación. Laacumulación de estas acciones en unmismo proceso es por tanto discutiblepuesto que el artículo 73 de la Ley deEnjuiciamiento Civil prohíbe la acu-mulación de acciones cuando debanventilarse por razón de su materia enjuicios de diferente tipo. No obstantecabría admitir tal posibilidad por apli-cación analógica a todas las accionesde cesación de lo dispuesto en la Leysobre Condiciones Generales de laContratación, dado que el citado artí-culo 73 permite la acumulación sinrestricciones cuando así lo disponganlas Leyes para casos determinados.Pero en cualquier caso, en estos su-puestos, de admitirse la acumulación,el procedimiento a seguir de entre losque correspondan a las acciones ejer-citadas ya no será el verbal al no seraplicable lo que establece la Ley deEnjuiciamiento Civil para el caso deque única y exclusivamente se ejer-

55 .- A favor de la admisión de la acumulación de ambas acciones –de cesación e indemnizatoria o de reclamación decantidad-, se han pronunciado, entre otros, CABAÑAS GARCÍA, J. C.: Los procesos civiles sobre consumidores y usuariosy de control de las cláusulas generales de los contrato (con jurisprudencia asociada), Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pg.109; BUJOSA VADELL, L. M.: «El acceso a la justicia de los consumidores y usuarios», en Derechos de los consumidoresy usuarios (A. de León Arce; L. Mª García García, Coords.), T. II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007 (2ª edic.), pg.1792; LÓPEZ JIMÉNEZ, J. Mª: «Las acciones colectivas como medio de protección de los derechos e intereses de los con-sumidores», La Ley, núm. 6852, 2 de enero de 2008, §.6; LÓPEZ JIMÉNEZ, R. y ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS,R.: «Comentarios prácticos a la Ley de Enjuiciamiento Civil (Casos especiales de acumulación necesaria: art. 73.2 y 3LECiv)», InDret, 2008/4, pág. 4. Señala que la acumulación de acciones individuales de reclamación patrimonial de los directamente afectados o perju-dicados a la acción de cesación es, cuando menos, dudosa, ARIZA COLMENAREJO (vid. La acción de cesación comomedio para la protección de consumidores y usuarios, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2012, págs. 160 a 162).Algún autor restringe la posibilidad de acumulación de ambas acciones a aquellos supuestos en que las pretensiones re-sarcitorias o indemnizatorias no excedan en su cuantía de la que es propia del juicio verbal (6.000,00 €, ex art. 249.2de la LECiv). Esta es, v.gr., la opinión sostenida por GONZÁLEZ CUETO, T.: «La acción de cesación en la legislación es-pañola. Disposiciones nacionales y, en particular, la Ley 39/2002, de 28 de octubre», Repertorio Aranzadi del TC,15/2003, págs. 13 y ss.



129ADICAE

cite una simple acción de cesación.Por el contrario el procedimiento seráel que corresponda con arreglo a lasreglas generales que al respecto esta-blece la Ley de Enjuiciamiento Civil.Siendo indudable que las acciones deresarcimiento que se ejercitan enestos autos exceden con mucho elámbito del juicio verbal por su presu-mible cuantía, o por ser ésta imposi-ble de calcular, tal y como reconocela propia parte actora en su demanda,el procedimiento adecuado es el jui-cio ordinario y a este juicio debía ha-berse ajustado también la presuntaacción de cesación ejercitada junto alas pretensiones indemnizatorias,caso de que se estime posible su acu-mulación» (FD 5º).

En sentido favorable a la admisión dela acumulación de acciones resarcito-rias a la acción de cesación ejercitadapor una asociación de consumidoresse pronunció la SAP Barcelona, Secc.16ª, de 22 de marzo de 2010 [JUR2010\175837]: «[…] De ahí que la le-gitimación activa de la asociación de-mandante para reclamar en defensade los intereses difusos de un colec-tivo indeterminado de personas afec-tadas por un hecho dañoso halleamparo en los arts. 11, 15 y 221LECiv. Es pues factible un procesoiniciado por una asociación de consu-midores en el que se ejerciten acumu-ladamente acciones colectivas decesación y acciones resarcitorias o in-demnizatorias, y que la determinaciónindividualizada de los beneficiariosde una eventual condena se efectúe en

ejecución de sentencia, siempre queesta última haya establecido -como esel caso- "los datos, características yrequisitos necesarios para poder exi-gir el pago y, en su caso, instar la eje-cución"» (FD 2º).

Por lo tanto, parece que podrían existirargumentos que avalen la posibilidad deacumular a la acción de cesación (ex art.53 del TRLGDCU) las pretensiones de na-turaleza restitutoria que pudieran deri-varse para los concretos consumidoresafectados por una eventual Sentencia esti-matoria de aquella pretensión, sin perjui-cio de la necesidad de clarificar el régimende acumulación objetiva de ambas accio-nes. Sin embargo, el art. 15.4 de la LECiv(añadido precisamente por la Ley39/2002, de 28 de octubre) al prescribirque los procesos iniciados mediante unaacción de cesación para la defensa de losintereses colectivos y de los intereses di-fusos de los consumidores y usuarios que-dan excluidos de la posibilidad deintervención de los particulares consumi-dores y usuarios en los procesos de tutelacolectiva de los derechos e intereses deéstos, se erige como un argumento infran-queable a la admisión de la formulaciónde pretensiones indemnizatorias o resarci-torias individuales acumuladas a la acciónde cesación. La intención del legislador alaprobar esta norma parece estar consti-tuida por habilitar un mecanismo procesalque permita la tramitación independientede la acción de cesación, a través de unprocedimiento ágil (el juicio verbal) quepermita la obtención rápida de una senten-cia, susceptible de ejecución.



130 ADICAE

Lo que tampoco resulta viable es la acu-mulación a la acción de cesación accionesnulidad o de invalidez contractual fundadasen vicios del consentimiento (ordinaria-mente fundadas en incumplimientos de lasobligaciones de información precontractuala cargo de las entidades financieras o decrédito) –y las pretensiones restitutorias de-rivadas de las declaraciones de nulidadcontractual que se pretenda- y ello porcuanto la acción de cesación es necesaria-mente colectiva, careciendo los consumi-dores particulares de legitimación activapara su ejercicio (ex art. 54 del TRLGDCUy SAP Barcelona, Secc. 14ª, de 3 noviem-bre 2003 [AC 2003\1763]).

Por otra parte, la declaración de nulidadde determinadas cláusulas contractuales –con fundamento en su carácter abusivo- enejecución o en cumplimiento de las cualesel consumidor o usuario haya realizadopagos o desembolsos a favor del empresarioo del profesional no conlleva, en todo casoy con carácter automático, la restitución delas referidas sumas o cantidades al consu-midor o usuario, de conformidad con lo quedispone el art. 1303 del CC56, no opera demanera automática (así lo ha precisado,v.gr., la STS de 13 de marzo de 2012 [RJ2012\4527]), en tanto que pueden existir su-puestos en los que las cantidades recibidaspor el empresario o profesional sean la con-traprestación de bienes efectivamente reci-bidos por el consumidor o de servicios

efectivamente prestados por el profesionaly, por lo tanto, no proceda la restitución, soriesgo de amparar un enriquecimiento in-justo; o sean cantidades susceptibles de sercompensadas, en la cantidad concurrente,con otras debidas por el consumidor o usua-rio al empresario o profesional.

La inviabilidad de la acumulaciónsubjetiva de acciones de nulidad porvicios del consentimiento.

Esta cuestión fue tratada en el Auto dic-tado por la Audiencia Provincial de A Co-ruña, Secc. 3ª, 352/2012, de 18 de enero de2013, considerando que la inexistencia deun mismo título –idéntico o conexo, en elsentido del art. 72 de la LECiv- determinala imposibilidad de acumulación subjetivade acciones de nulidad interpuestas por dis-tintos particulares frente a una entidad fi-nanciera, puesto que el hecho de que sediga que los contratos funcionan de manerasimilar no permite afirmar la existencia delmismo título y ello habida cuenta de queuna cláusula puede ser oscura en un con-trato y no serlo en otro, al tiempo que lascausas de nulidad invocadas son diferentes,los hechos diferentes y los contratantes tie-nen distintos niveles de conocimientos yexperiencia, que es necesario valorar y pon-derar en los casos en los que el fundamentode la acción sean los vicios del consenti-miento fruto de una información precon-tractual incompleta, parcial o errónea.

56 .- La obligación restitutoria en los supuestos de nulidad del contrato o de nulidad parcial –nulidad de de-terminadas cláusulas contractuales- es de origen legal, siendo apreciable de oficio, de manera que no es si-quiera necesario que se articule en la demanda o en la reconvención, sin que la sentencia incurra enincongruencia procesal, al tiempo que tiene efectos retroactivo. Vid. CARRASCO PERERA, Á.: Derecho decontratos, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2010, págs. 705 y 706 (§.53).



131ADICAE

En el caso de que se hayan ejercitado ac-ciones indebidamente acumuladas, bien enel Decreto de admisión a trámite de la de-manda, bien en la audiencia previa del pro-cedimiento ordinario (si el procedimientose tramita por este cauce procesal), se de-clarará la indebida acumulación (bien deoficio, bien a instancia de la parte deman-dada), concediendo trámite al actor paraque precise cuál de las acciones pretendeseguir ejercitando, sin perjuicio de que lasdemás puedan ejercitarse en un procedi-miento distinto, por el cauce procesal queresulte adecuado y ante el Juez objetiva,funcional y territorialmente competente.De un supuesto de este tipo (indebida acu-mulación objetiva de acciones), en materiade acciones colectivas ejercitadas por unaasociación de consumidores y usuarios deservicios bancarios se ocupó el Auto delJPI núm. 9 de A Coruña 320/2012, de 26de noviembre, desacumulando la acción decesación, para su tramitación por el proce-dimiento que corresponda, y acordando elsobreseimiento y archivo de acciones reso-lutorias, de invalidez e indemnizatorias dedaños y perjuicios acumuladas en la de-manda rectora del procedimiento y respectode las que el referido Auto consideró quela asociación actora carecía de legitimaciónactiva para su ejercicio.

3.4.4. Las denominadas«cláusulas suelo» de tipos deinterés en los préstamos

hipotecarios a interés variable: Lapersecución de las cláusulas nulaspor no superar el control detransparencia y sus efectosprácticos (devolución de lascantidades cobradas).

Previo: el control de oficio de lascláusulas abusivas –y, por lo tanto,nulas de pleno Derecho- en loscontratos de consumo y la eficacia«ultra partes» de las Sentenciasdictadas en procedimientos de tutelacolectiva.

La STJUE de 26 de abril de 2012(asunto C-472/10) declaró, de maneraacorde a una consolidada doctrina juris-prudencial de este Tribunal, la conformi-dad con el Derecho derivado de la U.E.y, en particular, con la Directiva93/13/CEE, de las normas nacionales quepermiten la apreciación de oficio de lanulidad de cláusulas abusivas en contra-tos de consumo; así como las que estable-cen la eficacia «ultra partes» deresoluciones judiciales que declaran lanulidad de aquéllas en el caso de quesean dictadas en un procedimiento en elque se ha ejercitado un acción fundada enla tutela del interés público57.

57 .- Vid. BUSTO LAGO, J. M.: «Acciones colectivas, declaración del carácter abusivo de una cláusula decondiciones generales de la contratación y eficacia “ultra partes”: apreciación “ex officium” de su nulidad(a propósito de la STJUE de 26 de abril de 2012 [asunto C-472/10])», en Revista CESCO de Derecho deConsumo, núm. 2, junio de 2012, págs. 186 a 203 [http://cesco.revista.uclm.es/index.php/cesco].



132 ADICAE

El alcance de la eficacia «ultra partes»de las sentencias que estiman acciones co-lectivas que enuncia el art. 222.3 de laLECiv ha sido matizado por la STS375/2010, de 17 de junio [RJ 2010\5407].Considera el TS que si, como presupuestode la condena o como pronunciamientoprincipal o único, se declara ilícita o noconforme a la ley una determinada activi-dad o conducta –o una determina cláusulacontractual-, el posible efecto de cosa juz-gada respecto de todos los perjudicadosdebe quedar restringido a los casos en quela sentencia determine que, conforme a lalegislación de protección a los consumido-res y usuarios, la declaración ha de surtirefectos procesales no limitados a quieneshayan sido partes en el proceso correspon-diente. El TS argumenta que sólo con estainterpretación matizada alcanza sentido laprevisión del art. 221.2 de la LECiv. Aclarael TS que, en caso de no efectuarse el pro-nunciamiento de que la declaración ha desurtir efectos procesales no limitados aquienes hayan sido partes en el proceso co-rrespondiente, teniendo en cuenta que elejercicio de este tipo de acciones tiene uncarácter instrumental dirigido a la protec-ción de los consumidores, hay que entenderque la LECiv opta por considerar que su al-cance subjetivo no puede limitarse a la per-sonalidad de la entidad que la ejercita ni alos perjudicados que hayan comparecido oque aquella haya incluido en la demanda.En este supuesto el requisito de la identidadsubjetiva para determinar la concurrenciade litispendencia o de cosa juzgada, por tra-tarse del ejercicio de acciones colectivas

por parte de entidades que las ejercitan enbeneficio de consumidores concretos, debedeterminarse en función de los sujetos per-judicados en quienes se concrete el ejerci-cio de la acción58.

La STJUE de 26 de abril de 2012avala que los legisladores nacionalespuedan establecer la eficacia de los pro-nunciamientos jurisdiccionales conteni-dos en una Sentencia dictada comoconsecuencia del ejercicio de una accióncolectiva fundada en un interés públicoa todos los consumidores y usuarios quehayan concertado o que concierten en elfuturo un contrato en el que se incorpo-ren estipulaciones o cláusulas contrac-tuales no negociadas individualmente y,en particular, la carencia de efectos deéstas cláusulas una vez que su nulidadha sido reconocida o declarada por unaSentencia dictada en el marco de una ac-ción colectiva de aquella naturaleza. Ellegislador español introdujo una quiebraal principio general de eficacia de lacosa juzgada material restringida a laspartes del proceso al hacer extensivoslos efectos de la cosa juzgada material asujetos no litigantes –que no han sidoparte en el proceso- titulares de dere-chos –e interesesde consumidores yusuarios que fundamenten su legitima-ción ex art. 11 LECiv, exigiendo la doc-trina jurisprudencial la necesidad de unpronunciamiento expreso en la Senten-cia acerca de su eficacia o extensiónsubjetiva «ultra partes».

58 .- Vid. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.: «Comentario del art. 53 del TRLGDCU», en Comentarios a las nor-mas de protección de los consumidores (S. Cámara Lapuente, Dir.), Ed. Colex, Madrid, 2011, pág. 429.



133ADICAE

En relación con la eficacia «ultra par-tes» de los pronunciamientos contenidosen una sentencia dictada en un procedi-miento en que se haya tramitado una ac-ción colectiva, aun cuando hayan sidodeclarados éstos expresamente en suparte dispositiva, el TS considera que nose produce «ipos iure», sino que han dereconocerse «ad hoc». En efecto, la STS792/2009, de 16 de diciembre [RJ2010\702] considera que, declarada lanulidad de una cláusula contractual porun determinado órgano jurisdiccional, envirtud de una sentencia firme, la parte de-mandada en un segundo procedimiento,que no ha sido parte en el primero, debehacer valer la eficacia «ultra partes» deéste, pues sus efectos no se producen au-tomáticamente, ni es objeto de aprecia-ción de oficio o de manera automáticaaquella eficacia, siendo necesario en todocaso, que la sentencia dictada en el pri-mer procedimiento contenga el pronun-ciamiento de extensión subjetiva de susefectos y los límites de ésta, en su caso.

Esta conclusión resulta de la aplica-ción del referido precepto de la Ley pro-cesal civil y también de la toma enconsideración de la finalidad y sentidoque ha de darse a la posibilidad de perso-namiento de cualquiera de los sujetos ac-tivamente legitimados en el procesoiniciado a instancia de otro, que resultadel art. 54.2 TRLGDCU y ello por cuantola fuerza extensiva de la cosa juzgada alas denominadas partes ausentes es nece-sario conjugarla con los principios cons-

titucionales de audiencia y contradiccióncontemplados en el art. 24 CE, que pros-cribe la indefensión en toda clase de pro-cesos, adquiriendo la máxima virtualidadla publicidad y la posibilidad de interven-ción en el proceso de los consumidoresafectados ex art. 15 LECiv –que no re-sulta de aplicación al caso de la prístinaacción de cesación, aunque sí, en el casode acciones restitutorias o indemnizato-rias acumuladas-. Vinculada a esta úl-tima, merece tomarse en consideracióntambién la necesidad de dotar de seguri-dad jurídica y estabilidad en el mercadoa la posición del empresario o profesio-nal, que no resulta conciliable con la po-sibilidad de ser interpelado judicialmentede manera sucesiva, con fundamento enunos mismos hechos59.

Ha de plantearse también la extensión dela eficacia de la Sentencia en el supuesto enque, acumulada a la acción de cesación, sehayan ejercitado acciones restitutorias o in-demnizatorias. Si en el proceso se han res-petado las previsiones de publicidadprevistas en el art. 15 LECiv, posibilitandoasí la intervención de los consumidores yusuarios perjudicados, debe aplicarse tam-bién a estas acciones la regla de la extensiónde la cosa juzgada material, con indepen-dencia de que los pronunciamientos de laSentencia hayan sido favorables a los inte-reses de los consumidores y usuarios –encuyo caso, además, procede recordar que lasentencia constituye un título ejecutivo exarts. 221.1, 517.2.1º y 519 LECiv- o contra-rios a éstos, al desestimar la acción ejerci-

59 .- SEOANE SPIEGELBERG, J. L.: «La tutela procesal de consumidores y usuarios», Hacia un código delconsumidor, Ed. CGPJ, Madrid, 2006, pág. 148.



134 ADICAE

tada60. En sentido contrario se ha señaladoque el efecto extensivo de la cosa juzgadamaterial que resulta del art. 222.3.I LECivno es de aplicación a las acciones de clasey ello por cuanto el derecho indemnizatoriode que es titular el consumidor o usuarioque ha sufrido perjuicios derivados delhecho dañoso no «fundamenta» la legitima-ción del art. 11 LECiv61; puesto que esta re-sulta de la lesión de intereses colectivos odifusos de los consumidores o usuarios.Pese a la «auctoritas» de quienes así piensany del argumento formal que puede derivarsede los preceptos invocados, todo el sistemade publicidad e intervención de los consu-midores y usuarios individuales en los pro-cesos en que se ventilen sus interesescolectivos o difusos diseñado en el art. 15LECiv y la posibilidad de invocar la senten-cia que se dicte como título ejecutivo aunen el caso de no haber sido parte en elmismo, pergeñan un sistema en el que en-caja de manera adecuada la extensión sub-jetiva «ultra partes» de la Sentencia dictadaen el sentido que se ha sostenido.

La referencia formal al art. 11 LECiven el art. 222.3.I LECiv debe encajarsecon la interpretación asumida, de manera

que los efectos de la cosa juzgada se ex-tienden a los consumidores y usuariosafectados o perjudicado por la cláusulaabusiva o por la conducta ilícita o contra-ria a lo dispuesto en el TRLGDCU queha fundado el ejercicio de la acción decesación, aun cuando éstos no hayan sidoparte –por vía de intervención o por ac-tuaciones de ejecución «post senten-tiam»- siempre que la acción de cesacióny la acumulada de naturaleza restitutoriao indemnizatoria haya sido ejercitada poruna asociación de consumidores y usua-rios, por cuanto éstas gozan de legitima-ción tanto para el ejercicio de la acciónde cesación –específica y genérica- ytambién para la defensa o protección delos intereses generales de los consumido-res y usuarios62. Con todo, una últimaprecisión se hace necesaria: el efecto ex-terno de la cosa juzgada material que seha referido no puede conllevar que unconsumidor o usuario no pueda impugnaruna determinada cláusula abusiva insertaen un contrato de consumo, ejercitandouna acción de nulidad individual, auncuando su validez haya sido declaradacon ocasión del ejercicio de una accióncolectiva de cesación.

60 .- La extensión de la cosa juzgada tanto en los casos de pronunciamientos favorables, como desfavorableso perjudiciales para los consumidores y usuarios es defendida, entre otros, por CALDERÓN CUADRADO, MªP. y ANDRÉS CIURANA, B.: «La sentencia dictada en procedimientos promovidos por asociaciones de con-sumidores y usuarios», en Tutela de los consumidores y usuarios en la LECiv (S. Barona Vilar, Coord.), Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 409 y ss.; GONZÁLEZ CANO, Mª I.: La tutela colectiva de consumi-dores y usuarios en el proceso civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 254 y ss.; GARNICA MARTÍN,J. F.: Comentarios a la nueva LECiv (M. Á. Fernández Ballesteros y otros, Coords.), T. I, Iurgium Editores, Bar-celona, 2000, pág. 861; SEOANE SPIEGELBERG, J. L.: «La tutela procesal de consumidores y usuarios», Haciaun código del consumidor, op. cit., pág. 148.61 .- Opinión expresada por MARÍN LÓPEZ. J. J.: «Las acciones de clase en el Derecho español», InDret;2001-3, pág. 13; recogida también por ABELLÁN TOLOSA, L.: «El acceso de los consumidores a la justicia»,Derecho de consumo [Mª J. Reyes López, Coord.], Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007 (2ª edic.), pág. 363.62 .- MONTÓN GARCÍA, L.: Acciones colectivas y acciones de cesación, Ed. INC, Madrid, 2004, pág. 68.



135ADICAE

El control de los denominadoselementos esenciales del contrato y, enparticular, del precio de los productosy servicios.

Las cláusulas o estipulaciones contrac-tuales relativas al precio de un productoo servicio –sea bancario, financiero o decualquier otro tipo o naturaleza- y a surelación con la contraprestación –a la quese obliga el empresario o el profesional-no estarán sujetas al control de contenidopor abusivas, habida cuenta de su carác-ter de elementos esenciales del contratoque, por esta razón, se consideran con-sentidas por el contratante adherente –almenos esta premisa juega como presun-ción «iuris tantum»-, siendo la compe-tencia en el mercado la que –si segarantiza la libertad de competencia y seimpiden las prácticas restrictivas de lacompetencia y la competencia desleal-está llamada a garantizar el equilibrioeconómico de los contratos –también delos contratos de consumo-, careciendo defundamento una valoración judicial de lajusticia del precio y de su relación con lacontraprestación al margen de las normasque disciplinan un mercado competitivode bienes y servicios –incluidos los ban-carios y financieros- destinados a losconsumidores63. Esta precisión no esóbice a la existencia de un control detransparencia del contenido de las cláu-sulas de fijación del precio y, en general,de las cláusulas contractuales delimitado-ras de los elementos esenciales del con-

trato. Precisamente, por no superar elcontrol de transparencia, son declaradasnulas determinadas cláusulas de fijaciónde tipos de interés mínimo insertas encontratos de constitución de préstamoshipotecarios a interés variable, objeto deimpugnación en la litis resulta por la STS241/2013, de 9 de mayo [RJ 2013\3088].

La STJCE de 3 de junio de 2010 [TJCE2010\162] –dictada en el asunto C/484/08,resolviendo una cuestión prejudicial plan-teada por el TS mediante Auto de 20 deoctubre de 2008-, declaró que el legisladorespañol no está vinculado por las restric-ciones al control de abusividad sobre lascláusulas excluidas de aquél por el art. 4.2de la Directiva 93/13/CE, como conse-

cuencia de la previsión contenida en suart. 8. Partiendo de este pronunciamientodel TSJCE, algunos intérpretes han consi-derado que la LCGC –Ley 7/1998- habi-lita a los órganos jurisdiccionales a decidirsobre el carácter abusivo de las cláusulasque se refieran a cualquiera de los elemen-tos del contrato excluidos en el referidoart. 4.264 y que, en consecuencia, no existeincompatibilidad entre el Derecho nacio-nal español y la normativa comunitaria,pudiendo los Tribunales españoles exten-der el control de abusividad también sobre

Los Tribunales españolespueden analizar las

clausulas referidas al objeto delcontrato.

63 .- En este sentido, por todos, VICENT CHULÍÁ, F.: «Condiciones generales de la contratación y condicionesabusivas bancarias», RdPat, núm. 13, 2004, pág. 57.64 .- Doctrina asumida por la STS 861/2010, de 29 de diciembre [RJ 2011\148].



136 ADICAE

las cláusulas no negociadas individual-mente que se refieran al objeto del con-trato, aun cuando hayan sido redactadas demodo claro y comprensible. Dicho de otromodo, la LCGC facultaría, con caráctergeneral, a los órganos jurisdiccionales na-cionales para decidir sobre el carácter abu-sivo de las cláusulas que se refieran alobjeto o a los elementos esenciales delcontrato y, en particular, a las cláusulas defijación del precio de los bienes y servi-cios, sin que esta previsión normativapueda considerarse contraria a las exigen-cias del Derecho comunitario, en tanto queel art. 8 de la Directiva 93/13/CE, comoDirectiva «de mínimos» que es, permite alos Estados miembros establecer, en suDerecho interno, disposiciones más estric-tas que las contenidas en la propia normacomunitaria, con el fin de garantizar alconsumidor un mayor nivel de protección.

La pregunta que surge, de inmediato, esevidente: ¿supone esta doctrina del TJCEla posibilidad de que los órganos jurisdic-cionales españoles pueden controlar la ade-cuación a Derecho de los precios de loscontratos de bienes y servicios concertadospor un empresario y un consumidor (B2C)?

La respuesta negativa a esta cuestión seha argumentado en las razones que siguen:

1ª) La interpretación del art. 82 delTRLGDCU, realizada de manera conformecon la Directiva comunitaria y tomando enconsideración los criterios hermenéuticos delart. 3 del CC, excluye el control de contenidode las cláusulas contractuales que establecenlos elementos esenciales del contrato y noexiste ninguna otra norma que lo ampare. Enefecto, así resulta de la toma en considera-ción del iter legislativo del precepto –el art.4.2 de la Directiva 93/13/CE fue suprimidode la Proyecto de Ley de transposición envirtud de la enmienda núm. 71 propuesta porel GP de «IU-IC» y fruto de un error en lavotación de la misma-; de una interpretaciónsistemática de la norma: y del criterio teleo-lógico, pues la exclusión del control de con-tenido de los elementos esenciales delcontrato permite el equilibrio entre la tutelaeficaz del consumidor o usuario y la necesa-ria competencia entre oferentes –el consumi-dor puede valorar ofertas alternativas entrelos competidores en el mercado en régimende libre competencia65. De conformidad coneste argumento, la STS 406/2012, de 18 dejunio [RJ 2012\8857] ha declarado que nocabe invocar el carácter abusivo del tipo deinterés remuneratorio pactado, pues éste esun elemento esencial del contrato de prés-tamo, y está excluido, por tanto del controlde abusividad. La STS ha sido cuestionadapor algunos autores desde la perspectiva queofrece la STJUE de 3 de junio de 2010[TJCE 2010\162]66.

65 .- En este sentido se pronuncia expresamente, ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: «El control de adecuaciónentre precio y prestación en el ámbito del Derecho de las cláusulas predispuestas», en I Foro de encuentrode jueces y profesores de Derecho mercantil (J. Massaguer, A. Díaz Moreno, L. A. Soler y A. Arribas, Dirs.),Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 227 y ss.; y PALAU RAMÍREZ, F.: «Condiciones generales abu-sivas: alcance y criterios sustantivos del control de contenido. Una reflexión sobre el control de abusivitas apropósito de la STS, Sala de lo Civil, de 2 de marzo de 2011, sobre las cláusulas de redondeo al alza», Ar.Civ., núm. 5, septiembre de 2011, págs. 136 a 139.



137ADICAE

2ª) El control de contenido es un controlde legalidad –como resulta del hecho deque la sanción prevista para el caso de queno se supere, es la «nulidad de pleno dere-cho» de las cláusulas afectadas- y ello porcuanto los Tribunales están llamados a apli-car la Ley y las demás fuentes del Ordena-miento jurídico, pero no para realizarjuicios de equidad sobre el precio de losproductos o de los servicios prestados, queson establecidos por las reglas de mercadoen el marco de un sistema que garantiza lalibre competencia. En efecto, parece evi-dente que los Tribunales carecen de com-petencia para censurar los precios de losbienes o de los servicios por considerarlosinequitativos o superiores a los precios quese estimen adecuados en un juicio de meraequidad. En consecuencia, las cláusulascontractuales –predispuestas o no negocia-das individualmente- y los pactos atinentesa la determinación del precio pueden serobjeto de un control de inclusión y tambiénde un control de transparencia67, pero se en-cuentran al margen del control de conte-nido68. En línea con la doctrina que mástarde asumiría la Sala de lo Civil del TS, laSJM núm. 9 de Madrid, de 8 de septiembrede 2011 [AC 2011\2146] afirmó que «laexistencia per se de una cláusula suelo nosupone necesariamente que la misma re-sulte abusiva […] Puede por ello decirseque no hay base jurídica para que el test deabusividad dé positivo en el control de con-

tenido de la “cláusula suelo”. El control deabusividad no puede aplicarse a la “cláu-sula suelo” como mecanismo general yabstracto de acotación mínima de los inte-reses». Si esto es así, puede concluirse quelas acciones colectivas, que son las que per-miten el control abstracto de las condicio-nes generales de los contratos, no tienenaplicación en este ámbito, reservado a lasacciones ejercitadas de manera individual,en orden a verificar el cumplimiento de losrequisitos para superar el control de incor-poración y, en su caso, de transparencia.

En el caso de que se admita que losórganos jurisdiccionales pueden realizar uncontrol del carácter abusivo de las cláusulascontractuales referidas a la definición delobjeto principal y a la fijación de precio oretribución de los contratos, es necesarioacreditar que existe un desequilibrio, enperjuicio del cliente consumidor, contrarioa la buena fe contractual. Por otra parte, suinclusión en el art. 25 de la OrdenEHA/2899/2011, de 28 de octubre, detransparencia y protección del clientes deservicios bancarios, rubricado «informa-ción adicional sobre cláusulas suelo ytecho» -tipos de interés mínimo y máximo-, constituye un argumento adicional a favorde su validez abstracción hecha de la nece-sidad de superar el control de transparenciaen los términos que ha precisado la STS241/2013, de 9 de mayo [RJ 2013\3088].

66 .- Vid., en sentido crítico, ÁLVAREZ OLALLA, P.: «El Tribunal Supremo niega el control de contenido sobreelementos esenciales del contrato, a pesar de la doctrina, en sentido contrario, del TJUE», en www.uclm.es/cen-tro/cesco).67 .- MIQUEL GONZÁLEZ, J. Mª: «La nulidad de las condiciones generales», en Las nulidades de los contratos:un sistema en evolución (J. Delgado Echeverría, Coord.), Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pág. 207.68 .- En este sentido, expresamente, YANES YANES, P.: «El control de la “cláusula suelo”», Ponencia impartidaen la AMN y publicada en El Notario del Siglo XXI, núm. 43, mayo/junio de 2012, pág. 118.



138 ADICAE

Las incongruencias de la STS241/2013, de 9 de mayo (aclaradapor Auto de 3 de junio de 2013 yconfirmada por el ATS de 6 denoviembre de 2013 [desestimatorio delincidente de nulidad de actuaciones]).

Con independencia de que pueda com-partirse, en términos socioeconómicos, elfallo de la STS 241/2013, de 9 de mayo,analizada en términos estrictamente jurí-dicos adolece de graves vicios, que impi-den –reitero que, desde una perspectivade puridad y rigor jurídico- que puedancompartirse sus dos argumentos esencia-les; a saber: el primero de ellos que, ejer-citada una acción colectiva de tutela deintereses difusos fundada en el preten-dido carácter abusivo de determinadas lascláusulas predispuestas –por tres entida-des bancarias o financieras- de fijaciónde tipos mínimos de interés en contratosde préstamo con garantía hipotecaria pac-tados a interés variable, se declare su nu-lidad de pleno derecho con unfundamento radicalmente distinto delpostulado por la asociación actora y pore Ministerio Fiscal; y el segundo, másflagrante, si cabe, que declara la nulidadde pleno derecho de las cláusulas litigio-sas, se impone, por imperativo del art.1303 del CC, la restitución de lo perci-bido en aplicación o ejecución de la cláu-sula contractual declarada nula –se tienepor no puesta-, junto con los intereses le-gales que las cantidades satisfechas, demanera indebida, hayan devengado hastala fecha de la efectiva restitución. Puesbien, en los párrafos que siguen se expli-can ambas críticas a la referida STS.

Entresacado: “La STS de 9 de Mayoresuelve con un razonamiento distinto alsolicitado y no acuerda la devolución decantidades tal y como recoge el art. 1303del CC”.

1ª) En el demanda se la que trae causala STS 241/2013 se ejercitaba una accióncolectiva de cesación de la utilización dedeterminadas cláusulas (condiciones ge-nerales de la contratación o cláusulascontractuales predispuestas) de fijaciónde tipos de interés mínimo en contratosde préstamo con garantía hipotecaria,pactados a interés variable, que se repu-taban abusivas y de se declara que no su-peran no el control de contenido (en el

seno del cuál se verifica el carácter abu-sivo o no de la cláusulas contractual ob-jeto de litis), sino que la nulidad de lascláusulas objeto de litis se declara por nosuperar el denominado control de trans-parencia.

Pues bien, comoquiera que los proble-mas de transparencia e información a losclientes minoristas en general y a losconsumidores en particular, dependen deelementos externos a las propias cláusu-las enjuiciadas, como son los relativos alcumplimiento de deberes de informaciónimpuestos a las entidades por la norma-tiva vigente en cada caso concreto, así

“La STS de 9 de Mayo resuelvecon un razonamiento

distinto al solicitado y noacuerda la devolución decantidades tal y como recoge elart. 1303 del CC”.



139ADICAE

como al cumplimiento de los deberes deinformación impuestos al Notario ac-tuante en la normativa sobre préstamoshipotecarios en cada escritura particular,no son susceptibles de ser enjuiciados através de una demanda cuya legitimaciónse funda en la tutela de intereses difusos,al amparo de lo dispuesto en el art. 11.3de la LECiv.

El TS recurre al argumento de la apre-ciabilidad de oficio de la nulidad de lascláusulas predispuestas objeto de litis,puesto que la falta de transparencia deestas cláusulas no fue objeto de ningunade las pretensiones de las partes intervi-nientes en el proceso. Por ello, aunqueconsidera que, como regla, no cabe elcontrol de equilibrio de las cláusulas queregulan elementos esenciales del con-trato, y aunque asume formalmente ladoctrina del TSJUE sobre el respeto alderecho de defensa de las partes en la es-timación de oficio de la nulidad de cláu-sulas abusivas, considera que la citadaSTJUE de 3 de junio de 2010 [C 484/08]y la falta de transposición del art. 4.2 dela Directiva 93/13, le proporcionan basessuficientes para introducir esa tercera ca-tegoría de la abusividad por falta detransparencia que, erróneamente, consi-dera suficiente para poder entrar a cono-cer de una fundamentación de nulidad nointroducida en el proceso. Pues bien, nopuede admitirse que la pretensión de laactora y recurrente en casación, de nuli-dad de las cláusulas objeto de la acción

ejercitada por desequilibrio y mala fe ensu contenido, ampare, en términos decongruencia procesal, la falta de incorpo-ración de las «cláusulas suelo» por faltade transparencia69.

En efecto, el art. 218.1.II de la LECivimpide que el Tribunal pueda alterar elelemento jurídico de la «causa petendi»,esto es, la calificación jurídica de los he-chos alegados para que «los litigantes nose puedan ver sorprendidos con un argu-mento jurídico del tribunal y que no ha-brían tenido oportunidad de debatir.

2ª) Se declara la nulidad de pleno dere-cho de las cláusulas contractuales (condi-ciones generales de la contratación)insertas en determinados contratos concer-tados por clientes minoristas con tres enti-dades financieras o de crédito, pero no sereconoce la eficacia retroactiva o «ex tunc»del pronunciamiento, argumentando (F.D.17º de la STS 241/2013, de 9 de mayo),entre otros motivos, sobre los «trastornosgraves con trascendencia al orden públicoeconómico, a extremo que el MinisterioFiscal, pese a recurrir la Sentencia de ape-lación, se pronuncia en el sentido de que noprocede reconocer efectos retroactivos a ladecisión de nulidad de las cláusulas contro-vertidas» (sic). La argumentación y la con-secuencia a que conduce colisionafrontalmente con las normas básicas delDerecho contractual y que rigen los efectosde la nulidad radical o de peno derecho de-clarada de las cláusulas contractuales afec-

69 .- En este sentido, CARRASCO PERERA, Á. y GONZÁLEZ CARRASCO, Mª C.: «La doctrina casacionalsobre la transparencia de las cláusulas suelo conculca la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva»,en www.uclm.es/centro/cesco, octubre de 2013, §.III.5.



140 ADICAE

tadas por la misma, que deben tenerse porno puestas y, por lo tanto, carecer de cual-quier efecto para el consumidor o usuario.Sorprende el argumento, en esencia por ca-recer de amparo legal alguno (piénsese enun deudor que, como fundamento para noser constreñido a pagar lo que debe, alegaseque, en caso de pagar, se encontraría en unasituación de insolvencia ¿ampararía algúnJuez o Tribunal semejante causa de oposi-ción a una acción de cumplimiento o de re-clamación de deuda?), pero también por elcarácter infundado de la misma ¿realizo elcálculo de lo que las entidades bancarias ofinancieras estarían obligadas a restituir asus deudores hipotecarios? ¿tenía conoci-miento de lo que dichas cantidades repre-sentarían en las cuentas de resultados de lasentidades financieras afectadas? Desdeluego, de la lectura de los escritos de de-manda, contestación, recursos de apela-ción, oposición a la apelación y recurso decasación y oposición, así como de las Sen-tencias dictadas en las dos instancias, re-sulta una respuesta negativa a ambaspreguntas.

Los efectos de la declaración denulidad de una cláusula contractualno negociada individualmente:Eficacia «ex tunc».

Tras la STS de 9 de mayo de 2013 ycomo resultaba previsible a tenor de lasincongruencias de su fundamentación yde su fallo, se puede observar una hete-

rogeneidad de resoluciones de órganosjudiciales de instancia relativas a losefectos de la declaración de nulidad, bienfundada en su carácter abusivo, bien ensu falta de transparencia, de las llamadas«cláusulas suelo» en los contratos depréstamo hipotecario pactados a interésvariable.

El criterio que mayoritariamente pa-rece decantar al juzgador por seguir o nola doctrina de aquella STS, es el hecho deque la acción de que conozca sea indivi-dual o colectiva. Como ejemplos paradig-máticos de ambas interpretacionespueden traerse a colación la SAP Ali-cante, Secc. 9ª, de 23 de julio de 2013[JUR 2013\279153] y la SAP Cáceres,Secc. 1ª, de 22 de mayo de 2013 [AC2013\1479]70. La primera de estas Sen-tencias, dictada en un procedimiento ini-ciado por un consumidor individual (loscónyuges deudores hipotecarios), estimala acción ejercitada, declara la nulidad depleno derecho de la cláusulas litigiosa –con subsistencia del resto del contenidoobligacional del contrato- y condena a laentidad bancaria a la restitución de lascantidades indebidamente cobradas deri-vadas de su aplicación desde la fecha decelebración del contrato, incrementadascon los intereses legales devengadosdesde la fecha de la interpelación judi-cial. El reconocimiento de los efectos re-troactivos que es conforme a ladeclaración de nulidad, se argumenta por

70 .- La Secc. 1ª de la AP de Cáceres ya había declarado la nulidad de las «cláusulas suelo» en virtud de unaacción colectiva resuelta por su Sentencia de 24 de abril de 2012 [JUR 2012\154622], que carece de pro-nunciamiento atinente a los efectos sobre los intereses ya cobrados en aplicación de las mismas y que cuentacon un voto particular.



141ADICAE

la AP de Alicante señalando que al tra-tarse de una acción individual no estávinculada por e fallo de la STS.

Por el contrario, la referida SAP Cáce-res, Secc. 1ª, de 22 de mayo de 2013 [AC2013\1479], también conociendo de unaacción individual y declarando la nulidadde una cláusula de fijación de interés mí-nimo en un contrato de préstamo con ga-rantía hipotecaria, en cuanto a los efectosde esta declaración considera vinculanteel pronunciamiento del TS por cuantoéste no vinculó el riesgo de trastornograve sobre el orden público económicoal carácter colectivo de la acción ejerci-tada en el supuesto objeto de litis.

Un razonamiento jurídico simple noslleva irremediablemente a compartir elcriterio de la Sección 9ª de la AP de Ali-cante, pero pretiriendo, en todo caso, su

razonamiento en derredor de la no vincu-lación del fallo de la STS por tratarse, enel caso enjuiciado de una acción indivi-dual y es que los Jueces están sometidosúnicamente al imperio de la ley (art.117.1 de la CE), debiendo resolver loscasos ateniéndose exclusivamente al sis-tema de fuentes establecido (art. 1.7 delCC), sin que en la interpretación y apli-cación de las leyes se encuentren vincu-lado más que por las resolucionesdictadas por el TC (art. 5.1 de la LOPJ)y no, entonces, por las del TS, máximecuando el criterio asumido por el TS esun criterio que vulnera, de manera fla-grante la norma que ha de aplicar.

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145ADICAE

Judicial

LA NECESIDAD DE LAACCION COLECTIVA PARAUNA DEFENSA EFICAZ DELOS DERECHOS DE LOSCONSUMIDORES YUSUARIOS

4.

José Alberto Revilla González

Profesor Titular de Derecho Procesal de laUniversidad Autónoma de Madrid



146 ADICAE

Primero.- La Asociación ADICAE, encuanto Asociación de Usuarios y Consumi-dores, legalmente constituida e inscrita en elRegistro Estatal de Asociaciones de Consu-midores del Instituto Nacional de Consumoha interpuesto diferentes demandas, antedistintos Juzgados de lo Mercantil, en ejer-cicio de acción colectiva de cesación de con-diciones generales de la contratación y lasderivadas de la Ley General de Publicidaden defensa de los intereses de consumidoresy usuarios, ejercitándose acumuladamente,acciones individuales de varios socios de lacitada asociación, como perjudicados por lacomercialización de determinados produc-tos financieros.

Varias de estas demandas y resolucioneshan sido facilitadas para la elaboración deeste estudio, aunque, por su prolijidad yaque son muy extensas, no han podido seranalizadas con total exhaustividad.

Segundo.- En la fundamentación de di-chas demandas se ha sostenido, en primerlugar, la competencia de los juzgados de lomercantil para el conocimientos de las de-mandas, con base en lo establecidos en el ar-tículo 86 ter, 2 de la LOPJ; en segundo lugar,la tramitación a través del juicio ordinario, porconsiderar que la acción principal ejercitadaderiva de una condición general de la contra-tación; en tercer lugar, se afirma la legitima-ción activa, individual y colectivamente, delos “actores afectados” en cuanto que titularesde la relación jurídica litigiosa y miembrosdeterminados de un grupo de afectado; y fi-nalmente, se fundamenta la acumulación ob-jetiva y subjetiva de acciones sobre la base deuna competencia objetiva común de los Juz-gados de los Mercal para conocer de todas las

acumuladas, y una homogeneidad en la causade pedir, un principio de economía y la evi-tación de resoluciones contradictorias.

Tercero.- En varios de estos procedimien-tos en los que se han planteado acumulada-mente estas acciones, la decisión judicial hasido entender que no pueden ejercitarse acu-muladamente las acciones colectivas de ce-sación y las acciones individuales de cadauna de las personas físicas, estimándose laexcepción procesal de indebida acumulaciónde acciones planteada de contrario.

Con estos antecedentes, y delimitandolas respuestas a las cuestiones planteadas,se emite el siguiente.

4.1. Necesidad de encontrar la soluciónmás favorable a la protección de losconsumidores, como principio inspiradordel ordenamiento jurídico y objetivo depolítica comunitaria. Examen desde elderecho de tutela efectiva.

Como punto de partida, y elemento inter-pretador de las cuestiones que se plantearán,hay que considerar que en los últimos añosse ha estimulado desde la Unión Europeauna importante política de protección de losintereses de los consumidores, que ha te-nido su reflejo en las Directivas dictadas enlos diferentes ámbitos normativos, y en lasnormativas nacionales de transposición delas mismas.

La preocupación por hacer más accesi-bles los tribunales a los consumidores, ymejorar los procedimientos que permitan



147ADICAE

garantizarles el ejercicio de sus derechos,llevó en su momento a analizar los obstácu-los existentes y a plantearse una serie decuestiones sobre cómo mejorar la tutela ju-risdiccional del consumidor. La insatisfac-toria respuesta que tradicionalmente sedaba, sobre todo, a los litigios de menor re-levancia económica, hacía plantearse la me-jora del acceso de los consumidores a lajusticia. Pues, aun cuando individualmenteesos pequeños litigios pudieran conside-rarse de una trascendencia menor, el efectoera que un gran colectivo se veía desani-mado a defender sus derechos, y el resul-tado era un notable fracaso del sistema enla resolución de conflictos en materia deconsumo.

Con la entrada en vigor del Acta ÚnicaEuropea, el 1 de julio de 1987, se recoge porprimera vez la protección de los consumi-dores entre los objetivos de política legisla-tiva comunitaria. El apartado 3 del artículo100 A del Tratado CEE establece que la Co-misión, en sus propuestas de aproximaciónque tengan por objeto el establecimiento yel funcionamiento del mercado interior enmateria de salud, seguridad, protección delambiente y protección de los consumidores,se basará en un “nivel de protección ele-vado”. El Acta Única abre así nuevas pers-pectivas en el desarrollo de la políticaeuropea en materia de consumo, que tendríaun posterior fortalecimiento en el Tratadode la Unión Europea, firmado en Maastrichtel 7 de febrero de 1992.

Eso hace plantearse, incluso, en qué me-dida la consecución de ese elevado nivel deprotección de los consumidores condicionala autonomía procesal de los Estados en lo

que respecta al ejercicio acumulados de ac-ciones de cesación ejercitadas por las aso-ciaciones de protección de losconsumidores, y las acciones individualesde éstos en defensa de sus derechos e inte-reses legítimos; o si la cuestión es pura-mente interna, y los Estados mantienen suautonomía para el establecimiento de nor-mas procesales al respecto, que deberíananalizarse únicamente en la dimensión na-cional, y conforme a las exigencias de tutelajudicial efectiva que se garantiza en nuestraConstitución.

Así, el articulo 7 de la Directiva 93/13obliga a los Estados a velar por que “existanmedios adecuados y eficaces para que ceseel uso de cláusulas abusivas en los contratoscelebrados entre profesionales y consumi-dores”; y esos medios “incluirán disposi-ciones que permitan a las personas yorganizaciones que, con arreglo a la legis-lación nacional, tengan un interés legítimoen la protección de los consumidores, acu-dir según el derecho nacional a los órganosjudiciales o administrativos competentescon el fin de que éstos determinen si ciertascláusulas contractuales, redactadas con vis-tas a su utilización general, tienen carácterabusivo y apliquen los medios adecuados yeficaces para que cese la aplicación de di-chas cláusulas”.

Ciertamente, ello no impone una armo-nización de los procedimientos y normasprocesales para conseguir esos objetivos deprotección, pero como ha venido reiterandoel TJUE “la libertad en la elección de losprocedimientos y medios destinados a ga-rantizar la aplicación de una directiva nomenoscaba la obligación de los Estados



148 ADICAE

miembros destinatarios de aquélla de adop-tar, en su ordenamiento jurídico nacional,todas las medidas necesarias para garantizarla plena efectividad de la directiva con-forme al objetivo por ella perseguido” (Sen-tencia de 10 de abril de 1984, Von Colsony Kamann, 14/83, Rec. p. 1891, apartado15; y 15 abril 2008, Impact, 268/06, Rec. p.I-2483, apartado 40).

En este sentido, cabría, incluso, pregun-tarse si la actual regulación española, y lainterpretación que de ella se ha hecho en lasresoluciones judiciales objeto de estudio, re-sulta compatible con el objetivo de altonivel de protección de los consumidoresperseguido por el Derecho comunitario, aldificultar de algún modo el ejercicio de losderechos conferidos por el ordenamiento ju-rídico. Debiendo recordarse, además, que elprincipio de tutela judicial efectiva es unprincipio general del Derecho comunitario(véase, en este sentido, la sentencia de 13de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, Rec.p. I-2271, apartado 37 y jurisprudencia allícitada), a cuya luz deben interpretarse lasnormas procesales, para evitar que determi-nadas interpretaciones puedan llevar a difi-cultar el ejercicio de esos derechos, hasta elpunto de disuadir al consumidor de acudira los tribunales.

Además, la protección de los consumi-dores, enmarcada en el desarrollo de unapolítica social, va necesariamente unida alnacimiento y desarrollo de las asociacio-nes de defensa del consumidor. Este fenó-meno asociativo se encuentra lógicamenteligado a la defensa de ese colectivo, yconstituye un instrumento de integraciónsocial que ha adquirido una importancia

creciente en los últimos años, contribu-yendo al eficaz ejercicio de los derechosde los consumidores. El fortalecimiento deesos derechos pasa por permitir ejercer adichas asociaciones activamente sus fines;que, desde la óptica procesal, supone daruna interpretación jurídica a las cuestionesaquí planteadas favorable a esa ratio legiscomún que ha inspirado los cambios nor-mativos a favor del acceso de los consumi-dores a las justicia.

4.2. Acumulación de la acción colectivade cesación y las acciones individualesde los consumidores. Acumulaciónsubjetivo-objetiva.

En las demandas facilitadas por ADI-CAE que han sido utilizadas como base delpresente estudio, se habla de una acumula-ción de acciones objetiva y subjetiva fun-dando la acumulación objetiva de lasiguiente manera:

“Con el fin de que se puedan discutir enun mismo procedimiento y resolverse enuna única sentencia, en el presente procedi-miento se ejercitan acumuladamente variasacciones que a los actores compete frente ala entidad financiera demandada, provi-niendo en realidad todas ellas una mismacausa de pedir(sic)”

“Respecto de la acumulación de accionesy, en consecuencia de los procesos deriva-dos de ellas resultan aplicables los artículos53, 71 y ss. y ss. de la LEC. Entiende estaparte que concurren los requisitos estable-cidos en el artículo 76 de la LEC (el puntoprimero en relación al consentimiento, y



149ADICAE

asimismo el 2º) Concurre la misma cusa depedir, siendo de aplicación el artículo 12.1de la L.E.C…” .

La fundamentación afirmada hace refe-rencia, así, a preceptos de distintas figurasafines: acumulación objetiva propiamentedicha (art. 71.2), litisconsorcion voluntario(art. 12.1) y acumulación de procesos(art.76).

La acumulación inicial de acciones propia-mente dicha es la que aparece contempladaen el artículo 71.2, cuando establece que “elactor podrá acumular en la demanda cuantasacciones le competan contra el demandado,aunque provengan de diferentes títulos, siem-

pre que aquellas no sean incompatibles entresí”. Es decir, estaríamos en el caso de un solodemandante frente a un solo demandado, queen una única demanda ejercita dos o más ac-ciones, para que todas se conozcan en unúnico procedimiento y se resuelvan en unasola sentencia. No supondría un proceso conpluralidad de partes como la que existe entodas estas demandas, en la que junto a laAsociación demandante que ejercita la accióncolectiva de cesación, comparecen los consu-midores que se consideran afectados, ejerci-tando las acciones individuales.

Cosa distinta es que ADICAE actuaradefendiendo no sólo los intereses generalesde los consumidores y usuarios, sino defen-

diendo en juicio los derechos e intereses desus asociados, cuando tales asociados hu-biesen otorgado a la Asociación el oportunomandato y ella actuara formalmente ennombre de aquéllos en el proceso; toda vezque dicha asociación podría defender en elproceso los derechos e intereses de cada unode los asociados" (STC 90/2001, de 2 deabril, FJ 4; y 73/2004, de 19 de abril).

En estos casos, aún actuando en nombree interés ajeno (sin entrar aquí en la cons-trucción dogmática de si es una sustituciónprocesal, una genuina representación, o unalegitimación representativa, a caballo entrela sustitución procesal y la representaciónlegal) sí podríamos entender que, al menosformalmente, existe un actor que ejercitaacumuladamente una serie de acciones.

Pero, dada la forma en que las demandasse plantean, falta la unidad o identidad sub-jetiva activa exigida por el artículo 71.2 dela LEC (“el actor podrá acumular en la de-manda cuantas acciones le competan contrael demandado”) para poder hablar propia-mente de una acumulación objetiva de ac-ciones, o exclusivamente objetiva. Noobstante, como señalara el profesor Guasp“no puede hablarse de una acumulación queno sea objetiva” (Comentarios a la Ley deenjuiciamiento civil, 1945, p. 513-514) porlo que la cuestión cabe abordarla más, comouna acumulación subjetivo-objetiva quealude a la existencia de más de un acción yla presencia de más de dos personas en elprocedimiento. En este caso, la posición dedemandantes se encuentra constituida poruna pluralidad de partes, que estando legiti-madas ordinaria o extraordinariamente, hanentablado un único procedimiento.

ADICAE puede defenderademás de los intereses

generales, los derechos eintereses de sus asociados ensus demandas.



150 ADICAE

Esa voluntad de comparecer unidas laasociación y sus asociados consumidoresindividuales en el lado activo del procedi-miento la acumulación, hace plantearse laposibilidad de acumulación desde otra óp-tica: que exista entre las acciones acumula-das cierta conexidad que justifique eltratamiento unitario y la resolución con-junta, evitando lo que serían incrementosnotable de costes y del tiempo.

Pare ello, consideraremos la posibilidadde acumulación desde esa visión, e interpre-tando con amplitud las posibilidades que lasleyes procesales establecen para permitirese acceso a la justicia con el menor coste yla eficacia del derecho de tutela efectiva.

Junto a la protección de intereses cuyo ti-tular es una sola persona, existen otros queafectan a una determinada colectividad o,en general, a todos los consumidores comocategoría. Son los intereses que han venido

a denominarse colectivos o difusos. La doc-trina procesalista clásica tomaba comopunto de partida los intereses individualespara elaborar las nociones básicas del De-recho Procesal, y en particular lo referenteal concepto de legitimación. Sin embargo,ante la evidencia de una pluralidad de situa-ciones necesitadas de tutela jurídica, resul-taba claro que ésta no puede lograrseaisladamente respecto de cada individuo.Cuando existe una multitud de sujetos afec-

tados, o al menos una pluralidad considera-ble, no puede pretenderse la presencia detodos y cada uno de ellos en el proceso. Detal particularidad deriva la insuficiencia delos criterios elaborados tradicionalmentepara la defensa de intereses individuales, yla superación del modelo clásico de legiti-mación, reconocida a quien afirma la titula-ridad de un derecho propio, o a quien actúaen sustitución o representación, en sentidotécnico, de quien es su titular. En este sen-tido, la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de19 de julio), superadora de una perspectivaindividualista, y marcada por la idea de fa-vorecimiento del movimiento asociativo,vino a reconocer a las asociaciones de con-sumidores y usuarios la posibilidad de ejer-cer las correspondientes acciones endefensa de los mismos, de la asociación, ode los intereses generales de los consumi-dores y usuarios (art. 20.1). Posibilidad dedefensa de intereses generales por las aso-ciaciones de consumidores que supuso unanovedad en nuestro ordenamiento jurídico,y que se enmarcaba dentro de una orienta-ción europea en tal sentido. Ejemplo de elloes la denominada Ley Royer francesa de 17de diciembre de 1973, o la ley alemana de9 de diciembre de 1976 sobre condicionesgenerales de los contratos.

La defensa de intereses plurisubjetivosmediante las llamadas “acciones colectivas”ha sido objeto de atención en distintas leyes,que han ido incorporando normas de carác-ter procesal en favor de una tutela jurisdic-cional ejercitada por asociaciones deconsumidores. En ámbitos específicoscomo el de la publicidad engañosa, compe-tencia desleal, o el de las condiciones gene-

“La concurrencia de variasacciones y varias personas

en las demandas, permite laacumulación si hay conexiónentre las acciones acumuladas”.



151ADICAE

rales de la contratación, la legislación espa-ñola desarrollada en los últimos años ha idotomado en consideración la protección detales intereses y la previsión de que las aso-ciaciones de consumidores y otros sujetoslegitimados insten en vía judicial el cese deprácticas ilícitas o desleales71.

En particular, por lo que hace referenciaa las acciones de cesación de condicionesgenerales de contratación, ejercitadas en losprocedimientos objeto de consideración, sa-bido es que Ley de Condiciones Generalesde la Contratación (Ley 7/1998, de 13 deabril), que tenía por objeto la transposiciónde la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivasen los contratos celebrados con consumido-res, vino a establecer, frente a posibles prác-ticas ilícitas, instrumentos de tuteladirigidos a obtener una sentencia por mediode la cual se condene al demandado a eli-minar de sus condiciones generales las quese reputen nulas y a abstenerse de utilizarlasen lo sucesivo, determinando o aclarando,cuando sea necesario, el contenido del con-trato que ha de considerarse válido y eficaz”(art. 12.2). Se trata, pues, de impedir quepuedan seguir utilizándose condiciones quese reputan nulas; lo que exige necesaria-mente esa declaración de nulidad previa ala condena de abstenerse a utilizarlas en un

futuro. Lo que en realidad se está ejerci-tando es, por un lado, una pretensión decla-ración de nulidad, y, por otro lado, lacondena al cumplimiento de una prestaciónde hacer (eliminar las declaradas nulas) yde no hacer (abstenerse de utilizarlas en elfuturo). Esa condena al cese o prohibiciónde lo que se considera un acto constitutivode infracción es en realidad la esencia de laacción de cesación, y así quedaba reflejadoen la Directiva 98/27/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo relativa a las accio-nes de cesación en materia de protección delos intereses de los consumidores.

4.2.1. Presupuestos procesales de laacumulación.

A) La homogeneidad procedimental .

El ejercicio de las acciones de cesación,tras la reforma de la Ley 39/2002, de trans-posición al ordenamiento jurídico españolde diversas directivas europeas de protec-ción al consumidor se lleva a través del jui-cio verbal, según establece el artículo250.12 de la LEC. Modificación que se jus-tificaba en la Exposición de Motivos de laLey diciendo que “con el fin de garantizarla rapidez de los procedimientos judicialesen los que se ejercitan dichas acciones, éstosse tramitarán por el juicio verbal”.

71 .- Así, la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, de contratos celebrados fuera de los establecimientos mer-cantiles, (art. 10); la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados (arts. 13 y 14); en laLey 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de usoturístico y normas tributarias (art. 16 bis); en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (arts.120 y 121); en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento español la Directiva89/552 CEE, sobre coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, (arts. 21 y 22); en la Ley 34/1988,de 11 de noviembre, General de Publicidad (arts. 25, 26 y 29), en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de créditoal consumo (art. 20); en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y delComercio Electrónico; y en la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo.



152 ADICAE

Novedad que, pareciendo bien inten-cionada, ha despertado ciertas críticas porlos inconvenientes que presenta, entreellos el posible ejercicio acumulado deotras acciones que deban sustanciarse porlos cauces del juicio ordinario. Por lo queha llegado a calificarse la norma de muydesafortunada, al considerar que “el legis-lador únicamente ha impuesto ese proce-dimiento respecto de la acción decesación y no ha reparado que con fre-cuencia la misma puede ejercitarse deforma acumulada con otras.. y la opcióndel juicio verbal impide que la acción decesación también se pueda sustanciar porle juicio ordinario, en los casos en los quese haya ejercitado con otra acumuladapara la que no sea adecuado el juicio ver-bal” (Garnica Martín, 2006, la acción decesación, p. 27-28). Concluyéndose, porla generalidad de la doctrina, y ese es elsentido de las resoluciones facilitadaspara su estudio, que la opción del juicioverbal de la posibilidad de sustanciar esaacción de forma acumulada con otras porel juicio ordinario, como consecuencia delo establecido en el artículo 73.1.2º de laLEC que excluye la acumulación de ac-ciones que deban ventilarse, por razón dela materia, en procedimientos de tipo di-ferente. Además, se ha señalado expresa-mente, respecto a la posible acumulaciónde la solicitud de nulidad del contrato quecontiene una cláusula abusiva a la acciónde cesación que “el carácter individual decada uno de los contratos que se han sus-crito entre un número determinado deconsumidores convierte esta pretensiónen incompatible con la acción de cesa-ción, especialmente si tenemos en cuentael supuesto fáctico en que se fundamenta

cada una de ellas (Ariza Colmenarejo,2012, Las acción de cesación como mediopara la protección de consumidores yusuarios, p. 159).

Pero, no obstante estas primeras con-clusiones que parecen ser contundente,dada la literalidad de la ley, cabe pregun-tarse si tiene realmente sentido, y es loquerido por el legislador, imponer el ejer-cicio único de la acción de cesación o, alo sumo, la acumulación de una acción re-sarcitoria dentro de los límites cuantitati-vos del juicio verbal. Sólo un esfuerzointerpretativo, y un examen a la luz delderecho de tutela efectiva pude llevar auna solución contraria, en el actual con-texto legislativo. Para ello, pensemos, enprimer lugar, que el original artículo 14.2de la LCGC establecía que “Los juiciosen que se sustancien la acción de nulidado de declaración de no incorporación, ylas acciones declarativa, de cesación o re-tractación se tramitarán separadamente,sin perjuicio de las acumulaciones deestas últimas entre sí”. Dicha norma fuederogada por la Disposición derogatoriaúnica, 2.15ª de la LEC; lo que supuso laprimera eliminación de un obstáculo e,implícitamente, el afirmación de que con-ceptualmente no es tan claramente incom-patible su ejercicio acumulado, como seha querido ver. En segundo lugar, el artí-culo 76.2.1º (y la excepción a que se re-

“El legislador ha creado unatraba al de la acción de

cesación por no prever a quéprocedimiento hay que acudiren caso de acumulación junto aotras”.



153ADICAE

fiere el artículo 78.4) son muestra de laconsideración legislativa de que los pro-cesos para la protección de los derechose intereses colectivos y difusos de con-sumidores y usuarios presentan especialescaracteres que aconsejan su resolución enun solo proceso. Y, en tercer lugar, laprohibición de acumulación de accionesante un tribunal que carezca de competen-cia para conocer de algunas de ellas, ocuando deban, por razón de la materia,ventilarse en juicios de diferente tipo, ad-mite determinadas excepciones, como asílo contempla el artículo 73.2 de la LEC.

Ello nos hace pensar, cuando menos,que las demandas, tal como han sido pre-sentadas por ADICAE, no tratan de hacerun uso desviado de la figura jurídica-pro-cesal de la acumulación de acciones, ouna acumulación arbitraria, sino que obe-dece a ese propósito que la propia leycontempla de que la tutela de los derechosde los consumidores (ya sea promovidapor asociaciones o por consumidores ousuarios determinados) se realice en unsolo proceso.

Ambas acciones –las de cesación y lasindividuales de nulidad- se encuentran dealgún modo interrelacionadas, pues si conla primera se trata de poner fin a determi-nadas prácticas (aun cuando puede tenerun carácter meramente preventivo, ten-dente a evitar que se produzcan en un fu-turo) que atentan a los interesescolectivos de los consumidores, con la se-gunda se buscan soluciones concretas acasos particulares de determinados con-sumidores que se consideran perjudicadospor el modo en como se ha concebido el

producto y se ha ejecutado su comerciali-zación, entendiendo que prestaron su con-sentimiento sin conocer con claridad elalcance y efectos de su contratación.

La asociación que ha tomado la inicia-tiva del ejercicio de dicha acción actúabasándose en un derecho que le ha sidoatribuido por ley para prohibir el uso decláusulas que el legislador considera ilí-citas en las relaciones entre un profesio-nal y un consumidor final privado”(STJUE de 1 de octubre de 2002 , Henkel(C-167/00), apartado 39); y los particula-res ejercen su derecho a reclamar la nuli-dad o no incorporación al contrato de lascláusulas generales afectadas y que sedeclare, incluso, la nulidad del propiocontrato. En esta situación, parece quepermitir el ejercicio acumulado de ambasacciones es el mejor modo de que la cues-tión se examine y resuelva de manera de-finitiva es un único procedimiento, puesla desagregación en un multiplicidad deprocesos entendemos que resulta despro-porcionada y contraria a lo que debe con-siderarse una efectiva tutela jurídica.

En este sentido, el Tribunal Supremo,a propósito de una cuestión también hartodebatida sobre la posibilidad o no de laacumulación de la acción de reclamaciónde cantidad frente a una entidad mercantil

“ADICAE y consumidoresejercen su derecho a

reclamar judicialmente porabusos que además estánconectados igual que se hanadmitido otras acumulacionesen derecho societario”.



154 ADICAE

y la acción de responsabilidad por deudassociales dirigidas frente a los administra-dores, ha venido a admitir la posibilidadde acumulación de las acciones, pese aque el conocimiento de cada una de ellasviene atribuida a órganos jurisdiccionalesdistintos (los juzgados de primera instan-cia y los juzgados de lo mercantil), y laexistencia de la prohibición de acumula-ción de acciones ante un tribunal que ca-rezca de competencia para conocer dealguna de ellas. El Tribunal Supremo, ensu sentencia de 10 de septiembre 2012(núm. Resol. 539/2012) y 23 de mayo de2013 (núm. Resolución 315/2013) ha ve-nido a admitir dicha acumulación por “elobstáculo desproporcionado que para latutela judicial efectiva supone tener queejercitarlas separadamente ante distintosjuzgados”.

En las demandas presentadas, la accio-nes de cesación y las acumuladas de nuli-dad (y subsidiariamente las deanulabilidad y resarcimiento) presentanuna estrecha conexión, y el propósito per-seguido, aunque opera en dos dimensio-nes distintas: la colectiva y la individual-,es alcanzar un pronunciamiento judicialque declare la nulidad de determinadascláusulas y contratos y así se expresa enlos suplicos respectivos.

Por otro lado, cabe plantearse el al-cance de la expresión “juicios de dife-rente tipo” que utiliza el artículo 73.1.2ªde la LEC, para considerar si la homoge-neidad procedimental exigida tiene quetener en todos los casos el mismo alcance.Pues, si resulta clara la imposibilidad deacumular pretensiones que hayan de sus-

tanciarse una a través de un juicio decla-rativo ordinario y otra a través de un jui-cio especial; o la imposibilidad deacumular acciones que hayan de sustan-ciar por juicios especiales heterogéneos,cabe plantearse si juega de igual maneraesa prohibición de acumulación cuando setrata de los dos procesos declarativos or-dinarios. Las solución más rigorista y es-tricta sería la acogida en losprocedimientos estudiados, que estimanla excepción de indebida acumulación deacciones por falta de homogeneidad pro-cedimental. Pero esta solución, que pa-rece ampararse, sobre todo, en laliteralidad del precepto y en el carácterimperativo de la normas procesales, dejade lado otras consideraciones que ampa-rarían una solución más flexible. La cues-tión ya se planteó con relación al antiguoartículo 154.3º de la LEC de 1881, que se-ñalaba la imposibilidad de acumulacióncuando “deban ventilarse y decidirse lasacciones en juicios de diferente natura-leza); dando lugar a diversas solucionesjurisprudenciales (Fons Rodriguez, 1998,La acumulación objetiva de acciones enle proceso civil, p. 178 y ss.). La inter-pretación más flexible entendió que, pesea la heterogeneidad procedimental, resul-taba factible la acumulación cuando lasgarantías procesales no se viesen dismi-nuidas. De este modo, la excepción de in-adecuación de procedimiento se relativizóy flexibilizó por el Tribunal Supremo,evitando frustrar el principio de tutela ju-dicial efectiva, al permitirse dar respuestaa problemas conexos, salvando lo que seha venido a denominar “peregrinaje deprocedimientos”.



155ADICAE

En los casos objeto de estudio, de sus-tanciarse ambas acciones por el procedi-miento ordinario, que ofrece mayoresgarantías, no quedarían mermados losmedios de defensa e impugnación, y tam-poco puede decirse que ello suponga unperjuicio para la parte demandada, puesincluso podría afirmarse que le otorgamayores posibilidades de defensa, al re-sultar más adecuado este tipo de procedi-miento para resolver las cuestionesrelativas a las acciones colectivas plan-teadas. El actor lo que hace es renunciara un cauce, el más rápido del juicio ver-bal, y elegir el ordinario

Por ello, llegamos a la conclusión quela opción de resolver las acciones acumu-ladas en un único procedimiento, auncuando sea menos estricta con la dicciónlegislativa, sí tiene en cuenta otros prin-cipios y exigencias constitucionales quedeben ser considerados. Pues, aun cuandotiene su razón de ser esa exigencia de ho-mogeneidad procedimental, entendemosque la interpretación de la excepción deinadecuación de procedimiento ha de serrestrictiva, para permitir que reclamacio-nes que son en esencia cercanas y se re-fieren a hechos que admiten unenjuiciamiento conjunto puedan ser re-sueltas de manera acumulada, siempreque con ello no se mermen las garantíasprocesales ni se trate de actuar fraudulen-tamente. Piénsese que, incluso, algúnautor llegó a defender la supresión de laexcepción de inadecuación de procedi-miento (Muñoz Sabaté, 1991, “Acabemoscon la excepción de proceso inadecuado”,RJC, 1991, núm. 2 p. 569-572).

B.- Competencia del órgano por razónde la materia.

Admitida esa posibilidad de acumula-ción, y dado que en algunos casos el sus-tento de las pretensiones individualesdeclarativas de nulidad es la existencia deun vicio del consentimiento, cabe plante-arse si el conocimiento de dichas accionesno es competencia de los juzgados de pri-mera instancia, y ello impide que ambasacciones se ejerciten acumuladamenteante el juzgado de lo mercantil (tal comose han planteado todas las demandas)competente para el conocimiento de la ac-ción de cesación.

En primer lugar, aun cuando el Auto de29 de noviembre de 2013, del Juzgado delo Mercantil de A Coruña, señala abierta-mente la competencia objetiva de estosJuzgados para conocer de las acciones in-dividuales de nulidad de los contratos porfundarse no sólo en vicios del consenti-miento, sino en lo establecido en los artí-culo 7 y 8, con relación al artículo 5 dela LCGC, no estimamos que resulte tanclara dicha competencia.

Ahora bien, no obstante esa falta decompetencia para conocer de las accionesindividuales de nulidad contractual porvicios de consentimiento, cabría traer acolación lo mantenido por el Tribunal Su-premo en las ya citadas sentencias de 10de septiembre 2012 (núm. Resol.539/2012) y 23 de mayo de 2013 (núm.Resolución 315/2013), que, pese a admitirque no concurría en el supuesto exami-nado la exigencia del artículo 73 de laLEC, que establece como requisito que el



156 ADICAE

tribunal que deba conocer de la acciónprincipal posea jurisdicción y competen-cia par conocer de la acumulada, admitióla procedencia de la acumulación ante eljuzgado de lo mercantil, por considerarque ante él se ejercitada la acción más es-pecífica, que en el caso aquí contempladosería la acción de cesación.

Por ello, admitiendo los argumentosexpuestos en dichas sentencias, y trasla-dándolos a la cuestión aquí planteada, es-timamos que la examinada la posibilidadde acumulación desde la eficacia del de-recho de tutela efectiva, cabe sostener laposibilidad de acumulación de dichas ac-ciones ante los juzgados de lo mercantil.

4.3. Acumulación subjetiva de lasacciones individuales ejercitadas por losconsumidores afectados.

La posibilidad de tal acumulación ini-cial de acciones viene fundamentada enuna conexidad fáctica y jurídica entre lasmismas, y aconsejada por razones de eco-nomía y en la evitación de posible senten-cias que de alguna manera pudieranresultar contradictorias, dada la comunescircunstancias que concurren en los distin-tos supuestos planteados.

La ley de Enjuiciamiento Civil esta-blece, para que pueda darse esa inicialacumulación “que entre esas accionesexista un nexo común por razón del tí-tulo o causa de pedir”, (art. 72 LEC), loque supone, de algún, apartarse de lamás exigente regulación contenida en laLEC de 1881 que requería que nacieran

de un mismo título o se fundasen en unamisma causa de pedir (art. 156 LEC1881).

Por otro lado, el legislador, con la inten-ción, quizás, de clarificar la interpretaciónde los términos título y causa de pedir, es-tablece que “se entenderá que el título ocausa de pedir es idéntico o conexo cuandolas acciones se fundan en los mismos he-chos” (art. 72.2 LEC).

Redacción, que si bien identifica con-ceptos –título y causa de pedir- sobre losque cabe hacer una diferencia (aun cuandoha habido autores que han considerado queson nombre distintos que encierran unmismo significado), y la identidad o cone-xión son cuestiones diferentes, sí permiteuna cierta clarificación en lo que supone elnúcleo conceptual de la acumulación sub-jetiva de acciones, al referirlo a la funda-mentación fáctica.

Si durante la vigencia de la anterior legis-lación procesal un importante sector doctri-nal, y abundante jurisprudencia, identifico eltérmino título con el documento o contratodel que derivan las pretensiones, y la nociónde causa con el conjunto de hechos que indi-vidualizan y fundamentan la pretensión(Serra Domínguez, “Concepto y regulaciónpositiva del litisconsorcio”, RDPrc. Iberoam.1971) o conjunto de hechos constitutivos encuanto que captados por determinada normajurídica (Prieto Castro, Derecho ProcesalCivil, vol. 1, 1972), no dejó de ser una cues-tión debatida, en las que se oponían las clási-cas teorías de las sustanciación y laindividualización. Hoy, además de esos su-puestos en los que los hechos son sustancial-



157ADICAE

mente iguales, cabe sostener que existen otrosen los que concurren vínculos con la trascen-dencia suficiente que admiten la tramitaciónconjunta y la sentencia única que se pronun-cie sobre todas esas acciones acumuladas.

Aun cuando en algunos casos el sustentolegal de las acciones individuales no es laLey de Condiciones Generales de la Con-tratación, sino que fundamentan en disposi-ciones generales sobre validez de loscontratos (1261 y ss. del Código Civil; y lasnormas reguladoras de la nulidad contrac-tual, artículos 1300 y ss. del Código Civil),y ello haya servido para afirmar que las pre-tensiones de nulidad sobre vicios del con-sentimiento exige una consideración ytratamiento individualizado de cada caso enparticular, que excluye ese ejercicio acumu-lado (Auto del Juzgado de lo Mercantilnúm. 2 de A Coruña, de 29 noviembre de2013); no podemos compartir tal conclu-sión. La comercialización de ese tipo deproductos se realiza, de ordinario, de ma-nera muy similar, y las suscripción de losmismos responde a decisiones individualesque tienen como base la prestación de unconsentimiento basado más en la confianzaen quien los ofrece (la entidad y la personaconcreta que actúa como comercial), que enla génesis lógica de la contratación, con tra-tos y negociaciones individuales, y un co-nocimiento real, preciso y necesario sobrelas características de los productos contra-

tados. Esa decisión, no precedida de la in-formación necesaria para decidir si real-mente le conviene y quiere lo que estácontratando, y prestar así un consentimientoválido, es la característica de comercializa-ción a que se refieren todas la acciones in-dividuales, constituyendo el nexo comúnque posibilita y justifica el ejercicio acumu-lado en una misma demanda de todas ellas,con la consecuencia de discutirse en unúnico procedimiento y resolverse en unasola sentencia. Característica en la comer-cialización que también pude enlazarse conla publicidad específica y concreta se hagadel producto en cuestión, lo que permitiría,aunque de un modo más forzado, poner enrelación el consentimiento dado con la pu-blicita engañosa realizada.

Además, la categoría del consumidorcontratante es en todos los casos la de uncliente minorista, sin las experiencia, cono-cimientos y cualificación necesaria para va-lorar correctamente los riesgos y tomar suspropias decisión de inversión; y la peticiónque formulan todos ellos es la misma: nuli-dad del contrato.

Por otro lado, aunque sea una sola sen-tencia la que formalmente se dicte, las di-versas acciones conserven unaindependencia material y su autonomía va-lorativa, lo que no impediría un pronuncia-miento distintos para alguna de ellas, si delresultado de la actividad probatoria se con-cluyese que procede esa disociación delfallo. No existe, necesariamente, una co-munidad de suerte de todos los perjudica-dos que actúan conjuntamente, como noexiste en otros supuestos en los que habi-tualmente se plantean esas demandas de

ADICAE sostiene que laconexión entre las

prácticas y cláusulas hacia losconsumidores es evidente enlos grandes fraudes financieros.



158 ADICAE

varias contra uno, pudiendo darse elemen-tos de individualización a la vista de la ac-tividad probatoria.

Pretender que cada uno de los consumi-dores inste su propia tutela individual en unprocedimiento distinto, además de dificultarese acceso a la justicia del consumidor, su-pone un mayor tiempo, esfuerzo y costesque casa muy mal no sólo con el alto nivelde protección a los consumidores, sino conla idea de efectividad de la administraciónde justicia. A su vez, supone desconocerque los conflictos relacionados con el con-sumo adquieren, cada vez más, una dimen-sión colectiva, y la importancia, cada díamayor, que se otorga a la protección de losconsumidores, que implica la necesidad defacilitar el ejercicio de sus derechos.

No estamos, en los casos que aquí seplantean, ante conflictos de puros interesesindividuales derivados de relaciones con-tractuales que quepa analizar solo aislada-mente; sino que la relaciones materiales de

la que derivan los conflictos existentes seenmarcan en un actuar común en las prácti-cas comercializadoras, con elementos coin-cidentes, que permite y aconseja evitar unadispersión de procedimientos. Fragmentarel debate procesal puede dar lugar a que si-tuaciones iguales o muy semejantes la res-puesta judicial sea radicalmente distinta.

La necesidad de esa encontrar la soluciónmás favorable a esa efectividad de los dere-chos, y el logro del objetivo señalado deprotección elevada al consumidor no parececompatible con la interpretación de que laacciones de los consumidores deban ejerci-tarse de manera individual, excluyendo elejercicio conjunto de las mismas al consi-derar que “éstas no se fundan en los mismohechos en el sentido del artículo 72 de laLEC, por lo que no existe un nexo sufi-ciente para justificar la pretendida acumu-lación” (Auto Juzgado de lo Mercantil núm.2 de Coruña, P.O. 434/2012-R, de 29 no-viembre 2013).

Además, desde el punto de vista judicial,no sólo puede considerarse un esfuerzo ra-zonable enjuiciar conjuntamente todas lasacciones, sino que lo que no podría admi-tirse, en ningún caso, es que cuestiones to-talmente ajenas a la tutela que debedispensarse a los ciudadanos viniesen a in-fluir en la decisión sobre la acumulaciónplanteada. Señalaba el profesor hace algu-nos años que “con frecuencia media docenade procesos podrían acumularse en unosolo, es decir, reconducirse a unos autosúnicos –en razón a las conexiones que entreellos median previstas por la ley– para tra-mitarse juntos y decidirse en una sola sen-tencia. Y, sin embargo, los jueces no gustande una simplificación tan lógica de su tra-bajo, movidos en parte por un interés pocohonorable: estando obligados a cumplir unmódulo prefijado (...) y cobrando un com-plemento de productividad por sentencia,mucho les interesa dictar el mayor númeroposible de ellas aunque sea un trabajo in-útil” (Nieto, 2004, El desgobierno Judicial,p. 42). Nos cuesta pensar que la razón pueda

“Pretender que cadaconsumidor acuda de uno en

uno, perjudica su acceso a lajusticia y la idea de efectividadde dicha administración”.



159ADICAE

ser ésa, pero es cierto que el sistema de re-tribución variable ha hecho despertar esassospechas recogidas en algún trabajo doc-trinal (Doménech Pascual, 2008, La perni-ciosa influencia de las retribucionesvariables de los jueces sobre el sentido desus decisiones).

No estamos, en los casos que aquí seplantean, ante conflictos de puros interesesindividuales derivados de relaciones con-tractuales que quepa analizar solo aislada-mente; sino que la relaciones materiales dela que derivan los conflictos existentes seenmarcan en un actuar común en las prácti-cas comercializadoras, con elementos coin-cidentes, que permite y aconseja evitar unadispersión de procedimientos. Fragmentarel debate procesal puede dar lugar a que si-tuaciones iguales o muy semejantes la res-puesta judicial sea radicalmente distinta.

La necesidad de esa encontrar la soluciónmás favorable a esa efectividad de los dere-chos, y el logro del objetivo señalado deprotección elevada al consumidor no parececompatible con la interpretación de que laacciones de los consumidores deban ejerci-tarse de manera individual, excluyendo elejercicio conjunto de las mismas al consi-derar que “éstas no se fundan en los mismohechos en el sentido del artículo 72 de laLEC, por lo que no existe un nexo sufi-ciente para justificar la pretendida acumu-lación” (Auto Juzgado de lo Mercantil núm.2 de Coruña, P.O. 434/2012-R, de 29 no-viembre 2013).

Además, desde el punto de vista judicial,no sólo puede considerarse un esfuerzo ra-zonable enjuiciar conjuntamente todas las

acciones, sino que lo que no podría admi-tirse, en ningún caso, es que cuestiones to-talmente ajenas a la tutela que debedispensarse a los ciudadanos viniesen a in-fluir en la decisión sobre la acumulaciónplanteada. Señalaba el profesor hace algu-nos años que “con frecuencia media docenade procesos podrían acumularse en unosolo, es decir, reconducirse a unos autosúnicos –en razón a las conexiones que entreellos median previstas por la ley– para tra-mitarse juntos y decidirse en una sola sen-tencia. Y, sin embargo, los jueces no gustande una simplificación tan lógica de su tra-bajo, movidos en parte por un interés pocohonorable: estando obligados a cumplir unmódulo prefijado (...) y cobrando un com-plemento de productividad por sentencia,mucho les interesa dictar el mayor númeroposible de ellas aunque sea un trabajo in-útil” (Nieto, 2004, El desgobierno Judicial,p. 42). Nos cuesta pensar que la razón puedaser ésa, pero es cierto que el sistema de re-tribución variable ha hecho despertar esassospechas recogidas en algún trabajo doc-trinal (Doménech Pascual, 2008, La perni-ciosa influencia de las retribucionesvariables de los jueces sobre el sentido desus decisiones).

De manera que, fundándose las accionesen hechos comunes, muy parecidos o seme-jantes, (aun cuando pueda haber concretassituaciones que varíen de un caso a otro),debe entenderse que encuentra acogida suacumulación por vía del artículo 72 de laLEC, porque la interpretación menos dog-mática o formalista es la que consideramosque mejor encaja con la realidad social deltiempo en que es aplicada. Si consideramosque la norma, en su interpretación, brinda



160 ADICAE

diferentes alternativas para resolver loscasos concretos estudiados, una adecuadaponderación de derechos e intereses noshace inclinar por la que consideramos máspróxima a los concepto de justicia y equi-dad, otorgando de este modo un mayor delegitimidad social a la respuesta judicial queadmite un análisis común de todos los casospresentados. Obligar a cada uno de ellos alitigar por separado, supone que tengan queasumir unos costes de procedimiento quepueden hacerse llegar, incluso, a abandonarla idea de reclamar, con lo que ello implicade denegación de justicia.

La solución contraria, aunque no la cali-fiquemos de incorrecta, si que entendemosque es, cuando menos, inconveniente; pues

el impacto real de la solución minimiza losestándares de protección más deseados. Labúsqueda del sentido de la norma, no sólodesde criterios técnico-procesales, sino enel conjunto del ordenamiento jurídico posi-tivo y en los sustratos ideológicos que mar-can la política legislativa de protección alconsumidor en los distintos ámbitos hacenque la conclusión sea la de entender queexiste cobertura legal para admitir la acu-mulación subjetiva de acciones, y que estainterpretación resulta la más conforme conla adaptación del tradicional enfoque pro-cesal de los conflictos de carácter dualista alos más actuales de los conflictos en masa.

CONCLUSIONES



161ADICAE

Modelo comparado en la accióncolectiva en países extranjeros. Atenciónespecial a países de la UE

ANEXO I



162 ADICAE

El panorama que presentan las diversaslegislaciones nacionales de los Estados in-tegrantes de la UE, ante la indeterminaciónde las exigencias del Derecho derivado dela UE en relación con los mecanismos detutelar procesal que han de implementaraquéllos para garantizar la existencia y efi-cacia de un sistema de tutela colectiva estan dispar como se puede derivar de latoma en consideración de las respuestasdadas a la tutela colectiva de derechos e in-tereses legítimos de un determinado grupode sujetos afectados (en particular, los con-sumidores y usuarios) en los siguientes

Derechos nacionales:

Alemania.

Breve resumen: Aunque en Alemaniaexiste la acción colectiva, ésta no llevaaparejada la pretensión indemnizatoria.Para daños masivos, sí que se prevé acu-mular acciones y procesos.

En el Ordenamiento jurídico alemáncontempla la legitimación activa de lasasociaciones defensa de los intereses afec-tados («Verbandsklage») como formulapara colectivizar pretensiones procesales ytambién las acciones de cesación («Unter-lassungsansprüche») en los ámbitos delDerecho del consumo, condiciones gene-rales de la contratación y en el Derecho dela competencia.

- En el Derecho procesal alemán seprevé un denominado proceso mo-delo («Musterverfahren») cuya efi-cacia de cosa juzgada s extiendeúnicamente a las partes del mismo,

pero que puede hacerse extensivocon unos efectos semejantes a lasprevistas para el caso de los proce-dimientos promovidos por asocia-ciones de defensa de interesescolectivos.

- Sin embargo, el Derecho alemán noprevé acciones colectivas a travésde las que se puedan ejercitar pre-tensiones indemnizatorias de dañosmasivos («Massenschäden») o dis-persos («Streuschäden»). Esto es,no permite que la acción ejercitadapor uno o por varios perjudicadosdé lugar a una resolución cuya efi-cacia se extienda a los demás suje-tos perjudicados por el mismosupuesto dañoso, de manera quecada daño o perjuicio que afecte aun determinado sujeto debe ser ob-jeto de alegación y prueba indepen-diente.

- Para los supuestos de daños masivosse prevé la posibilidad de la acumula-ción de acciones y de procesos, asícomo la creación de comunidades deintereses («Interessengemeinschaf-ten») a las que pueden adherirse indi-vidualmente los damnificados, con elobjeto de coordinar las reclamaciones.

Holanda.

Breve resumen: Influencias de las classactions de EEUU. Acción colectiva sin in-demnizaciones. Acuerdos transaccionalesque, homologados en sede judicial, vinculana todos los afectados que no se opongan.



163ADICAE

En el año 2005 entró en vigor la denominadaLey de acción colectiva en materia de daños enmasa (Wet collectieve afwikkeling massachade[WCAM]) inspirada en la legislación de losEE.UU. (en particular, en el class settlement),que vino a completar el régimen de las accionescolectivas previstas en el CC holandés desde elaño 1994 (arts. 305.a a 305.c), que consiste enuna transacción colectiva con eficacia «ultrapartes», y cuyas particularidades de mayor re-levancia son las que siguen:

- A través de las acciones colectivas,para cuyo ejercicio se legitima activa-mente a las asociaciones y fundacio-nes que estatutariamente tenganencomendada la protección de los de-rechos e intereses afectados, no pue-den obtenerse pronunciamientos decondena al pago de indemnizacionespecuniarias como consecuencia de he-chos dañoso que hayan perjudicado auna pluralidad de sujetos (art. 305.a.3i y f del CC holandés), permitiéndosesólo pronunciamientos de condena denaturaleza inhibitoria o de cesación,sin perjuicio de que la jurisprudenciahaya abierto la puerta a la posibilidadde realizar pronunciamientos de natu-raleza declarativa y constitutiva.

- La WCAM de 2005 permite que losacuerdos transaccionales en materiade daños masivos alcanzados por

las partes –la legitimación se reco-noce a las asociaciones y fundacio-nes representativas de los derechose intereses lesionados (con exclu-sión de la legitimación de los suje-tos particulares dañados o cuyosderechos y/o intereses legítimoshayan resultado lesionados) y, porla otra parte, al sujeto responsabledel daño- pueda elevarse, pormedio de una petición conjunta delas partes, al Tribunal de Apelaciónde Ámsterdam para su aprobación,convirtiéndose entonces en vincu-lante para todos los sujetos que nose hayan opuesto en el plazo que seestablezca a este efecto (sistema deque se adapta a la dinámica del«opt-out»)72.

- Prevé la eficacia de la resolucióndel conflicto colectivo fuera del te-rritorio del Estado (razón por la queHolanda es escogida como foro te-rritorial de resolución de litigios co-lectivos).

Dinamarca.

Breve resumen: Acciones colectivas coninclusión de afectados si los daños o perjui-cios son pequeños. El Ombudsman de con-sumo participa en este sistema y puede

72 .- Precisamente la segunda de las ocasiones en las que se utilizó el sistema creado por la WCAM de 2005está constituido por la aprobación, en el mes de enero del año 2007, de una transacción colectiva que alcanzófuerza vinculante en el mes de agosto de ese mismo año. Se trataba del asunto «Dexia Bank», en el que seformuló una reclamación de daños y perjuicios por las pérdidas que habían padecido los inversores de la re-ferida entidad bancaria (aproximadamente 400.000 inversores) a causa de la deficiente información facilitadaen relación con un producto financiero comercializado por la misma y de sus riesgos. Del acuerdo se exclu-yeron unos 24.700 inversores.



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solictar indemnizaciones que son bastantetemidas por las empresas.

En enero de 2008 entró en vigor la normaque permite el ejercicio de acciones colec-tivas, siguiendo el modelo de inclusión«opt-in» en aquellos casos en los que sepueda presumir que las pretensiones no seejercitarían judicialmente habida cuenta dela escasa cuantía que representan los dañoso perjuicios padecidos individualmente (sinperjuicio de que se prevea la posibilidad deque el Tribunal opte por la aplicación de lasreglas de exclusión «opt-out», en cuyo casola legitimación activa se restringe a deter-minadas autoridades públicas, entre las quese encuentra el Ombudsman de consumo).

- El Ombudsman de consumo tiene fa-cultades de reparación colectiva desdela entrada en vigor, en enero de 2008,de la normativa aludida, al estar legi-timado para solicitar órdenes judicia-les colectivas frente a empresarios ycomerciantes, en virtud de las que seles obligue a indemnizar a los consu-midores y usuarios perjudicados.

La falta de ejercicio de esta fa-cultad radica en que las compa-ñías empresariales danesas hannegociado formas de indemniza-ción y de reembolso con la fina-lidad de evitar sancionesadministrativas y el daño a su re-putación comercial que a lasmismas se vincula.

- Las transacciones en el caso de ac-ciones colectivas sólo son eficacesen el caso de aprobación judicial, de-

biendo los Tribunales aprobarlas(homologarlas) salvo en los casos enque aprecien que resultan manifies-tamente injustas por algún motivo odiscriminatorias para alguno de losintegrantes del colectivo de sujetosafectados.

Suecia.

Breve resumen: Recoge las accionescolectivas con inclusión de particularesafectados

El sistema de acciones colectivas, envigor desde enero del año 2003, se fundaen el sistema de inclusión voluntaria delos particulares afectados («opt-in») yque, en su caso, el acuerdo transaccionalal que pudiera llegarse sea homologadojudicialmente, debiendo verificar el Tri-bunal que no resulta discriminatorio paraalguno de los afectados y que tampoco re-sulta manifiestamente inadmisible poralgún otro motivo.

Reino Unido.

Breve resumen: Sistema que facilita lademanda global. Se conforma el grupo através de demandas individuales conidéntica base fáctica.

En el Derecho procesal inglés la tutelacolectiva se articula a través de la «GlobalLitigation Order» (GLO). Se trata de unaregla de litigación en grupo a través de laque se pretende facilitar la gestión de de-mandadas de este tipo. Cada miembro del



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grupo afectado, previa consulta del MPAIS(«Servicio de información de acción depluralidad de partes»), debe haberse adhe-rido (sistema «opt-in») presentando una de-manda individual para propiciar su entradaen el grupo. El Tribunal sólo concederá laGLO en el caso de que todas las demanda-das formalizadas tienen una base fácticaidéntica y no existe otro proceso en trami-tación que pudiera llevar el caso de maneramás adecuadas, estando obligados los ac-tores a considerar si el caso podría ser re-suelto de manera más adecuada a través delejercicio de una «acción representativa».

- A partir del año 2010, la FinancialServices and Markets Act incor-poró, en su Secc. 404 incorporó lafunción de promover la reparacióncolectiva a la Autoridad de Servi-cios Financieros, fundada en elprincipio de justicia restitutiva yque prioriza la restitución, la dis-ciplina (mediante la previsión desanciones para los infractores) y ladisuasión, en este orden.

Portugal.

Breve resumen: Acción colectiva ensentido amplio y además especial aplica-ción en servicios financieros. Se permitereclamar indemnización a los que se in-cluyan en el procedimiento y llamamientoa consumidores no incorporados.

La Ley 83/1995, de 31 de agosto, sobreel derecho de participación procedimentaly de acción popular, vino a completar al-gunas previsiones especiales sobre meca-

nismos de tutela colectiva en determina-dos sectores, como acontece en el ámbitode las condiciones generales de la contra-tación (Decreto-Ley 446/1985, de 25 deoctubre), defensa de los consumidores(Ley 24/1996, de 22 de agosto), inverso-res en productos financieros (Decreto-Ley486/1999, de 13 de noviembre), medioambiente (Ley 11/1987, de 7 de abril) ola protección del patrimonio cultural (Ley107/2001, de 8 de septiembre). En la ac-ción popular civil se admiten tanto pre-tensiones de naturaleza inhibitoria, comode naturaleza resarcitoria de daños y per-juicios padecidos por una pluralidad desujetos. La legitimación activa para suejercicio se atribuye a todo particularafectado, a las asociaciones y fundacionesencargadas de la defensa de los interesesque hayan resultado afectados, así comoa ciertos organismos públicos. En cuantoal ámbito subjetivo del proceso, se prevéun sistema de «opt-out», debiendo darsepublicidad a la interposición de la de-manda para que los interesados puedanadherirse en el plazo que fije el Tribunal.La sentencia que se dicte en el procedi-miento en que se ventile la acción colec-tiva tiene eficacia «erga omnes»,excluyéndose la eficacia de la cosa juz-gada respecto de los sujetos que se hayanexcluido expresamente, así como en loscasos en los que la desestimación de lademande se funde en la insuficiencia delas pruebas aportadas al procedimiento yen aquellos en los que así lo argumente ydecida expresamente el Tribunal (supues-tos, v.gr., de fraude, prácticas colusorias,actuaciones perjudiciales para los intere-ses del colectivo representado, etc.).



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Italia.

Breve Resumen: Diferencia entre ac-ciones de cesación y resarcitorias. Las re-sarcitorias sólo afectan a los incluídos enlas demandas. Fase previa de admisión dela demanda. Motivos tasados.

El Codice del consumo (Decreto Legis-lativo núm. 206, de 6 de septiembre de2005), en el que se refunde la normativa deprotección de los consumidores y usuarios,regula de manera separada las acciones decesación e inhibitorias (art. 140) y las ac-ciones colectivas resarcitorias (art. 140.bis,incorporado, en su redacción inicial y queno llegó a entrar en vigor, en virtud del art.2.446 de la Ley núm. 244, de 24 de diciem-bre de 2007; siendo la redacción vigentefruto del art. 49 de la Ley núm. 99 de 23 dejulio de 2009). Las primeras tienen su ori-gen precisamente en las normas de trans-posición de la Directiva 98/27/CE,legitimándose activamente a las asociacio-nes de consumidores y usuarios y previén-dose la posibilidad de que tanto éstas, comoel empresario demandado, insten un proce-dimiento de conciliación, con suspensióndel procedimiento judicial por plazo má-ximo de sesenta días. En cuanto a las ac-ciones colectivas indemnizatorias oresarcitorias, se atribuye la legitimación ac-tiva a cualquier sujeto que haya resultadoperjudicado por una conducta lesiva de losderechos e intereses legítimos de los con-sumidores y usuarios, así como a la asocia-ción o entidad en la que éste participe.

- Resulta difícil pensar que un consu-midor o usuarios individual, dañadoo perjudicado en una suma de es-

casa cuantía, actúe individualmenteiniciando un procedimiento judicial,mediante el ejercicio de la correla-tiva acción legal frente a una enti-dad mercantil. Para ladeterminación del colectivo que vaa resultar afectado por el procedi-miento, se contempla un sistema deinclusión del tipo «opt-in», de ma-nera que se requiere la adhesión ex-presa de los consumidores quepretendan quedar afectados por elpronunciamiento de la sentenciaque se pronuncie (para lo que no seexigen especiales requisitos de asis-tencia letrada). Sin embargo, laseventuales transacciones a las quese llegue no afectan a los derechosde los consumidores que se hayanadherido y que no presten expresa-mente su consentimiento, en tantoque la adhesión a la acción colectivano atribuye al actor la facultad devincular, mediante pactos o acuer-dos transaccionales, a los consumi-dores o usuarios que le hayanconferido poder para litigar en subeneficio. En cuanto al objeto de laacción colectiva indemnizatoria, elsegundo párrafo del art. 140.bis delCodice del consumo enumera tressupuestos que permiten su ejercicio:el daño derivado de un contrato, eldaño derivado de un producto deconsumo y el daño que podemos de-finir como «antitrust».

- En el primer caso (letra a), la tutelase individualiza por los derechoscontractuales de una pluralidad deconsumidores y usuarios que se os-



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tentan frente a una misma empresaen situaciones idénticas, incluidoslos derechos relativos a los contratosestipulados de conformidad con lodispuesto en los artículos 1341 y1342 del Codice civile» (que regulanlas condiciones generales de los con-tratos y los contratos formalizadosmediante formularios). Se trata deuna previsión que da lugar a diversasinterpretaciones, en particular encuanto a la interpretación del adje-tivo «idéntica», que puede originaro permitir una aplicación extraordi-nariamente restrictiva de la accióncolectiva, resultando también criti-cable la utilización del término «em-presa» en vez de la generalmenteutilizada en el Codice civile que esla de profesional. En virtud de estasacciones colectivas de naturaleza in-demnizatoria se tutelan también losderechos de los consumidores fina-les de un determinado producto,frente al productor, aun en el caso deausencia de relación contractualentre ambos (se trata de supuestos deresponsabilidad civil del productorpropios de la regulación de dañosocasionados por productos de con-sumo); así como los derechos, idén-ticos, a la restauración del perjuiciocausado a los consumidores y usua-rios por prácticas comerciales desle-ales y por comportamientosanticoncurrenciales.

- En cuanto al procedimiento, el le-gislador italiano ha diseñado ex-presamente una fase preliminar enla que el Tribunal ha de decidir

sobre la admisibilidad de la de-manda ejercitando la acción colec-tiva idemnizatoria, precisandocuatro supuestos en los que se hade declarar la inadmisibidad: su-puestos de demandas manifiesta-mente infundadas; supuestos enlos que concurra un conflicto deintereses; cuando el Tribunal noaprecie la concurrencia del presu-puesto de la «identidad» de los de-rechos individuales tutelados através de la acción colectiva; asícomo cuando el sujeto proponenteno aparece como adecuado para latutela de los intereses de la clase(ni siquiera se excluye de esta va-loración a las asociaciones de con-sumidores inscritas en el CNCU yque han sido consideradas por elMinisterio, como asociaciones re-presentativas). Obvio resulta queesta última hipótesis presenta no-tables dificultades interpretativas,atribuyendo al Tribunal una am-plia discrecionalidad en su valora-ción. Declarada la admisión de lademanda, el Tribunal dispondrá lapublicidad instada por el actor yconsiderada necesaria para que sepuedan adherir los consumidores yusuarios afectados. La sentenciaque pone fin al procedimiento secalifica como una sentencia decondena, con liquidación de losdaños y perjuicios indemnizables alos consumidores o usuarios adhe-ridos al procedimiento colectivo;sin perjuicio de que se admita ex-presamente también, aunque se re-viste de una carácter excepcional,



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la posibilidad de que simplementefije un procedimiento homogéneopara el cálculo de las referidas in-demnizaciones de daños y perjui-cios (aunque el riesgo ciertoparece que es que la posibilidad di-señada como excepcional se con-vierta en la regla general queobligue a los consumidores y usua-rios a ejercitar acciones individua-les para la liquidación de los dañosy perjuicios en un nuevo procedi-miento complementario de aquélen el que se ha ventilado la accióncolectiva).

Francia.

Breve resumen: Permite la reparaciónde daños causados por un mismo hecho.Cada consumidor debe dar mandato por es-crito. No se permite en la acción penal.

El art. 421-1 del Code de la consomma-tion prescribe que las asociaciones de con-sumidores declaradas como tales, quetengan como objeto estatutario explícito, ladefensa de los intereses de los consumido-res pueden ejercitar, en los órdenes jurisdic-cionales civil o penal, los derechosreconocidos a los consumidores en los casosde hechos que causen un daño, directo o in-directo, al interés colectivo de los consumi-dores. La Cour de cassation, la acción civilejercitada por las asociaciones de consumi-dores es una acción de reparación de dañoscausados por una infracción, debiendo acre-ditar la asociación actora el carácter ilícitode la conducta del empresario o profesionaldemandado al que se imputa el daño.

- La denominada «action en représen-tation conjointe» fue introducida porla Leu núm. 92-60, de 18 de enero de1992, en los arts. 422-1 a 422-3 delCode de la consommation. Esta ac-ción puede ejercitarse si concurren lossiguientes presupuestos: 1º) Existen-cia de una pluralidad de consumido-res, personas físicas, identificadas,que hayan sido víctimas de un perjui-cio personal (patrimonial o moral),causado por un mismo empresario oprofesional. 2º) El daño o perjuiciosufrido por cada consumidor debetener su origen en un mismo hechoimputable a un mismo empresario oprofesional. 3º) El sujeto que ejercitala acción, como mandatario de losconsumidores perjudicados, sólopuede ser una asociación de consumi-dores que cumpla los requisitos delart. 421-1 del Code de la consomma-tion. 4º) El mandato a favor de la aso-ciación de consumidores ha deconferirse por escrito por cada consu-midor, debiendo mencionar su objeto,así como la atribución de representa-ción para realizar, en nombre del con-sumidor, todas las actuacionesprocesales que resulten necesarias. ElCode de la consommation prohíbe elejercicio de esta acción en la jurisdic-ción penal, siendo posible en losdemás órdenes jurisdiccionales. Laasociación de consumidores que ejer-cite la acción debe informar, sin re-traso, a los consumidores mandantesde las decisiones adoptadas por el Tri-bunal y, en particular, para permitirlesla interposición, tempestiva, de los re-cursos que resulten procedentes.



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La acción colectiva en países nopertenecientes a la UE.

Fuera de los Estados integrantes de laU.E., en Noruega la normativa de accionescolectivas entró en vigor en el mes de enerodel año 2008, con un ámbito material am-plio, en el que se incluye la tutela de los de-rechos e intereses legítimos deconsumidores y usuarios, legitimándose ac-tivamente a cualquier particular que formeparte del grupo de sujetos perjudicados porel hecho dañoso en el que se funda la de-manda, sin perjuicio de la legitimación ac-tiva que también se reconoce aorganizaciones representativas de los suje-tos titulares de intereses afectados. Con ca-rácter general se opta por un modelo deacción colectiva fundada en el sistema«opt-in», sin perjuicio de que el Tribunalpueda configurar el sistema como «opt-out» en aquellos casos en los que el importede las pretensiones sea tan reducido quepermita presumir que no se ejercitarían ju-dicialmente y, además, que no se plantea-rían cuestiones que requieran un análisis ytratamiento individualizado. En el Derechosuizo se rechaza el modelo de las «class ac-tion», considerándose en la Comunicacióndel «Conséil Fédéral» FF 2006/6901 quelos mecanismos procesales europeos paratutelar las acciones pluriindividuales sonsuficientes, siendo ajenas a la tradición ju-

rídica europea las acciones colectivas, altiempo que el modelo norteamericano hasido objeto de un uso abusivo, haciéndoseacreedor de relevantes autocríticas, comolas provenientes de la toma en considera-ción de las enormes sumas de dinero quesuelen implicar, obligando, en ocasiones, aceder ante lo que se conoce como «legalblackmail»73.

Parece pues generalizado en los Dere-chos europeos el rechazo al modelo norte-americano de las «class action»,admitiéndose otros sistemas de tutela dederechos e intereses de un determinado co-lectivo a través de los que se trata de faci-litar la tramitación de los procedimientoscon una pluralidad de sujetos afectados,como los «procesos modelo» o «procesostipo», con la finalidad de evitar una plura-lidad de procedimientos con el mismo ob-jeto y la posibilidad de resolucionescontradictorias, previéndose la suspensiónde los procesos pendientes con un objetoprocesal conexo, hasta en tanto no se dictesentencia en el proceso modelo, vinculandoa los sujetos que hayan presentado las dis-tintas demandas en virtud de las que se in-coaron los otros procedimientos.

73 .- in embargo, en el Derecho francés, en el que la introducción de una acción de grupo inspirada en el sis-tema de las «class action» y en el denominado «recours collectif» del Derecho de Québec, está siendo objetode reflexión, fundamentalmente tras el discurso del Presidente de la República de enero del año 2005 y espe-cialmente con ocasión de la presentación de la denominada «propuesta Béteille» de 22 de diciembre de 2010,autores como P.-Cl. Lafond rechaza los argumentos generalmente utilizados para oponerse a la introducciónde aquel tipo de acciones colectivas y constituidos, en esencia, por la afirmación de que supondrían un incre-mento de la litigiosidad y permitirían acciones chantajistas dirigidas frente a empresarios y profesionales. Vid.Lafond, P.-Cl.: «Le recours collectif comme voie d’accès à la justice pour les consommateurs», Ed. Thémis, Mon-treal, 1996.



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Análisis sobre la validez y eficacia delarbitraje en el caso de las preferentes

ANEXO II

anexo II_Maquetación 1 26/02/2014 18:14 Página 171


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1. Introducción

No desvelamos nada nuevo si comenza-mos este estudio afirmando que la proyecciónpública del problema provocado por la comer-cialización de participaciones preferentes ydeuda subordinado ha significado, al mismotiempo, la proyección mediática del arbitrajede consumo.

El arbitraje de consumo, poco conocidohasta ahora por la mayoría de la población, seha situado en el punto de mira de los ciudada-nos, dado que su presencia en los medios decomunicación lo ha convertido en centro y ob-jeto de debate constante, y no siempre tratadocon el rigor que debiera desde un punto devista técnico jurídico.

Es preciso tener una idea clara de lo quees el arbitraje de consumo, en tanto que espe-

cialidad del arbitraje general y su régimen ju-rídico, a la par que conocer en profundidad elproceso que ha conducido a que las entidadesfinancieras intervenidas por el Estado hayanacabado dirimiendo buena parte de las con-troversias generadas por la comercializaciónde productos híbridos de inversión a travésdel arbitraje de consumo. Para ello comenza-remos por referirnos, en primer lugar, al con-texto jurídico-temporal y luego analizaremosel proceso arbitral en esta materia.

2. Memorando de Entendimientosobre condiciones de Política SectorialFinanciera y el Acuerdo Marco deAsistencia Financiera

Con carácter previo a la recepción delcapital necesario para inyectar liquidez adeterminadas el sector bancario, se firma-

El arbitraje de consumo como mecanismo de resolución de lascontroversias sobre adquisición de participaciones y deudasubordinada

Maria Dolores Gramunt FombuenaProfesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona. Presidenta de la Junta arbitralde Consumo de Catalunya



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ron entre España y la Comisión Europeados documentos: el Memorando de Enten-dimiento sobre condiciones de Política Sec-torial Financiera (hecho en Bruselas yMadrid el 23 de julio de 2012) y el AcuerdoMarco de Asistencia Financiera (hecho enMadrid y Luxemburgo el 24 de julio), pu-blicados ambos en el BOE de 10 de diciem-bre de 2012. En la introducción delMemorando, se recuerda que el Gobiernoespañol solicitó asistencia financiera ex-terna (concretamente el 25 de junio de2012), en el contexto del proceso en cursode reestructuración y recapitalización de susector bancario. Esta situación se producecomo consecuencia de la pérdida de losbancos españoles (con excepciones) del ac-ceso en condiciones favorables a los mer-cados mayoristas de financiación.

En el Memorando se traza el plan a seguirpara lograr el objetivo de restablecer y forta-lecer la solidez de los bancos españoles, paralo cual se ha de proceder a recapitalizar, re-estructurar y/o resolver, para el caso de aque-llos bancos que resulten no viables. Es en elmarco de esta planificación donde se produceun punto de inflexión en la evolución de losinstrumentos híbridos de inversión.

En este sentido, debemos tener en cuentaque, bajo la rúbrica Reparto de la carga, lospuntos 17, 18 y 19 del Memorando estable-cen que, a fin de aligerar la carga para el con-tribuyente de la reestructuración bancaria,“Tras asignar pérdidas a los accionistas, lasautoridades españolas exigirán la aplicaciónde medidas para repartir la carga entre lostitulares de capital híbrido y los de deudasubordinada de los bancos que recibanayuda pública, mediante la introducción de

ejercicios voluntarios y, en su caso, obliga-torios de responsabilidad subordinada. Losbancos que no precisen ayuda estatal esta-rán exentos de cualquier ejercicio obligato-rio de esta naturaleza” (punto 17). A esteefecto, el Gobierno de España debía aprobarlas normas que garantizarían la eficacia delos ejercicios de responsabilidad subordi-nada, para el caso de no lograrse el repartode la carga exigido, de manera voluntaria.Dichas modificaciones deberán incluir dis-posiciones que contemplen la plena partici-pación en tales ejercicios de los titulares deinstrumentos de capital híbrido y de deudasubordinada (punto 18). En cumplimiento deeste mandato, el Gobierno aprobó el RealDecreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, queposteriormente dio origen a la Ley 9/2012,de 14 de noviembre, de reestructuración y re-solución de entidades de crédito. En dichoRD Ley, y posteriormente en la Ley 9/2012(art. 39 y ss), se da cumplimiento a la de-manda contenida en el punto 19 del Memo-rando, que exigía a los bancos con déficit decapital que precisaran ayuda pública la intro-ducción de “ejercicios de responsabilidadsubordinada sobre la base del marco jurí-dico revisado y de conformidad con las nor-mas en materia de ayuda estatal,convirtiendo el capital híbrido y la deudasubordinada en recursos propios con oca-sión de la inyección de capital público o me-diante recompra con descuentosconsiderables. Para los bancos del Grupo 3esta norma será de aplicación el 30 de juniode 2013, si aún están recibiendo fondos pú-blicos. En el caso de los bancos no viables,deberán aplicarse de forma plena los ejerci-cios de responsabilidad subordinada a fin deminimizar la carga para el contribuyente.Todo déficit de capital que tenga su origen



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en cuestiones relacionadas con la aplicaciónde tales ejercicios no será cubierto por laasistencia prestada por la FEEF”.

Las entidades bancarias no intervenidas ha-bían realizado propuestas de reinversión a susclientes, ofreciéndoles la posibilidad de canjesen acciones y recuperación parcial de la inver-sión efectuada, con resultados más o menossatisfactorios para su clientela, sin escapar, detodos modos, a las demandas judiciales enmayor o menor medida. No obstante, las en-tidades intervenidas no podían ya adoptar de-cisiones autónomas de carácter transaccionalcon su clientela. Por otra parte, algunos de di-chos inversores habían ya iniciado procedi-mientos judiciales con la finalidad deimpugnar los contratos celebrados con sus en-tidades bancarias para la adquisición de parti-cipaciones preferentes y/o deuda subordinada,con diversidad de resultados pero en su ma-yoría favorables a los clientes de las entidades.

En efecto, desde la aprobación del Me-morando, la única posibilidad que tenían losclientes de recuperar sin pérdidas el capitalinvertido consistía en obtener una sentenciadeclarativa de la nulidad del contrato cele-brado, o bien, una que condenara a la enti-dad bancaria a satisfacer una indemnizaciónpor los daños y perjuicios ocasionados frutodel incumplimiento de sus obligaciones deseguimiento de la inversión realizada por elcliente, cuando ello fuese procedente enfunción del contrato concluido.

Ante el alud de demandas judiciales quese preveía que iban a presentarse dado el im-portante número de afectados por los bancosy cajas intervenidos, se planteó la posibilidadde admitir también la vía del arbitraje de con-

sumo, dado que en muchos de los casos elcontrato era incardinable dentro de la nociónde relación de consumo, entendida esta comola que se establece cuando una de las partesdel contrato es una empresa o profesional yla otra un consumidor, definido tal y comolo hace el art. 3 del TRLGCU (RD Legisla-tivo. 1/2007, de 16 de noviembre).

Es así como se inician los primeros arbitra-jes a través de la Junta Arbitral de Consumode Galicia, en el mes de septiembre de 2012,posteriormente seguidos por la Junta Arbitralde Consumo de Catalunya y finalmente a tra-vés de la Junta Nacional de Consumo.

Es sobradamente conocida la polémicasuscitada en los medios de comunicaciónpor afectados, políticos, asociaciones deconsumidores, periodistas, abogados.... conrelación al alcance de dicho arbitraje, en al-gunas ocasiones manifestando un profundodesconocimiento del sistema arbitral en ge-neral y del de consumo en particular. Enotras, al contrario, realizando una cuidadosavaloración del sistema con un análisis ajus-tado de sus pros y sus contras con respectoa la vía judicial. Es por ello que se hace pre-ciso ahora efectuar una reflexión en torno alas características del arbitraje de consumo,a la par que destacar aquellas especialidadesque han marcado el desarrollo del mismo enel caso concreto que ahora nos ocupa.

3. La voluntariedad como base delarbitraje

Establece el artículo 24.1 de la Constitu-ción española que “Todas las personas tie-nen derecho a obtener la tutela efectiva de



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los jueces y tribunales en el ejercicio de susderechos e intereses legítimos, sin que, enningún caso, pueda producirse indefen-sión”. Dicho precepto se sitúa entre los de-rechos fundamentales que la Carta Magnareconoce a todos los ciudadanos. En aras ala preservación de dicho derecho, el Tribu-nal Constitucional tiene declarado que la tu-tela judicial efectiva únicamente puede serdispensada por los jueces y tribunales queson quienes tienen encomendada el desarro-llo de la función jurisdiccional. Es por ello,y como consecuencia necesaria, que la su-misión de una controversia a la decisión deuno o varios árbitros solo es posible si laspartes voluntariamente así lo acuerdan.

Parece bastante evidente que voluntarie-dad es opuesto a obligatoriedad. Precisa-mente con ocasión de esta contraposicióntuvo la oportunidad el Tribunal Constitu-cional dictó las sentencias 174/1995, de 23de noviembre y 352/2006, de 14 de diciem-bre, ambas relativas a la validez del art. 38de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Orde-nación de los Transportes Terrestres.

En la redacción inicial del referido art.38, en concreto en su punto 2, se estable-cía que “Siempre que la cuantía de lacontroversia no exceda de 500.000 pese-tas, las partes someterán al arbitraje delas Juntas cualquier conflicto que surjaen relación con el cumplimiento del con-trato, salvo pacto expresado en contra-rio. En las controversias cuya cuantíaexceda de 500.000 pesetas, las partescontratantes podrán pactar expresa-mente el sometimiento al arbitraje de lasJuntas de los conflictos surgidos en elcumplimiento de los referidos contratos

de transporte”. Esta norma fue conside-rada inconstitucional por atentar directa-mente contra lo establecido en el art. 24CE. Concretamente el TC argumentó alrespecto –y en contra de los argumentosesgrimidos tanto por el Abogado del Es-tado como por el Fiscal General del Es-tado– que si bien entendía la plausiblefinalidad de fomentar el arbitraje comomedio idóneo para descargar a los órga-nos judiciales, del trabajo que sobre ellospesa, y obtener una mayor agilidad a la,solución de las controversias, al hacerlode forma que no pueda eludirse más quea través de un convenio entre todos losinteresados, “establece un impedimentopara el acceso a la tutela judicial con-trario al derecho de todas las personas«a obtener la tutela efectiva de los Jue-ces y Tribunales en el ejercicio de susderechos e intereses legítimos»”. Porotra parte, afirmaba el TC que “La auto-nomía de la voluntad de las partes –detodas las partes– constituye la esencia yel fundamento de la institución arbitral,por cuanto que el arbitraje conlleva laexclusión de la vía judicial. Por tanto,resulta contrario a la Constitución quela Ley suprima o prescinda de la volun-tad de una de las partes para someter lacontroversia al arbitraje de la Junta, quees lo que hace el párrafo primero del ar-tículo 38.2”. En consecuencia, el TC de-claró la inconstitucionalidad yconsiguiente nulidad del art. 38.2 en suredacción original.

Mediante Ley 13/1996, de 30 de di-ciembre, el art. 38, ahora en su punto 1,quedó redactado como sigue: “Se presu-mirá que existe el referido acuerdo de



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sometimiento al arbitraje de las Juntassiempre que la cuantía de la controver-sia no exceda de 500.000 pesetas y nin-guna de las partes intervinientes en elcontrato hubiera manifestado expresa-mente a la otra su voluntad en contraantes del momento en que se inicie o de-bería haberse iniciado la realización delservicio o actividad contratado”. Impug-nada nuevamente dicha redacción porentender que aun así se vulneraba el art.24 CE, en esta ocasión el TC, en la sen-tencia 352/2006, de 14 de diciembre,consideró la redacción ajustada al textoconstitucional dado que la mera declara-ción unilateral de una de las partes de nodesear sujetarse al arbitraje, dejaba librey expedita la vía judicial, de manera quese respetaba el derecho a la tutela judi-cial efectiva. En la actualidad, dicho pre-cepto mantiene la misma redacción, sibien la cuantía ha aumentado a 15.000€en virtud de la modificación operada porla Ley 9/2013, de 4 de julio.

Así pues, no ofrece duda alguna lanecesidad de que ambas partes de la re-lación controvertida manifiesten su vo-luntad de someter la resolución de suscontroversias a un arbitraje. Así lo ex-presa la Ley 60/2003, de 23 de diciem-bre, de Arbitraje, en su art. 9.1 (“Elconvenio arbitral, que podrá adoptar laforma de cláusula incorporada a uncontrato o de acuerdo independiente,deberá expresar la voluntad de las par-tes de someter a arbitraje todas o algu-nas de las controversias que hayansurgido o puedan surgir respecto deuna determinada relación jurídica, con-tractual o no contractual”) y lo reitera

el art. 24.1 del RD 231/2008, de 15 defebrero, por el que se regula el sistemaarbitral de consumo (El convenio arbi-tral, que podrá adoptar la forma decláusula incorporada a un contrato ode acuerdo independiente, deberá ex-presar la voluntad de las partes de re-solver a través del Sistema Arbitral deConsumo, las controversias que puedansurgir o hayan surgido en una relaciónjurídica de consumo”).

Hemos considerado que era obligadoreferirse a la voluntariedad del arbitrajedado que ha sido constante la crítica alsistema arbitral por no haber hecho po-sible que todos los ciudadanos que sehan considerado afectados por una de-fectuosa comercialización de las partici-paciones preferentes acudieran alarbitraje. No ha sido posible porque elart. 24 CE, y la interpretación que delmismo ya ha efectuado en dos ocasionesel TC, lo impide. No han sido las JuntasArbitrales las que no lo han permitido,sino quien tenía la potestad de decidir sise adoptaba la vía arbitral como meca-nismo para la resolución de las contro-versias.

Ni en este ni en ningún otro caso, sepuede imponer ni a los consumidores nia las empresas la obligación de resolversus conflictos a través del arbitraje deconsumo. Con relación a los consumido-res, debemos recordar que el art. 90.1 delRD Legislativo 1/2007, de 16 de no-viembre, que aprueba el Texto Refun-dido de la Ley General de Defensa deConsumidores y Usuarios –LGDCU–considera que es abusiva toda cláusula



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de sumisión a arbitraje distinto del deconsumo u otro institucional creados pornormas legales para un sector o un su-puesto, contenida en un contrato de ad-hesión en previsión de controversiasfuturas. Y ello porque es el propio con-sumidor quien tiene en su mano la posi-bilidad de iniciar el procedimientoarbitral y no la empresa.

Con respecto a las empresas, es sabidoque disponen de dos vías para aceptar lasumisión al arbitraje de consumo: la dela oferta pública de adhesión (art. 25 RD231/2008), en cuyo caso la voluntad uni-lateral de la empresa es per se fuente deobligaciones; y la de la aceptación adhoc, esto es, caso por caso en ejerciciode su autonomía de la voluntad y a suconveniencia, de modo que si no aceptael arbitraje solicitado por el consumidor,no se perfecciona el convenio arbitral(art. 37.3 b) RD 231/2008). Y aún en elcaso de la oferta pública de adhesiónpuede realizarse sin limitación alguna ocon aquellas limitaciones que estimeconvenientes, siempre que sean admisi-bles en derecho, dado que la Comisiónde Juntas Arbitrales de Consumo ha deemitir informe preceptivo admitiendo lalimitación y si la deniega, la decisión re-sulta vinculante para el Presidente de laJunta arbitral correspondiente (art. 26RD 231/2008). En cambio, nada prevé elprecepto para el caso de aceptación de lalimitación por parte de la Comisión deJuntas, con lo cual hay que entender queel informe es preceptivo pero no vincu-lante, de manera que es potestad del Pre-sidente de cada Junta la decisión últimade aceptar o no la limitación propuesta.

En el caso de los litigios surgidosentre entidades financieras y clientes conocasión de la comercialización de prefe-rentes y deuda subordinada, las entida-des han optado por la vía de laconclusión de convenios arbitrales indi-viduales, tras estudiar cada caso con-creto, sin que per se pueda considerarseuna mala praxis el encomendar a unaempresa externa, a un abogado, o a cual-quier otro asesor elegido por la empresa,la valoración de los casos y la decisiónde cuáles podrán dirimirse a través de lavía arbitral y cuáles no.

Es por ello que, en ejercicio de su de-recho constitucional a la tutela judicialefectiva, las entidades podían decidir li-bremente qué casos sometían a la consi-deración de los árbitros de las Juntasarbitrales de consumo y cuáles no, obe-deciendo dichas decisiones a razones dediversa índole que no podemos entrar aanalizar dado que serían meras especula-ciones que, en todo caso, quedan aleja-das del carácter técnico-jurídico deltrabajo que ahora realizamos.

A lo que sí debemos hacer menciónexpresa, es que tras la creación de la Co-misión de seguimiento de instrumentoshíbridos de capital y deuda subordinada,mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22de marzo, de protección a los titulares dedeterminados productos de ahorro e in-versión y otras medidas de carácter fi-nanciero, el 17 de abril de 2013 sehicieron públicos los criterios básicosque dicha Comisión comunicó al FROB,y este a su vez a las entidades participa-das por él mismo, al objeto de ofrecer a



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sus clientes el sometimiento a arbitrajede las controversias surgidas en relacióncon instrumentos híbridos de capital ydeuda subordinada.

A partir de ese momento, podríamosdecir que se inicia una nueva fase en laadmisibilidad del arbitraje de consumoen función de la concurrencia o no de losreferidos requisitos que, entendemos,han sido aplicados acumulativamentepor las entidades financieras. Dichos re-quisitos hacen referencia a aspectos muydiversos, pero centrados todos ellos en lacasuística que de modo reiterado se haconstatado que se sucedía tanto en lascontroversias resueltas mediante arbi-traje de consumo, como en las resueltasen vía judicial. Así, la Comisión esta-blece como criterios:

• La falta de capacidad de obrar delsuscriptor sin intervención del repre-sentante legal (y debería haber aña-dido o del curador, en su caso)

• Ausencia de documentación con-tractual o incorrecciones graves en sucontenido

• Falta de la información precon-tractual preceptiva según la normativavigente, o con graves deficiencias ensu contenido.

• Falta de obtención de la informa-ción sobre las características delcliente en relación con el productoofrecido o incorrección en el procedi-miento de evaluación, tal y comoexige la normativa vigente.

• Relación entre la importancia redu-cida de la inversión y el patrimonio delcliente, valorando aquellos casos en quela inversión constituye exclusivamenteo la mayor parte de dicho patrimonio.

• La cuantía y procedencia de la inver-sión. Es de destacar que se da preferencia(y este acaba siendo en la práctica el crite-rio de mayor peso) a las inversiones infe-riores a 10.000 euros y que procedan de untraspaso de productos de bajo riesgo de lapropia entidad. Este criterio de preferenciase ve ratificado por las palabras de la Pre-sidenta de la Comisión Nacional del Mer-cado de Valores en la presentación delinforme de la Comisión de seguimientoante el Congreso de Diputados (Diario deSesiones de 29 de mayo de 2013) cuandoafirma que “En cualquier caso, la priori-dad es atender a aquellos inversores quehan realizado una menor inversión y que,por tanto, parece que pudieran disponerde menores recursos y posibilidades paraasesorarse antes de invertir y para poste-riormente recurrir a los tribunales”.

• Criterios adicionales: edad (demayor a menor), ingresos familiares (demenos a más), composición del patrimo-nio familiar (incidencia de la inversiónen el patrimonio familiar, sin contar lavivienda habitual) y volumen de la in-versión (de menos a más). En nuestraopinión, resulta excesivo solicitar infor-mación relativa a otros miembros de launidad familiar para decidir la sumisióno no al arbitraje de consumo, puesto queno está en manos del afectado la facili-tación de dicha información, sino quedepende de la voluntad de terceros.



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4. Arbitraje de consumo: procedimiento ordinario y procedimiento abreviado

El procedimiento ordinario y abreviado

4.1Fases

comunes

a) La recepción de la solicitud de arbitraje formulada por el consumidor.

Es la fase que abre la posibilidad de iniciar el procedimiento arbitral. En este momento, de acuerdo con el art. 34 del RD231/2008, se procede a la revisión de la solicitud a fin de comprobar que se ajusta a los requisitos exigidos por dicho pre-cepto y cuyo cumplimiento es imprescindible para la adecuada tramitación de la solicitud. Así, identificación de las partes,existencia de relación de consumo entre ellas, controversia que se pretende quesea resuelta mediante el arbitraje, peticiónconcreta que formula el consumidor y un principio de prueba o manifestación al respecto si la prueba únicamente se hallaen poder de la empresa. En definitiva, en este momento se revisan los elementos fundamentales de la solicitud: legitimaciónactiva y pasiva, objeto del arbitraje y fundamentos de la pretensión .

En la tramitación de solicitudes de arbitraje relativas a los productos de inversión objeto de este estudio, los principalesproblemas que se han presentado han sido los relativos a la legitimación activa, ya sea derivada de temas sucesorios enlos que la legitimación corresponde al heredero o, en su caso, al legatario favorecido con el legado de la inversión, yasea por no disponer el sujeto solicitante de la correspondiente autorización para actuar en nombre del afectado o bien dela acreditación de ser su representante legal (art. 1,259 Código civil). Casi la práctica totalidad de estas incidencias hansido subsanadas y se ha seguido con la tramitación del procedimiento arbitral.

b) La admisión a trámite por el Presidente de la Junta arbitral.

Una vez superada la fase anterior, el Presidente de la Junta debe valorar si la solicitud, formalmente correcta, puede ad-mitirse a trámite. El art. 35 impide la admisión a trámite de aquellas solicitudes que versen sobre materias excluidas delarbitraje por el art. 2.2 del RD 231/2008 y de las que no afecten a los legítimos intereses económicos de los consumidores–entendemos que hace referencia a un recurso abusivo al arbitraje por tratarse de una reclamación frívola o que nadatiene que ver con la afectación patrimonial del consumidor– o que resulte infundada.

Sorprende observar que el art. 35 no impone al Presidente de la Junta la revisión de la validez del convenio arbitral, cosaque sí hacen los arts. 39.1 y 40, aunque de forma distinta. Si nos atenemos a la literalidad del art. 39.1 resulta que la veri-ficación de la validez del convenio arbitral se realiza cuando ya ha sido admitida a trámite la solicitud (“Admitida la solicitudde arbitraje y verificada la existencia de convenio arbitral válido….”); en cambio, la dicción del art. 40, que regula el pro-cedimiento abreviado, esto es, el arbitraje sectorial o especializado, permite entender que admisibilidad de la solicitud ycontrol de validez del convenio se han de realizar simultáneamente (“...podrá convocarse a las partes a audiencia, sinmás trámite, siempre que se haya verificado la admisibilidad de la solicitud y la validez del convenio arbitral...”) . En nuestraopinión, la revisión de la validez del convenio arbitral debe formar parte de la admisibilidad de la solicitud, dado que no setrata de una particularidad propia del arbitraje sectorial, de modo que entendemos que forma parte de las funciones delPresidente en el momento de valorar la admisión a trámite de la solicitud. Ello es de gran importancia en casos en losque, como el de la comercialización de participaciones preferentes y deuda subordinada, la empresa ofrece el mismoconvenio arbitral para todos los afectados sin posibilidad de negociación. Así pues, el convenio arbitral se convierte enun contrato de adhesión susceptible de contener cláusulas abusivas que el Presidente debe advertir si el carácter abusivode la cláusula afecta a la validez del convenio.

c) El nombramiento de los árbitros: órgano colegiado y órgano unipersonal.

Admitida a trámite la solicitud, el Presidente de la Junta debe proceder al nombramiento del órgano arbitral (art. 39.1). Enese momento decidirá si el órgano arbitral será unipersonal o colegiado, de acuerdo con los criterios que establece elart. 19.1 b) RD 231/2008, o sea, cuantía de la reclamación inferior a 300 euros o falta de complejidad de la reclamación.

Tratándose de órganos unipersonales, y a excepción de que las partes acuerden otra cosa por razones de especialidad, elart. 19.3 establece que será designado un árbitro de entre los propuestos por la Administración pública. La opción por esteárbitro responde a la necesidad de que los propuestos por la Administración siempre han de ser licenciados en derecho,con independencia de que el laudo se dicte en derecho o en equidad (art. 17.1 RD 231/2008). Ello es acorde con la necesidadde que, incluso decidiendo en equidad, las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato servirán de apoyo ala decisión que se adopte (art. 33.2 RD 231/2008). A ello debe añadirse que una de las causas que permiten ejercitar la acciónde anulación del laudo, es que el mismo contravenga el orden público (art. 41.1 f) Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje)y entre otras formas de contravención, sería contrario al orden público el laudo que vulnerase lo dispuesto en normas impe-rativas que, como es sabido, abundan en las normas de protección de los consumidores. El hecho de que el árbitro únicosea conocedor de la legislación aplicable minimiza el riesgo de impugnación de los laudos.

d) La evacuación del trámite de audiencia: verbal o escrita.

También es común a ambos procedimientos la posibilidad de que el trámite de audiencia se desarrolle verbalmente o porescrito. El art. 44.1 RD 231/2008 dispone que “La audiencia a las partes podrá ser escrita, utilizando la firma convencional oelectrónica, u oral, ya sea presencialmente o a través de videoconferencias u otros medios técnicos que permitan la iden-tificación y comunicación directa de los comparecientes”. En este caso, dado que ya se ha iniciado el procedimiento arbitral,entendemos que la decisión corresponde al órgano arbitral, sin que, por otra parte, el precepto contemple la posibilidad deoposición de las partes a dicha decisión, aunque de ordinario se atenderá la petición justificada de las partes de acudir auna audiencia verbal.



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4. Arbitraje de consumo: procedimiento ordinario y procedimiento abreviado

Procedimiento ordinario Procedimiento abreviado

4.2Diferencias

El arbitraje de consumo se sustancia, de or-dinario, según el procedimiento previsto enlos arts. 37 a 39 RD 231/2008. La lectura de di-chos artículos pone de relieve la necesidadde realizar diversos trámites y notificacionessucesivas que suponen el alargamiento delprocedimiento hasta llegar a la fase de au-diencia. En caso de no existir causa de inad-misibilidad, el art. 37.3 a) se refiere alsupuesto de constar convenio arbitral válido.En ese caso, establece dicho precepto que“…el presidente de la Junta Arbitral acor-dará la iniciación del procedimiento arbitral yordenará su notificación a las partes. En la re-solución que acuerde el inicio del procedi-miento arbitral constará expresamente laadmisión de la solicitud de arbitraje, la invita-ción a las partes para alcanzar un acuerdo através de la mediación previa en los supues-tos en que proceda y el traslado al reclamadode la solicitud de arbitraje para que, en elplazo de 15 días, formule las alegaciones queestime oportunas para hacer valer su dere-cho y, en su caso, presente los documentosque estime pertinentes o proponga las prue-bas de que intente valerse”. Seguidamente,con independencia de que las partes acepteno no la mediación previa, el art. 39 estableceque el Presidente de La junta procederá a ladesignación de los árbitros.

Ciertamente, el procedimiento ordinario es al-tamente garantista ya que se notifican deforma separada las diferentes actuaciones yse concede plazo suficiente para presentaralegaciones, pero entendemos que se puededesarrollar con iguales garantías el procedi-miento arbitral siguiendo los trámites del pro-cedimiento abreviado, en casos en los que,como el que nos ocupa, se haya comprobadola existencia de convenio arbitral válido.

El art. 40 RD 231/2008 prevé la posibilidad deseguir un procedimiento abreviado en aque-llos casos en que se trate de una pluralidad decontroversias pertenecientes al mismo sectory que permitan considerar que es un arbitrajeespecializado. Así, de conformidad con lo pre-visto en el art. 40.1, una vez verificada la admi-sibilidad de la solicitud y la validez delconvenio arbitral por parte del Presidente dela Junta, en la misma resolución se procedede forma inmediata a la designación del ór-gano arbitral que ha de conocer del conflictoy a la convocatoria de las partes al acto de laaudiencia. De este modo, se tramita sin mayordilación de reclamación y se puede obtener enun plazo razonablemente rápido el laudo quedirimirá la controversia.

Este ha sido el procedimiento elegido por lasJuntas arbitrales que han resuelto controver-sias relativas a la comercialización de las par-ticipaciones preferentes y deuda subordinada.



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4.3. El laudo: resolución en equidado en derecho.

La resolución de la controversia en elprocedimiento arbitral puede fundamen-tarse en la equidad o en derecho. En elprimer caso, los árbitros resuelven segúncriterios de justicia material, si bien te-niendo en cuenta, como ya se ha dicho,las estipulaciones contractuales y las nor-mas jurídicas aplicables (art. 33.2 RD231/2008), entre las cuales tienen espe-cial relevancia las de carácter imperativo.

La resolución en derecho requiere la es-tricta aplicación de las normas pertinentesal caso concreto, tomando en consideraciónla jurisprudencia existente en la materia.Esta opción ha sido la elegida por las enti-dades financieras y aceptada por los clien-tes en el convenio arbitral firmado entreellos. Si, como ya se ha dicho, cuando seopta por un órgano unipersonal, el árbitroha de ser designado de entre los propuestospor la Administración, con más motivocuando el laudo ha de ser en derecho.

En cualquier caso, sea el laudo dictadoen equidad o lo sea en derecho, siempre hade ser motivado (art. 37.4 Ley Arbitraje y33.2 RD 231/2008).

5. Legislación aplicable a la resoluciónde las controversias

La elaboración de los laudos sobre lamateria que nos ocupa requería la previaselección de las normas aplicables. Paraello debíamos tener en cuenta tanto la nor-mativa sectorial en la medida en que esta-

blecía requerimientos especiales para la co-mercialización de los productos de inver-sión, como las normas generales, sean lasde protección de los consumidores, sean lasrelativas a la celebración de los contratos.

5.1. Normas sectoriales

Como ya se ha dicho, los laudos arbitra-les debían ser dictados en derecho. Elloobligaba a seleccionar en cada caso la nor-mativa de aplicación vigente en el momentode la comercialización de los productos. Acontinuación exponemos el elenco norma-tivo que debía tomarse en consideración enfunción de la fecha de emisión de los pro-ductos de inversión:

a) Ley 13/1985, de 25 de mayo, decoeficientes de inversión, recursos pro-pios y obligaciones de información delos intermediarios financieros.

El art. 7 contemplaba, ya en su redac-ción originaria, las financiaciones subor-dinadas como integrantes de los recursospropios de las entidades de crédito y delos grupos consolidables de entidades decrédito, al mismo nivel que el capital so-cial, el fondo fundacional o las reservas,entre otros. En cambio, las participacio-nes preferentes aparecen por primera vezcontempladas como recursos propios dedichas entidades, a raíz de la modifica-ción introducida por Ley 44/2002, de 22de noviembre, incorporándose en la re-lación del art. 7. Meses más tarde, elapartado primero de la Disposición Adi-cional segunda de la Ley 19/2003, de 4de julio, establecía las características –ladisposición habla de “requisitos”– de



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dicho producto inversor. Interesa desta-car que la norma, entre otros aspectos:

- imponía a las entidades de crédito laobligación de depositar en su totalidad losrecursos obtenidos de forma permanente,para aplicarlo a la compensación de pérdi-das, tanto en su liquidación como en el sa-neamiento general de aquélla, una vezagotadas las reservas y reducido a cero elcapital ordinario (apartado b).

- establecía el derecho del inversor a per-cibir una remuneración predeterminada decarácter no acumulativo, resultando condi-cionado el devengo de la misma a la exis-tencia de beneficios distribuibles en laentidad de crédito (apartado c).

- no otorgaba a los titulares de las parti-cipaciones preferentes derechos políticos,salvo que se establecieran en las respecti-vas condiciones de emisión (apartado d).

- dispone el carácter perpetuo de la in-versión, si bien se podría acordar la amor-tización anticipada a partir del quinto añodesde la fecha de desembolso, supeditadoello a al previa autorización del Banco deEspaña (apartado f).

- imponía su cotización en mercados se-cundarios organizados (apartado g).

- Y establecía que en los supuestos de li-quidación o disolución, u otros que denlugar a la aplicación de las prioridades con-templadas en el Código de Comercio, de laentidad de crédito, las participaciones pre-ferentes darían derecho a obtener exclusi-vamente el reembolso de su valor nominal

junto con la remuneración devengada y nosatisfecha y se situarán, a efectos del ordende prelación de créditos, inmediatamentedetrás de todos los acreedores, subordina-dos o no, de la entidad de crédito emisoray delante de los accionistas ordinarios y, ensu caso, de los cuotapartícipes (cajas deahorro) (apartado h).

Como puede fácilmente observarse, apesar de su denominación, las condicionesde la inversión eran de altísimo riesgo, demanera que la información precontractualse revelaba de gran importancia para la co-rrecta formación del consentimiento con-tractual.

b) Ley 24/1988, de 28 de julio, delMercado de Valores.

Esta norma ha sufrido diversas modifi-caciones en lo que al tratamiento de la in-formación precontractual y documentacióncontractual se refiere. Así, en su versiónoriginal, los arts. 78 y 79 tan solo hacían unreferencia genérica a la obligación de lasentidades de sujetarse a las normas de con-ducta establecidas en la ley y a los códigosde conducta que se desarrollarían en el fu-turo, a la par que imponían a la entidad laobligación de actuar siempre dando abso-luta prioridad al interés de su cliente. Porsu parte, en cuanto al deber de información,el art. 82, también en términos generales,imponía el suministro de información alpúblico, de todo hecho o decisión que pu-diera influir de forma sensible en la cotiza-ción de los valores en el mercado. Nohabía, pues, una obligación específica deinformación precontractual de carácter sec-torial, aunque sí existía con carácter general



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derivada del art. 8 de la LGDCU. (Ley26/1984, de 19 de julio, General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios).

La primera modificación que se intro-dujo en dichos preceptos, tuvo lugar me-diante la Ley 37/1998, de 16 denoviembre. Concretamente, en el art. 79 seimponía a las entidades, entre otros, los de-beres de comportarse con diligencia y trans-parencia en interés de sus clientes, priorizarlos intereses de sus clientes ante un eventualconflicto de interés, cuidar los intereses desus clientes como si fuesen propios y ase-gurarse de disponer de toda la informaciónnecesaria sobre sus clientes y mantenerlosadecuadamente informados. En desarrollode estas prevenciones, se dictó el Real De-creto 629/1993. de 3 de may, sobre nor-mas de actuación en los mercados devalores y registros obligatorios (hoy dero-gado), que en su art. 16 concretaba la infor-mación que se debía trasladar a la clientelasobre las operaciones realizadas y que debíahacerse con la debida diligencia. Asimismo,imponía obligaciones de entrega de la do-cumentación contractual (art. 15) en conso-nancia con lo que ya establecía la LGDCU.

Posteriormente, la Ley 44/2002 , de 22de noviembre, amplia el elenco de deberesde las entidades con respecto a sus clientese impone, en particular, el deber de infor-mar a los clientes de cualquier posible con-flicto de intereses en relación con elasesoramiento o con el servicio de inver-sión que se preste. Además, se añade un art.79 bis que detalla el contenido de las obli-gaciones de información y publicidad a laclientela, tanto en cuanto a su forma (im-parcialidad, claridad, y carácter no enga-

ñoso) como en cuanto a su contenido. Porprimera vez se impone claramente a las en-tidades la obligación de obtener de susclientes la información necesaria sobre susconocimientos y experiencia para poderefectuar las recomendaciones oportunas encuanto a los servicios de inversión e instru-mentos financieros que más le convinieran.

Más tarde, los arts. 78, 79 y 79 bis seven nuevamente modificados, a la vezque se añaden los arts. 78 bis y ter, y 79ter, quáter, quinquies y sexies, todos ellosimponiendo nuevos deberes de actuacióna las entidades de crédito en cuanto a in-formación y actuación diligente con res-pecto a los intereses de la clientela.Concretamente dicha modificación seproducen mediante la Ley 47/2007, de19 de diciembre, fruto de la transposi-ción a nuestro ordenamiento jurídico dela Directiva 2004/39/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 21 de abrilde 2004, relativa a los mercados de ins-trumentos financieros (conocida comoDirectiva MIFID), y que obligaba a dis-tinguir entre clientes minoristas y clientesprofesionales, estableciendo normas deprotección elevada para los consideradosminoristas (definidos por oposición a losprofesionales en el art. 78 bis 2).

Las últimas modificaciones introduci-das en la LMV, lo han sido mediante laLey 9/2012, de 14 de noviembre, de re-estructuración y resolución de entida-des de crédito, que ha fortalecido aúnmás la protección de los clientes mino-ristas. Sin embargo, esta reforma no hatenido incidencia en la resolución de losconflictos puesto que entró en vigor



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cuando ya había estallado el problema.

5.2. Normas generales de protec-ción de los consumidores

Sin necesidad de detenernos específi-camente en el contenido de las normasde protección de los consumidores, debedestacarse que, en todo caso, las obliga-ciones de información precontractual ydocumentación de los contratos veníansiendo ya exigidas por la LGDCU de1984 (art. 8) y posteriormente reiteradasen el TRLGDCU (Real Decreto Legisla-tivo 1/2007, de 16 de noviembre), en susarts. 60 y ss. Es decir, que la obligaciónde suministrar información clara, trans-parente e inteligible sobre todas y cadauna de las características de los produc-tos comercializados venía impuesta porla normativa general de protección de losconsumidores en aquellos casos en queel cliente reuniera la cualidad de tal.

5.3. Código civil: art. 1.261 y ss.

Los arts. 1261 y ss del Código civilespañol se ocupan de la perfección y va-lidez de los contratos, estableciendo losrequisitos esenciales para que los mis-mos existan, así como la eventual exis-tencia de vicios del consentimiento y susconsecuencias. La falta absoluta de con-sentimiento se sanciona con la nulidadabsoluta del contrato (art. 1.261 CC),mientras que la existencia de vicios de lavoluntad permite la anulación del con-trato por parte de quien lo ha sufrido (art.1.300 y ss CC). Asimismo, la falta de ca-pacidad de obrar es también consideradacomo causante de la nulidad del contrato

o de su anulabilidad cuando el mismo sehaya celebrado sin el representante legalo el curador en aquellos casos en que seapreceptivo (art. 1.302 CC).

En el caso de la comercialización delos productos de inversión, hemos com-probado la importante carga de informa-ción que la normativa impone a lasentidades financieras, ya sea desde elpunto de vista sectorial, ya sea desde elpunto de vista general. Y si bien es ciertoque la jurisprudencia menor ha dejadoacreditado que el incumplimiento por laentidad de crédito de estos deberes ad-ministrativos no permite colegir sin másla nulidad de los contratos, y que en sucaso, será el juzgador quien deba anali-zar la índole y finalidad de la normalegal contrariada y la naturaleza, móvi-les, circunstancias y efectos previsiblesde los actos realizados, para concluir conla declaración de la validez del acto con-trario a la Ley si la levedad del caso lopermite y reservando la sanción de anu-labilidad para los supuestos en que con-curran trascendentales razones quehagan patente el carácter del acto grave-mente contrario a la Ley, la moral o elorden público., también lo es que dadoel calado de los deberes de informaciónimpuestos tienen una gran relevancia enorden a la formación de la voluntad delos clientes. Y ello sin olvidar la comple-jidad del producto y, en el caso de lasparticipaciones preferentes, el equívocoal que la propia denominación podíaconducir en relación con las característi-cas que presentaba.



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Por otra parte, también deben tomarseen consideración los preceptos relativosa los efectos de la declaración de nulidaden orden a la restitución de las prestacio-nes (art. 1.305 y ss CC).

6. Incidencia de los acuerdos delFROB en el proceso arbitral

La intervención de las entidades decrédito afectadas por la necesidad de ca-pitalización y la firma del Memorandode entendimiento a que nos hemos refe-rido al principio de este estudio, pro-vocó, por una parte, la creación delFROB (Fondo de Reestructuración y Or-denación Bancaria) mediante la Ley09/2012 de 14 de noviembre de 2012.. Apartir de su creación, el FROB ha dic-tado una serie de disposiciones con inci-dencia directa en los titulares departicipaciones preferentes y deuda sub-ordinada y en las acciones en curso opendientes de ejercitar por ellos. Entrelos distintos acuerdos adoptados por elFROB deben destacarse los siguientes:

-Acuerdo adoptado por la Comisiónrectora del FROB el 22 de marzo de2013, relativo a la conversión obligatoriade dichos instrumentos en acciones delas entidades afectadas, a precio de mer-cado. Evidentemente, dicha transforma-ción comportaba una pérdida más quesustancial del valor invertido, mayor omenor en función de la entidad emisora.No obstante, esta conversión impuestaen ningún caso podía afectar al ejerciciode las acciones iniciadas o pendientes deiniciar fundadas en la nulidad (en ningún

caso susceptible de conformación ex art.1.310 CC) o anulabilidad de los contra-tos originales, dado que no podía apre-ciarse ninguna voluntad confirmatoriapor parte de los clientes afectados (art.1.309 a 1.311 CC).

-Resolución de la Comisión Rectoradel FROB, de 7 de junio de 2013. Endicha resolución se acordó la posibilidadde que los titulares de los instrumentosfinancieros pudieran optar a la venta delas acciones al Fondo de Garantía de De-pósitos según el precio establecido en lapropia resolución. No obstante, si bien seadvierte que el canje es voluntario, no loes menos que a los titulares de los instru-mentos referidos pocas opciones les que-daban de obtener liquidez en losmercados. Esta venta plantea la duda desi con la misma los clientes procedían ala conformación de los contratos anula-bles por vicio del consentimiento. Eneste punto nos parece de especial impor-tancia la nota de prensa publicada por elpropio FROB el 10 de julio de 2013, enla que recordaba que se hallaba próximoa finalizar el plazo otorgado para laventa. En dicha nota, y lo transcribimosliteralmente, el FROB manifestaba que“Conviene recordar:

- que el plazo para acogerse a laoferta del FGD de compra de las accio-nes mediante pago en efectivo finaliza elpróximo viernes 12 de julio,

- que transcurrido dicho plazo, dichasacciones al no cotizar en mercado orga-nizado tendrán un elevado grado de ili-quidez, e igualmente,



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- que acogerse a la liquidez ofrecidapor el FGD no impide el ejercicio de ac-ciones judiciales ni otro tipo de reclama-ciones”.

Así pues, hemos de entender que elpropio FROB no estaba concediendovalor de conducta confirmatoria de loscontratos a la venta de las acciones, demanera que cabe considerar subsistentela acción de anulación de los contratosoriginarios.

7. Ventajas e inconvenientes delarbitraje de consumo en relacióncon la jurisdicción civil

Podemos analizar las ventajas e incon-venientes desde la perspectiva de cuatro ca-racterísticas esenciales:

- Accessibilidad. El arbitraje de con-sumo se basa en la confianza de las partesen el sistema, en las juntas y en los árbitros.Como hemos visto, requiere un acto volun-tario de sumisión. A pesar de las normas decompetencia territorial, el consumidor tieneius variandi: ya que puede presentar en otrajunta la solicitud siempre que haya una vin-culación territorial entre la controversia y lajunta elegida. La vía judicial es accesible atodo ciudadano en virtud del art. 24 CE. Lademanda sigue su curso según las previsio-nes LEC en cuanto a competencia territorialy funcional, reparto de las demandas en losJuzgados de primera instancia, procedi-miento, etc. En este caso, la empresa nopuede negarse a que se siga el procedi-miento judicial iniciado con la demanda.

- Flexibilidad: Por mandato de laLGDCU (y luego el TRLGDCU) el procedi-miento arbitral se concibe “sin formalidadesespeciales". Es por ello que el RD 231/2008diseña procedimiento flexible, siempre conrespeto a los principios de legalidad, audien-cia, contradicción y prueba (puesto que deotro modo los laudos resultantes podrían estarviciados de nulidad ex art, 41 LA). Ello posi-bilita la presentación de pruebas durante todala tramitación del procedimiento, hasta el díaprevisto para la celebración de la audiencia(siempre queda en manos del prudente crite-rio de los árbitros en admitirlas o no, en fun-ción, por ejemplo, de si se pudieron aportaranteriormente o no). Igualmente, permite lamodificación de las pretensiones de las parteshasta dicho momento: ampliación de la recla-mación, extensión... Y la empresa puede de-cidir formular reconvención. Si lamodificación no es aceptada por la otra parte:no existiría convenio arbitral y el árbitro nopodría entrar a juzgar a riesgo de impugna-ción del laudo. Las posibilidades de modifi-cación de las pretensiones son escasas en lavía judicial (art. 286 LEC).

- Recurribilidad. El laudo es irrecurri-ble ante los tribunales, que no pueden vol-ver a pronunciarse sobre el fondo. Así pues,tiene inmediatamente eficacia de cosa juz-gada. Tan solo puede ejercitarse la acciónde anulación ante el TSJ competente, porlas causas previstas en el art. 41 LA. Por elcontrario, las sentencias judiciales son re-curribles en los términos establecidos porla LEC y devienen definitivas y tienen efi-cacia de cosa juzgada cuando ya no puedenser recurridas ulteriormente.



188 ADICAE

- Ejecutabilidad: En este extremo noexiste diferencia, puesto que tanto losaudos arbitrales como las sentencias lo son(art. 517 LEC).

8. Informe de la Comisión deseguimiento sobre comercialización delos instrumentos híbridos de capital ydeuda subordinada

Del informe inicial presentado pordicha Comisión (Diario de Sesiones delCongreso de los Diputados de 29 de mayode 2013) se desprende que:

1) Las inspecciones realizadas permitie-ron identificar diversas incidencias como undeficiente diseño de los test de convenienciae idoneidad y un rigor insuficiente en la eva-luación de los resultados. La ejecución deestos trabajos ha supuesto que en total, desdela entrada en vigor de la normativa Mifid en2008, se hayan realizado inspecciones aveintiuna entidades de crédito emisoras deinstrumentos híbridos que concentran apro-ximadamente el 80% de la clientela mino-rista del mercado de valores, unos 12millones de titulares. En los últimos años, elmayor volumen de emisiones de participa-ciones preferentes dirigidas a minoristas seprodujo en 2009: veintitrés emisiones porimporte de 11.353 millones de euros. El 66%de este importe corresponde a emisiones enlas que, con anterioridad al registro de la emi-sión y por tanto persiguiendo un objetivo deprevención, se revisó la documentación quese iba a entregar a los inversores y en la redcomercial como argumento de venta. Adicio-nalmente, en casi todos los casos, tras la co-

mercialización se solicitó el informe de au-ditoría interna de las entidades sobre el cum-plimiento de las obligaciones de informacióny valoración de la conveniencia o la Comi-sión Nacional del Mercado de Valores revisóeste extremo directamente.

2) De dichas inspecciones se deducentres conclusiones:

- el número de clientes que contrató elproducto, después de ser advertido de quela operación era no conveniente para él, fuemuy elevado.

- el porcentaje de clientes a los que las en-tidades reconocen haber recomendado perso-nalmente la contratación de estos productos esabsolutamente marginal, lo cual significa queno fueron de aplicación las normas más estric-tas correspondientes al servicio de asesora-miento, básicamente el test de idoneidad, quees más exigente que el de conveniencia.

- con carácter general, aunque con algunasexcepciones, las entidades fueron capaces deacreditar el cumplimiento de las obligacionesde información a la clientela en la comerciali-zación. Es muy importante señalar que esta úl-tima conclusión es compatible con laexistencia de numerosos inversores que afir-man haber recibido una información verbalcontradictoria con la documentación contrac-tual firmada, sin embargo, la comisión carecede elementos probatorios que permitan com-probar lo realmente ocurrido en estos casos.

Del primer informe trimestral presen-tado en septiembre de 2013 se desprendeque:



189ADICAE

1) Vía arbitral

a) Nova Caixa Galicia: Se abrió lavía arbitral en julio del 2012. Reclama-ron 106.840 titulares (80% del total),por un valor de 1.450 millones deeuros. Total de procedimientos arbitra-les tramitados por la Junta Arbitral deConsumo de Galicia, 62.503 solicitudesadmitidas a trámite de los cuales se ha-bían emitido 43.990 por valor de 367millones de euros, todos favorables alos consumidores.

b) Catalunya Caixa: Comenzaron aregistrarse solicitudes el 11 de octubrede 2012, en total: 118.131, por un im-porte de 1.399 euros. Hasta julio de2013, se habían admitido a trámite20.276 (previsión de llegar a las 23.000).12.000 ya cuentan con laudo positivopor valor de 145 millones de euros.

c) Bankia: Empezó el proceso arbi-tral el 18 de abril de 2013. En concreto,247.795 clientes minoristas han recla-mado extrajudicialmente por un im-porte de 3.908 millones de euros y78,114 solicitudes ya han sido admiti-das. A 19 de julio se había resuelto untotal de 4.268 casos de forma favorableal cliente.

2) Via judicial: Han acudido a la víajudicial 6487 afectados, reclamando másde 435 millones de euros. Hasta julio d2013, 491 demandantes tenían ya senten-cia favorable por valor de 22,75 millonesde euros. En cocnreto:

a) Nova Caixa Galicia: 2229 deman-das por valor total de 130 millones deeuros, de las cuales. 244 resueltas: 78 pordesistimiento del cliente (valor de 2,64millones de euros). 2 favorables a la en-tidad (196.000 euros) y 164 favorables alos clientes (7,06 millones de euros).

b) Catalunya Caixa: 817 reclamacio-nes judiciales por valor total de 36 millonesde euros. 185 concluidas: 15 por desisti-miento del cliente; 6 favorables a la entidad(69.573 millones de euros) y 164 favora-bles a los clientes (5,17 millones de euros).

c) Bankia: han demandado 3.441afectados, por importe de 269,73 millo-nes de euros. Hasta el 19 de julio, 12concluidas por desistimiento del de-mandante, 21 favorables a Bankia (1,75millones de euros) y 163, favorables alos clientes (10,51 millones de euros).

Bibliografía.

CNMV: Guía sobre los productos de renta fija. http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/G uias/guia_ren-tafija.pdf

DEFENSOR DEL PUEBLO: Estudio sobre participaciones preferentes. Marzo, 2013. https://www.defensor-delpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe_Preferentes.pdf

M. FERNÁNDEZ BENAVIDES: ”Participaciones preferentes: aproximación al problema y primeras respuestasde la jurisprudencia civil”. Revista CESCO, núm. 4/2012. http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco



190 ADICAE

www.adicae.net

Acuda a su sede de ADICAE más cercana para acceder a estapublicación sobre el acceso a la justicia de los consumidores

V. PÉREZ DAUDÍ-J. SÁNCHEZ GARCÍA: “Las participaciones preferentes de entidades financieras inter-venidas. Análisis de las posibilidades del inversor”. El Derecho. Septiembre, 2012.http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/participaciones-financieras-intervenidas-Analisis-posibilidades_11_454930003.html

A. SEOANE PEDREIRA: “Acciones a ejercitar en demandas de preferentes”. Octubre, 2013. LexNova blogs.Thomson Reuters. http://mercantil.blogs.lexnova.es/2013/10/23/acciones-a-ejercitar-en-demandas-de-preferentes/

S. VICIANO: “Las preferentes: visión desde la práctica”. Economist & Jurist. Agosto, 2013.http://82.223.210.105/c/document_library/get_file?folderId=44607&name=2434873_20130830114028_econo-mist-173-web-mercantil.pdf

F. ZUNZUNEGUI: “Caracterización de las participaciones preferentes”. Revista de Derecho del Mercado Fi-nanciero. Febrero, 2013. http://rdmf.files.wordpress.com/2013/02/zunzunegui-caracterizacic3b3n-de-las-partici-paciones-preferentes.pdf



191ADICAE

El proceso de arbitraje dentro del ámbitofinanciero, al igual que en otros de distinta ín-dole, pretende desde su dimensión pública fa-cilitar que las partes implicadas en laproblemática correspondiente resuelvan unadiscrepancia sin acudir a la jurisdicción ordi-naria. Se trata de un mecanismo extrajudicialde resolución de conflictos al igual que la ne-gociación, mediación y conciliación, pero consus particularidades propias.

El arbitraje de consumo es una vía extraju-dicial y voluntaria que permite resolver, deuna manera rápida, eficaz y gratuita, los des-acuerdos que puedan surgir entre los consu-midores/usuarios y los empresarios.

En concreto, aquél al que se han some-tido los afectados de participaciones prefe-rentes y subordinadas, se trata de unarbitraje en derecho frente al habitual arbi-

traje en equidad. Esto quiere decir que nose ha formado propiamente un colegio ar-bitral, sino que ha existido un único árbitro(licenciado en derecho y perteneciente a laAdministración Pública) designado por laJunta Arbitral, que toma una decisión de-nominada laudo, basada en la legislaciónvigente. Dicho laudo tiene validez de sen-tencia judicial y por tanto no se puede re-currir ni judicial ni extrajudicialmente(cosa juzgada). Estamos por tanto ante unarbitraje “ad hoc” -para el caso concreto-no ante una adhesión completa e incondi-cional. Es decir, las entidades financierascorrespondientes –Bankia, NovagaliciaBanco y Cataluña Caixa- se han adheridohasta la resolución de la problemática refe-rida y no más allá de la misma y, por tanto,no someterán posteriores controversias conlos clientes a este procedimiento arbitral.

Resumen y balance de posiciones acerca de la realidad yaplicación del arbitraje a la problemática de las participacionespreferentes y otros productos de renta fija

Departamento de Ahorro e Inversión de ADICAE



192 ADICAE

Desde ADICAE siempre hemos apo-yado el mecanismo del arbitraje de con-sumo como vía extrajudicial de resoluciónde conflictos para conseguir el mayor be-neficio en pro de los consumidores, redu-ciendo los costes, tanto económicos comopersonales. Además, suele tratarse de unprocedimiento más ágil que el judicial. In-cluso ADICAE ha defendido la creación deun arbitraje especializado en consumo fi-nanciero, para evitar la excesiva compleji-dad dada la materia a la que tienen queenfrentarse los árbitros de consumo. Eso sí,el arbitraje que defendemos como válido esel universal, colectivo y con todas las ga-rantías recogidas en el RD 231/2008, de 15de febrero, por el que se regula el SistemaArbitral de Consumo: que ponga a disposi-ción de todos los usuarios el acceso a unacuerdo objetivo, justo y transparente, conla empresa o entidad que ha vulnerado losderechos de aquellos.

En definitiva y como más abajo demos-traremos de manera razonada, la propuestade arbitraje promovida por el Gobierno ylos gobiernos autonómicos correspondien-tes y dispuesta por los bancos y cajas na-cionalizados que comercializaronmasivamente productos financieros híbri-dos (participaciones preferentes y deudasubordinada), difiere de la solución univer-sal que requieren y demandan los miles deahorradores afectados por esta colocaciónirregular. Con todo, pese a nuestra posicióncrítica -la cual está notablemente justifi-cada y argumentada-, valoramos positiva-mente el hecho de que un númeroimportante de personas hayan podido recu-perar sus ahorros por esta vía.

1. ENTIDADES QUE HAN ESTABLECIDOEL PROCESO ARBITRAL

Son tres las entidades bancarias que entre2012 y 2013, a consecuencia de la interven-ción de las instituciones públicas en su reca-pitalización y ante la creciente demanda desoluciones por parte de los afectados y la ju-dicialización temprana del problema (con lasprimeras sentencias judiciales a favor de losafectados en su mayoría), promulgaron el ar-bitraje como herramienta y vía de escape parala resolución del conflicto de las preferentes yla deuda subordinada: Bankia, NovagaliciaBanco y Catalunya Caixa.

El arbitraje referido fue extensible a losafectados tenedores de preferentes y de deudasubordinada, aunque en un momento inicialdel procedimiento de Cataluña Caixa y Nova-galicia Banco, sólo se instrumentó para lasparticipaciones preferentes. Además, el arbi-traje también era operativo en el caso de quelas entidades hubiesen canjeado ambos pro-ductos por acciones del propio banco, comode manera obligada impusieron todos ellos enunos u otros momentos del proceso, y con suspropias singularidades, ya que NGB y CX aúnno cotizaban en Bolsa (ni cotizan) y tuvieronque articular una fórmula para la recompra delos híbridos a los afectados y dotarles de liqui-dez, aunque con importantes quitas y pérdidassobrevenidas en todos los casos.

El Memorando de Entendimiento sobrecondiciones de Política Sectorial Financieraprimero, en sus artículos 17, 18 y 19, y la Ley9/2012 de Restructuración y Resolución deEntidades de Crédito después, imponían a lasentidades con problemas o no viables la nece-sidad de repartir la carga de su nacionalización



193ADICAE

entre los accionistas y titulares de instrumen-tos híbridos de capital, de manera que convir-tieran sus productos originales en capitalpropio (acciones), asumiendo descuentos con-siderables sobre el nominal inicial. Este, entreotros, fue el caso de las tres entidades indica-das, cuyo margen de maniobra por tanto eramuy limitado con respecto a otras entidadesno intervenidas, que resolvieron sus contro-versias mediante propuestas de canje más omenos razonables para sus clientes, si bien encasi ningún caso hubo satisfacción completade los afectados.

Por otro lado, es imprescindible destacarque el arbitraje propuesto y en ejecución porparte de estas entidades (finalizado en el casode NGB), se compone de varios pasos previosy criterios para clasificar a los clientes quepueden acceder al mismo y que competen adiversas instancias. En cualquier caso, notodos los que consideraron sus derechos vul-nerados intentaron resolverlo mediante estaherramienta creada al efecto, ya que un im-portante número de personas no confiabanahora en un procedimiento que al fin y al cabopartía y dependía de la propia entidad. Todosellos, salvo algunos clientes que no optaronpor ninguna de las vías habilitadas para buscarel reembolso del nominal depositado en sudía, se inclinaron por la vía judicial, normal-mente más costosa y lenta, pero que se ha ve-nido demostrado eficaz en un muy elevadoporcentaje de los casos.

De cualquier manera, estamos ante unprocedimiento que no está cumpliendo conlos límites temporales fijados de ante-mano, entendemos que por el gran volu-men de afectados que ha acudido a aquel,pero ciertamente la agilidad pretendida de

inicio quedaría en parte en entredicho,entre otros factores a los que nos referire-mos más adelante.

2. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DELOS ARBITRAJES DE PREFERENTES YSUBORDINADAS EN RELACIÓN ALARBITRAJE DE CONSUMOTRADICIONAL

Las características esenciales que genéri-camente presenta este arbitraje para estos pro-ductos híbridos de las entidades intervenidas,y que difieren del arbitraje de consumo tradi-cional, son las siguientes:

1.- Las entidades Bankia, Catalunya Bancy Novagalicia Banco, no están adheridas alSistema Arbitral de Consumo. No obstante,existe un compromiso con las administra-ciones competentes en esta materia (seña-ladas en el punto Tercero), responsables deaceptar este arbitraje con una serie de con-diciones, entre las que destaca la de ser unarbitraje en derecho y sólo para determina-dos supuestos tasados y para el caso con-creto. Una vez que se resuelve lacontroversia de los productos híbridos,estas entidades se desligan del arbitrajecomo método para dirimir los conflictoscon sus clientes.

2.- Por otro lado, es una empresa de con-sultoría la que, de manera previa a la acep-tación de la sumisión al arbitraje por laentidad (aceptación del convenio) deter-mina qué contratos cumplen determinadosestándares o criterios susceptibles y cuál esla cantidad máxima por la que se puede



194 ADICAE

plantear arbitraje. En muchos casos esasconsultoras han ejercido también labor deauditoría o defensa jurídica de las entidadesrespectivas. Así en el caso de Bankia, esKPMG; en Catalunya Banc, Ernst &Young y PwC en Novagalicia Banco. Estaes una de las principales críticas que se lepuede hacer a este arbitraje por existir, pa-rece, un claro conflicto de intereses. En estalínea se refiere por ejemplo Jesús MaríaRuíz de Arriaga -socio director de ArriagaAsociados- al arbitraje de Bankia, alegandoque “KPMG además, trabaja como abo-gado de la entidad, por lo que podría haberun problema de incompatibilidad, ya quehace la selección de los casos más sangran-tes y que convienen a Bankia” (en cambio,académicos de reconocido prestigio comola Profesora de Derecho Civil de la UBGramunt Fombuena le contradicen al nopoder considerar “per se” como mala pra-xis la encomienda de la criba al acceso auna empresa externa). Es por ello, entreotras cosas, por lo que apuestan por la víajudicial, que dicen, “está resolviendo elproblema de manera más ágil y conde-nando casi siempre en costas a la deman-dada, por lo que el cliente al final no tieneque pagar nada”. En respuesta a este tipode declaraciones y apuestas por la vía judi-cial como solución, la Presidenta de laCNMV, Elvira Rodríguez, señaló que“había casos de publicidad claramente en-gañosa para confundir al afectado y que re-chazara el arbitraje como alternativa”.

3.- Estos estándares o criterios aplicadosfueron en su caso unilateralmente determi-nados por las respectivas entidades y pos-teriormente establecidos por la Comisión deSeguimiento a que se refiere el artículo 1

del Real Decreto Ley 6/2013, de 22 demarzo, de protección a los titulares de de-terminados productos de ahorro e inversióny otras medidas de carácter financiero, ór-gano colegiado adscrito al Ministerio deEconomía y Competitividad a través de laSecretaría de Estado de Economía y Apoyoa la Empresa. No obstante, este organismoresulta extraño y ajeno a la estructura y pro-cedimiento del Sistema Arbitral de Con-sumo, tal y como viene configurado en elRD 231/2008, lo que refuerza el carácter dearbitraje sui generis el ofrecido por estas en-tidades. Para la asociación de consumidoresCEACCU, “lo sorprendente realmente es lalectura de estos criterios establecidos”. Y esque, según apunta el responsable de sus ser-vicios jurídicos, “estos criterios conviertenel arbitraje de las preferentes en un arbitrajeilegal, que obligan al árbitro que aprecie suconcurrencia a rechazar la solicitud y remi-tir el caso al Juzgado o Fiscalía por aplica-ción de lo dispuesto en el artículo 262 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, artículo57 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de16 de noviembre, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios yartículo 2.2 del Real Decreto 231/2008. Ensuma, continúa, estas normas prohíben elarbitraje de consumo ante la posible concu-rrencia de indicios racionales de delito”.Para la OCU, “estos criterios son restricti-vos y ambiguos, si bien recomiendan acudira este arbitraje como mal menor, sobre todoa aquellos que hubieran invertido menorescuantías”.

4.- Si el cliente cumple con los estándaresy condiciones económicas que establece laentidad a través de la empresa consultora,



195ADICAE

se propone un “convenio arbitral” al con-sumidor, con las condiciones materialespara la reclamación y un diseño propio delprocedimiento arbitral, que se aleja del pro-cedimiento habitual. Si bien, como habla-mos de un arbitraje ad hoc al cual las partespueden o no adherirse, la entidad tieneplena libertad en este sentido.

5.- Formalmente el procedimiento se ini-cia mediante una “sencilla solicitud de ad-misión al proceso de arbitraje de consumo”ante la entidad financiera respectiva, que esla que se encarga de tramitar la misma.Esto cumple con la premisa de “accesibili-dad” de todo mecanismo de arbitraje, sibien en algunos casos el acceso se ha vistorestringido, sobre todo con CX y NGB, altener los afectados que presentar directa-mente la solicitud a través de las Juntas Ca-talana y Gallega de Consumo y en susrespectivos dialectos, en lugar de habili-tarse la opción de presentación en la propiaentidad y en castellano. En cuanto a la “fle-xibilidad” del proceso, en efecto no hanexistido formalidades especiales para soli-citar la adhesión al mismo, teniendo encuenta además que las entidades ya conta-ban con la mayoría de la documentaciónque el afectado debía adjuntar para funda-mentar sus pretensiones. En todo caso, re-saltar alguna complicación a la hora deampliar las reclamaciones con posteriori-dad o el escaso margen para manifestar porescrito el supuesto engaño en la comercia-lización.

6.- Es menester apuntar, no obstante, yesta era una de las principales preocupacio-nes de ADICAE desde el principio, queuna vez admitida a trámite la solicitud y fir-

mado el convenio arbitral correspondiente,los laudos posteriores del árbitro respondenfavorablemente a los afectados en un 100%de los casos, al menos hasta el momento deelaboración de este informe. Y esto suponeuna ventaja del arbitraje de las preferentesrespecto al arbitraje tradicional.

7. Otra de las diferencias fundamentalescon un arbitraje de consumo al uso, es queen éste, no se le ofrece la posibilidad alafectado de manifestar de palabra ante eltribunal arbitral o árbitro correspondienteel modo en que se le han “colocado” estosproductos híbridos, cuestión fundamentalsi tenemos en cuenta que las malas praxisconfirmadas por los tribunales en este sen-tido apuntan a la discrepancia entre la in-formación escrita y la que de palabra sesuministraba por los empleados de las en-tidades.

En cualquier caso, las anteriores no dejande ser opiniones y juicios de valor de diversaspartes interesadas, y desde esa perspectiva lasdebemos considerar.

3. IRREGULARIDADES PREVIAS Y ENLOS PROPIOS PROCESOSARBITRALES

La postura de ADICAE al respecto de losarbitrajes desde el principio fue la misma. LaAsociación nunca se opuso a que una parte delos afectados resolviera el problema por estavía, pero aspiraba a una solución generalizadaal entender que había existido una mala praxisglobal por parte de las entidades comerciali-zadoras de estos productos -lo que podría con-



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siderarse una estafa masiva en toda regla-. Enprimer lugar, el Responsable de Ahorro e In-versión de ADICAE no entendía por qué sonlos propios afectados quienes debían demos-trar que había existido “engaño“ en la venta.Debería recaer en las entidades, alegaba, lacarga de la prueba y en todo caso ser la entidadquien establezca qué clientes son minoristas ycuáles institucionales.

En un análisis rápido de los criterios de ac-ceso al arbitraje planteados por la Comisiónde Seguimiento llegamos a la conclusión deque un muy elevado porcentaje de los afecta-dos que han recurrido a ADICAE cumpliríacon la mayoría (algunos con todos incluso) delos requisitos solicitados, y es impensable quesi todos ellos acudieran al arbitraje pudieranser reembolsados en el 100% de sus ahorros.En cuanto al criterio que apunta a un arbitrajepreferente para aquellos a quienes se les con-virtió unilateralmente y sin previo aviso de ti-tulares de imposiciones a plazo fijo enpreferentistas es imposible estar en des-acuerdo. Pero es que estos casos, según pala-bras del Presidente de ADICAE ycompartidas por otras organizaciones de con-sumidores y colectivos varios, “son de juz-gado de guardia, y no deberían tener quesometerse a un procedimiento arbitral, sinoque deberían elevarse por parte de la propiaCNMV o el Banco de España a la Fiscalía”.En línea con lo anterior, la limitación para elacceso a un procedimiento de urgencia a “in-versiones” menores de 10.000 euros suponeuna barrera, para muchos injustificada, ya queeste criterio deja fuera a más del 90%, al serla “inversión” media entorno a 30.000 euros.El socio director de Arriaga Asociados sóloconfiaba en que “esa minoría de afectados connominales pequeños resolvería su problema

por arbitraje”. Afortunadamente, la prácticaha ampliado esa realidad a otros muchos per-judicados.

Por otro lado, atendiendo a los hechosacontecidos hasta la fecha, podemos afirmarque el ritmo de resoluciones no es el esperado,ya que se supone que todos los conflictos ten-drían respuesta (positiva o negativa) a finalesdel año 2013. La realidad es que únicamenteNGB ha dado por finalizado el proceso, que-dando pendientes Bankia y CX, que en prin-cipio lo concluirán en el primer semestre delaño 2014. En cualquier caso, sobre todo en elcaso de Bankia, el origen del retraso pareceestar detrás de la avalancha de solicitudes porparte de los afectados, si bien no debe ser unaexcusa y la prioridad sería poner todos los me-dios necesarios para dar por concluido el pro-ceso arbitral cuanto antes.

Por último, durante el propio desarrollode los arbitrajes, se han detectado diversasprácticas que concuerdan más con un in-tento de las entidades por desalentar las de-mandas judiciales, que a la búsqueda deuna resolución justa entre las partes. Entrelas irregularidades más notables puedenenumerarse las siguientes:

- Falta de claridad en la explicación de losrazones dispuestas para declarar favora-bles las reclamaciones realizadas. Sim-plemente se admitían a trámite lassolicitudes alegando que “el reclamantecumplía con todos o algunos de los crite-rios marcados por la Comisión de Segui-miento”.

- Insuficiente información sobre los deta-lles que han llevado a decenas de miles



197ADICAE

de solicitantes a la vía judicial por obtenerun resultado no favorable en el trámiteprevio al análisis del árbitro indepen-diente. En este caso, la frase muchasveces era simplemente la contraria a la in-dicada más arriba.

- Insistencia por parte de las entidades encompletar ellos mismos los formulariosde solicitud para evitar utilizar las pala-bras “fraude”, “engaño”, o similares. Enese sentido, cuando los reclamantes ma-nifestaban su interés en dejar constanciapor escrito de cómo se produjo realmenteel engaño, desde las entidades se lo des-aconsejaban encarecidamente ya que delo contrario, decían, “en ningún caso lesdarían la razón en el arbitraje”, coaccio-nando de esta manera la libertad de ex-presión de los afectados.

- Constatación de que muchos ahorrado-res con un perfil demostradamenteaversivo al riesgo han recibido una in-admisión a trámite de su solicitud.Además, conviene resaltar que estosresultados desfavorables constituyenuna tendencia creciente en los últimostiempos, sobre todo en el caso de Ban-kia, donde parece que los recursos eco-nómicos para afrontar estaproblemática se venían agotando.

- Lo anterior es marcadamente más fla-grante en los casos en los que dichospequeños ahorradores habían recibidopreviamente una resolución favorablede la CNMV (confirmando el en-gaño), y posteriormente se les dene-gaba el arbitraje.

- En Novagalicia Banco y Cataluña Caixainicialmente sólo aceptaban solicitudesde afectados por preferentes, para mástarde ampliar el abanico a los de deudasubordinada, con los perjuicios evidentesque ello provocó (algunos ya habían acu-dido a la vía judicial cuando “se abrió laveda”).

- En el caso concreto de NGB se dio la pa-radoja de que, en algunos casos de clien-tes con preferentes y subordinadas, lesdaban la razón (y por tanto les devolvíanel dinero) por uno de los productos perono así por el otro, en una clara incon-gruencia de criterio lógico, ya que se su-pone que si un ahorrador tiene un perfilconservador para un producto, lo tienepara el otro (ambos productos manteníanunas características muy similares decomplejidad y riesgo).

4. ARGUMENTOS DE LAS ENTIDADESPARA OPONERSE A LASPRETENSIONES DE LOSRECLAMANTES

Las entidades, en los casos en los que in-admitían a trámite las solicitudes correspon-dientes, fundaron su argumento de oposiciónen base a la firma de los contratos y test deconveniencia e idoneidad que los usuariosafectados realizaron antes de adquirir tanto lasparticipaciones preferentes como la deudasubordinada de la entidad.

Alegaban que “la Parte Reclamante firmóel Contrato de Custodia y Administración deValores” […] “teniendo a su disposición en



198 ADICAE

las oficinas de la entidad y en el servicio webde la CNMV el tríptico descriptivo de las Par-ticipaciones Preferentes” […] basándose en elfundamento jurídico de “Error en el consenti-miento”, sostiene que “no existen elementosnecesarios para que se afirme la existencia deerror esencial y excusable para invalidar elconsentimiento prestado” por parte del de-mandante. Para concluir, “que el beneficio ob-tenido por los reclamantes durante los años deposesión” de los productos híbridos citados,hace insostenible que haya existido descono-cimiento del funcionamiento de los mismospor parte de los afectados.

Lo anterior, es una constante en el intentode los representantes de las entidades de restarla responsabilidad de las partes denunciadasen el proceso de comercialización masiva anteperfiles de usuarios cuyas circunstancias per-sonales evidencian su falta de conocimiento yanálisis para reconocer las consecuencias fu-turas que implicaban los productos híbridos.No obstante, aunque desde ADICAE siemprehemos defendido que la mala comercializa-ción fue generalizada y afectaba por tanto al99% de los titulares de estos productos, puedeexistir una minoría de personas (normalmentevinculadas a las propias entidades) que cono-cían el funcionamiento de estos productos.Precisamente por este motivo, echamos enfalta que todas las respuestas a las solicitudesde arbitraje fueran razonadas, con argumentossólidos y pruebas que permitieran valorar co-rrectamente en qué casos hubo una demos-trada comercialización engañosa y en cuálesno.

Se ha podido constatar que, al margendel nivel de estudios-formación que poseenlos afectados, siendo en su mayor parte aje-

nos al sector financiero, las consideracionesde adecuación del producto a la parte con-tratante, recaen en primera instancia en laentidad bancaria. Los propios laudos emi-tidos por la Junta Arbitral Nacional de Con-sumo han clasificado los presentesproductos como “productos financieroscomplejos” que traen consigo la evidenciade que son impropios para clientes mino-ristas. Esta circunstancia se encontrabaefectivamente recogida en los trípticos dela CNMV pero eso no es razón suficiente,según diversas partes interesadas y comoargumento de los jueces en las sentenciasfavorables a los afectados, como para ale-gar que con esa información basta para va-lorar la conveniencia de un producto deeste tipo y excluir de responsabilidad a laentidad comercializadora, que tiene unclaro deber de trasladar al consumidor enel momento de la contratación una infor-mación clara, veraz y suficiente. Por otrolado, el hecho de que siguieran cobrandointereses los tenedores de preferentes ysubordinadas (en los casos en los que asífuera porque se interrumpieron casi siem-pre por los malos resultados de las entida-des) parece no ser motivo suficiente comopara confirmar que el cliente sabía lo quehabía contratado, ya que una IPF tambiénreporta intereses.

Desde que estalló el fraude, han sidomiles los afectados que han formulado de-nuncias ante los servicios de atención alcliente de las entidades y ante la propiaCNMV para denunciar la irregular comer-cialización de este producto, alegando faltade transparencia al no haber sido informa-dos ni de las características de los mismosni de sus riesgos. Esta es la razón última



199ADICAE

por la que ADICAE siempre ha solicitadoun arbitraje que pudiera dar respuesta a lacantidad ingente de afectados, que hanvisto reducida su capacidad adquisitiva yen los casos más dramáticos incluso difi-cultada la cobertura de sus necesidadesmás básicas.

Por último, sorprende en el ámbito de lasdesestimaciones de las solicitudes de losafectados, que en algunas de ellas sea com-probable su perfil conservador (en atencióna su historial de ahorro e inversión previo),incluso confirmado por la CNMV en res-puesta a la elevación de la reclamación anteel organismo supervisor, y que en cambioel informe de la entidad fuera no admitir atrámite la pretensión del reclamante.

5. LA ALTERNATIVA QUE RECLAMAADICAE: UN MODELO DE ARBITRAJEUNIVERSAL

ADICAE, como asociación de Consumi-dores y Usuarios con 25 años de experiencia,siempre ha sido favorable, como ya se hamencionado anteriormente, a la resolución deconflictos de manera extrajudicial antes de lle-gar a vía judicial, por motivos evidentes de ur-gencia, costes y efectividad.

La herramienta del arbitraje es un meca-nismo extrajudicial interesante para la resolu-ción de conflictos entre consumidores yempresas, pero ha de ser diseñado con garan-tías suficientes para los clientes. Entre esas ga-rantías prima el carácter universal en suejecución, circunstancia que consideramos nose ha dado en los procedimientos referidos.

En este contexto, en una carta dirigida alMinistro de Economía y Competitividad, Luisde Guindos, el 23 de enero de 2013, ADICAEpropuso un modelo de arbitraje alternativo queapoyaría plenamente:

- Que el arbitraje no sea con un árbitroúnico sino colegiado, con varios miem-bros, conforme a lo dispuesto en los artí-culos 19.2 y 33.2 del Real Decreto231/2008, de 15 de febrero, por el que seregula el Sistema Arbitral de Consumo.

- Que sea un arbitraje colectivo, más am-plio y en lugar de procesos individuales,bajo la fórmula prevista en el Real De-creto 231/2008, aunque ello fuera poracumulación de casos semejantes. Deesta forma se evitarían trámites innecesa-rios y se propiciaría una más eficaz reso-lución de las cuestiones planteadas.

- Habilitar el arbitraje electrónico para per-sonas que tengan dificultades para des-plazarse desde su lugar de residencia paraacudir al arbitraje.

- Que la decisión de quién puede acudir alarbitraje no dependa de la valoración delas entidades en última instancia y de suconsultora privada. Reclamamos una so-lución amplia y generalizada y no sólo a

- Que esa “criba” o filtro previo para admi-tir a trámite las solicitudes de arbitraje su-ponga la posterior inexistencia deresoluciones negativas (laudos) al consu-midor ya que si se acude al arbitraje y ésteno le da la razón, el afectado ya no podríarecurrir a la vía judicial con posterioridad.Esto afortunadamente ha sido un hecho



200 ADICAE

y uno de los grandes éxitos de este arbi-traje, como no podía ser de otra maneraen todo caso.

- Que el consumidor, tal y como está pre-visto en la normativa y se aplica habitual-mente, disponga de la posibilidad deotorgar su representación para la asisten-cia a la audiencia arbitral. ADICAE eneste sentido podría ocupar este papel consus socios (circunstancia que sólo se llevóa cabo en Novagalicia Banco).

6. EL ARBITRAJE PARA LASENTIDADES NACIONALIZADAS: ELCASO DE BANKIA

El gobierno anunció en diciembre de 2012la adhesión de Bankia a un procedimiento ar-bitral de preferentes y deuda subordinada, quese puso en marcha a mediados del presenteaño 2013, y que presenta las siguientes cifras:

En el caso de Bankia, se estima que el saldode instrumentos híbridos de capital y deuda

subordinada sobre los que los clientes podríansolicitar el sometimiento a arbitraje asciendea 6.231 millones de euros. Según datos de laComisión de Seguimiento, el número total dereclamantes por la vía del arbitraje es del 75%del total de afectados, en torno al 60% si nosreferimos al capital.

Es importante destacar aquí que el procesode revisión de solicitudes de arbitraje co-menzó en abril de 2013, lo que explica queaún un porcentaje importante de las mismasse encuentre aún en fase de estudio y resolu-ción. Se estima que a lo largo del primer se-mestre de 2014 finalizará el procedimiento deBankia, cumpliendo de esta manera más de unaño desde su inicio, y contraviniendo las pro-pias estimaciones de la entidad que apuntabana los 6 meses.

Al igual que con NGB y CX, aquí hay unfiltro previo mediante el cual un asesor “ex-terno” (KPMG) criba aquellos casos en losque considera viable el arbitraje, al entenderque ha habido una posible mala práctica porparte de la entidad financiera a la hora de co-mercializar las preferentes y las subordinadas.De este modo, el afectado solicita acogerse alarbitraje, y posteriormente este asesor externodetermina si su caso es susceptible de estar su-jeto a éste.

En cuanto a las pruebas necesarias para de-mostrar el engaño y dadas las dificultadesexistentes en este sentido, la mayoría de loscasos favorables al ahorrador se han resueltopor el llamado "vicio de consentimiento" y nopor la demostrada comercialización masiva.Esto significa que el ahorrador creía estarcomprando otra cosa diferente a la participa-ción preferente o la deuda subordinada. Un

Número de solicitudes

recibidas 183.326

En trámite: oficinas

y valoración KPMG11.122

Opiniones no favorables

del experto independiente38.044

Opiniones favorables del

experto independiente134.160

Laudos favorables 77.210

*Datos diciembre de 2013



201ADICAE

elemento clave en este aspecto es el perfil delcliente. Una persona que en su vida sólo hacontratado depósitos a plazo, a la que no se lepresuponen conocimientos de finanzas y quede repente coloca gran parte de sus ahorros enestos productos complejos y de riesgo, es pre-sumible que pensase que estaba comprandootra cosa, por lo que el perfil del cliente y suhistorial son elementos fundamentales, perono son los únicos.

Previamente a esta fase, se establecen loscriterios de selección para la posterior consi-deración del asesor “independiente”, me-diante:

- La creación de una comisión de segui-miento de estos procedimientos de arbi-traje. Esta se encargaba de fijar loscriterios para crear un filtro que decidieraqué afectados entrarían o no entrarían enel arbitraje después de haberlo solicitado.En origen, esta Comisión fue creada entorno al arbitraje de Bankia pero final-mente, y en teoría, fijó los criterios de ac-ceso de las tres nacionalizadas.

- En esta comisión están representados va-rios agentes, entre los que se encuentranel Banco de España y la CNMV (que pre-side la comisión), y que recordemos fue-ron responsables de la supervisión de lacomercialización y el control de estosproductos, no evitando el mayor fraudeal ahorro de la historia de España.

En Bankia, se estableció lo que llamaronun procedimiento rápido para colectivos "es-pecialmente vulnerables", que en teoría tuvie-ron prioridad para acceder al arbitraje, aunqueestos datos concretos no han sido públicos.

Éste consistía en resolver primero las contro-versias cuya cuantía no superara los 10.000euros, reduciendo de esta manera a una mino-ría los beneficiarios de este mecanismo apa-rentemente más ágil (recordemos que lamedia de ahorros atrapados en estos productoses de en torno a 35.000 euros). Por otro lado,los criterios tenidos en cuenta iban en la líneade priorizar los casos de afectados con menornivel de ingresos, de edad avanzada en el mo-mento de la contratación, con especiales car-gas familiares, que carecieran de experienciao formación financiera, o que tuvieran unamayor proporción de los ahorros “invertidos”en estos productos. Se da la circunstancia deque prácticamente todos los afectados reuníanlas condiciones señaladas, por lo que podía-mos esperar una resolución global favorablepara todos ellos, que en ningún caso se ha pro-ducido. Además, existen casos de afectadosque no entran en casi ninguno de estos requi-sitos y fueron igualmente engañados con totalabuso de confianza del personal de la entidad(gente joven, incluso con estudios universita-rios – tener una carrera de Historia o Magis-terio no te asegura conocimientos financierosespecíficos - , o personas que habían contra-tado acciones y que sabían lo que éstas impli-caban pero no así un producto tan pococonocido hasta la fecha por parte de ahorra-dores como son las preferentes o las subordi-nadas).

Una vez se conocen las quitas aplicadasa los titulares de estos productos en el casode Bankia (cercanas al 40%) y su canjeobligatorio por acciones, que implica ini-cialmente una pérdida sobrevenida, la al-ternativa que tienen los afectados quedeciden no acudir al arbitraje o cuya soli-citud en el mismo es desestimada, es la vía



202 ADICAE

judicial. Ha quedado de manifiesto porparte de multitud de organizaciones socia-les, instituciones y autoridades españolas yeuropeas, que estamos hablando de un pro-blema global que afecta a cientos de milesde familias en nuestro país. Es por ello porlo que desde ADICAE consideramos fun-damental contrarrestar este conflicto me-diante acciones colectivas, que permitanademás un acceso universal a la justicia porsus menores costes. De la misma manera,que pongan de manifiesto la necesidad deacudir de la mano ante los tribunales,cuando las malas prácticas de la banca (ocualquier otro sector) son generalizadas yresponden a protocolos de comercializa-ción comunes ante clientes con perfiles casiidénticos. Por tanto, una vez que se hayanresuelto todos los casos posibles por la víadel arbitraje, confiamos en que las deman-das judiciales colectivas prosperen y tomenun impulso, equiparándose cuanto menos alas acciones judiciales colectivas de otrospaíses de la UE donde no se ponen tantastrabas a este tipo de demandas.

7. ARBITRAJE DE CATALUÑA CAIXA

Para analizar el caso específico de Cata-lunya Caixa y la articulación del arbitrajeresulta interesante analizar previamentecuál ha sido el volumen de comercializa-ción de participaciones preferentes y deudasubordinada por parte de las entidades queconforman el grupo. En este sentido, entreCaixa d’Estalvis de Catalunya, Caixa d’Es-talvis de Tarragona y Caixa d’Estalvis deManresa han comercializado unos 510 mi-llones de euros en participaciones preferen-tes y más de 1.200 millones en deuda

subordinada a un total de 118.131 usuarios,que han sido afectados por los canjes obli-gatorios y quitas del FROB.

Dada la situación generada por la comer-cialización de estos productos, en el últimotrimestre del año 2012 se habilitó el accesoal arbitraje para aquellos usuarios que te-nían participaciones preferentes y deudasubordinada perpetua, hecho que excluía deeste sistema a usuarios que fuesen tenedoresde deuda subordinada con vencimiento y deahí uno de los motivos de la crítica que ar-gumenta que el arbitraje no ha sido de ac-ceso universal. Estos últimos, sólo pudieronsolicitar el acceso al sistema arbitral entreel 18 de abril, tras la publicación de los cri-terios que estableció el FROB para el ac-ceso a este sistema, y el 12 de julio de 2013.

Las cifras que ha dejado este proceso a fi-nales de 2013 (sigue en curso) según la Co-misión de Seguimiento, son las siguientes:

- Solicitudes de arbitrajes: 107.843

- Solicitudes de arbitrajes aceptadas:37.176

- Solicitudes de arbitraje NO aceptadas:9.114

- Laudos resueltos favorablemente: 12.055

- Laudos resueltos desfavorablemente: 0

- Cantidad de dinero devuelto: 348 millo-nes de euros

De las mismas, se pueden extraer variasconclusiones. En primer lugar, solamente el



203ADICAE

34% de los usuarios tenedores de estos pro-ductos ha podido recuperar el dinero medianteun proceso de arbitraje y las cifras empeoransi miramos que parte del volumen de comer-cialización ha sido devuelto teniendo encuenta que se han comercializado más de1.700 millones de euros en estos productos,que es únicamente el 20% del mismo.

En segundo lugar resulta interesante desta-car el bajo número de solicitudes de arbitrajesexistentes en un primer momento. Esto era de-bido a que la Agència Catalana de Consum(en adelante ACC) había contabilizado única-mente las solicitudes de la propia instituciónque habían llegado, sin tener en cuenta todasaquellas solicitudes que fueron cumplimenta-das en las propias oficinas de la entidad tras lapublicación de los criterios de acceso por partedel FROB, momento en el que se habilitó unmodelo de solicitud nuevo, propio y donde lamisma ACC se desvinculaba de la tramitaciónde las mismas. Las cifras señaladas másarriba, no obstante, son las definitivas.

De este modelo propio que CatalunyaCaixa ofrecía a sus clientes en el momento deinformarles de las quitas que iban a sufrir,cabe destacar que en ningún caso se ha habi-litado una sección en el mismo en la que elusuario afectado pudiese exponer cómo suce-dieron los hechos ni cómo se desarrolló la co-mercialización del producto. Esto se traduceen que este experto independiente encargadode analizar los expedientes de los usuarios so-licitantes y así determinar si su perfil era o noadecuado para el producto, difícilmente hayapodido tener en cuenta la visión del propioafectado.

Así pues, de las cifras que ha dejado el pro-ceso arbitral se puede concluir que se ha plan-teado como una alternativa que siempre hadado la razón a aquellos usuarios que han po-dido acceder a un laudo arbitral pero que la ar-ticulación y acceso del mismo ha sido losuficientemente opaca como para generarciertas dudas sobre los criterios e imparciali-dad empleados por Catalunya Caixa a la horade aceptar las solicitudes que les llegaban.

Cuando hablamos de opacidad por parte deCatalunya Caixa y Ernst & Young sobre loscriterios que han utilizado para aceptar las so-licitudes de arbitraje, hacemos referencia a va-rias incidencias que se han podido observar alo largo de este proceso.

La primera de estas incongruencias tieneque ver con aquellos usuarios a los que se lescolocaron tanto participaciones preferentescomo deuda subordinada con vencimiento. Enestos casos, los clientes, en primera instancia,sólo podían solicitar el arbitraje por aquellosproductos de carácter perpetuo, haciendo unaclara discriminación entre productos, a pesarde ser en esencia lo mismo, y perjudicandoclaramente a los tenedores de ambos produc-tos puesto que el perfil de la persona es exac-tamente el mismo comprara participacionespreferentes o deuda subordinada. Esta incon-gruencia es aún más notable en el momentoen que los usuarios que ya habían recuperadoel dinero mediante un laudo arbitral por parti-cipaciones preferentes pueden solicitar el ar-bitraje para la deuda subordinada convencimiento, que aparentemente y dada la ex-periencia debería haber sido un mero trámite,puesto que a estos ya se les había dado larazón y se había reconocido oficialmente laexistencia de mala comercialización. Pues re-



204 ADICAE

sultó no ser así, porque a muchos de estosusuarios afectados, que realizaban una se-gunda solicitud para recuperar el resto de ca-pital afectado, han recibido por parte delexperto independiente (Ernst & Young) unadenegación para acceder a este arbitraje, y loque es aún peor, sin facilitar ningún tipo dejustificación de la inadmisión a trámite o sim-plemente alegando que no se aprecian moti-vos suficientes para proceder a su admisión.

Una segunda incongruencia en este pro-ceso se encuentra en aquellos clientes que,habiendo acudido a la vía administrativa,han recibido informes favorables de la Co-misión Nacional del Mercado de Valores,en los que se concluye que la entidad no haacreditado el suministro de informacióncompleta sobre el producto e incluso que laentidad aportó información que no se co-rresponde con la realidad de los valorescontratados, y han recibido por parte delexperto independiente una denegación enla respuesta a la solicitud de arbitraje.

Por último, destacar de este proceso dearbitraje, que desde finales de septiembre einicios de octubre de 2013 los usuarios te-nedores de este tipo de productos que toda-vía estaban a la espera de una respuestasobre la admisión al proceso de arbitrajeque Catalunya Caixa “les ofreció” parapoder recuperar las pérdidas que el FROBles impuso, han comenzado a recibir demanera indiscriminada llamadas de las dis-tintas oficinas de la entidad. En ellas les in-formaban que han recibido las conclusionesdel informe del experto independiente yque su solicitud de arbitraje no ha sidoaceptada, sin justificar de manera algunacuál ha sido el criterio establecido en cada

caso y que ha determinado esa conclusión,puesto que inicialmente parecía tener uncriterio económico que se basaba en la can-tidad invertida denegando aquellas solici-tudes de usuarios con más de 10.000 euroscon un claro objetivo de maquillar cifrasabsolutas. Sin embargo, ha resultado queun gran número de usuarios con cantidadesinferiores a este límite también han reci-bido una respuesta negativa para acceder alarbitraje.

Así pues, se podría concluir que este pro-ceso arbitral ha sido habilitado con el claro ob-jetivo de realizar una limpieza de imagen deCatalunya Caixa con una manifiesta intenciónde agrandar sus cifras absolutas aceptando aarbitraje cantidades prioritariamente peque-ñas, pero que el mismo ha tenido ciertas defi-ciencias para el beneficio del consumidor,puesto que desde el primer momento ha exis-tido un importante grado de discriminación enel acceso y los criterios utilizados por la enti-dad no han sido del todo transparentes.

8. ARBITRAJE DE NOVAGALICIABANCO

El procedimiento de arbitraje adminis-trativo de Novagalicia Banco dio inicio enjulio de 2012 y terminó con las últimas re-soluciones emitidas en agosto de 2013. An-teriormente, el 17 de junio de 2013 secerraba el plazo para realizar la pertinentesolicitud de acceso al proceso arbitral. Esel único de los arbitrajes señalados que yaha sido finalizado.

Una vez terminado el proceso los datosoficiales constatados son los siguientes:



205ADICAE

- Clientes de Novagalicia Banco con de-recho a arbitraje: 116.660 (59.992 departicipaciones preferentes, 64.783 deobligaciones subordinadas y 8.642 deobligaciones subordinadas perpetuas)

- Solicitudes de arbitraje recibidas por elInstituto Gallego de Consumo: 93.923(51.957 de participaciones preferentes,48.889 y 6.406 de obligaciones subor-dinadas perpetuas)

- Clientes de Novagalicia Banco con lau-dos positivos: 58.004 (33.079 de par-ticipaciones preferentes, 24.870 deobligaciones subordinadas y 4.435 deobligaciones subordinadas perpetuas)

- Solicitantes de arbitraje de NovagaliciaBanco que no recibieron respuesta delprocedimiento (no recibieron ningunacomunicación conforme su solicitudfue rechazada, pero al no recibir res-puesta se entiende denegada): 35919.Dato que sumado al de las personasque tenían derecho al arbitraje y no losolicitaron resulta de 58.656 personas,que no obtuvieron una solución satis-factoria de la entidad, abocadas a lostribunales para su resarcimiento.

Hay que tener en cuenta que la suma declientes por tipo de producto, no coincidecon el número total de clientes, ya que losclientes con más de una tipología de pro-ducto se estarían contabilizando más de unavez. Así, el número total de clientes no in-cluye duplicados. También debemos recor-dar que a día de hoy no hay constancia deque alguien recibiera un laudo negativo.

Los criterios utilizados para determinarel acceso o no al arbitraje han sido los si-guientes:

- Criterios objetivos: falta de documen-tación relevante o irregularidades en lamisma como la falta de firma, existen-cia de firma de un menor o de una per-sona con minusvalía psíquica, sinfirma de sus tutores legales.

- Criterios de perfil inversor: se analizaal titular y a los cotitulares del pro-ducto, utilizando criterios como porejemplo la conclusión del Test de Con-veniencia MIFID, la edad, la renta y suorigen, la profesión, otros productos fi-nancieros contratados, la proporciónde importe reclamado sobre el total decapital personal, conducta histórica delcliente.

La consultora PriceWaterhouseCoopers(PwC) fue la designada por NovagaliciaBanco para llevar a cabo el proceso de se-lección de clientes aptos, a los cuales se lesconcedería la posibilidad de realizarles unaoferta vinculante, que una vez aceptada, sepresentaría ante un árbitro del Instituto Ga-llego de Consumo.

En principio PwC se valió de los criteriosobjetivos en la mayoría de los casos. Perocuando en Abril de 2013, la comisión de se-guimiento del arbitraje, que se había creadorecientemente, determinó cuales debían serlos criterios a seguir por las consultoras, co-menzó a utilizar, en mayor medida, los re-ferentes al perfil de inversor, para aceptar elarbitraje. Además, a partir de ese momento,seleccionó muchos más casos inferiores a



206 ADICAE

10.000 €, que hasta la fecha, no eran la ma-yoría de los casos aceptados.

En función de este proceso se puede re-alizar una valoración de las distintas fasespor la que atravesó el procedimiento de ar-bitraje en el que se vieron envueltos losafectados solicitantes: (importante no con-fundir nº de clientes con nº de casos).

1ª Fase: Julio-Octubre de 2012. A fina-les de Octubre la entidad ya había reci-bido 38.500 solicitudes, de los cuales yahabían solucionado 8.700 casos. Estedato podría llevarnos a pensar que fue aun buen ritmo la resolución por parte delInstituto Gallego de Consumo (IGC) enlos cuatro meses anteriores, pero realizaresta valoración estaría lejos de la reali-dad si acudimos a detalles más precisos.El 21 de Octubre de 2012 eran las elec-ciones autonómicas gallegas. El 4 deSeptiembre de ese mismo año, es decir,un mes y medio antes de que estas se ce-lebraran, el IGC, según sus fuentes, in-dicaba que las solicitudes en esemomento ascendían a 13.300 casos.Aunque el dato más sorprendente escuántos laudos había emitido hasta lafecha: 332. Es decir, que en el plazo queva desde el 4 de Septiembre al 25 de Oc-tubre, el IGC había resuelto 8368 casos.Después de las elecciones los laudos re-gistrados pasaron a ser inferiores.

2ª Fase: Noviembre de 2012-Marzo2013. El 29 Diciembre los laudos emiti-dos ascendían a 10.872. Por lo que se de-muestra que el ritmo de resolución fuemás bajo que en el último período de laanterior fase. Tres meses más tarde, a fi-

nales de Marzo, según la Xunta, el arbi-traje había devuelto el dinero a unas15.000 personas. En total en cinco mesesel IGC había resuelto más de 2.000casos menos que en siete semanas antesde las elecciones gallegas.

3ª Fase: Abril-Junio 2013. Al fijarse loscriterios por parte de la Comisión de Se-guimiento la dinámica de resolucióncambia. Se empiezan a acelerar las re-soluciones en el IGC, llegando incluso aresolver 500 casos en un día, por lo quese empiezan a llamar a los clientes deforma más rápida que en la anterior fase.Además se le concede solución a las per-sonas con menos de 10.000 € de formamasiva. El 16 de Junio, día anterior alfinal del plazo de solicitud del arbitraje,ADICAE tenía conocimiento de que sehabía dado solución al 20% de los casos.

4ª Fase: Julio-Agosto: En este períodono se realizaron más llamadas para con-ceder arbitraje, pero antes, a finales deJunio, ya se habían fijado las fechas delverano en que se iban a realizar las vistasarbitrales. En este período de tiempo tancorto más de 13.000 casos fueron resuel-tos. La quita y el posterior canje auspi-ciaban tal situación. Finalmente, el totalde casos resueltos se situó en 37.600

Es necesario indicar que las cantidadesconcedidas por el arbitraje, siempre varia-ron en función de los intereses recibidospor el producto en cuestión. Cuánto mayoreran estos, mayor era el descuento reali-zado en la oferta vinculante en relación conla cantidad reclamada, y respectivamente sieran inferiores. Por lo que se descontaba la



207ADICAE

diferencia entre la rentabilidad de un depó-sito y la del determinado producto.

Por otra parte, de forma excepcional, enciertos casos, incluso se concedía la totali-dad de la cantidad reclamada. Se desconoceel motivo de esta devolución íntegra, perose pudo comprobar que la mayoría de estoscasos se relacionaban con criterios objeti-vos.

Antes del anuncio del cese de la recep-ción de solicitudes y la posterior finaliza-ción de emisión de resoluciones por partedel IGC, las plataformas de afectados de di-versas zonas de Galicia presionaron a todoslos partidos políticos de ayuntamientos, di-putaciones provinciales y al ParlamentoGallego, para que aprobaran mociones. Enéstas se solicitaba la agilización o continua-ción del arbitraje en un primer momento oque el mismo se reactivará posteriormente.Además, alguna de estas mociones solici-taban la apertura de un procedimiento ex-trajudicial universal. Las mociones másdestacadas fueron:

- En Ayuntamientos: En Marín (Ponte-vedra) el 11 de Enero, Porriño (Ponte-vedra) el 26 de Febrero, Pontevedra(27 de Febrero), Celanova (Ourense) 2de Abril, A Coruña el 9 de Abril, Bueu(Pontevedra) el 7 de Junio, Santiago deCompostela el 11 de Junio, Narón (ACoruña) el 24 de Junio, Lugo el 27 deJunio, Arteixo (A Coruña) el 1 deAgosto.

- En Diputaciones Provinciales: En ACoruña 23 de Enero y Ourense el 8 deJulio. Las otras diputaciones gallegastambién aprobaron mociones de apoyoa los afectados pero sin relación con elproceso arbitral.

- En el Parlamento Gallego: El 16 deMarzo de 2013 aprobó por unanimi-dad, una moción presentada por elPSdG, en la cual se reclamaba más me-dios para el arbitraje, transparencia enlos criterios y asesoramiento judicial.Anteriormente, el 12 de Febrero, esamisma moción había sido rechazadapor el Grupo Popular del ParlamentoGallego.

Bibliografía.

Informe de la comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada (septiembre2013).

Datos de arbitrajes de las propias páginas webs de las entidades señaladas

Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro einversión y otras medidas de carácter financiero https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-3199

Estudio sobre participaciones preferentes del Defensor del Pueblo (marzo 2013) https://www.defensordelpue-blo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe_Preferentes.pdf

Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumohttps://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2008-3527



208 ADICAE

Resoluciones de la Comisión Gestora del FROB por las que se acuerdan acciones de recapitalización y degestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución de los Planes de Resolución de Bankia, Nova-galicia Banco y Cataluña Caixa.

http://www.frob.es/notas/20130417_resolucion.pdf

http://www.frob.es/notas/20130610_SLE_ncg.pdf

http://www.frob.es/notas/20130610_SLE_cx.pdf

Modelos de convenios arbitrales

http://www.bankia.com/recursos/doc/corporativo/20130417/preferentes/modelo-de-convenio-arbitral.pdf

Modelos de solicitud de arbitraje y resoluciones favorables (laudos positivos) e inadmisiones a trámite en lasentidades nacionalizadas.

http://www.bankia.com/recursos/doc/corporativo/20130417/preferentes/formulario-de-solicitud-para-acudir-al-arbitraje-de-preferentes-y-deuda-subordin.pdf

Criterios básicos determinados por la comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda sub-ordinada para acceder al arbitraje http://www.frob.es/notas/20130417_PREFERENTES.pdf

Informe de la CNMV sobre la revisión de la operativa de cases de operaciones entre clientes de instrumentoshíbridos (septiembre 2011) http://www.eldiario.es/economia/CNMV-Bankia-incumplio-ley-preferentes-Bancaja-Caja_Madrid_0_120388869.html#documento


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