Estado de excepción

Estado de excepciónLa forma jurídica del neoliberalismo

Rafael Valim1

Introducción

El término “estado de excepción”, a pesar de la complejidad del fenómeno que recubre y las críticas severas que ha sufrido durante décadas, disfruta de un éxito indiscutible en los medios de comunicación, en los movimien tos sociales, en los debates políti-cos e incluso en el mundo académico.

En los Estados Unidos y Europa, sobre todo a partir del 11 de septiembre de 2001, la idea fue ampliamente difundida para explicar la adopción, a modo de lucha contra el terrorismo, de medidas de emergencia, francamente atentatorias a los dere-chos fundamentales y a las zonas de “no-derecho”, de las cuales es ejemplo elocuente Guantánamo2.

En el universo de América Latina, a su vez, se proporcionó la excepción para aclarar diferentes realidades, entre las que podemos mencionar las acciones del Estado colombiano para enfrentar organizaciones paramilitares3, las medidas de emer-gencia económica en Argentina durante la década de los 90 del siglo pasado4 y, más recientemente, las decisiones judiciales,

1 Doctor en Derecho. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cató-lica de San Pablo - PUC/ SP. Profesor Visitante en Universidades de Europa e Latinoamérica. Abogado.2 Moniz Bandeira, Luiz Alberto. A desordem mundial: o espectro da total dominacao, 3ª ed. Rio de Janeiro: Civilizacao Brasileira, 2017, p. 75 y ss. 3 Gamboa, Jaime Orlando Santofímio. El concepto de convencionalidad: vicisitudes para su construcción sustancial en el sistema interamericano de Derechos Humanos. Ideas fuerza rectoras. Investigación postdoctoral. Universidade Carlos III de Madrid, 2016. 4 Bianchi, Alberto. Dinámica del Estado de Derecho: la seguridad jurídica ante las emer-gencias. Buenos Aires: Ábaco, 1996; Negretto, Gabriel L. El problema de la emergencia en el sistema constitucional. Buenos Aires: Editorial Ábaco, 1994.

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de naturaleza reconocidamente excepcional, tomadas por las autoridades judiciales brasileñas so pretexto de “combatir” la corrupción, a lo que se ha llamado “Estado de excepción judicial”.

¿Qué hay de común en fenómenos aparentemente tan hete-rogéneos? ¿Cómo justificar la conversión de esta noción en una de las principales claves para la comprensión del Derecho y de la política contemporáneos? ¿Es posible pensar, en la actualidad, en el establecimien to de un estado de emergencia en Brasil? ¿Hay alternativa a la excepción o estamos condenados a una “excepción permanente”?

Estas son algunas de las cuestiones sobre las que tenemos la intención de profundizar y, por lo menos señalar posibles respuestas.

1. Estado de excepción: aproximación teórica y localización sistemática

La aproximación teórica al tema de la excepción presenta serios obstácu los, a saber: la incertidumbre terminológica y la inocultable polisemia de la expresión “estado de excepción”.

Es común la confusión entre los significados que la excep-ción asume en los diversos dominios del conocimien to, lo que, naturalmente, dificulta aún más su examen. Por lo tanto, a modo de ilustración, François Saint-Bonnet alude a las dos acepciones de la palabra “excepción”: la primera, que él llamó “clásica”, consistiría en el tiempo durante el cual las normas legales esta-blecidas para períodos de calma son violadas o suspendidas para hacer frente a un determinado peligro. La segunda, de la cual sería el principal representante Giorgio Agamben, apuntaría hacia una profunda modificación de ciertos sistemas jurídicos delante de peligros duraderos, tales como el terrorismo5. Acto seguido, sin embargo, el teórico francés descarta esta segunda, basándose en el argumento de que la idea de un “estado de

5 Saint-Bonnet, Francois. L’état d’exception et la qualification juridique. Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, nº 6, p. 29.

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Redea. Derechos en acción | Año 3 N° 7 | Otoño 2018

excepción permanente” constituiría una contradicción en los términos, ya que las excepciones se convirtieron en reglas.

Téngase en cuenta, sin embargo, que ambas acepciones son correctas, siempre y cuando se respeten los respectivos puntos de partida. La excepción objeto del análisis de François Saint-Bonnet se encuentra en un plano de lenguaje distinto del que adoptó Giorgio Agamben, cuya finalidad es la de comprender la excepción en términos más amplios, como un nuevo paradigma de gobierno.

Como ya tuvimos la oportunidad de registrar en un trabajo anterior6, para escapar de estas trampas del discurso es funda-mental una complementariedad consecuente de los puntos de vista sobre el objeto del estudio, con el fin de evitar tanto los abordajes sincréticos como los reduccionistas.

En efecto, el tema de la excepción, aunque, obviamente, permita, al igual que cualquier objeto de estudio, diferentes recortes epistemológicos, reclama, para ser íntegramente com-prendido, la articulación de diversas áreas del conocimien to. En otras palabras, a la complejidad del fenómeno corresponde la amplitud de los conocimien tos necesarios para aprehenderlo.

Conviene, primeramente, explicitar algunos significados atribuidos a la locución “estado de excepción”.

La Teoría General del Derecho desde hace mucho tiempo trata el tema de la posibilidad de no aplicación de una norma jurídica en este caso, sujeta a la verificación de determinadas circunstancias, a lo que le da el nombre modernamente de, derrotabilidad normativa7 . No se trata de un problema de inde- terminación normativa, es decir, de duda sobre el alcance de la norma jurídica, sino de un desacuerdo entre la finalidad de la norma jurídica y el resultado que surge de su aplicación a una

6 O princípio da seguranca jurídica no Direito Administrativo brasileiro. Sao Paulo: Malheiros, 2010, p. 23.7 Carpentier, Mathieu. Norme et exception : essai sur la défaisabilité en droit. LGDJ, 2014; Guastini, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 181-208.



situación de hecho específica. En palabras de Riccardo Guastini, así como la belleza no está en las cosas, sino en los ojos de quien observa, la derrotabilidad no está en las normas, sino en las actitudes de los intérpretes8.

En el plano dogmático-jurídico, a su vez, la excepción adopta muchas características. En el derecho administrativo, por ejemplo, existe la “teoría de las circunstancias excepcio-nales” –consagrada por el Consejo de Estado francés en la sentencia Heyriès– según la cual, en un período de crisis, el gobierno dispone de poderes excepcionales para de garantizar la “continuidad de los servicios públicos”. En Derecho Consti-tucional –bajo diversas etiquetas: “estado de urgencia”, “estado de emergencia”, “estado de sitio”, “dictadura constitucional” y “gobierno constitucional de crisis”– la excepción se entiende como un conjunto de prerrogativas, explícito o implícito, de que se vale el Poder Ejecutivo para hacer frente a situaciones anómalas tales como una grave inestabilidad institucional o desastres de grandes proporciones. Es lo que, en los términos de la Constitución brasileña, conocemos como Estado de Defensa (artícu lo 136) y Estado de Sitio (artícu lo 137).

Desde el ángulo sociológico, la excepción por lo general se presta para revelar la ambigüedad de los autoproclamados Esta-dos de Derecho, dentro de los cuales se instauran regímenes de terror para grandes sectores de la población. En palabras de Paulo Sérgio Pinheiro: “locos, prostitutas, presos, negros, his-panos, árabes, kurdos, judíos, yanomamis, enfermos de SIDA, homosexuales, travestis, niños, obreros van a vivir y morir sin haber conocido la moderación del Leviatán”9.

En cambio, la teoría política emplea la excepción como el paradigma de gobierno en la época contemporánea. Aquí se encuentra el uso repetido del término “estado de excepción

8 Guastini, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretación. Bogotá: Universidad Externa-do de Colombia, 2010, p. 202.9 Pinheiro, Paulo Sergio. Estado e Terror. In: Novaes, Adauto (coord.). Ética. Sao Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 280.



permanente” con el fin de caracterizar la sustitución progresiva de la política por formas de control social –violence douce o violencia física abierta.

Finalmente, bajo el prisma filosófico, encontramos la clásica afirmación de Carl Schmitt: “soberano es quien decide sobre el estado de excepción”10. En ella se condensan los elementos cen-trales de decisionismo schmittiano: la soberanía, la decisión y la excepción. El soberano sería el único capaz de tomar la última decisión, la cual tiene por objeto la situación de excepción. Así que lo que caracteriza a la excepción, de acuerdo con el jurista alemán, sería, sobre todo, la autoridad ilimitada, lo que significa la suspensión total del orden existente11.

La exposición, aunque sumaria, de la riqueza semántica de la expresión “estado de excepción” nos invita a algunas obser-vaciones.

La primera de ellas está relacionada con el hecho de que el Estado de Derecho y el estado de excepción no son categorías que se repelen entre sí. De hecho, aunque el uso sistemático de la excepción pueda llevar a la ruina el Estado de Derecho, ella presupone el marco de referencia del Estado de Derecho. Como nos recuerda Giorgio Agamben, la excepción es descendiente de la tradición democrático-revolucionaria y no del absolutismo12. Por otra parte, cabe señalar que, en rigor, no existe un estado de excepción, sino estados de excepción, es decir, parcelas de poder que, legal o ilegalmente, escapan de los límites estableci-dos por el Estado de Derecho13.

10 Schmitt, Carl. Political theology: four chapters on the concept of sovereignty. Chicago: University of Chicago Press, 2005, p. 5.11 En palabras de Carl Schmitt: “What characterizes an exception is principally unlimited authority, which means the suspension of the entire existing order” (Political theology: four chapters on the concept of sovereignty. Chicago: University of Chicago Press, 2005, p. 12). 12 Agamben, Giorgio. Estado de excecao, 2ª ed. Sao Paulo: Boitempo, 2004, p. 16.13 Basilien-Gainche, Marie-Laure. État de droit et états d’exception: une conception de l’État. Paris: PUF, 2013, p. 37.


En verdad, en esto reside la característica sórdida de la excepción. A diferencia de lo que ocurre en un movimien to revolucionario, con la excepción no se pretende instaurar, decla-radamente, un nuevo orden constitucional14. Ella erosiona, de manera subrepticia, el Estado de Derecho, sometiendo la impe-ratividad de las normas jurídicas al talante del poder de turno.

La segunda observación se refiere al estatuto teórico de la excepción. A diferencia de los que niegan la juridicidad de la ex- cepción de legalidad, calificándola como una realidad pura-mente política, nos parece que la excepción siempre pertenecerá al Derecho. Por decir lo menos, la norma que determina la excepción nunca será auto-referencial, es decir, jamás se sus-penderá a si misma15.

Hay que añadir, sin embargo, una consideración que puede sonar polémica, pero que ocupa un lugar central en este breve ensayo. El Derecho Público brasileño, al igual que otros ordenamien tos jurídicos, hace mucho tiempo consolidó conceptos y parámetros para el ejercicio de prerrogativas excepcionales, sin que, para eso, haya recurrido al concepto de “Estado de excepción”16. Esto nos lleva a la conclusión de que la verdadera utilidad de la noción de estado de excepción no es dogmático-jurídica, sino de otra naturaleza, como lo veremos más adelante.

2. Estado de excepción: signo del fracaso del actual modelo democrático

Traspasa los aludidos significados atribuidos al estado de excepción un contenido común, traducible en la idea de que

14 Vilanova, Lourival. Teoria jurídica da revolucao (anotacões à margem de Kelsen). In: Vilanova, Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos, vol. 1. Sao Paulo: Axis Mundi, 2003, p. 283 y ss.; Joseph, Lawrence A. Coups d’état, revolutions and the question of legitimacy. Londres: Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2016, p. 49 y ss.15 Troper, Michel. Le droit et la nécessité. Paris: PUF, 2011, p. 105.16 Goupy, Marie. L’état d’exception ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéra-lisme. Paris: CNRS Éditions, 2016, p. 33.




algunas medidas del Estado, basadas en una anormalidad, inciden sobre una situación de hecho en contraposición de la solución normativa para ella prevista. En la palabra con-tundente de Carl Schmitt, “a diferencia de la situación normal, cuando el momento autónomo de la decisión retrocede a un mínimo, la norma se destruye en la excepción”17.

Esto significa que la excepción sacude, de forma nada dudosa, uno de los pilares del Estado Democrático de Derecho, a saber, la soberanía popular18. Se subvierte la concepción de que toda y cualquier autoridad –administrativa, legislativa o judicial– es un mero administrador del pueblo y, por lo tanto, debe actuar dentro de los límites de la Constitución y las leyes, abriéndose un espacio peligroso para el voluntarismo, lo que constituye, por cierto, el sentido genealógico del estado de excepción19.

Según lo revelado por Jean-Claude Paye, en referencia a los dispositivos de lucha contra el terrorismo, “(...) la relación sociedad / Estado es definitivamente subvertida. La sociedad civil pierde toda autonomía con relación a la política. La noción de soberanía popular, como fuente de legitimación del Estado, se vuelve obsoleta. Es el poder que concede o retira la ciuda-danía y que legitima lo social, es decir, que lo hace según su modelo o, si es necesario, lo criminaliza”20.

La excepción conduce al paroxismo el déficit democrático que apuntamos hace unos años en relación con el fenómeno, lamentablemente común en Brasil, de leyes excesivamente flui-das, por medio de las cuales el Poder Legislativo prácticamente

17 Political theology: four chapters on the concept of sovereignty. Chicago: University of Chicago Press, 2005, p. 12.18 Valim, Rafael. O princípio da seguranca jurídica no Direito Administrativo brasileiro. Sao Paulo: Malheiros, 2010, p. 31.19 Goupy, Marie. L’état d’exception ou l’impussaince autoritaire de l’État à l’époque du libéra-lisme. Paris: CNRS Éditions, 2016.20 Paye, Jean-Claude. La fin de l’État de droit: la lutte antiterroriste, de l’état d’exception à la dictature. Paris: La Dispu te, 2004, p. 205.


renuncia a su alta misión de establecer parámetros para el ejer-cicio de las funciones administrativa y jurisdiccional21.

En otras palabras, la excepción al negar la ley22, el principal producto de la soberanía popular se toma por asalto la demo-cracia. La pretensión de un gobierno impersonal de las leyes da paso a un gobierno personal de los hombres. El pueblo es destronado a favor del soberano, lo que explica la afirmación de Giorgio Agambem que la excepción es el absolutismo de la contemporaneidad23.

En este orden de ideas, el estado de excepción potencializa el proceso de despolitización que es víctima la sociedad actual, que, en la acertada observación de Juan Carlos Monedero, siempre abre “la puerta a la marcha atrás social”24. El diálogo democrático es sustituido por monología autoritaria. No es sorprendente que la economía, que siempre plantea una sepa-ración completa de la política, tiene un especial aprecio por la excepción25.

Téngase en cuenta que la despolitización operada por la excepción no puede ser confundida con una de las característi-cas más destacadas del constitucionalismo moderno de poner a salvo de la discusión pública algunos temas que se consideran logros civilizadores irrenunciables26, delimitadores del espa-cio democrático, a los que se les da el nombre en el Derecho

21 Valim, Rafael. O princípio da seguranca jurídica no Direito Administrativo brasileiro. Sao Paulo: Malheiros, 2010, p. 103. 22 Aquí empleamos el término “ley” en sentido amplio, contemplando la Constitución y las leyes ordinarias.23 Agamben, Giorgio. Estado de excecao, 2ª ed. Sao Paulo: Boitempo, 2004.24 Monedero, Juan Carlos. Curso urgente de política para gente decente. Barcelona: Editora Seix Barral, 2014, p. 106. 25 Bercovici, Gilberto. Soberania e Constituicao: para uma crítica do constitucionalismo, 2ª ed. Sao Paulo: Quartier Latin, 2013. 26 Valim, Rafael; Colantuono, Pablo Ángel Gutiérrez. O enfrentamento da corrupcao nos limites do Estado de Direito. In: Zanin Martins, Cristiano; Zanin Martins, Valeska Teixeira; Valim, Rafael (Coord.). O Caso Lula: a luta pela afirmacao dos direitos fundamentais no Brasil. Sao Paulo: Editora Contracorrente, 2017, pp. 71 e 72.




Constitucional brasileño de cláusulas pétreas27. Por otra parte, la excepción invierte incluso contra estas conquistas, de lo cual es ejemplo elocuente el eterno retorno del tema de la tortura en los debates públicos y en los pronunciamien tos, cada vez más frecuentes, de líderes políticos.

A diferencia de Carl Schmitt, quien veía en la excepción una estrategia radical de repolitización del sistema jurídico liberal, debe reconocerse que la excepción aniquila tanto el derecho como la política.

Estas reflexiones nos llevan inevitablemente a la pregunta: ¿quién es el soberano hoy? ¿Sería la autoridad pública quien decide sobre la excepción? Nos parece que no.

Luigi Ferrajoli señala, con razón, que en las últimas déca-das se ha producido una silenciosa revolución institucional. En sus palabras, “ya no tenemos el gobierno público y político de la economía, sino el gobierno privado y económico de la política”28. No son más los gobiernos elegidos democrática-mente los que gestionan la vida económica y social en vista del interés público, sino los poderes ocultos y políticamente irresponsables del capital financiero.

La subordinación de la política a la economía ayuda a explicar la actual crisis de legitimidad de los órganos electivos, que son responsables, a través de un discurso de fantasía y, a veces ridícu lo, de editar legislaciones francamente antisociales, pero que benefician a su señor, el mercado. En la exquisita síntesis de Luigi Ferrajoli, “estamos gobernados, de hecho, por personas que no nos representan, mientras que los sujetos que nos representan son subordinados e indefenso ante ellos”29.

27 Se trata del núcleo no modificable de la Constitución Federal, circunscrito en su art. 60, § 4º. 28 Ferrajoli, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 149. 29 Ferrajoli, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 149.


Esto se llama el malestar de la democracia contemporánea30. Una democracia sin pueblo, al servicio del mercado, y que, al menor signo de insurgencia contra su actual conformación, es tomada por medidas autoritarias31. Como dice Joseph Stiglitz: “Los ricos no necesitan el estado de derecho; pueden, y de hecho lo hacen, moldear los procesos económicos y políticos en su provecho”32.

De acuerdo con un estudio publicado por Oxfam el 16 de enero de 2017, antes del Foro Económico Mundial33, el patri-monio de sólo ocho hombres es igual al de la mitad más pobre del mundo y el 1% de la humanidad controla una riqueza equi-valente a la del 99% restante. Esta es la democracia de la que estamos tratando.

En este sentido, a la impotencia de la política delante de la economía debe corresponder un aumento de su potencia en relación a la sociedad. En palabras de Laymert Garcia dos Santos, el mercado “necesita, evidentemente, un Estado débil como instancia de decisiones y formulación de políticas, pero fuerte como el organismo gestor de la población y dispositivo de control social”34. Es decir, la ruptura de los víncu los entre representantes y representados debe ir acompañada del incre-mento de la violencia estatal y del desgarramien to, abierto o disimulado, del tejido constitucional.

30 Galli, Carlo. El malestar de la democracia. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2013. 31 A este respecto, es oportuna la observación de Alysson Mascaro: “Por isso, nao se há de pensar que o modelo político democrático seja uma regra que comporta uma eventual excecao ditatorial ou fascista. O capitalismo se estrutura necessariamente nessas polarida-des, incorporando a excecao como regra. Nao há experiencia de superacao das exploracões capitalistas granjeada por meio democrático-eleitoral. Toda vez que a sociabilidade capita-lista pode ser superada, mecanismos políticos antidemocráticos se apresentam e interferem nesse processo” (Estado e forma política. Sao Paulo: Boitempo, 2013, p. 88). 32 Stiglitz, Joseph E. O preco da desigualdade. Lisboa: Bertrand Editora, 2014, p. 208.33 https://www.oxfam.org.br/publicacoes/ uma-economia-para-os-99. 34 Garcia Dos Santos, Laymert. Brasil contemporâneo: estado de excecao? In: OLIVEIRA, Francisco de; RIZEK, Cibele Saliba (coord.). A era da indeterminacao. Sao Paulo: Boitempo, 2007, p. 311.




A esto no sigue, sin embargo, que la economía prescinda del Estado. Al contrario, en la visión lúcida de Francisco de Oliveira, el mercado exige un Estado máximo en economía y mínimo en la política. Se busca, pues, una economía sin política, sin conflicto.

Este cuadro está incluido en lo que podemos llamar la racionalidad neoliberal, que algunos quieren presentar como una consecuencia inevitable de la globalización35, pero, en sen-tido estricto, recurriendo a la terminología de Foucault, traduce un dispositivo de naturaleza estratégica que aboga por una sociedad individualista, altamente competitiva, cuyas pulsiones son falsamente satisfechas a través del consumo y cuyos juicios se construyen en un ambiente marcado por la espectaculariza-ción36. Es un eterno presente que santifica el éxito individual y condena al fracaso, con el telón de fondo del embuste de la “meritocracia” en sociedades profundamente desiguales.

En el resumen elocuente de Christian Laval y Pierre Dardot, “el cinismo, la mentira, el engaño, el desprecio de la cultura, el relajamien to en el lenguaje y los gestos, la ignorancia, la arro-gancia del dinero y la brutalidad de la dominación son títulos para gobernar en nombre de la sola ‘eficiencia’”37.

Se deduce, por tanto, que el “neo” del término “neolibera-lismo” no significa simplemente el resurgimien to del liberalismo económico. El neoliberalismo transforma la democracia liberal en una retórica vacía, sin correspondencia con la realidad social. Y es precisamente este antagonismo cada vez más claro, entre el orden democrático y el neoliberalismo que irrumpen los estados de excepción. En palabras de Wendy Brown:

“Liberal democracy cannot be submitted to neoliberal political governmentality and survive. There is nothing in liberal democracy’s basic institutions or values –from free elections, representative democracy, and individual

35 Avelas Nunes, António José. A crise atual do capitalismo: capital financeiro, neoliberalis-mo, globalizacao. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 184.36 Laval, Christian; Dardot, Pierre. La nueva razón del mundo. Barcelona: Gedisa, 2013, p. 388. 37 Laval, Christian; Dardot, Pierre. La nueva razón del mundo. Barcelona: Gedisa, 2013, p. 391.


liberties equally distributed to modest power-sharing or even more substantive political participation– that inhe-rently meets the test of serving economic competitiveness or inherently withstands a cost-benefit analysis”38.

En este punto, es posible percibir quién es el verdadero soberano. Quien decide sobre la excepción ahora es el llamado “mercado” en el nombre de una invisible e intrazable élite; es decir, el soberano en la época contemporánea es el mercado39.

En última instancia, el estado de excepción es un requisito del modelo de dominación neoliberal actual. Es el medio por el cual neutraliza la práctica democrática y se reconfiguran, de modo de silencioso, los regímenes políticos a escala universal.

El silencio que pesa sobre este fenómeno no es, por supuesto, fortuito. A nivel mundial, los principales medios de comunicación, a través de técnicas de manejo de información sofisticadas, se convierten, en las palabras de Thomas Piketty, en “aparatos de justificación”40 de la cosmovisión neoliberal.

Luiz Gonzaga Belluzzo y Gabriel Galípolo describen con precisión el papel desempeñado por las grandes empresas de medios de comunicación:

“En los medios impresos y electrónicos, los artícu los sobre negocios, y economía diseminan los fetiches de los

38 Brown, Wendy. Edgework: critical essays on knowledge and politics. Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 46.39 Garcia Dos Santos, Laymert. Brasil contemporâneo: estado de excecao? In: Oliveira, Fran-cisco de; Rizek, Cibele Saliba (coord.). A era da indeterminacao. Sao Paulo: Boitempo, 2007, p. 311. 40 Enseña el profesor francés: “En realidad, el carácter más o menos sostenible de una des-igualdad tan extrema depende no sólo de la eficacia del aparato represivo, mas también –y talvez sobre todo– de la eficacia de las diversas justificaciones para ella. Si la desigualdad es percibida como justificada, por ejemplo, por que los más ricos escogieron trabajar más –o de manera más competente– que los más pobres o incluso porque les impiden ganar más –o de manera más competente– que los más pobres o incluso porque les impiden ganar más, inevitablemente perjudican a los pobres, sería posible imaginar una concentración de mayores ingresos superior a los niveles récord observados “(Piketty, Thomas El capital en el siglo XXI. Río de Janeiro: Intrínseca, 2014. p 258.). Del mismo tema: Monbiot, George. How did we ge into this mess? Polítics, equality, nature. Londres: Verso, 2016.




mercados financieros encapuchados en el lenguaje de los conocimien tos técnicos y esotéricos. Como muñecos de ventrílocuo, los comunicadores “hablan” la lengua articu-lada conforme a las reglas gramaticales de los mercados. De este modo, el capitalismo investido de su atuendo financiero cumple la tarea de ‘gestionar’ la constelación de significantes en busca de significados, sometiendo a los ciudadanos-espectadores a las desgracias de la domesticación y la homogeneización, decretadas por el ‘colectivismo de mercado’”41.

Todo esto explica el hecho de que la política, ahora domi-nada por la excepción, se ha transfigurado en el binomio amigo / enemigo mencionado por Carl Schmitt42. Con el fin de preservar el estado de cosas vigente, el Estado lleva a cabo una guerra sin cuartel contra un enemigo virtual constantemente redefinido, del cual se retira, en algunos casos, la propia condición de per-sona, reduciéndolo a otro genérico, total,43 irreal. En resumen, el mercado define los enemigos y el Estado los combate44.

No hace falta decir que, en este contexto, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal se desvirtúan completamente, perdiendo su vocación garantista por el bien de la mera legiti-mación de las pretensiones estatales autoritarias. La persecución se convierte en un juego de cartas marcadas con un absoluto desprecio del derecho de defensa.

De ahí deriva, igualmente, lo que Pedro Serrano agudamente identifica como el estado de excepción en la “rutina de las socie-dades democráticas”45 , en coexistencia con las prerrogativas

41 Belluzzo, Luiz Gonzaga; Galípolo, Gabriel. Manda quem pode, obedece quem tem prejuízo. Sao Paulo: Editora Contracorrente, 2017, p. 81.42 Bercovici, Gilberto. Constituicao e estado de excecao permanente: atualidade de Weimar, 2ª ed. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2012, p. 44.43 La Torre, Massimo. Constitucionalismo de los Antiguos y de los Modernos. Constitución y “estado de excepción”. Res publica, 23, p. 30.44 Zaffaroni, E. Raúl. O inimigo no Direito Penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 142.45 Serrano, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina: breve ensaio sobre jurisdicao e excecao. Sao Paulo: Alameda, 2016, p. 27.


excepcionales previstas para situaciones de “defensa del Estado o de la sociedad.” No solo el Poder Ejecutivo, por medio de medidas de policía administrativa, sino también el Poder Judi-cial se convierten en fuente de excepción.

Se ve, por lo tanto, que el estado de excepción es una cate-goría analítica decisiva para revelar la articulación “invisible” entre los fenómenos a primera vista no relacionados, pero que, en conjunto, constituyen la clave de comprensión fundamental de la sociedad contemporánea. La crisis de la capacidad regulatoria del Derecho, la crisis del constitucionalismo, el nivel insoste-nible de la desigualdad social en el mundo, la despolitización de la sociedad, la emergencia del terrorismo, el resurgimien to del fascismo y de la intolerancia en todas sus formas, las crisis de legitimidad de los parlamentos, entre otras cosas, contribuyen a una trama compleja cuya divulgación se hace posible a través de las virtudes heurísticas del estado de excepción.

Examinemos ahora el escenario brasileño actual, a partir del cual, por desgracia, podemos probar, con expresividad increí-ble, todas las consideraciones hasta ahora manifestadas con relación al estado de excepción.

3. El caso brasileño: ejemplo paradigmático de Estado de excepción

El proyecto de la democracia en Brasil, al igual que los demás países de América Latina, está constantemente interrum-pido por golpes de Estado. Después de más de veinte años de dictadura militar (1964 a 1985), las brasileñas y los brasileños vivieron un corto período de gobierno elegido por la vía demo-crática, cuya finalización se llevó a cabo el 31 de agosto, 2016, cuando se apartó definitivamente de su cargo a la presidenta elegida Dilma Rousseff.

En las lecciones de Guillermo O’Donnell, en Brasil ya se esta-blecieron gobiernos democráticamente elegidos, pero todavía no se superó la “segunda transición”, más compleja y demorada para un régimen verdaderamente democrático, donde asista una




sociedad democrática sólida46. Sigue habiendo una sociedad profundamente autoritaria, hostil a los avances más elementales en materia de derechos humanos, lo que, por supuesto, explica la facilidad con la que la excepción no sólo se asimila, sino también se disfraza en su seno. En palabras de Paulo Sérgio Pinheiro, “el autoritarismo es tan socialmente implantado que el régimen de excepción puede disfrutar, durante ciertos períodos, de una amplia capacidad de enmascaramien to y ocultamien to de gran parte de sus actos, quedando casi en su totalidad inmune a la efectiva autodefensa de los ciudadanos”.47

Esta vez la democracia no fue derribada por un golpe mili-tar, con tanques y fusiles, sino por lo que se ha denominado un “golpe institucional”, gestado y llevado a cabo bajo una apariencia de legalidad. Se dio inicio a un proceso, se oyeron las partes y los testigos, se elaboraron informes, pero era toda una gran farsa, una burla del debido proceso legal por par-lamentarios rudos y venales, bajo el impulso decisivo de los medios nativos.

Aunque nos parece sumamente interesante, no es el pro-pósito de este trabajo detallar las circunstancias que llevaron a la caída de la presidenta Dilma Rousseff, ni los acontecimien tos que siguieron al golpe de Estado. Nos limitaremos a narrar los hechos que demuestran de manera indiscutible, la prolife-ración de estado de excepción en el Brasil de hoy.

En cualquier caso, es esencial para entender ya, que el golpe de 2016 no es tan solo un ejemplo de las muchas excep-ciones que, si ya no sepultaron por completo el debilitado Estado de Derecho brasileño, se encuentran en el proceso de hacerlo. En realidad, como quedará claro, el principal y más peligroso agente de la excepción en Brasil es el Poder Judicial.

En efecto, a partir de noviembre de 2014, con el inicio de la llamada “Operação Lava Jato”, una serie de detenciones

46 Democracia delegativa? Novos estudos, nº 31, p. 26. 47 Pinheiro, Paulo Sergio. Estado e Terror. In: Novaes, Adauto (coord.). Ética. Sao Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 114.


preventivas de empresarios y funcionarios públicos, reves-tidas de gran espectácu lo, sumadas a las llamadas “fugas de información selectivas”, en orquestación absoluta con grandes vehícu los de comunicación social, creando condiciones sociales y políticas para la instauración del proceso de destitución y la posterior remoción de la Presidenta electa.

Aparte de la ilegalidad evidente de las detenciones pre-ventivas, fundadas, en la mayoría de los casos, en conceptos indeterminados como la “defensa del orden público”, justo antes de la introducción del proceso de juicio político se llegó al extremo de una conversación de la Presidenta de la Repú-blica ser interceptada por un juez de primera instancia –que claramente no tiene ninguna jurisdicción en el caso– y este mismo juez, no estando satisfecho con la ilegalidad que había acabado de cometer, ordenar la divulgación del diálogo en muy clara violación del art. 8 de la Ley nº 9.296 / 96, cuyos términos me permito transcribir: “la interceptación de comunicaciones te- lefónicas de cualquier tipo, se llevará a cabo en expedientes separados, anexados al sumario de la investigación policial o del caso criminal, manteniéndose la confidencialidad de las diligencias, las grabaciones y las transcripciones respectivas”48. Para agravar este panorama sombrío, el Supremo Tribunal Federal reconoció más tarde la ilegalidad de la conducta del magistrado aludido49 –es decir, quedó configurada la comisión de crimen a la luz del art. 10 de la mencionada Ley nº 9.296 / 96–, pero ninguna medida de orden criminal o disciplinaria fue tomada contra él hasta el presente momento.

De hecho, no solo no se castigó al juez por el crimen evi-dente que cometió, sino que el Tribunal Federal de la 4ª Región, bajo la ponencia del juez federal Rómulo Puzzollatti consagró

48 El art. 9º de la misma ley aun establece que “la grabación que no interesa como prueba será inutilizada por decisión judicial, durante la investigación, la instrucción procesual o después de ésta, en virtud de solicitud del Ministerio Público o de la parte interesada”. 49 Medida Cautelar en la Reclamación nº 23.457 - Paraná, bajo ponencia del Ministro Teori Zavascki. Decisión diferida el día 22 de marzo de 2016.




explícitamente un estado judicial de excepción para el escarnio universal del poder judicial brasileño50:

Ahora, se sabe que los procesos y las investigaciones criminales que surgen de la llamada “Operação Lava Jato” bajo la dirección del magistrado representado cons-tituyen caso sin precedentes (único, excepcional) en la legislación brasileña. En tales condiciones, en ellos habrá situaciones inéditas, que escaparán a la regla general, destinada a los casos comunes. Así, al haber servido el levantamien to de la confidencialidad de las comunica-ciones telefónicas de los investigados en esa operación para su preservación de los sucesivos y notorios intentos de obstruirla, por parte de aquellos, garantizando así la futura aplicación de la ley penal, es correcto entender que la confidencialidad de las telecomunicaciones (art. 5, XII) puede ser en casos excepcionales suplantada por el interés general en la administración de justicia y en la aplicación de la ley penal. La amenaza permanente a la continuidad de las investigaciones de la Operação Lava Jato, inclusive por medio de sugerencias sobre cambios en la legislación, es, sin duda, una situación inédita que merece un trato excepcional.

Por cierto, en la persecución criminal desplegada contra el expresidente Lula encontramos una síntesis elocuente de las groseras y aberrantes inconstitucionalidades que se están cometiendo en nuestra época histórica actual en el ejercicio de las funciones judiciales51. Los principios del juez natural, de la imparcialidad y la presunción de inocencia vienen siendo solemnemente desconsiderados, bajo la mirada cómplice de los medios de comunicación y la atención de una multitud

50 P. A. N. 0003021-32.2016.4.04.8000/RS – Corte Especial. En este caso, no se puede dejar de saludar, bajo pena de grave injusticia, el emisor Juez Federal Rogério Favreto, único miembro de la Corte Especial del Tribunal Regional Federal de la 4ª Región que votó por la apertura de proceso disciplinar contra el Juez Federal Sérgio Moro. 51 Para un examen profundo del caso, consultar: Zanin Martins, Cristiano; Zanin Martins, Valeska Teixeira; Valim, Rafael (Coord.). O Caso Lula: a luta pela afirmacao dos direitos funda-mentais no Brasil. Sao Paulo: Editora Contracorrente, 2017.


ignorante que, a cada nueva arbitrariedad, destila su odio en las calles y en las redes sociales. A esto se suman las graves violaciones a las prerrogativas profesionales de los abogados del expresidente, también víctimas –para quedarnos con un solo ejemplo– de interceptaciones telefónicas ilegales52.

No se permita imaginar, sin embargo, que el actual estado de excepción en Brasil se circunscribe solo a los jueces provin-ciales. Incluso el más alto tribunal del país, el Supremo Tribunal Federal, por acción u omisión, se inclinó a la excepción como lo demuestra, sin lugar a dudas, la decisión emitida el 17 de febrero de 2016, en medio del hábeas corpus No. 126.292, en la cual se admitió, en clarísimo contraste con el art. 5º, inc. LVII de la Constitución Federal –según el cual nadie será considerado culpable hasta que sea determinada cosa juzgada en sentencia penal condenatoria– la posibilidad de inicio de la ejecución de sentencia penal condenatoria después de su confirmación en segundo grado. En otras palabras, el Supremo Tribunal Federal, a título de aplicar la Constitución, la violó abiertamente al extraer del texto constitucional un significa- do que no contiene.

En otras palabras, la Constitución fue secuestrada por el Supremo Tribunal Federal, lo que nos recuerda una parte del famoso discurso de Franklin Delano Roosevelt, al presentar un proyecto de reforma de la Corte Suprema de los Estados Uni-dos: “We have, therefore, reached the point as a nation where we must take action to save the Constitution from the Court and the Court from itself (...). We want a Supreme Court which will do justice under the Constitution and not over it”.

La degradación del poder judicial es tan grave que un juez del 3º Tribunal de la jurisdicción del Estado de Río de Janeiro, con el fin de conceder la libertad de dos policías militares presos en flagrante a causa del brutal homicidio de dos sospe-chosos heridos, expresamente invocó en su decisión la “voz de

52 Todos estos ilícitos llevaron al ex-Presidente Lula a formular un comunicado individual al Comité de Derechos Humanos de la ONU.




las calles”53. Es decir, ya no es más la voz del pueblo plasmada en la Constitución Federal y las leyes, sino una “voz de la calle”, insondable, cuyo contenido es determinado arbitrariamente por los espíritus “iluminados” de ciertos jueces. Por cierto, vale la pena recordar la advertencia del ministro Eros Grau al ministro Carlos Britto cuando este, también apegado al “clamor de las calles”, trató de trasladar el juicio de un hábeas corpus al ple-nario del Supremo Tribunal Federal54: “(...) aunque sea nuevo en el Tribunal, para mí todos los casos tienen una repercusión idéntica. Porque mi compromiso es aplicar el derecho. El hecho de que la prensa hable o no del asunto, a mí no me molesta. Ya estoy inmune al clamor público. Para mí, lo que importa es el clamor de la Constitución. Eso en primer lugar “.

Sobra comentar, que todas estas demostraciones de des-fachatez del Poder Judicial son una invitación al irrespeto al orden jurídico. En este sentido, somos testigos de una inunda-ción de escenas explícitas de violencia por parte de agentes del orden contra periodistas y grupos vulnerables, de lo cual es un triste ejemplo la absurda y truculenta invasión de la Escuela Nacional Florestan Fernandes, mantenida por el Movimien to de los Trabajadores Sin Tierra (MST ), por parte de la Policía Civil del Estado de São Paulo.

Es en este ambiente de completa arbitrariedad que se inserta el golpe de estado de 2016.

Las razones dadas para el inicio de proceso de impedi-mento fueron las llamadas “pedaladas fiscais” –apodo dado a un retraso sistemático por parte del Tesoro Nacional en la trans-ferencia de recursos al Banco de Brasil y la Caja Económica Federal para que puedan pagar los beneficios sociales como la “Bolsa Familia” y “Mi Casa, Mi vida”– y la abertura de crédi-tos suplementares sin autorización legal. Ambas conductas, al tenor de las disposiciones de la legislación brasileña, jamás se

53 Autos nº 0076306-12.2017.8.19.0001. Juez Alexandre Abrahao Dias Teixeira. 54 Moción de orden en hábeas corpus 85.298-0 - Sao Paulo.


podrían considerar crimen de responsabilidad y por lo tanto serían del todo inútiles para justificar la destitución del Jefe del Poder Ejecutivo Federal.

A pesar de ello, la Cámara de Dipu tados admitió la acusación contra la Presidenta de la República y, el 12 de mayo de 2016, el Senado, por 55 votos a 22, determinó la instauración del proceso, con la consiguiente separación de la Presidenta de sus funciones, a la luz del art. 86, § 1, inc. II, de la Constitución Federal.

A partir de este momento, asumió, interinamente55, El entonces vicepresidente Michel Temer, quien de inmediato no sólo compuso un nuevo gobierno, mediante la sustitución de los ministros y otras autoridades, sino que también promovió una campaña abierta y descarada en el Senado a favor de la condena de la Presidenta retirada. Es decir: la norma constitucional que determina la remoción del Presidente de la República, cuyo objetivo evidente es evitar la interferencia de aquel en el resul-tado del proceso, fue usada para la interferencia explícita del Vicepresidente en nombre del impedimento.

Finalmente, el 31 de agosto de 2016, después de tantas inconstitucionalidades y demostraciones de misoginia, se con-sumó la destitución de la Presidenta Dilma Rousseff.

A partir de ahí, el gobierno ilegítimo en alianza con el Par-lamento inicia una estrategia de desfiguración abrumadora del modelo de Estado Social de Derecho consagrado en la Constitu-ción de 1988, ante un pueblo domesticado por los grandes medios de comunicación, cuyos presupuestos publicitarios crecieron exponencialmente desde la llegada de los golpistas al poder.

Tal estrategia incluye la adopción, por medio de Enmienda Constitucional (Enmienda Constitucional nº 95/2016), de un programa de austeridad selectiva , que dura veinte años, en el que se sacrifican los gastos sociales y se preservan los gastos del sector financiero; la modificación de la Ley nº 13.365 / 2016,

55 Sobre el período de interinidad, consultar, por todos: Salgado, Eneida Desirée. Um diário do governo interino. Curitiba: Íthala, 2016.




con el propósito de extinguir la exclusividad de Petrobras como operador del pre -sal; la formulación de propuestas de reforma de la Seguridad Social y de la legislación laboral que, si son aprobadas, resultarán en escandalosos retrocesos sociales; la propuesta de facilitación de venta de tierras a extranjeros, con graves riesgos para la soberanía social.

Este breve relato histórico nos permite a identificar con claridad impactante, los tres elementos básicos del estado de excepción: el soberano, el enemigo y la superación de la nor-matividad.

La agenda neoliberal impuesta por el gobierno ilegítimo –cuyos contornos se amoldan perfectamente a la doctrina del shock expuesta por Naomi Klein56– sumada a la devastación de la industria nacional operada por la Operação Lava Jato, apuntan de forma única, para el verdadero soberano en Brasil: el mercado , encarnado en una élite, sólo en 2015, se apropió a través del pago de intereses y amortizaciones de la deuda pública, de novecientos sesenta y dos mil millones de reales del pueblo brasileño, es decir, cuarenta y dos por ciento del presupuesto de la Unión.

Mientras tanto, el enemigo está consagrado en la figura del corrupto, a quien se le niegan las más obvias garantías procesua-les agrupadas en el principio del debido proceso legal, en una guerra que no conoce límites. En este contexto, el enfrentamien to de la corrupción como desafío clave de las democracias contem-poráneas, pasa a ser un caballo de Troya dentro del Estado de Derecho, que se utiliza en favor de intereses inconfesables57.

56 Afirma Naomi Klein: “(...) particularmente en países en los que la clase dirigente ha perdido su credibilidad ante el público, se dice que sólo un shock político enorme y decidido puede lograr ‘enseñar’ al público esta dura lección” (KLEIN, Naomi. La doctrina del shock: el auge del capitalismo del desastre. Barcelona: Paidós, 2007, p. 118). 57 Valim, Rafael; Colantuono, Pablo Ángel Gutiérrez. O enfrentamento da corrupcao nos limites do Estado de Direito. In: Zanin Martins, Cristiano; Zanin Martins, Valeska Teixeira; Valim, Rafael (Coord.). O Caso Lula: a luta pela afirmacao dos direitos fundamentais no Brasil. Sao Paulo: Editora Contracorrente, 2017, pp. 74.


En la lección de Jessé Sousa,

“Al igual que en toda la historia republicana brasileña, el tema de la corrupción siempre se utiliza como un arma letal para el enemigo de la clase de la élite y sus aliados. Esto siempre ocurre cuando hay políticas que implican la inclusión de los sectores marginados –que implican me- nor participación en el presupuesto de los ricos y el aumento del salario relativo de los trabajadores, que tampoco les interesa– o la conducción por el Estado de políticas de desarrollo a largo plazo”58.

En otros lugares, Jesse Souza revela, de forma aguda, la razón de la configuración del corrupto como el enemigo: “A medida que la lucha contra la desigualdad es un valor universal, que no puede ser atacada en público sin provocar una fuerte reacción, hay que luchar contra esta la bandera inatacable con otra bandera inatacable”59.

Por último, estamos frente a un fenómeno macizo de superación de la normatividad, sobre todo por el Poder Judi-cial, que, sin duda, da una mayor gravedad para el estado de excepción brasileño, porque se origina fundamentalmente, en el órgano que, en tesis, sería la última frontera de defensa del orden constitucional. La totalidad del catálogo de los derechos fundamentales es golpeado –individuales, sociales y políticos– en un acelerado proceso desconstituyente60.

4. ¿Hay alguna alternativa en el horizonte?

Al final de estas breves reflexiones, debemos preguntar-nos si hay alguna manera de salir de la crisis estructural61 que

58 Souza, Jessé. A radiografia do golpe. Sao Paulo: LeYa, 2016, p. 112. 59 Souza, Jessé. A radiografia do golpe. Sao Paulo: LeYa, 2016, p. 112. 60 Ferrajoli, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 162. 61 Merecen transcripción las palabras de los Professores Luiz Gonzaga Belluzzo y Gabriel Galípolo: “Desconfiamos que o mundo nao padeca apenas sofrimentos de uma crise periódica




atraviesan las sociedades contemporáneas. A pesar del cuadro desalentador actual y de los falaces discursos deterministas que predican el “fin de la historia”, es imprescindible construir un proyecto de resistencia a la racionalidad neoliberal62.

Bajo el aspecto político, se hace imperante recuperar el sentido de la política como un medio de asimilación y reso-lución colectiva de la conflictividad social, donde el otro es visto como un semejante y no como un enemigo. Por lo tanto, se debe sustituir la lógica de la guerra, propia de la necropo-lítica neoliberal63, por la lógica de la solidaridad. En palabras de Wendy Brown, “in its barest form, this would be a vision in which justice would not center on maximizing individual wealth or rights but on developing and enhancing the capacity of citizens to share power and hence to collaboratively govern themselves”64.

Esto implica, ineludiblemente, una radical transformación de la relación hoy existente entre economía y política. Aque- lla debe ser subalterna de esta, o, en otras palabras, la economía debe servir a las personas y no al revés. De ahí surgirán las condiciones para el enfrentamien to de la criminal desigualdad social que, en rigor, inviabiliza cualquier proyecto de sociedad democrática.

A pesar de que la racionalidad neoliberal no se agote en la disciplina del mercado, que se extiende a todos los ámbitos de la vida social, nos parece que, para confrontarla, es decisiva esta reconquista de la economía por la política.

do capitalismo, mas, sim, as dores de um desarranjo nas práticas e princípios que sustentam a vida civilizada” (Belluzzo, Luiz Gonzaga; Galípolo, Gabriel. Manda quem pode, obedece quem tem prejuízo. Sao Paulo: Editora Contracorrente, 2017, p. 206). 62 Santos, Milton. Por uma outra globalizacao: do pensamento único à consciencia universal, 15ª ed. Sao Paulo: Record, 2008, p. 159; Avelas Nunes, António José. A crise atual do capitalismo: capital financeiro, neoliberalismo, globalizacao. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 184. 63 Mbembe, Achille. Necropolitics. Public Culture, 15, p. 11-40. 64 Brown, Wendy. Edgework: critical essays on knowledge and politics. Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 58.


Desde el punto de vista jurídico, es fundamental, por un lado, descolonizar el conocimien to jurídico, invirtiendo en la Ciencia del Derecho, en el léxico de Luigi Ferrajoli, un papel crítico y proyectual65, en el que la descripción del derecho positivo esté acompañada por la denuncia de las desviaciones en la aplicación normativa y de la proposición de estrategias de cobertura de las brechas que impiden la plena realización de la Constitución. Es la complementariedad consecuente a la que aludíamos al principio de este trabajo, que se traduce, al contra-rio de lo que muchos puristas pueden suponer, en una defensa a ultranza del positivismo jurídico.

De este modo, se crearán las condiciones para crear la con-fianza en el Derecho. El pueblo, con razón, siempre desconfió de las leyes, viendo en ellas un instrumento de dominación hábil-mente manejado por las élites, por lo que se trata de crear y no recuperar la confianza en el Derecho66. Es necesario tomar el Derecho en serio, lo que significa liberarlo de los grilletes de la excepción y devolverlo al pueblo, único titular de la soberanía.

65 Ferrajoli, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 162. 66 Zaffaroni, E. Raúl. El derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismo. Buenos Aires: Ediciones Madres de la Plaza de Mayo, 2016, p. 91.



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