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ESTRUCTURACIÓN DIDÁCTICA DE LA ASIGNATURACONSTITUCIÓN POLÍTICAJosé David Arenas Correa

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 4

§1 DE LA ASIGNATURA 5

1.1 DATOS PRELIMINARES - PRESENTACIÓN 51.2 PROBLEMA 61.3 OBJETO 61.4 OBJETIVO 61.4.1 OBJETIVO CENTRAL 61.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 61.5 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS 81.6 SISTEMA DE HABILIDADES 91.7 SISTEMA DE VALORES 9

§2 CONTENIDO 10

2.1 UNIDAD I: EL ESTADO Y EL DERECHO 102.1.1 TIEMPO ESTIMADO: 102.1.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS: 102.1.3 OBJETO: 102.1.4 OBJETIVOS: 112.1.5 SISTEMA DE VALORES: 112.1.6 MEDIOS DURANTE LA PRIMERA SEMANA: 122.1.7 MEDIOS DURANTE LA SEGUNDA SEMANA: 122.1.8 ACTIVIDADES: 122.1.8.1 PRIMERA SEMANA 122.1.8.2 SEGUNDA SEMANA 122.2 UNIDAD II: LA CONSTITUCIÓN 132.2.1 TIEMPO ESTIMADO: 132.2.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS: 132.2.3 OBJETO 132.2.4 OBJETIVOS 142.2.5 SISTEMA DE VALORES: 142.2.6 MEDIOS: 142.2.7 ACTIVIDAD 14

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2.3 UNIDAD III: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA 142.3.1 TIEMPO ESTIMADO 142.3.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS 142.3.3 OBJETO: 152.3.4 OBJETIVOS 152.3.5 SISTEMA DE VALORES: 152.3.6 MEDIOS 152.3.7 ACTIVIDAD: 162.4 UNIDAD IV: CONTROL CONSTITUCIONAL Y PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIÓN 162.4.1 TIEMPO ESTIMADO 162.4.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS 162.4.3 OBJETO: 162.4.4 OBJETIVOS 172.4.5 SISTEMA DE VALORES: 172.4.6 ACTIVIDADES Y MEDIOS 172.5 UNIDAD V: ORGANIZACIÓN DEL ESTADO 172.5.1 TIEMPO ESTIMADO 172.5.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS 172.5.3 OBJETO: 182.5.4 OBJETIVOS 182.5.5 SISTEMA DE VALORES: 182.5.6 MEDIOS 192.5.7 ACTIVIDAD 192.6 UNIDAD VI: RÉGIMEN ECONÓMICO Y DE HACIENDA PÚBLICA 192.6.1 TIEMPO ESTIMADO 192.6.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS 192.6.3 OBJETO: 202.6.4 OBJETIVO 202.6.5 SISTEMA DE VALORES: 202.6.6 MEDIOS 202.6.7 ACTIVIDAD 202.7 UNIDAD VII: DERECHOS 212.7.1 TIEMPO ESTIMADO 212.7.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS 212.7.3 OBJETO: 212.7.4 OBJETIVOS 222.7.5 SISTEMA DE VALORES: 222.7.6 MEDIOS 222.7.6.1 SEMANA 1 222.7.6.2 SEMANA 2 222.7.6.3 SEMANA 3: 222.7.6.4 SEMANA 4 222.7.7 ACTIVIDAD 232.8 UNIDAD VIII: MECANISMOS DE PROTECCIÓN 232.8.1 TIEMPO ESTIMADO 232.8.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS 23

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2.8.3 OBJETO: 232.8.4 OBJETIVOS: 232.8.5 SISTEMA DE VALORES: 232.8.6 MEDIOS 232.8.6.1 SEMANA 1 242.8.7 ACTIVIDAD 242.9 UNIDAD IX: MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN 242.9.1 TIEMPO ESTIMADO 242.9.2 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS 242.9.3 OBJETO: 252.9.4 OBJETIVOS 252.9.5 SISTEMA DE VALORES: 252.9.6 MEDIOS: 252.9.6 ACTIVIDADES 26

§3 OTROS 26

3.1 METODOLOGÍA 263.2 EVALUACIÓN 263.3 FORMAS 273.4 CRONOGRAMA 273.4 BIBLIOGRAFÍA GENERAL 28

ANEXO ÚNICO 36

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INTRODUCCIÓN

Bajo la convicción de la utilidad del conocimiento del discurso y de los mecanismos constitucionales para transformar las realidades individuales y para hacer a los conocedores partícipes significativos de la evolución de las realidades sociales, se ha elaborado la presente estructuración didáctica de “Constitución Política”, siguiendo los derroteros del CESDE enmarcados en el documento “Estructuración Didáctica de la Asignatura”, elaborado por Francisco Javier Gallego y Juan David Suárez Vera; con la finalidad de contribuir con un eslabón en la configuración y adecuado acoplamiento de este curso, dentro de las tecnologías ofrecidas por medio de convenio entre la Universidad Autónoma de las Américas y el CESDE.

El punto axial de la presente propuesta es la apuesta por el interés del estudiante a partir de la consciencia de intervención de lo público y lo regulativo en sus esferas de finalidades individuales. Para el efecto, la implementación, por los mecanismos descritos en la estructuración del curso, buscará llevar a la praxis y expresión en habilidades como ciudadanos.

Todo mérito depositado en la estructura del presente documento, obedece a quienes han ofrecido el marco para esta adecuación, así como también todo error o desacierto corresponde única y exclusivamente a quien realiza está introducción

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§1 DE LA ASIGNATURA

1.1 DATOS PRELIMINARES - PRESENTACIÓN

La asignatura Constitución Política, forma parte de la estructura del programa de Tecnología en Comunicación Publicitaria, ofrecido por el CESDE en convenio con la Fundación Universitaria Autónoma de las Américas; con una duración de siete niveles, se proporciona a los estudiantes de sexto nivel con una intensidad horaria de 2 horas semanales, para un total de 32 horas en el nivel.

Esta asignatura pertenece a un campo disciplinario propio del Derecho, pero se interrelaciona con la posición de los estudiantes, debido a que en el rol de ciudadanos y súbditos de la normativa estatal, es fundamental, no importando el área concreta de desempeño laboral o la dedicación académica a la cual se esté sujeto, tener un conocimiento mínimo de la estructura del poder estatal que gobierna, así como también de los Derechos y Garantías que toman el papel de limitación a los poderes del Estado y a la intervención de terceros. Con este conocimiento, el estudiante desarrollará destrezas útiles en la interrelación con lo normativo, lo estatal y los otros ciudadanos.

En cuanto al contenido, el presente curso se dedica fundamentalmente al estudio y análisis de la Constitución Política de Colombia. Se trata de comprender el sentido de la Constitución en relación con la configuración del poder político, sus límites, el carácter del Estado y el proyecto de Sociedad que en ella están consignados. Una aproximación crítica a la Constitución Política permite reconocer los postulados básicos que guían políticamente la sociedad y las normas fundamentales que orientan el de proceder de los colectivos en ésta.

Gracias a la asignatura se logrará un acercamiento a la idea del sentido de una Constitución en general y la forma como ellas se construyen acorde con las formas organizadas de poder particulares. Los procesos sociológicos y filosóficos que anteceden a la formulación de la Constitución de 1.991, para posteriormente adelantar un recorrido por el cuerpo de la misma. En el desarrollo de la orientación, se pretenderá la conexión con espacios debate público actual, que permitan entender de mejor manera la dinámica política y social en relación con la Constitución y su Reforma, los actores colectivos (políticos y privados, nacionales e internacionales, etc.), sus posiciones políticas, etc.; todo lo anterior, en torno al debate sobre las normas más generales y vinculantes para la sociedad: las constitucionales. Entre otros, se

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tratarán también aspectos como la intervención directa del ciudadano en el funcionamiento del poder a través de diversos mecanismos, bien sea de protección directa a Derechos o de participación en la formulación de las decisiones, así como los derechos y garantías en el texto constitucional.

1.2 PROBLEMA

El ciudadano común se ve supeditado constantemente al Derecho, como sistema normativo que emana del Estado. Igualmente, constantemente padece amenazas a sus intereses, representados en una gran cantidad de ocasiones como “Derechos y Garantías”.

Debido a lo anterior, es indispensable que todo potencial sujeto activo del Derecho u operario del ejercicio de poder del Estado, en este caso, el tecnólogo como tal, conozca la estructura orgánica y el sistema de funcionamiento del mismo, así como también comprenda y tenga las posibilidad de utilizar los mecanismos de intervención en estos poderes y de tutela a los derechos tanto de agresiones de terceros como del propio Estado.

Ante este escenario, la exploración de la Carta Magna se hace fundamental en la formación de la consciencia ciudadana y el Constituyente previendo este problema, ha establecido en la propia Constitución la obligatoriedad de su estudio a través del art. 41 de su texto. La necesidad que surge de la situaciones ya descritas, así como la por la exigencia normativa consignada en tal norma son el punto de partida para la configuración de esta asignatura.

1.3 OBJETO

La asignatura tendrá por principal objeto la Constitución Política de 1991, así como el bloque de constitucionalidad emanado de diferentes artículos de texto constitucional. Por otro lado, como extensión del sentido e interpretativa de la Carta Magna, se tendrán por parte de éste núcleo las sentencias de la Corte Constitucional.

1.4 OBJETIVO

1.4.1 Objetivo central

El estudiante conocerá en términos generales la Constitución Colombiana, a través de la apropiación de nociones sobre la organización del Estado del Estado Colombiano, el funcionamiento de los

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órganos del poder público y de control y los principios básicos para el ejercicio de los derechos y garantías de las libertades ciudadanas dentro del Estado Social de Derecho, quedando en capacidad de realizar su intervención en el ejercicio del poder y en la defensa de intereses personales o colectivos; teniendo en cuenta los valores de libertad, igualdad, equidad y solidaridad, entre otros.

1.4.2 Objetivos específicos

Interpretar los principios teóricos del Estado como organización política, régimen político, estructura de poder y Estado Social de Derecho.

Identificar los elementos que se requieren para que se configure la existencia del Estado.

Identificar la función de las normas en las organizaciones humanas.

Establecer la relación que existe entre convivencia y norma.

Definir los que es una Constitución política y establecer la diferencia en lo que es una constitución en sentido material y en sentido formal.

Determinar las características y diferencias existentes en cada uno de los tipos de Constituciones que han adoptado en diferentes Estados.

Identificar las características de cada uno de los elementos que integran la estructura de la actual Constitución Política de Colombia.

Determinar los procedimientos para establecer y reformar la Constitución política de Colombia y su supremacía como norma de normas; conociendo la importancia de estos en la estabilidad del sistema democrático.

Entender el papel que han tenido y tienen los principios en la construcción del modelo de Estado.

Tener una visión clara de los principios que se establecen en la Constitución Colombiana, y su relevancia tanto en nuestra vida de sociedad como en nuestra vida diaria.

Reconocer cuáles son los aspectos básicos del control de Constitucionalidad como instrumentos de garantía de la supremacía Constitucional.

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Determinar el papel de la Corte Constitucional como órgano límite del ordenamiento jurídico.

Establecer los derechos fundamentales que consagra la Constitución Política de Colombia, su clasificación en generaciones y los mecanismos de protección y participación ciudadana.

Conocer la estructura y organización básica del Estado Colombiano.

Establecer la incidencia que tienen los estados de excepción en los derechos, la estructura y la organización del Estado.

Diferenciar y reconocer las funciones estatales.

Identificar la importancia e incidencia que el régimen económico adoptado en la Constitución tiene en el modelo de Estado y en su puesta en práctica.

Comprender el significado de la noción de “derechos fundamentales” y conocer los criterios que se utilizan para la identificación de los mismos.

Diferenciar las categorías de derechos humanos y contar con elementos suficientes para reflexionar acerca del fundamento de los mismos.

Identificar la importancia de los derechos de segunda generación o derechos económicos y sociales, y su relación con el concepto de Estado Social de derecho.

Entender el fundamento en nuestra sociedad de los derechos colectivos y del ambiente.

Identificar cuáles son los instrumentos jurídicos que se poseen para la defensa de los derechos, y cómo funcionan dichos instrumentos.

Determinar cuáles son los mecanismos de protección aplicables.

Distinguir las diferentes propuestas de participación que se consagran en la Constitución.

Valorar el alcance de los mecanismos de participación en el desarrollo de la democracia colombiana.

1.5 SISTEMA DE CONOCIMIENTOS

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Como teorías, conocimientos y conceptos invariantes que el estudiante enfrentará en la asignatura, se encuentran principalmente los siguientes:

Teorías del origen y sentido del Estado y del Derecho. Formas de Gobierno y Régimen Político. Concepto de Derecho. Constitución, Bloque de Constitucionalidad y Derecho de Jueces. Ordenamiento Jurídico. Constitucionalismo moderno. Principios de la Constitución Colombiana. Control Constitucional. Procedimientos de reforma constitucional en Colombia. Estructura orgánica del Estado. Hacienda Pública. Derechos y garantías Mecanismos de Protección de Derechos. Mecanismos de Participación.

1.6 SISTEMA DE HABILIDADES

Gracias al estudio de la asignatura, los estudiantes desarrollarán las siguientes habilidades:

1. Comprenderán los factores mínimos sobre la sustentabilidad del Estado y el Derecho, quedando en capacidad de discernimiento sobre los factores de poder en la sociedad.

2. Ubicarán el poder normativo de la Constitución, así como las implicaciones de la misma.

3. Determinarán los principios fundamentales de la Constitución colombiana, asumiendo la capacidad de identificarlos en cualquier momento de interpretación normativa que sea necesario.

4. Tendrán la capacidad para promover el control de constitucionalidad a las normas y consciencia de los mecanismos diseñados en la constitución para la ejecución de este control, así como también el conocimiento sobre los requisitos para la reforma constitucional.

5. Conocerán la organización del Estado y por tanto, tendrán la habilidad de interponer acciones de nulidad, denuncias por inhabilidades, incompatibilidades o extralimitaciones, según el tipo de violaciones a las que se enfrentes.

6. Entenderán el régimen económico del Estado, encontrándose en capacidad, para conocer el origen y destinación de los fondos

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estatales, así como también la regulación básica en materia del gasto.

7. Tendrán consciencia de los Derechos constitucionales, así como de los diferentes niveles y clasificaciones de los mismos.

8. Estarán en capacidad efectiva de hacer valer sus derechos constitucionales sin la necesidad de recurrir a asesores jurídicos para el efecto.

9. Podrán intervenir en la toma de las grandes decisiones públicas sin la necesidad de tener grandes cargos o nombramientos con poderes, por el simple ejercicio y conocimiento de los mecanismos de participación.

1.7 SISTEMA DE VALORES

Los estudiantes de la asignatura fortalecerán principalmente los siguientes valores durante el estudio de esta asignatura:

Independencia Interés y proactividad democrática Consciencia jurídica, económica e histórica nacional Habilidad Crítica Solidaridad Sensibilidad Social Equidad Respeto

§2 CONTENIDO

2.1 UNIDAD I: EL ESTADO Y EL DERECHO

2.1.1 Tiempo estimado: Dos semanas.

2.1.2 Sistema de Conocimientos:Las normas jurídicas tienen como función la regulación de la conducta humana en comunidad, en otras palabras, se ocupan principalmente de la regulación de la conducta humana interferida. La normatividad fundamental del Estado es la Constitución, que es suprema tanto formalmente al establecer las fuentes de producción jurídica, como materialmente al consagrar los principios que rigen el Estado.

Con la idea de Modernidad viene aparejada la de autorregulación del Estado, por medio del derecho. Se desconfía de los gobernantes, y se habla del “imperio de la ley” en contraposición al gobierno de los

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hombres. A partir de esa autorregulación se identifican legitimidad y legalidad, en el momento actual el primero tiene un significado más político y el segundo uno jurídico, pero ambos son conceptos claves para identificar la clase de Estado y gobierno.

La convivencia en Colombia históricamente se ha establecido a partir de valores y relaciones sociales no igualitarias y excluyentes que han marcado el desarrollo cultural que como sociedad nos caracteriza. Identificar el tipo de relaciones, los valores y condiciones que las sustentan nos permite contrastar la realidad que vivimos con el ideal de sociedad democrática que se pretende construir.

2.1.3 Objeto:Por objeto de estudio en esta unidad se tendrán las teorías y dogmática constitucional relacionadas con los siguientes temas:

Surgimiento del Estado

La legitimidad y la legalidad

El mundo del "ser" y el mundo del "deber ser"

Diferencia entre el "ser" y el "deber ser"

Clases de normaso Normas morales:o Normas religiosas:o Convencionalismos sociales:o Normas jurídicas:

Comparación entre el Derecho y la moralo Ámbito de la conducta que se regulao Modo de vinculación de los sujetos destinatarios de la norma

o Utilización de la fuerzao Origen de la imposición de la norma

El concepto de Derecho

Importancia de las normas jurídicas

Funciones del Derechoo Función de resolución de conflictos:

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o Función de ordenamiento social y organizacióno Función de legitimación del poder políticoo Función distributivao Función promocionadora

El ordenamiento jurídico

2.1.4 Objetivos: Identificar la función de las normas en las organizaciones

humanas. Interpretar los principios teóricos del Estado como

organización política, régimen político, estructura de poder y Estado Social de Derecho.

Identificar los elementos que se requieren para que se configure la existencia del Estado.

Establecer la relación que existe entre convivencia y norma.

2.1.5 Sistema de Valores:El trabajo en la unidad mencionada fortalecerá el valor de consciencia crítica del estudiante a partir de un estudio más profundo del sentido y rol del Estado y de la Norma.

2.1.6 Medios durante la primera semana: La lectura de notas facilitadas por vía electrónica1: “Estado y

Derecho” (El derecho). Ver el video: Farenheit 911 de Michael Moore.

Con el desarrollo de las actividades programadas para la segunda semana se buscará comprender las diversas formas en que se relaciona el poder y el derecho; y diferenciar conceptos claves, tales como legitimidad y legalidad, para hacer luego el ejercicio de explicarlos luego en un caso concreto del Estado colombiano.

2.1.7 Medios durante la segunda semana: Lectura de notas facilitadas por vía electrónica: "Estado y

Derecho” (El Estado y Legitimidad y legalidad). Leer BOBBIO, Norberto. Capítulo 1, numerales 1 y 2 en Teoría

General del Derecho. Segunda Edición, Bogotá: Editorial TEMIS, 1994.

1 En adelante, cuando se haga referencia a estas notas, se estará haciendo alusión a los contenidos de la página web de la Universidad de Antioquía, consignados en la dirección del curso de Constitución de dicha Universidad:http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/cartelera.html

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2.1.8 Actividades: 2.1.8.1 Primera semanaEstablecimiento de normas de trabajo. Exploración de las expectativas y nivel de conocimiento del estudiantado, planteamiento de temarios de interés en materia constitucional.

Realizar la experimentación con la posibilidad de seleccionar la manera en que se va evaluar la materia, para verificar como sin mediar la regulación por parte del docente, se presentan dificultades fundamentales para establecer el consenso u acuerdo de una propuesta única.

Pensar en el supuesto de un lugar (CESDE, hogar, centro de la ciudad, barrio, etc.) donde no exista ningún tipo de normas. Describir las situaciones que se desencadenarían a raíz de esta carencia de normas. Escribirlas y enviarlas por correo (máximo 2 páginas).

2.1.8.2 Segunda SemanaEscribir un ensayo de máximo dos páginas sobre la posición que considera la adecuada en cuanto a la explicación del origen del Estado y la conexión que encuentra con el ejercicio de la realización de una propuesta para la evaluación de la clase.

2.2 UNIDAD II: LA CONSTITUCIÓN

2.2.1 Tiempo estimado: Una semana

2.2.2 Sistema de Conocimientos: La actual Constitución fue expedida en 1991. Es fruto del pluralismo político, no obstante su surgimiento también se explica en la búsqueda de legitimación del Estado y del poder político. Graves problemas como el narcotráfico, la guerrilla y el irrespeto de los derechos humanos, dieron lugar a que variados sectores creyeran en la necesidad de reformar la Constitución de 1886. La Carta Política de 1991 surge así, como el fruto de un acuerdo político. Es amplia y moderna en la consagración de derechos, vías para protegerlos, mecanismos de participación, entre otros variados aspectos. Pero se debe tener claro que los cambios normativos en la Constitución de 1991, no solucionan por sí mismos los problemas del país, por eso se corre el riesgo de que las reformas tengan fundamentalmente un sentido simbólico.

2.2.3 Objeto:

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Por objeto de estudio en esta unidad se tendrán las teorías y dogmática constitucional relacionadas con los siguientes temas:

Surgimiento de las constituciones

Funciones de las constitucioneso Garantía de las libertades fundamentaleso Función constitutiva del estadoo Función de estabilizacióno Función de racionalizacióno Función de legitimación del poder políticoo Función de propaganda y educación políticao Función de cohesión socialo Función de unificación del ordenamiento jurídicoo Función como base fundamentadora del sistema jurídico

Nociones de Constitución Política

Contenido de la Constitución

Antecedentes y contexto del surgimiento de la Constitución de 1991

El preámbulo de la Constitución

2.2.4 Objetivos: Distinguir los diferentes criterios en la definición y uso de la

palabra “Constitución”. Comprender las funciones que cumple la Constitución, para lograr

esto también debe tener claridad en los contenidos básicos de la misma.

2.2.5 Sistema de Valores:El trabajo en la unidad mencionada fortalecerá la sabiduría histórica del estudiante, así como lo invitará a una mayor sentido de sensibilidad social.

2.2.6 Medios: Lectura del capítulo segundo del texto guía remitido por vía

electrónica. Lectura: “Conceptos Fundamentales de Derecho Constitucional”

De Julio Chinchilla

2.2.7 Actividad:

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La Constitución Política es la norma fundamental del Estado. En ella se pueden distinguir dos partes: la dogmática que establece los fines del Estado, como pretende alcanzarlos, los derechos y sus mecanismos de protección, los limites que se le imponen al poder, etc.; y la parte orgánica que se encarga de determinar la estructura del Estado, cuáles son las ramas del poder público, sus órganos, funciones, etc.

La actividad de tal semana ayudará a entender mejor la estructura de la Constitución Política de Colombia. Organizando los títulos, artículos y derechos en el orden correcto, según la Constitución de 1991. Esto se realizará clasificando claramente, bien sea a través de esquemas, flechas de flujo, cuadros sinópticos, mapas conceptuales o nomenclatura. Para tal actividad se permitirá el apoyo en un texto de la Constitución. Se exigirá que el producto final no rebase la dimensión de una página tamaño oficio.

2.3 UNIDAD III: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA

2.3.1 Tiempo estimado: Una semana.

2.3.2 Sistema de Conocimientos:En la Constitución se pregonan los principios que van a regir al Estado, es la carta de fines y de metas que se pretenden lograr. En la Constitución de 1991 se encuentran varios de estos principios, que se valoran más allá de las decisiones de autoridades que temporalmente dirigen los destinos del Estado, entre ellos los que determinan que Colombia sea un Estado Social y democrático de derecho, con soberanía popular y democracia participativa y pluralista.


Estado social de derecho

Republicanismos que contenga los elementos de unitario, descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales

Republicanismo demócrata, participativo y pluralista

Los fines esenciales del Estado colombiano

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La soberanía popular

La constitución como norma de normas

El principio de responsabilidad

La primacía de los derechos inalienables

La diversidad étnica y cultural de la nación colombiana

El principio de protección de las riquezas naturales y culturales

2.3.4 Objetivos: Entender el papel que han tenido y tienen los principios en la

construcción del modelo de Estado. Tener una visión clara de los principios que se establecen en la

Constitución Colombiana, y su relevancia tanto en nuestra vida de sociedad como en nuestra vida diaria.

2.3.5 Sistema de Valores:El trabajo en la unidad mencionada fortalecerá los valores de la solidaridad y la equidad a partir de la profundización en los principios directrices del Estado Social de Derecho colombiano.

2.3.6 Medios: Leer el capítulo “Principios Fundamentales”, del texto de notas de

formación ciudadana y constitucional propuesto por el profesor. Leer los 10 primeros artículos de la Constitución Política de

Colombia de 1991

2.3.7 Actividad:Los principios indican los fines o ideales que pretende alcanzar el Estado, y que puede lograr en mayor o menor medida, o sea de manera gradual. Se propone con la siguiente actividad pensar en un principio como una guía que puede o no cumplirse y ver el por qué.

Elegir uno de los 10 primeros artículos de la Constitución y se analiza por escrito el principio que establece. Luego, se describe un hecho real o ficticio que le dé contenido a ese principio, es decir, que lo desarrolle, y otro que contradiga ese mismo principio. Adicionalmente, teniendo en cuenta que el Preámbulo de la Constitución tiene algunas resonancias en los 10 primeros artículos, señalar cuáles son.

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2.4 UNIDAD IV: CONTROL CONSTITUCIONAL Y PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIÓN

2.4.1 Tiempo estimado: Una semana.

2.4.2 Sistema de Conocimientos:Con el fin de mantener la supremacía formal y material de la Constitución, se crean mecanismos de protección como lo son el control y la reforma. El control de constitucionalidad busca que las actuaciones de los poderes públicos, especialmente las del legislador se sometan a lo consagrado en la Constitución; los procedimientos de reforma tienen como sentido establecer límites para que lo decidido por el poder constituyente primario en la Constitución tenga mayor garantía de permanencia y de estabilidad.


Fundamento del control de constitucionalidad

Modelos típicos

Naturaleza de la función

Características

Modalidad

Procedimientos de reforma constitucional.

2.4.4 Objetivos: Diferenciar los diferentes modos en que puede ser creada una

Constitución. Identificar cuáles son los procedimientos de reforma de la

Constitución y la importancia de los mismos en la estabilidad del sistema democrático.

Reconocer cuáles son los aspectos básicos del control de Constitucionalidad como instrumentos de garantía de la supremacía Constitucional.

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Determinar el papel de la Corte Constitucional como órgano limite del ordenamiento jurídico.

2.4.5 Sistema de Valores:Por medio del estudio de los contenidos de la presente unidad se fortalecerán los valores de independencia, para estudiar de manera personalizada la interpretación de las leyes y su validez en torno a la Constitución, así como también de respeto por los preceptos constitucionales como puntos axiales del control a la demás normativa.

2.4.6 Actividades y Medios:Durante esa semana se leerán los procedimientos de reforma constitucional, con el fin de dejar conciencia acerca de la importancia que tienen éstos como instrumentos para la estabilidad del sistema democrático. Para esto, se propone:

Leer en el texto organizado por el profesor y facilitado por vía electrónica, el capítulo: “Control Constitucional”

Leer en la Constitución Política de Colombia, los siguientes artículos:Para el control constitucional, 4, 5, 86, 237 numeral 2, 241 y 24; para la reforma constitucional, 374, 375, 376, 377, 378 y 379.

Presentar pequeña evaluación escrita sobre estas lecturas.

2.5 UNIDAD V: ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

2.5.1 Tiempo estimado:Dos semanas.

2.5.2 Sistema de Conocimientos:Esta unidad de aprendizaje tiene el propósito de conocer cómo está organizado el Estado en el que vivimos, por qué se defiende determinada estructura y cuál es la relevancia de que sea ésta y no otra la manera como se divide el aparato estatal.

La separación, la independencia y la colaboración de poderes son principios orgánicos básicos del Estado de Derecho, constituyen garantías contra la arbitrariedad, pues a través de dichos mecanismos el poder contiene al poder.

El Estado Colombiano está integrado por once (11) poderes públicos de conformidad con la Carta Política de 1991. Tres (3) de ellos los conocemos como ramas del poder público, y corresponden a la tríada

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clásica ejecutivo, legislativo y judicial. Además, existen otros poderes públicos que se denominan órganos independientes o autónomos y son ellos Ministerio Público, Control Fiscal (que se denominan entre nosotros organismos de control), Autoridades Electorales, Banca Central, Comisión Nacional de Televisión, Comisión Nacional del Servicio Civil, Universidades Públicas y Autoridades Indígenas.

Cada poder público tiene sus particularidades y tiene sus divisiones para desarrollar sus funciones.

Todos los poderes públicos aunque tienen funciones separadas se orientan a la realización de los fines del Estado.


Aspectos teóricos generales de Organización del Estado.

Rama Legislativa

Rama Ejecutiva

Rama Judicial

Órganos de Control

Función electoral

2.5.4 Objetivos: Conocer la estructura y organización básica del Estado

Colombiano. Establecer la incidencia que tienen los estados de excepción en los

derechos, la estructura y la organización del Estado. Diferenciar y reconocer las funciones estatales.

2.5.5 Sistema de Valores:Por medio del estudio de los contenidos de la presente unidad se fortalecerán el valor de la consciencia crítica para poder formular cuestionamientos al Estado bajo el entendimiento mínimo de los aspectos esenciales de su organización, en función de la formulación de juicios.

2.5.6 Medios:

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Lectura facilitada por medios electrónicos: “Organización y funciones del Estado”.

Leer los artículos: 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 130, 229, 230, 246, 69, 77, 371.

2.5.7 Actividad:Para realizar en grupos de 3 personas.

Con la Constitución de 1991 se implanta el Estado Social de Derecho en Colombia, con todo lo que esto implica: un Estado que interviene en las relaciones económico - sociales en aras de garantizar un mínimo de derechos sociales.

Después de estudiar los materiales de estructura y organización del Estado, debe pensarse en cómo debe ser ese Estado en su forma para compadecerse con un Estado Social de derecho. De acuerdo a esto se escribirá una página sobre la relación que encuentra entre el Estado Social de Derecho y la organización del Estado. Para esto tendremos en cuenta: la importancia de sus órganos, el tamaño del aparto estatal y las funciones de los órganos estatales. La pregunta puede formularse como sigue:

¿El cuerpo estudiado (las ramas y los órganos autónomos e independientes) es el que puede realizar el Preámbulo y los diez primeros artículos de la Carta Política de 1991? ¿Qué adecuaciones realizaría?

2.6 UNIDAD VI: RÉGIMEN ECONÓMICO Y DE HACIENDA PÚBLICA

2.6.1 Tiempo estimado:Una semana.

2.6.2 Sistema de Conocimientos:Una de las consecuencias de la implementación del Estado moderno es la superación de la arbitrariedad de los gobiernos en materia fiscal; la propiedad como derecho fundamental, le impone al Estado la obligación de respeto, creando reglas en el recaudo, como por ejemplo que no se puede expedir nuevos impuestos sin la aprobación del legislativo, que es el representante del pueblo.

La definición del régimen económico es también muy importante y debe estar en consonancia con los principios fundamentales establecidos en la constitución.

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Gasto públicoo Clasificación del gasto público

Gastos de funcionamiento Gastos de inversión Gastos que cubren el servicio de la deuda El gasto público social

o Principios constitucionales del gasto público

Ingresos fiscaleso Los ingresos corrienteso Los impuestoso Principios de regulación de los impuestoso Clasificación de los impuestoso Las tasaso Los ingresos de capital

Presupuesto

Plan de desarrollo

Descentralización territorial y autonomía financiera

2.6.4 Objetivo:

Identificar la importancia e incidencia que el régimen económico adoptado en la Constitución tiene en el modelo de Estado y en su puesta en práctica.

2.6.5 Sistema de Valores: Por medio del estudio de los contenidos de la presente unidad se fortalecerán los valores de la consciencia jurídica, económica e histórica nacional.

2.6.6 Medios:Lectura facilitada por medios electrónicos: “Régimen económico y de Hacienda pública”.

2.6.7 Actividad:En un máximo de dos hojas se realizará la siguiente actividad:

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El estudiante va a actuar como legislador (representante elegido por los ciudadanos). Primero, va a presentar un proyecto de ley que crearía un nuevo impuesto, justificaría tal acción. En la segunda parte de la actividad, se realizaría la oposición a la creación de tal impuesto y se suministraría los correspondientes argumentos.

2.7 UNIDAD VII: DERECHOS

2.7.1 Tiempo estimado: cuatro semanas

2.7.2 Sistema de Conocimientos:La persona humana es el centro de nuestro ordenamiento constitucional, por ello la Constitución Política se caracteriza por contener una amplia consagración de derechos, cuya categorización se pone a tono con los desarrollos teóricos más recientes alrededor de los mismos. También en forma novedosa la Constitución de 1991 hace énfasis en los deberes.

Entre los derechos consagrados en la Constitución Política, se encuentran los derechos sociales y económicos, que buscan la satisfacción de un mínimo de necesidades vitales. Implican una carga positiva para el Estado, no un “dejar hacer, dejar pasar”, sino que tiene obligaciones para que esos derechos efectivamente se cumplan, algunos de esos derechos son el derecho a la educación, a la salud, al trabajo, etc.

Además se encuentran los derechos de tercera generación, que surgen por un crecimiento de la noción de derechos humanos y con la crisis del Estado de bienestar. Buscan dar respuesta a las necesidades actuales de la civilización. No promueven derechos para el individuo sino para el ser humano en general, el derecho al medio ambiente sano es clara muestra de ello, pues trasciende incluso a las colectividades y protege mas que a unos individuos o a un grupo especifico, a todos los seres humanos presentes y futuros.

2.7.3 Objeto: Por objeto de estudio en esta unidad se tendrán las teorías y dogmática constitucional relacionadas con los siguientes temas:

Los derechos y los deberes

El concepto de derechos humanos

22

El origen de los derechos humanos

Los derechos individuales

Los derechos sociales, económicos y culturales

Los derechos colectivos o difusos

Los derechos fundamentales

Los derechos y los deberes en la constitución política de 1991

Derechos sociales, económicos y culturales

2.7.4 Objetivos: Comprender el significado de la noción de “derechos fundamentales”

y conocer los criterios que se utilizan para la identificación de los mismos.

Diferenciar las categorías de derechos humanos y contar con elementos suficientes para reflexionar acerca del fundamento de los mismos.

Identificar la importancia de los derechos de segunda generación o derechos económicos y sociales, y su relación con el concepto de Estado Social de derecho.

Entender el fundamento en nuestra sociedad de los derechos colectivos y del ambiente.

2.7.5 Sistema de Valores:Gracias al estudio de los contenidos de la unidad, el estudiante fortalecerá los valores de la equidad, la solidaridad y la sensibilidad social.

2.7.6 Medios:

2.7.6.1 Semana 1:

Documento facilitado por medios electrónicos: Leer Conceptos. Derechos y deberes. En: “Derechos fundamentales”. Hasta el contenido en el artículo 15.

Lectura de: "Un texto de definición" En Filosofía y Derechos Humanos de Angela Papacchini

2.7.6.2 Semana 2:

23

Derechos fundamentales. De el 16 al 41.

2.7.6.3 Semana 3:

Derechos económicos y sociales.

2.7.6.4 Semana 4:

Derechos colectivos y del ambiente. Derechos titulo II.

2.7.7 Actividad:Después de estudiar los diferentes derechos que se consagran en la Constitución Colombiana, se realizará la siguiente actividad por parejas que ayudará a comprender mejor el alcance que tienen los derechos en la vida diaria:

Tomando como base la experiencia personal o la imaginación, recrear en un texto de menos de dos páginas, hechos posibles en nuestro contexto social de agresión a derechos fundamentales.

2.8 UNIDAD VIII: MECANISMOS DE PROTECCIÓN


2.8.2 Sistema de Conocimientos:La Carta Política de 1991 estableció variados mecanismos de protección de los derechos. La tutela, como instrumento para la defensa de los derechos fundamentales sobresale entre ellos.


La acción de tutela

La acción de cumplimiento

Las acciones populares

Las acciones de clase o de grupo

2.8.4 Objetivos:

24

Identificar cuáles son los instrumentos jurídicos que se poseen para la defensa de los derechos, y cómo funcionan dichos instrumentos.

Determinar cuáles son los mecanismos de protección aplicables.

2.8.5 Sistema de Valores:Los estudios sobre los contenidos de está unidad, permitirán fortalecer los valores de la consciencia jurídica y la habilidad crítica en servicio de la búsqueda de la equidad.

2.8.6 Medios:

2.8.6.1 Semana 1:

Texto obtenido por medios electrónicos: “De mecanismos de protección: acción de tutela, acción de cumplimiento”.

Lectura: "Los Derechos Humanos y sus Mecanismos de Protección" de Álvaro Tirado Mejía

2.8.6.2 Semana 2:

Texto facilitado por medios electrónicos: “De mecanismos de protección: acciones populares, acciones de grupo”.

2.8.7 Actividad:En estas dos semanas se realizará la siguiente actividad:

Cada estudiante podrá escoger uno de los casos a continuación.

Primer caso: “En el barrio en donde usted vive han puesto una fábrica que emite residuos de color verde y de olor bastante desagradable que han desmejorado la calidad de vida de todos los habitantes de la zona, y que además han sembrado el miedo por un posible envenenamiento por inhalación de gases tóxicos.” ¿Cuál es el mecanismo pertinente? Elaboré un memorial promoviendo tal mecanismo. (Factores de los hechos, pruebas y notificaciones faltantes pueden ser inventados).

Segundo caso: “Hace varios días que usted se siente muy enfermo. Fue al médico del seguro social, y éste le dijo que era necesario hacerle un examen que es bastante costoso, la entidad prestadora del servicio de salud no le ha querido reconocer la práctica de dicho examen.” ¿Cuál es el mecanismo pertinente? Elaboré un memorial promoviendo tal mecanismo. (Factores de los hechos, pruebas y notificaciones faltantes pueden ser inventados).

25

Tercer caso: Pensar en un caso en el que se podría utilizar un derecho de petición y llevar a cabo un ejercicio simulado del mismo.

2.9 UNIDAD IX: MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN


2.9.2 Sistema de Conocimientos: La Constitución de 1991 pretende erigir en Colombia una democracia participativa, para ello establece diversos mecanismos de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político y de participación social. Es el ejercicio efectivo de dichos mecanismos el que le da un verdadero contenido a la democracia; en los mecanismos de participación de los ciudadanos en la decisiones entran unos propios de la representación como el sufragio, y otros con un contenido participativo (en el cual ya no se delega sino que se decide de forma más directa por parte de el pueblo) como lo son el referendo y la revocatoria del mandato, entre otros. La verdadera aplicación de los mecanismos de participación, además de sostener la consagración constitucional de Colombia como un país con democracia participativa, da sustento a la afirmación que se hace en el preámbulo en el sentido de que la soberanía se encuentra en el pueblo.


La participación en la constitución de 1991o El sufragio universalo La iniciativa popular legislativa y normativao El referendoo La consulta popularo El plebiscitoo El cabildo abiertoo La revocatoria del mandato

La democracia y el caso colombiano

2.9.4 Objetivos: Distinguir las diferentes propuestas de participación que se

consagran en la Constitución.

26

Valorar el alcance de los mecanismos de participación en el desarrollo de la democracia colombiana.

2.9.5 Sistema de Valores:Con el abordaje de los temas de la presente unidad, el estudiante fortalecerá su interés en el debate de lo público y su proactividad en la vida democrática.

2.9.6 Medios:

2.9.6.1 Semana 1: Lectura: Mecanismos de participación.

2.9.6.2 Semana 2: Lectura: Mecanismos de participación

2.9.6 Actividades:Relacionar brevemente algunos de los mecanismos de participación (los que sean pertinentes) con los siguientes conceptos:

Respeto al derecho de las minorías Desarrollo social y cultural Justicia social Sociedad civil (y resistencia de la sociedad civil) Democracia deliberativa

§3 OTROS

3.1 METODOLOGÍA

La metodología general del curso, será la utilización de la clase magistral-participativa para los temas comprendidos en las seis primeras unidades, acompañados del material didáctico relacionado en medios y del recurso a lecturas autocontroladas.

Durante las últimas tres unidades, se tomará la mitad del tiempo para la realización de clase magistral acompañada de la técnica de clase-taller durante la otra mitad del tiempo, con utilización de material contenido en minutas; así como la realización de lecturas y análisis de los textos en formatos.

27

3.2 EVALUACIÓN

Cada actividad, durante cada una de las unidades corresponde a una evaluación dentro del 70% del seguimiento a realizar, de conformidad con la siguiente tabla de valores:

Actividad Valor Porcentual2.1.8.1 3%2.1.8.2 3%2.2.7 6%2.3.7 6%2.4.6 6%2.5.7 6%SUBTOTAL 30%2.6.7 10%2.7.7 10%2.8.7 10%2.9.6 10%SUBTOTAL 70%EVALUACIÓN FINAL 30%TOTAL 100%

3.3 FORMAS

Se presenta para el efecto la tabla a continuación, advirtiendo que el componente de lecturas se deja a responsabilidad del estudiante con inversión de su tiempo personal.

MÉTODOSUNIDADES

Clase M. Discusiones Gr.

Lecturas Ejercicios Análisis Min.

Análisis Casos

TOTAL

UNIDAD I 4 2 6UNIDAD II 2 1 3UNIDAD III 2 1 3UNIDAD IV 2 3 5UNIDAD V 4 4 8UNIDAD VI 2 2 4UNIDAD VII 2 2 4 2 2 12UNIDAD VIII 1 2 2 1 6UNIDAD IX 2 2 1 5TOTAL 21 4 20 4 1 2 52

3.4 CRONOGRAMA

UNIDADES

SEMANA

WEB PARA BUSCAR DOCUMENTOS – ALTERNATIVA A DOCUMENTO FACILITADO

28

POR PROFESOR: http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/

11 El Estado y el Derecho:

Estado, legitimidad y legalidad.

2 El Estado y el Derecho: El derecho.

2 3 La Constitución3 4 Principios Fundamentales 4 5 Control Constitucional

Procedimientos de reforma constitucional

56

Organización del estado:Aspectos teóricos generales, Organización del estado, Rama legislativa, Rama ejecutiva.

7Organización del estado:Rama judicial, Organismos de control, Organización electoral.

6 8 Régimen económico y de hacienda pública

7

9DerechosConcepto derechos y deberes, Derechos fundamentales hasta el 15

10 Derechos Derechos fundamentales (16 a 41)

11 DerechosDerechos económicos y sociales

12DerechosDerechos colectivos y del ambiente, Derechos titulo II constitución

813

Mecanismos de protección: Acción de tutela,Acción de cumplimiento

14 Mecanismos de protección: Acciones populares y acciones de grupo

915

Mecanismos de participación:la participación, sufragio universal, iniciativa popular, referendo

16Mecanismos de participación:Cabildo abierto, Revocatoria del mandato, Interrogantes generales

29

3.4 BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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30

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Sentencias:

35

Corte Constitucional. Sentencia T- 406 de junio 5 de 1992, Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.Corte Constitucional. Sentencia T- 08 de mayo 18 de 1992, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.Corte Constitucional. Sentencia T- 778 junio de 1992, Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.Corte Constitucional. Sentencia T-476 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1992, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.Corte Constitucional. Sentencia T-021 de enero de 1996, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.Corte Constitucional. Sentencia C-180 de abril 14 de 1994, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.Corte Constitucional. Sentencia C- 157 de 1998. Magistrada Ponentes: Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.Corte Constitucional. Sentencia C- 215 de 1999. Magistrada Ponente. Marta Victoria Sáchica Méndez.Corte Constitucional. Sentencia C-179 de marzo 12 de 2002. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

NormatividadConstitución Política de Colombia de 1991Decreto 2591 de noviembre 19 de 1992.Decreto 111 de 1996 (compila las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1994).Gaceta Constitucional No. 79, V, 1991, p. 13.Ley 5 de junio 18 de 1992Ley 60 de agosto 12 de 1993Ley 131 de mayo 9 de 1994Ley 134 de mayo 31 de 1994Ley 152 de julio 15 de 1994 (Orgánica del Plan de Desarrollo)Ley 393 de julio 29 de 1997Ley 403 de agosto 28 de 1997Ley 472 de agosto 6 de 1998Ley 489 de diciembre 29 de 1998Ley 741 de mayo 31 de 2002

36

ANEXO ÚNICO

A CONTINUACIÓN DOCUMENTO PRINCIPAL DE TRABAJO (QUÉ ES LA COMPILACIÓN DE LOS CONTENIDOS WEB DE LA PÁGINA CITADA – NO ES DE MI AUTORÍA, Y POR TAL RAZÓN NO SERÁ, NI DEBE SER SUMINISTRADO COMPLETO AL ESTUDIANTADO, SINO FACILITADO EN PARCELAS PARA FACILITAR A AQUELLOS QUE NO TIENEN ACCESO A INTERNET, LA LECTURA DE ESTE DOCUMENTO SENCILLO Y ÚTIL PARA ALGUNOS CONTENIDOS)

CONTENIDOS FORMACIÓN CIUDADANA

§1 INTRODUCCIÓN 42

1.1 SURGIMIENTO DEL ESTADO 421.2 LA LEGITIMIDAD Y LA LEGALIDAD 431.3 EL MUNDO DEL "SER" Y EL MUNDO DEL "DEBER SER" 451.3.1 DIFERENCIA ENTRE EL "SER" Y EL "DEBER SER" 451.4 CLASES DE NORMAS 451.4.1 NORMAS MORALES: 451.4.2 NORMAS RELIGIOSAS: 461.4.3 CONVENCIONALISMOS SOCIALES: 461.4.4 NORMAS JURÍDICAS: 471.5 COMPARACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL 471.5.1 ÁMBITO DE LA CONDUCTA QUE SE REGULA 471.5.2 MODO DE VINCULACIÓN DE LOS SUJETOS DESTINATARIOS DE LA NORMA 481.5.3 UTILIZACIÓN DE LA FUERZA 481.5.4 ORIGEN DE LA IMPOSICIÓN DE LA NORMA 481.6 EL CONCEPTO DE DERECHO 481.7 IMPORTANCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS 501.8 FUNCIONES DEL DERECHO 511.8.1 FUNCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: 511.8.2 FUNCIÓN DE ORDENAMIENTO SOCIAL Y ORGANIZACIÓN 521.8.3 FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER POLÍTICO 521.8.4 FUNCIÓN DISTRIBUTIVA 521.8.5 FUNCIÓN PROMOCIONADORA 531.9 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 53

§2. LA CONSTITUCIÓN 55

2.1 SURGIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONES 552.2 FUNCIONES DE LAS CONSTITUCIONES 552.2.1 GARANTÍA DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES 552.2.2 FUNCIÓN CONSTITUTIVA DEL ESTADO 56

37

2.2.3 FUNCIÓN DE ESTABILIZACIÓN 562.2.4 FUNCIÓN DE RACIONALIZACIÓN 562.2.5 FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER POLÍTICO 562.2.6 FUNCIÓN DE PROPAGANDA Y EDUCACIÓN POLÍTICA 562.2.7 FUNCIÓN DE COHESIÓN SOCIAL 562.2.8 FUNCIÓN DE UNIFICACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO 572.2.9 FUNCIÓN COMO BASE FUNDAMENTADORA DEL SISTEMA JURÍDICO 572.3 NOCIONES DE CONSTITUCIÓN POLÍTICA 572.4 CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN 582.5 ANTECEDENTES Y CONTEXTO DEL SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

602.6 EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN 63

§3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 66

3.1 PRESENTACIÓN 663.2 COLOMBIA ES UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO 673.3 COLOMBIA ES UNA REPÚBLICA UNITARIA, DESCENTRALIZADA Y CON AUTONOMÍA DE SUS ENTIDADES TERRITORIALES 703.4 COLOMBIA ES UNA REPÚBLICA DEMOCRÁTICA, PARTICIPATIVA Y PLURALISTA 723.5 LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO COLOMBIANO 733.6 LA SOBERANÍA POPULAR 743.7 LA CONSTITUCIÓN ES NORMA DE NORMAS 743.8 PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD 763.9 PRIMACÍA DE LOS DERECHOS INALIENABLES 763.10 DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL DE LA NACIÓN COLOMBIANA 773.11 PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LAS RIQUEZAS NATURALES Y CULTURALES 793.12 LOS IDIOMAS OFICIALES 80

§4. CONTROL CONSTITUCIONAL 81

4.1 FUNDAMENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 814.2 DEFINICIÓN DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 814.3 MODELOS TÍPICOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 824.3.1 MODELO CONCENTRADO: 824.3.2 MODELO DIFUSO 824.4 NATURALEZA DE LA FUNCIÓN EJERCIDA POR EL JUEZ DE CONSTITUCIONALIDAD 824.5 CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA 834.6 MODALIDADES DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA 834.6.1 CONTROLES POR VÍA DE ACCIÓN 844.6.1.1 ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD 844.6.1.2 ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD 854.6.1.3 ACCIÓN DE TUTELA 864.6.2 CONTROLES QUE NO REQUIEREN INTERPOSICIÓN DE ACCIONES 864.6.2.1 CONTROL PREVIO 864.6.2.1.1 CONTROL PREVIO DE PROYECTOS DE LEY OBJETADOS POR EL PRESIDENTE 86

38

4.6.2.1.2 CONTROL PREVIO DE PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA 874.6.2.1.3 CONTROL PREVIO DE TRATADOS Y DE SUS LEYES APROBATORIAS 874.6.2.2 CONTROL AUTOMÁTICO 884.6.2.3 CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN 88

§5. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA 90

§6. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO COLOMBIANO 95

6.1 ASPECTOS TEÓRICOS GENERALES 956.1.1 LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN DEL PODER 956.1.2 EL RÉGIMEN POLÍTICO 966.1.2.1 SEGÚN LA LEGITIMACIÓN DEL PODER QUE PRIMA 966.1.2.2 SEGÚN LA DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DEL PODER 966.1.2.3 SEGÚN LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER 976.1.2 FUNCIONES DEL ESTADO 986.1.2.1 FUNCIÓN CONSTITUYENTE 986.1.2.2 FUNCIÓN LEGISLATIVA 996.1.2.3 FUNCIÓN JURISDICCIONAL 996.1.2.4 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: 996.1.3 ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO U ÓRGANOS DEL ESTADO 1006.2 ORGANIZACIÓN DEL ESTADO COLOMBIANO 1006.2.1 LA RAMA LEGISLATIVA 1006.2.1.1 CONFORMACIÓN 1006.2.1.2 QUORUM 1016.2.1.3 COMISIONES PERMANENTES 1016.1.2.4 FUNCIONES 1026.1.2.5 CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES 1026.2.1.5.1 LEYES ORGÁNICAS 1036.1.2.5.2 LEYES ESTATUTARIAS 1036.1.2.5.3 LEYES MARCO 1046.1.2.5.4 LEYES DE FACULTADES 1046.1.2.5.5 LEYES DE CONVOCATORIA A ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Y DE CONVOCATORIA A REFERENDO 1056.1.2.5.6 LEYES APROBATORIAS 1056.1.2.5.7 LEYES ORDINARIAS 1056.1.2.6 TRÁMITE LEGISLATIVO 1066.1.2.7 INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES PARA SER CONGRESISTA 1066.1.2.8 PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA 1076.1.2.8.1 CAUSALES DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA 1076.2.2 LA RAMA EJECUTIVA 1086.2.2.1 CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN PRESIDENCIALISTA 1086.2.2.2 CONFORMACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA 1086.2.2.2.1 EL PRESIDENTE 1086.2.2.2.1.1 FUNCIONES PRESIDENCIALES 1096.2.2.2.1.1.1 FUNCIONES COMO JEFE DE ESTADO 1096.2.2.2.1.1.2 FUNCIONES COMO JEFE DE GOBIERNO 109

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6.2.2.2.1.1.3 FUNCIONES COMO SUPREMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA 1106.2.2.2.1.1.4 LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA 1106.2.2.2.2 EL VICEPRESIDENTE 1116.2.2.2.3 LOS MINISTERIOS 1116.2.2.2.4 LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1126.2.2.2.5 LAS SUPERINTENDENCIAS 1136.2.2.2.6 LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS 1136.2.2.2.6.1 LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS 1146.2.2.2.6.2 LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO 1146.2.2.2.6.3 LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA 1156.2.2.3 LA CARRERA ADMINISTRATIVA 1156.2.2.4 LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN 1166.2.2.4.1.1 ESTADO DE GUERRA EXTERIOR 1166.2.2.4.1.2 ESTADO DE CONMOCIÓN INTERIOR 1176.2.2.4.1.3 ESTADOS DE EMERGENCIA 1176.2.2.4.2 REGLAS GENERALES 1186.2.3 LA RAMA JUDICIAL 1196.2.3.1 JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 1196.2.3.2 ORGANISMOS QUE EJERCEN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL 1206.2.3.2.1 LA CORTE CONSTITUCIONAL 1206.2.3.2.1.1 REQUISITOS PARA SER MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1206.2.3.2.1.2 FUNCIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1216.2.3.2.2 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 1216.2.3.2.2.1 REQUISITOS PARA SER MAGISTRADO DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

1226.2.3.2.2.2 ATRIBUCIONES Y FUNCIONES 1226.2.3.2.3 LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1226.2.3.2.3.1 REQUISITOS PARA SER MAGISTRADO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1236.2.3.2.3.2 FUNCIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1236.2.3.2.4 EL CONSEJO DE ESTADO 1236.2.3.2.4.1 FUNCIONES DEL CONSEJO DE ESTADO 1246.2.3.2.4.2 CONFORMACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO 1246.2.3.2.5 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 1256.2.3.2.5.1 FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN 1266.2.3.2.5.2 FUNCIONES ESPECIALES DEL FISCAL GENERAL 1266.2.3.2.6 LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES 1266.2.3.2.7 LAS AUTORIDADES INDÍGENAS 1276.2.3.2.8 LOS JUECES DE PAZ 1276.2.4 ORGANISMOS DE CONTROL 1286.2.4.1 EL MINISTERIO PÚBLICO 1296.2.4.2 LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1296.2.4.2.1 REQUISITOS PARA SER ELEGIDO CONTRALOR 1306.2.4.2.2 FUNCIONES DEL CONTRALOR 1306.2.4.3 LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL 1306.2.4.3.1 CONSEJO NACIONAL ELECTORAL 1316.2.4.3.2 EL REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL 131

§ 7. RÉGIMEN ECONÓMICO Y HACIENDA PÚBLICA 132

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7.1 ASPECTOS GENERALES 1327.1.1 GASTO PÚBLICO 1337.2.1.1. CLASIFICACIÓN DEL GASTO PÚBLICO 1357.2.1.1.1 GASTOS DE FUNCIONAMIENTO 1357.2.1.1.2 GASTOS DE INVERSIÓN 1357.2.1.1.3 GASTOS QUE CUBREN EL SERVICIO DE LA DEUDA 1367.2.1.2 EL GASTO PÚBLICO SOCIAL 1367.2.1.3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL GASTO PÚBLICO 1367.1.2 INGRESOS FISCALES 1377.1.2.1 LOS INGRESOS CORRIENTES 1387.1.2.1.1 LOS IMPUESTOS 1387.1.2.1.1.1 PRINCIPIOS DE REGULACIÓN DE LOS IMPUESTOS 1387.1.2.1.1.2 CLASIFICACIÓN DE LOS IMPUESTOS 1407.1.2.1.2 LAS TASAS 1407.1.2.1.3 LOS INGRESOS DE CAPITAL 1417.1.3 PRESUPUESTO 1437.1.4 PLAN DE DESARROLLO 1447.1.5 DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL Y AUTONOMÍA FINANCIERA 145

§8. DERECHOS Y MECANISMOS DE PROTECCIÓN 146

8.1 LOS DERECHOS Y LOS DEBERES 1468.1.1 EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS 1468.1.2 EL ORIGEN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1478.1.2.1 LOS DERECHOS INDIVIDUALES 1478.1.2.2 LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES 1488.1.2.3 LOS DERECHOS COLECTIVOS O DIFUSOS 1508.1.2.4 EL CONCEPTO DE “DERECHOS FUNDAMENTALES” 1508.1.3 LOS DERECHOS Y LOS DEBERES EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 1518.1.3.1 DERECHOS FUNDAMENTALES 1528.1.3.2 DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES 1658.2 MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS 1688.2.1 LA ACCIÓN DE TUTELA 1688.2.2 LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 1728.2.3 LAS ACCIONES POPULARES 1788.2.4 LAS ACCIONES DE CLASE O DE GRUPO 181

§9. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN 183

9.1 LA PARTICIPACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 1839.1.1 SUFRAGIO UNIVERSAL 1859.1.2 INICIATIVA POPULAR LEGISLATIVA Y NORMATIVA: 1859.1.3 REFERENDO 1869.1.4 CONSULTA POPULAR 1889.1.5 PLEBISCITO 1909.1.6 CABILDO ABIERTO 192

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9.1.7 REVOCATORIA DEL MANDATO 1939.2 Algunos interrogantes generales sobre la democracia y su implementación en el caso Colombiano 195

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§1 INTRODUCCIÓN

1.1 Surgimiento del Estado Aunque es posible identificar a lo largo de la historia y en distintos lugares, diversos a Europa, la concentración de poderes sobre territorios y poblaciones con características tales como el ejercicio de la fuerza de modo eficaz y la instauración de cierto orden social, es sólo con la consolidación de los llamados Estados nacionales en Europa que podemos hablar de Estado en el sentido en que hoy utilizamos el término.

Lo que denominamos actualmente Estado moderno, es un Estado nacional caracterizado por la soberanía2, intentaremos recrear su construcción en la historia, teniendo en cuenta los casos europeos, fundamentalmente se trata de Francia e Inglaterra, en tanto fue en estos lugares donde primero surgieron los estados modernos y su modo de construcción ha hecho las veces de modelo.

Durante la edad media en el occidente europeo las células de organización política (reinos, principados, señoríos, ciudades, etc.) existentes todavía no son unidades consolidadas de poder. El poder presenta una formación policéntrica, y obedece a intereses patrimonialistas y religiosos, los señores feudales dominan en sus respectivos territorios sin hacerlo a título de representantes del rey. "En la práctica el señor feudal es rey de sus siervos. El rey gobierna como un feudal sobre las tierras del realengo, es decir sobre aquellas que le pertenecen patrimonialmente. Y es con ese patrimonio privado con el que respalda su derecho a la corona y sus pretensiones de influencia sobre el resto del reino, que dependen básicamente de sus relaciones personales con los nobles más poderosos"3

El Estado moderno es el resultado de un proceso de formación articulado en gran medida por la guerra, utilizada como instrumento para lograr el dominio de un territorio con exclusión de los poderes externos y para 2 La soberanía hace referencia "al desarrollo de monopolios financieros, a la concentración de los recursos de coerción, a la unificación de la fuerza y a la disposición de la ley como marco de acción en un espacio determinado y bajo una autoridad única y excluyente..." (Manuel Alberto Alonso Espinal, Juan Carlos Vélez Rendón. Guerra, soberanía y órdenes alternos. Estudios Políticos, No. 13, julio-diciembre 1998, Medellín, p. 43).3 José Antonio de Gabriel. La formación del Estado moderno. En: Manual de Ciencia Política. Editor: Rafael del Aguila. Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 37.

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lograr la sumisión de los enemigos internos a los cuales se les priva del uso de la fuerza. El monarca será quien la dirija.

Tales formas de exclusión, interna y externa, tienden a la concentración del poder en una sola autoridad para obtener el monopolio del uso de la fuerza y de los recursos económicos. Estos dos monopolios actúan recíprocamente como medio y fin, el uno garantiza al otro en la lógica de la guerra. El rey requerirá recursos fiscales para poder financiar la guerra, y a través de ella obtendrá recursos fiscales.

Este proceso de monopolización del poder obedece en un primer estadio a intereses privados pertenecientes a las familias reales, pero con el tiempo fueron apareciendo los intereses públicos, expresados en exigencias de seguridad y protección por parte de las poblaciones que reconocían obediencia a la autoridad. Es precisamente este cambio, acompañado de la institucionalización de los mecanismos a través de los cuales se gestiona el monopolio, lo que muestra el paso de la simple concentración del poder en una autoridad, a lo que hoy reconocemos como Estado.

Dicha institucionalización consiste por una parte en la conformación de un aparato administrativo, es decir de un cuerpo de funcionarios que actúan a nombre del Estado de modo especializado y permanente. La institucionalización también se expresó en la imposición de un conjunto de normas para regular la vida social de modo tal que quedara suprimida la facultad de cada uno de hacer justicia por su propia mano. Operó así la racionalización de la fuerza, pues quedó bajo el monopolio del Estado y sólo como último recurso.

Se construyó de esta manera un derecho oficial, el cual determina las condiciones bajo las cuáles se ejerce la coacción de manera autorizada y los individuos que pueden hacerlo. Esta forma de institucionalización supone la protección de los individuos sometidos al orden jurídico, contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esta protección alcanza cierto grado podemos hablar de que hay seguridad colectiva4, esta tiene como aspiración la pacificación como proyecto político continuo.

4 Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Traducción de la segunda edición en alemán, por Roberto J. Vernengo. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1986, ps. 49-51.

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1.2 La legitimidad y la legalidad El recuento que hasta ahora hemos efectuado nos conduce a la necesidad de aclarar dos conceptos importantes para la cabal comprensión del poder estatal y para enlazar la teorización efectuada con la del apartado siguiente relativa al Derecho. Se trata de los conceptos de legitimidad y de legalidad, el primero propio de la política y el segundo del Derecho.

En el párrafo inmediatamente anterior se dijo que el Estado detenta el uso de la fuerza legítima. Con lo cual se hace énfasis en que la sola utilización de la fuerza no es suficiente para sustentar y mantener el poder estatal, es necesario que quienes obedecen dicho poder tengan razones para aceptarlo. La legitimidad se refiere precisamente a esta idea que tiene que ver con las razones por las cuales las personas aceptan y justifican un poder político. Si revisamos la historia podemos encontrar diversos fundamentos de la legitimidad del poder político: la divinidad, esto es la creencia de que el poder político deviene de Dios, modelo de legitimidad que se dio en gran medida durante la edad media; el carisma del líder, modelo de legitimidad del cual se encuentran ejemplos aún en el mundo contemporáneo y, como característico del Estado moderno encontramos la legitimidad basada en la legalidad. Lo cual genera como resultado la identificación entre legitimidad y legalidad.

Cuando el Estado moderno, asumió el carácter de Estado de derecho, la legitimidad del poder ejercido por el Estado se fundamentó en su sometimiento a la legalidad, en dos aspectos: quienes ejercen el poder estatal deben estar autorizados para ello por el ordenamiento jurídico, se trata de la legitimidad en el origen del poder; pero además dicho poder debe ser ejercido conforme a lo establecido en la ley, se exige así que el poder no sea utilizado de manera arbitraria, se trata de la legalidad en el ejercicio del poder5.

El Estado de Derecho significó así la opción por el "gobierno de las leyes", opuesto al gobierno de los hombres. Dicha opción implica tanto gobernar conforme a las leyes como gobernar mediante las leyes, esto es, normas de carácter general válidas para toda la comunidad política.

No obstante, en la actualidad se estima que la sujeción a la legalidad no es ya suficiente para hacer del poder estatal un poder legítimo, por eso podemos afirmar que ese modelo de legitimidad está en crisis. Hoy se considera que es necesario además, que la ciudadanía participe 5 Norberto Bobbio. El poder y el Derecho. En: origen y fundamento del poder político. Norberto Bobbio y Michelangelo Bovero. Enlace grijalbo. México: 1984, p. 30.

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ampliamente en la toma de decisiones y que el Estado sea eficaz en la satisfacción de las necesidades sociales.

1.3 El mundo del "ser" y el mundo del "deber ser"

1.3.1 Diferencia entre el "ser" y el "deber ser"Dentro de lo que llamamos el mundo del "ser" encontramos la realidad objetiva, es decir, las cosas u objetos materiales e inmateriales, las personas y los seres vivos en general. Fuera de esta realidad del "ser" que es estudiada por la ontología, encontramos una realidad que denominamos la del "deber ser" que es estudiada por la "deontología" y que se ocupa de determinar cómo debe ser la conducta humana. Partiendo de esta diferenciación entre la realidad del "ser" y la realidad del "deber ser", podemos ubicar el mundo de las normas, y concretamente de las normas jurídicas, dentro del mundo del "deber ser".

No podemos confundir las normas de conducta con las denominadas leyes de la naturaleza. Estas últimas, por ejemplo la ley de la gravedad o la ley de la conservación de la energía, lo que hacen es describir fenómenos naturales. Por esta razón las leyes de la naturaleza se encuentran dentro del mundo del "ser", son leyes descriptivas, y se diferencian de las normas del "deber ser" que establecen prescripciones sobre la conducta humana. Es así como las denominadas leyes de la naturaleza no contienen prescripciones sobre cómo debe ser la conducta humana para el logro de determinados fines y por lo tanto, para este caso, no se enmarcan dentro de nuestro objeto de estudio.

1.4 Clases de normas

1.4.1 Normas morales:Las normas morales son aquellas que cada persona tiene en un momento dado para autorregular su propia conducta. No dependen directamente de si creemos o no en una determinada religión o si respetamos o no las leyes del país en el que nos encontramos, pues de todas formas cada persona autorregula su conducta con base en una serie de valores propios que lo llevan a comportarse de una u otra forma. Esta autorregulación, que cada uno hace de su comportamiento, tiene mucho que ver con los conceptos del bien y el mal, que pueden variar de acuerdo con los valores que se posean y que generalmente se adquieren en el seno de la sociedad en que nos formamos, en la educación que adquirimos y especialmente en la familia. Se ha asumido

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en este contexto una posición que privilegia la moral individual, pero es posible identificar procesos de moral social6.

En caso de que una persona viole sus normas morales, no existe autoridad diferente al propio sujeto que esté facultada para sancionar tal violación, puesto que son normas que cada uno se impone. Así, es frecuente que las personas hagan cierto tipo de autoimposiciones de conformidad con su concepción del bien y ante su transgresión, que podríamos asimilarlas a sanciones impuestas por la persona que cree y por lo tanto se impone cumplir una penitencia o hacer una obra benéfica.

1.4.2 Normas religiosas:También podemos hablar en este punto de las normas religiosas que aunque pueden coincidir en su contenido con normas morales, no por esto podemos decir que todas las normas morales sean normas religiosas. La moral existe independientemente de que existan creencias religiosas o no en la persona.

Las normas religiosas tienen su razón de ser en la creencia de la existencia de un ser superior. Las iglesias o grupos religiosos crean normas religiosas para hacer que las personas que pertenecen a esa iglesia o grupo se sometan y cumplan tales normas. Pueden hacerse cumplir por autoridades religiosas cuando una persona voluntariamente se somete a tales autoridades. Es así como los tribunales canónicos pueden fallar asuntos de derecho canónico en la religión católica y tienen autoridad para ello, pero solo respecto a las personas que voluntariamente acogen esta religión.

Una religión puede tener tal trascendencia en algunas sociedades que se llegan a presentar casos como en Colombia, donde algunas normas de la religión católica tienen efectos ante el Estado. Es el caso del concordato firmado entre el Estado del Vaticano y el Estado de Colombia que acepta que los matrimonios católicos surten efectos ante la ley civil colombiana y por el solo hecho de casarse por el rito católico, los cónyuges quedan casados ante el Estado Colombiano y adquieren las obligaciones recíprocas que establece la ley civil colombiana para quien se casa por la vía judicial.

6 Ver Ramón Folch "Ambiente, Emoción y Etica: actitudes ante la cultura de la sostenibilidad", editorial Ariel, Barcelona: 1998.

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1.4.3 Convencionalismos sociales: Podemos hablar de otro tipo de normas que son las normas de urbanidad, de civismo, de gentileza, de la moda, de la expresión verbal, etc. Además encontramos normas de conducta en ciertos lugares y situaciones como son las normas de comportamiento en la mesa, en las iglesias, en las bibliotecas, en los museos, en los estadios, en los medios de transporte masivo como el metro, etc. Todas estas normas están determinadas principalmente por la costumbre. A estas normas las denominamos convencionalismos sociales.

1.4.4 Normas jurídicas:Adicionalmente a estas normas o convencionalismos sociales, encontramos las normas jurídicas. Estas son las establecidas o impuestas por las autoridades legítimamente constituidas para ello por el Estado y se imponen en forma obligatoria para toda la sociedad. Las normas de derecho son el objeto de nuestro estudio.

1.5 Comparación entre el Derecho y la moral De lo dicho hasta aquí se desprende que el derecho es sólo una de las formas de control social que utiliza a las normas como instrumento. Vimos como la religión, los usos o convencionalismos sociales y la moral actúan también como modalidades de control normativo. Al asumirlos así una diferencia obvia entre el Derecho y la Moral es que las normas jurídicas constituyen una forma de control social institucionalizado, mientras que las morales no y otra diferencia directamente relacionada con la anterior es que las normas jurídicas cambian de manera deliberada, en cambio las morales son inmunes al cambio deliberado, no pueden ser implantadas ni eliminadas de un momento a otro7.

Para distinguir las formas de control social normativas, los teóricos tradicionalmente han utilizado cuatro parámetros, integrado cada uno por conceptos opuestos. Se trata de una forma de diferenciación clásica, que aunque es muy discutible aporta claridad en la distinción. Acudimos a ella para efectos de diferenciar el derecho de la moral.

1.5.1 Ámbito de la conducta que se regulaTeniendo en cuenta este criterio de distinción, se habla de interioridad y de exterioridad:

7 H.L.A. Hart. El concepto de derecho. Segunda edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961. p. 217-218

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El derecho se ocupa principalmente de la regulación exterior del comportamiento humano (fuero externo), mientras que la moral está dirigida a la conciencia individual (fuero interno). De tal modo, al derecho le interesan en mayor medida los resultados del actuar humano y a la moral las intenciones o motivos determinantes del comportamiento, sin que esto signifique que la moral descarte la valoración de resultados ni que el derecho desdeñe las intenciones del obrar humano. Puede sostenerse que la conducta externa, es decir, los resultados de la acción, importan a la moral sólo en cuanto representan el testimonio de una conducta íntima; y por el contrario el aspecto interno de la conducta, esto es, la intención, interesa al derecho, únicamente en cuanto indique una posible acción externa.

1.5.2 Modo de vinculación de los sujetos destinatarios de la normaA partir de este parámetro se habla de alterada o bilateralidad y unilateralidad:

Las normas en el derecho son bilaterales en la medida de que consagran ventajas (derechos, potestades, privilegios) para una persona y en forma correlativa desventajas para otra (deberes, sujeciones, no derechos). Por el contrario, en la moral las desventajas, deberes u obligaciones no son correlativas a las ventajas de otro individuo, sino que la moral es solo imperativa, por ejemplo, la obligación moral de socorrer al mendigo no implica para éste la facultad de exigir que se le socorra.

1.5.3 Utilización de la fuerzaLa aplicación de este criterio da lugar a hablar de coercibilidad e incoercibilidad.

La moral es incoercible, porque sus preceptos se observan en forma libre y espontánea, a lo sumo, la consecuencia de su transgresión consistirá en un reproche o en remordimiento. El derecho es coercible pues los órganos coactivos del Estado tienen la posibilidad de usar la fuerza con el fin de sancionar la violación de una norma jurídica o constreñir su cumplimiento.

1.5.4 Origen de la imposición de la normaEsto es, si la norma es impuesta por el mismo individuo obligado o si se le impone desde afuera, se habla de autonomía en el primer caso y de heteronomía en el segundo.

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La moral es autónoma porque los preceptos morales son fruto de la convicción de cada individuo, obligan en la medida en que se consideren válidos para el destinatario. El derecho es heterónomo pues quien crea e impone la norma como obligatoria es regularmente una voluntad externa, que no cuenta con el consenso del sujeto destinatario de aquella.

1.6 El concepto de DerechoLa palabra derecho proviene de la voz latina "directurs" que significa derecho, recto, rígido. Sin embargo el vocablo que utilizaron los romanos para denominar el derecho fue ius y jus.

A pesar de que usamos la palabra "derecho" con bastante frecuencia quizá no hayamos advertido que la empleamos con diversos sentidos y en diversos contextos. Las siguientes frases nos muestran esa variedad de significados; seguramente usted ha visto en los periódicos una frase como esta:

"El derecho colombiano admite la extradición de nacionales".

Y seguramente usted ha realizado una reclamación como la siguiente:

"Tengo derecho a la educación".

Quizá alguna vez ha leído o escuchado algo así como:

"El derecho es un instrumentos del poder político".

Tal vez haya escuchado a un jurista decir:

"El derecho es una disciplina que hace parte de las ciencias sociales".

En efecto, se trata de una misma palabra con varios significados, en el primer caso la palabra derecho se refiere a un conjunto de normas jurídicas que regulan la vida de un determinado Estado. En ese caso el concepto es equivalente a la expresión "ordenamiento jurídico". Tradicionalmente se ha entendido que este es el "derecho objetivo".

La segunda frase utiliza la palabra con un significado distinto, alude a una facultad o atribución, de modo similar, se podría emplear el término equiparándolo a una garantía, prerrogativa o potestad. Todos estos usos lo equiparan a una situación favorable para una persona o grupo de

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personas. La teoría jurídica tradicional denomina este sentido de la palabra como "derecho subjetivo".

En el tercer ejemplo el derecho es visto como uno de los mecanismos de control social, no se habla de un sistema de normas determinado, sino del derecho en abstracto, pero entendido como una práctica social. Se le observa como otro más de los mecanismos normativos que regulan la vida en comunidad.

Si examinamos la cuarta frase vemos que utiliza el vocablo derecho para denominar una disciplina científica, se trata de la ciencia que estudia al derecho como objeto. Lo curioso es que la misma palabra sirve para nombrar el objeto que se conoce, como la ciencia que lo conoce. La mayoría de las disciplinas científicas no presentan este problema, la sociología por ejemplo, posee un nombre que la diferencia del objeto que estudia: la sociedad.

Con el ejercicio realizado se llega a la conclusión de que el concepto "derecho" es un concepto ambivalente o ambiguo, pues posee varios significados.

Pero ahí no acaban las dificultades, el concepto "derecho" también es vago, ello significa que no es fácil dar una definición satisfactoria de este. Cuando definimos se supone que lo que hacemos es ubicar el objeto o concepto en un género de cosas y además determinar su diferencia específica respecto de esas otras cosas, para lo cual necesariamente debemos tener claro cuales son las características que diferencian lo que definimos respecto del género al que pertenece. Aquí precisamente estriba la dificultad para definir el derecho, pues no siempre que utilizamos ese término, a pesar de que lo hagamos dentro de un mismo contexto, lo que denominamos así reúne las mismas características. Veamos: A pesar de que tanto el derecho internacional como el derecho nacional de nuestro país o de cualquier país, son derecho, en el primer sentido que examinamos; es decir, son sistemas jurídicos, no poseen las mismas características, pues mientras los primeros, los derechos nacionales son ordenamientos caracterizados por el ejercicio centralizado de la coacción, el segundo todavía no cuenta con esta característica de manera definida, como en el primero.

1.7 Importancia de las normas jurídicasSegún lo dice Monroy Cabra, "El derecho es una exigencia de la sociedad humana". Si esto es cierto, dadas las condiciones del mundo actual, es difícil pensar por ahora en una sociedad humana sin derecho. Es así

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como por ejemplo el conocido personaje literario del escritor Daniel Defoe, "Robinson Crusoe" en su isla, no necesitó de normas jurídicas, pues vivía solo y un hombre solo no forma una sociedad. Únicamente cuando encontró otra u otras personas se hizo clara la necesidad de establecer normas de comportamiento y de la autoridad para hacerlas cumplir.

Se ha dicho que donde hay sociedad hay derecho. Esta afirmación puede tomarse como válida si se toma el concepto de derecho en un sentido amplio, es decir, como un conjunto de normas que restrinjan el uso de la violencia de modo tal que permitan la convivencia.

El derecho busca regular las relaciones entre las personas y servir como instrumento de solución de conflictos. El derecho nace de la idea de encausar la conducta de los hombres hacia la realización de valores como son la solidaridad, la justicia, la libertad, la igualdad, el conocimiento, la paz, etc. Debe advertirse que como objeto "relativo", es susceptible de diversos usos, incluso indeseados, pero el más conveniente es el indicado.

1.8 Funciones del DerechoCuando hablamos del derecho, teniéndolo en cuenta como un mecanismo de regulación de la vida en comunidad, podemos advertir que cumple ese papel a través de varias funciones:

1.8.1 Función de resolución de conflictos: Actúa como un dispositivo de prevención, solución y en general, de tratamiento de conflictos. No obstante, no se puede negar que puede llegar a crearlos.

Esta función puede manifestarse de varias formas: como función reguladora, función represora, función orientadora8:

Como función reguladora: cuando el derecho acepta y absorbe el conflicto porque las razones del conflicto tienen respaldo en la opinión pública o en el poder político, dando lugar a normas reguladoras. Ejemplo: normas sobre propiedad intelectual, normas protectoras del medio ambiente etc.

8 Para identificarlas seguimos parcialmente la conceptualización de Ramón Soriano, Sociología del derecho, Barcelona, Ariel, 1997.

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Como función represora: cuando la razón del conflicto no tiene justificación para el poder político. Aquí estarían las normas que estatuyen como delitos, determinadas conductas.

Como función orientadora: si se canaliza u orienta el conflicto para que pueda resolverse de manera pacifica, por parte de quienes tienen lo intereses enfrentados. Por ejemplo las normas sobre derecho laboral colectivo, las cuales buscan canalizar los conflictos entre trabajadores y empleadores.

No obstante lo anterior, el derecho en ocasiones genera conflictos, se trata de una disfunción. Esto ocurre cuando el derecho no se adecua a las necesidades del sector social o actividad a la que se aplica, o cuando el derecho trata igual, con el mismo rasero relaciones de desigualdad. Son muestra de esta disfunción muchas situaciones que hacen que el derecho sea injusto. Por ejemplo el cobro de un peaje en una vía por la que principalmente transitan campesinos de escasos recursos, lo cual hace muy gravoso el pago en comparación con la rentabilidad de los productos que venden.

1.8.2 Función de ordenamiento social y organización El Derecho genera un orden social. Modela la vida social a través del establecimiento de parámetros indicativos de lo permitido, lo prohibido y lo obligatorio, de acuerdo a los fines propuestos por el poder político. Se advierte que la instauración de dicho orden social, no implica necesariamente que los beneficios y protecciones que se derivan de su existencia, se extiendan de manera uniforme y equitativa a todos los sujetos del grupo humano vinculado por el derecho.

En esta función se inscribe como función específica la de organización, la cual se da en el Derecho moderno en dos ámbitos:

Organización del poder político De esta función se encarga la parte orgánica de la Constitución.

Organización de la sociedad civil: La cual es menos incisiva y de mucho menor alcance, pues se refiere al campo de los particulares, de la vida privada, o mundo de la vida, es así como el derecho regula las principales instituciones privadas (matrimonio, familia, sindicatos, empresa, organizaciones no gubernamentales) y también las relaciones intersubjetivas entre particulares y las principales instituciones privadas.

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1.8.3 Función de legitimación del poder político Esta función significa que el derecho sirve como justificación del poder, en tanto este se ejerza conforme a los modelos normativos reconocidos por los sujetos obligados como derecho valido. Obra así una identificación entre legitimidad y legalidad. En esta perspectiva el poder es legítimo si se sujeta al derecho.

1.8.4 Función distributiva El derecho se encarga de repartir ventajas y cargas entre los ciudadanos y los grupos sociales.

1.8.5 Función promocionadora El derecho también constituye un instrumento para el alentamiento de valores que se estiman como importantes para la sociedad. Esta función es propia del Estado social intervencionista, pues tiene como necesaria implicación una fuerte actividad estatal tendiente a consolidar los derechos sociales de la ciudadanía.

1.9 El ordenamiento jurídicoPara la búsqueda de sus fines, el derecho se presenta como un sistema jerarquizado de normas que denominamos ordenamiento jurídico. Ese el ordenamiento jurídico se fundamenta en unas normas de mayor jerarquía que son la Constitución Política o Constitución Nacional, que en Colombia es la expedida por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Este modelo jerarquizado de normas, lo presenta el profesor Tulio Elí Chinchilla Herrera9 en dos cuadros comparativos que ilustran al respecto. Estos son:

9 Tulio El Chinchilla. Introducción a una Teoría Constitucional Colombiana" publicado en la Revista Escuela Judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho "Rodrigo Lara Bonilla", Santafè de Bogotá, No. 6, 1993.

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En estos gráficos podemos ver con claridad la importancia que ha tomado la nueva Constitución Nacional de Colombia, puesto que en la clásica pirámide que nos presenta Has Kelsen, la Constitución como máxima norma de jerarquía no se aplica directamente al caso concreto, sino por intermedio de las demás normas jurídicas. En cambio, en el sistema de la "Primera Norma" la constitución, así como las demás normas jurídicas, se pueden aplicar directamente al caso concreto, como principalmente para defender los derechos fundamentales lo está haciendo en nuestro medio la Corte Constitucional, cuando falla casos de tutela y le da aplicación o vida jurídica a las normas de la Constitución en forma directa al caso concreto que se juzga.

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Con base en esto podemos decir que la verdadera dimensión del derecho sólo se ve en el caso concreto, como bien lo ha interpretado nuestra Corte Constitucional. Las normas jurídicas vistas en abstracto no adquieren su verdadera dimensión y existencia. Por lo tanto los derechos consagrados en las normas jurídicas en forma genérica no son fácilmente visibles. Su verdadera existencia e importancia solo se ve cuando en el caso concreto se analiza y se aplica la norma.

En la práctica lo más usual es que los derechos que protegen las normas jurídicas entren en conflicto unos con otros. Cuando esto sucede, el juez debe considerar el grado de afectación de cada uno de los derechos que entran en conflicto en el caso que está juzgando. Una vez hecho esto el juez deberá aplicar los principios y reglas del derecho, ponderándolos, para así proteger alguno o algunos de los derechos que se vean afectados y que en tal caso requiera protección.

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§2. LA CONSTITUCIÓN

2.1 Surgimiento de las ConstitucionesDesde hace unos pocos siglos se ha extendido el convencimiento de que los principios que regulan el poder político encarnado en el Estado deben estar contenidos en un documento formal llamado Constitución.

Las primeras constituciones aparecieron como un intento de limitación y fragmentación del poder absoluto de los monarcas durante la época en que predominaron en Europa las llamadas monarquías absolutas, entendidas éstas como la primera etapa del Estado moderno. Esto significa que las Constituciones fueron uno de los instrumentos que sirvieron en la configuración de dicho Estado, en la medida en que este transita hacia el control del poder político.

El constitucionalismo, entendido como doctrina constitucionalizadora, que se produjo primero en los Estados nacionales europeos y en los Estados Unidos y luego poco a poco se fue extendiendo por el mundo, tenía dos ideas centrales, que aún hoy se conservan.

Las constituciones actuales tienen antecedentes en tres tradiciones: la inglesa, la francesa y la norteamericana. Los dos primeros procesos de constitucionalización muestran que mientras para el Derecho inglés la seguridad jurídica y política depende de la tradición normativa, para el Derecho francés estas derivan de la consagración de nuevas normas jurídicas que limiten el poder de la tradición.

2.2 Funciones de las Constituciones

2.2.1 Garantía de las libertades fundamentalesEn tanto las constituciones consagran cartas de derechos fundamentales, los cuáles se entienden como inherentes al hombre. Estos derechos pueden interpretarse como dispositivos de resistencia contra los avatares del poder político.

2.2.2 Función constitutiva del EstadoLas constituciones sirven para demostrar ante la comunidad internacional el surgimiento de un nuevo Estado. Por ello todos los

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Estados luego de independizarse se muestran ante los demás países como portadores de una Constitución propia.

2.2.3 Función de estabilizaciónLas constituciones se caracterizan por poseer una tendencia a la permanencia o si no, a la perdurabilidad, por consiguiente otorgan estabilidad al poder político que se apoya en ellas.

2.2.4 Función de racionalización Las constituciones permiten racionalizar el poder político, esto se logra en parte a través de la aplicación del principio de separación de funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) que garantiza el control del poder público en virtud de la prohibición de concentrar el poder en un solo órgano. Además se logra con normas que determinan las competencias de las autoridades, sujetando por consiguiente el ejercicio del poder a unas normas previas, esto es, el poder queda así sujeto a la legalidad.

2.2.5 Función de legitimación del poder políticoDebido a que las constituciones incorporan principios políticos democráticos y liberales su existencia, como soporte del poder político lo legitiman, pues configuran el título con base en cual se ejerce el poder.

2.2.6 Función de propaganda y educación políticaLas constituciones buscan orientar los diversos campos de acción de los miembros del grupo social. Sobre todo cuando se trata de constituciones "dirigentes", las cuáles pretenden implantar cambios en la sociedad y poseen un gran contenido ideológico.

2.2.7 Función de cohesión socialLa Constitución sirve como elemento aglutinado e integrador de la sociedad. Es por ello que puede afirmarse que la Constitución y el constitucionalismo representan fenómenos sociales que cumplen un papel cercano al que cumplieron los dogmas de la religión católica y la Iglesia misma, durante el medioevo. La constitución es el principal instrumento que posee el Estado moderno para mostrarse como un Estado nacional, esto es portador de la identidad del cuerpo social. De esta manera, la Constitución Política cumple una función simbólica.

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2.2.8 Función de unificación del ordenamiento jurídicoLa Constitución hace aparecer los distintos campos de regulación del Derecho como un orden coherente y compacto a pesar de las contradicciones que puedan existir entre intereses contrapuestos. El orden jurídico que se sustenta en la constitución por ejemplo protege simultáneamente el derecho a la propiedad privada y el derecho a la igualdad material.

2.2.9 Función como base fundamentadora del sistema jurídicoLa Constitución es la norma básica del ordenamiento jurídico, ello significa que toda la estructura normativa tiene su fundamento en la Constitución. A su vez la Constitución es el principal parámetro de validez jurídica.

2.3 Nociones de Constitución PolíticaEl término Constitución tiene varias acepciones. Puede ser definido en sentido jurídico, material, formal, sociológico y político; en ocasiones estos sentidos se cruzan y se obtienen sentidos mixtos, complementarios y aún contradictorios. Al respecto existe un desarrollo extenso, pues es enorme la cantidad de autores que tratan el tema.

Así, en un una primera acepción, la jurídica, se trata de una norma, de un conjunto de normas con carácter positivo superior, que constituye la fuente de validez derivada, de las normas inferiores, de las actuaciones y hasta de las omisiones de las autoridades. Este concepto se ha clasificado en formal y material.

La Constitución formal es un estatuto normativo consagrado en un texto considerado como superior y que contiene la organización básica del Estado, los principios a los que debe obedecer, su funcionamiento y las relaciones con los particulares.

Según el sentido material la "norma constitucional", o "carta magna", o "norma fundamental", como también se le conoce, es producida por un organismo extraordinario: el poder constituyente, y constituye siempre un acto de carácter político que se refrenda mediante actos de carácter jurídico que tienen efecto legitimador (asamblea constituyente, referendo, acuerdo constituyente, pacto de clases constituyentes, etc.). Dicha función o poder constituyente se atenúa cuando es el legislativo, el que actúa como legislador, el cual es más bien un reformador. Para

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consolidar el sentido material descrito es necesario integrar el valor normativo de la Constitución, es decir, el reconocimiento de que la Constitución es norma de carácter superior y tiene aplicación directa, que no simplemente se trata de una norma para otorgar validez a la normatividad inferior, sino que ella misma vincula las actuaciones del estado y los particulares. El contenido material se cifra además en la exigibilidad de los principios, valores, fines y derechos consagrados en la Constitución.

Desde el punto de vista sociológico la Constitución real es aquella que obedece a la estructura real del poder político y a los procesos de poder que al interior de un Estado se desarrollan. Se trata entonces de la identificación de las fuerzas políticas y sociales y de su incidencia en el sistema de dominación. Ferdinan Lassalle llama a este tipo de constitución la constitución real.

Desde el punto de vista político, la Constitución recoge las significaciones jurídica y sociológica pero puede haber una significación más: la constitución como fenómeno socio jurídico y político que hace parte de procesos ideológicos e históricos de carácter democrático. Se trata sin duda de una pura reivindicación. Y en tal sentido sería un rasgo del estado moderno.

2.4 Contenido de la ConstituciónSe trata de establecer qué partes son las que componen una constitución.

Tradicionalmente se ha dicho que la Carta Política está conformada por una parte orgánica y otra dogmática. No obstante, a partir de un ejercicio pragmático de asunción de las constituciones contemporáneas es posible establecer otro tipo de divisiones, más o menos extenso, y que puede cruzarse con el tradicional.

Pues bien, por la parte dogmática de la Constitución (de las constituciones), se habla de aquella parte que consagra valores superiores de una sociedad, que postula los principios y fines estatales, y las libertades a proteger principalmente por el ordenamiento jurídico. En síntesis: se trata de un conjunto de normas que establecen los principios básicos que orientan la vida del Estado y los derechos de las personas.

La parte orgánica, determina la estructura del Estado, jerarquías, procedimientos y las competencias de los diversos órganos que integran

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el poder público. Por consiguiente tiene un énfasis instrumental y mecánico en el buen sentido de estas palabras pues organiza los poderes, sus funciones, competencias y hasta procedimientos.

No obstante esta composición básica que presentan las Constituciones se hace un listado de los temas objeto de tratamiento que en ellas encontramos:

Preámbulo: se trata de una especie de introducción al texto constitucional que proclama cual es la fuente de legitimidad del poder constituyente, los valores, principios y fines del estado. No obstante, más adelante se definirá de manera más extensa y precisa, pues constituye una unidad especial de este texto.

Principios fundamentales en los que se sustenta el orden constitucional: se especifican cuales son los principios, valores y fines trazados para el Estado y ellos sirven de normas orientadoras para la interpretación y aplicación constitucional.

Catálogo de derechos y mecanismos de protección de los mismos: el documento que integra los diversos derechos reconocidos a la población vinculada con la Constitución. Además, se establece cuáles son los instrumentos con los que cuentan las personas para hacer valer sus derechos.

Estructura institucional del Estado: enseña como se organiza el poder público en el respectivo Estado, teniendo en cuenta que las Constituciones modernas normalmente incorporan el principio de separación de poderes, se dice como tiene desarrollo orgánicamente. Se trata de un organigrama de instituciones oficiales, sus relaciones, funciones, competencias y procedimientos para la toma de decisiones importantes de lo nacional, regional y municipal.

Control Constitucional: para que la Constitución efectivamente sea la norma básica y superior del sistema jurídico se requiere que en ella misma se contemplen los mecanismos a través de los cuales ello se garantice su superioridad, es decir, debe indicarse cómo se hace efectiva la guarda de la Constitución; veremos que en los Estados constitucionales actuales se opta básicamente por dos tipos de modelos de control de constitucionalidad: control concentrado o control difuso.

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Procedimientos de reforma constitucional: con el fin de que la Constitución pueda adaptarse a los cambios que supone la vida social y estatal sin que se presenten rupturas es necesario que se prevea de que manera puede modificarse el texto constitucional y por quién o quiénes.

Disposiciones transitorias, que van como anexo y después de las disposiciones permanentes, que permiten el paso pacifico del antiguo régimen al nuevo, por el cambio de las constituciones.

Finalmente podemos establecer como elemento informante de la Constitución, pero que se hallan diseminados en todo su cuerpo, los elementos de supremacía constitucional, cuyo máximo instrumento se encuentra en el control de constitucionalidad. Son mecanismos dirigidos a establecer la supremacía de la Carta frente a las demás normas jurídicas de la sociedad, fundamentalmente frente a la Ley, que históricamente ha disputado el carácter de superioridad.

Al preámbulo se dedica un aparte específico, así también a los demás elementos que conforman la Constitución, excepción hecha de las disposiciones transitorias. A ellas han de dedicarse en este espacio algunos renglones.

La Constitución Política de Colombia de 1991, en su parte final, a manera de anexo, trajo 59 artículos de carácter transitorio, agrupados en ocho capítulos. Las disposiciones estaban dirigidas a permitir un tránsito menos dificultoso del régimen proscrito al nuevo. Para el efecto, los constituyentes entre otras materias revistieron de funciones legislativas protémpore al Presidente de la República para expedir normas en las cuales se pusieran en funcionamiento las nuevas instituciones creadas y para que se adelantaran procesos de paz. Se crearon además, por la Constituyente algunos organismos de existencia temporal y con funciones muy precisas; fundamentalmente una comisión especial (de ayuda legislativa al Presidente de la República) y la Veeduría del Tesoro Público. Se establecieron limitaciones a los propios constituyentes para que en los primeros años no pudieran hacer parte de los organismos creados; se expidieron normas sobre las elecciones que debían realizarse.

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2.5 Antecedentes y contexto del surgimiento de la Constitución de 1991La historia colombiana muestra como una característica la tendencia a confiar en que los problemas pueden ser solucionados a través de reformas normativas. Ello se evidencia durante el siglo XIX con sus numerosas Constituciones, las cuales tenían una peculiaridad, como muestra Hernando Valencia Villa: eran "cartas de batalla", es decir, resultaban de la imposición de los vencederos sobre los vencidos en las diversas guerras que se presentaron.

La Constitución de 1991 si bien no comporta esta última peculiaridad, sí evidencia el rasgo más general, pues se produjo en una coyuntura de crisis respecto de la cual se creyó que con la expedición de una nueva Carta Política era posible conjurarla o quizá al menos paliarla.

Tres problemas centrales existían en Colombia en el momento en que sale a la luz pública la nueva Carta: crecimiento del narcotráfico con los males que le eran anejos como un aumento de la violencia y de la corrupción; la crisis política, derivada por una parte de un régimen político restrictivo propiciado desde el Frente Nacional10, expresado en precarias o casi nulas posibilidades de participación política de otras fuerzas distintas a las del bipartidismo y por otra, derivada de una gran deslegitimación de la política tradicional en tanto no representaba los intereses del conglomerado social y finalmente; una intensificación del conflicto armado colombiano entre guerrillas de un lado y del otro Estado y grupos paramilitares, que empezaban a obtener gran fuerza11. El recrudecimiento de la violencia política durante la década del ochenta había propiciado la violación y limitación de los derechos humanos por parte de los grupos alzados en armas con su accionar y desde el propio Estado con la aplicación de las llamadas prácticas de la guerra sucia y las medidas legales tomadas a partir de la figura del estado de sitio, que como recurso supuestamente excepcional para restablecer el orden público turbado, fue la regla general en Colombia durante gran parte del siglo XX. 10 El llamado Frente Nacional consistió en un remedio convenido y llevado al plebiscito de 1957 por los dos partidos tradicionales, liberalismo y conservatismo, para poner fin a la violencia política de mediados del siglo XX, se acordó que la presidencia se turnaría durante 16 años entre los dos partidos y que todos los cargos públicos se repartirían equitativamente. No obstante que hacia finales de la década del ochenta ya había expirado el Frente Nacional sus resagos persistían (y aún persisten) en la política colombiana.11 Sin embargo, poco tiempo antes de la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente ya se había obtenido la reinserción a la vida civil de varios grupos guerrilleros, lo cual propiciaba la reforma política.

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Pero al señalar la complicada coyuntura vivida por Colombia en el período mencionado no puede pasarse por alto que el mundo entero y en aquellos momentos, en especial Latinoamérica se estaba inscribiendo en un nuevo modelo económico, que requería de variadas modificaciones expresadas fundamentalmente en la apertura económica y la detracción del papel del Estado.

Nuestra anterior Constitución databa de 1886, durante su vigencia fue objeto de muchas reformas. Desde 1957 producto de un plebiscito, la posibilidad de cambiarla o modificarla estaba obstaculizada desde la misma Constitución, pues se había establecido que sólo podría ser reformada por acto legislativo proveniente del Congreso, curiosamente el pueblo mismo, el constituyente primario, inducido por el bipartidismo había aniquilado su posibilidad de reformar la Constitución.

Hasta 1990 se habían intentado varias reformas pero estas fueron detenidas por la Corte Suprema de Justicia12, la cual declaraba la insconstitucionalidad de la respectiva convocatoria con el argumento de que la Constitución sólo podía ser reformada por el Congreso de la República.

En 1990 un movimiento estudiantil impulsado además por fuerzas políticas que estaban en pos de la reforma institucional del Estado logra incluir una pregunta en las elecciones de corporaciones de 1990: "Con el fin de fortalecer la democracia participativa, ¿vota por la convocatoria a una asamblea nacional constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la nación, integrada democrática y popularmente, para reformar la Constitución de Colombia?". Nuestra confianza en la capacidad del Derecho para cambiar el mundo tuvo reflejo en la respuesta, el 90% votó por el sí. Se configuró así un hecho político de gran importancia.

César Gaviria ganó las elecciones presidenciales de ese año, antes de posesionarse realiza un acuerdo político con el partido conservador y con el M-19 ya desmovilizado, tendiente a determinar las condiciones de la convocatoria a la asamblea nacional constituyente.

Luego, el 26 de agosto de la misma anualidad expidió el Decreto 1926 en virtud del estado de sitio, mediante el cual se invitó al pueblo a manifestar si estaba de acuerdo o no con la convocatoria a la Asamblea

12 A quien correspondía bajo la vigencia de la Constitución de 1886 el control de constitucionalidad.

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Nacional Constituyente, se ordenó a la Registraduría contar los votos y se expuso el temario convenido en el acuerdo político.

La Corte Suprema de Justicia revisó en ejercicio de sus funciones la constitucionalidad de ese decreto y pese a que establecía un mecanismo de cambiar la Constitución diverso al autorizado en la Carta de 1886 declaró su constitucionalidad invocando la imposibilidad de poner límites al poder constituyente primario.

A finales de 1990 se realiza la consulta mencionada y simultáneamente la elección de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente13. Además de los partidos tradicionales, liberal, que obtiene la mayoría, y conservador, fuerzas políticas de diversa índole logran incluir sus delegatarios, incluso los movimientos guerrilleros desmovilizados. Es así como en la Asamblea Nacional Constituyente alcanzaron a tener representación minorías que tradicionalmente habían tenido una escasa o nula participación: los indígenas, las mujeres, los grupos religiosos diversos al catolicismo, entre otros.

Esa amplia participación de diversos sectores se tradujo finalmente en una Constitución con muchas normas, que se caracteriza en especial por consagrar una gran lista de derechos, amplios mecanismos de protección de los mismos y mecanismos de participación. Dados los intereses diferentes e incluso contrapuestos de quienes la crearon presenta dificultades para una interpretación unívoca y coherente, pese a la presencia en ella de principios y valores que deben servir como hilo conductor y como marco de análisis.

2.6 El preámbulo de la ConstituciónEl preámbulo de una Constitución puede definirse como una declaración solemne de los propósitos del constituyente que expresa los valores, principios y necesidades de un pueblo (o de una nación), el cual será el ordenamiento superior que le servirá de programación de su futuro. Se trata de un enunciado previo a las formulaciones de reglas y normativas numeradas de la constitución. Se trata el preámbulo de la exposición de fines y principios permanentes de una población con organización y conciencia políticas. Es por ello que debe reconocerse que

13 El texto del voto afirmativo decía: "Si convoco, una Asamblea Constitucional que sesionará entre el 5 de febrero y el 4 de julio de 1991, la cual estará regulada por lo establecido en el Acuerdo Político sobre la Asamblea Constitucional incorporado al Decreto 1926 de agosto 24 de 1990. Su competencia estará limitada a lo previsto en dicho Acuerdo. Voto por la siguiente lista de candidatos para integrar la Asamblea Constitucional...".

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necesariamente un preámbulo presenta un contenido ideológico, que refleja el momento histórico que vive un estado y la ideología que, por lo menos, imaginariamente aparece como dominante.

Históricamente, como se conoce en la modernidad, es en Estados Unidos de Norteamérica donde comienza su actual tratamiento. Se creyó que debía incluirse un prolegómeno, un texto inicial, a la Constitución, para que precediera el articulado propiamente dicho y que sirviera de síntesis de la propia Carta y fundamentalmente de los derechos. Como referencia se toma El Federalista No. LXXXIV en el que Alexander Hamilton se refiere a este aspecto. Actualmente constituye la enunciación de los grandes fines que servirían a los constituyentes y a la Constitución misma. Así, debe servir de texto de iluminación de las disposiciones constitucionales.

El texto inicial de la Constitución de los Estados Unidos de América quedó así:

"Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con objeto de formar una unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad doméstica, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América".

Unos años después, en Francia, a propósito de la Revolución fue aspecto de controversia la instauración y contenido del preámbulo. Finalmente se estableció el siguiente:

"Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre, son las únicas causas de las desdichas públicas y la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en declaración solemne los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente a todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo ser comparados a cada instante con el objetivo de toda institución política, sean más respetados; a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas en lo sucesivo sobre principios simples e incontestables, contribuyan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de

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todos. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia, y bajo los auspicios del Ser Supremo, los derechos siguientes del hombre y del ciudadano..."

Texto éste que a la postre resultó siendo el prolegómeno de lo que conocemos hoy como la declaración de los derechos del Hombre (y del ciudadano).

Se puede determinar que los preámbulos tienen partes; por ello es posible a través del análisis de los contenidos (y la propuesta gramatical que los contiene) encontrar las partes que componen un preámbulo.

Uno de los problemas importantes que se han planteado, y que apenas si se toca, se refiere a si el preámbulo hace parte de la Constitución, si la integra, y en consecuencia, cuál es el valor normativo que tiene; o por el contrario, si el preámbulo no pertenece a la Constitución. Es así como se han suscitado diversas posiciones con respecto a la pertenencia del preámbulo a la Constitución y su valor normativo.

Con respecto a la posición de la corte constitucional colombiana respecto del valor normativo del preámbulo, en la sentencia C - 479 de 1992 la Corte Constitucional dejó claro que el preámbulo tiene valor normativo, esto es, que el mismo tiene carácter vinculante, fuerza obligacional.

A partir de los preámbulos puede establecerse el contexto histórico que vivía una nación y responder de acuerdo a su contenido interrogantes tales como: cuál era el tipo de legitimidad de la época, quién la detentaba (es decir quién era el soberano), cuáles eran los problemas álgidos que enfrentaba la nación, si se trataba de un Estado confesional o laico, los territorios que la integraban, quién ejercía el poder constituyente, etc.

Si se hace lectura de los preámbulos de algunas de las más importantes Constituciones colombianas es posible descubrir la evolución del Estado y su problemática histórica.

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§3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

3.1 PresentaciónEl Título primero de la Constitución de 1991 está dedicado a establecer los principios fundamentales sobre los cuales descansa la organización política (social, económica, cultural, etc.) que quiere sustentar la propia carta como expresión de la voluntad soberana de este pueblo, o estos pueblos, que se llaman Colombia.

Para iniciar sea señalar que existen una cantidad de propósitos enunciados desde el propio preámbulo, el mismo que apenas si se estableció textualmente en el pasado capítulo. Pues bien, esos propósitos, también llamados fines, los podemos referir como todas aquellas realidades que el país anhela, todas aquellas realizaciones que deberá llegar a materializar. Así, el preámbulo enumera los siguientes fines (metas a alcanzar) con la vigencia de la Constitución Política de 1991: Fortalecer la unidad de la Nación, asegurar a los integrantes de la nación colombiana los bienes de la vida, la libertad, la convivencia, el trabajo la justicia, la igualdad, el conocimiento y la paz. Para lograr tales loables propósitos creyó el constituyente que era menester establecer una estructura adecuada para el efecto y para ello refiere que para alcanzarlos requería de un marco jurídico, democrático y participativo, pues con él garantizaría que el nuevo orden fuese política, económica y socialmente justo.

Otro de los fines, un poco diferente por su especificidad, es el compromiso de trabajo por la unidad latinoamericana.

Los fines o metas a alcanzar, dijimos, se encaminan de acuerdo con el preámbulo, que en la enumeración de fines por conseguir, podría servir como diagnóstico de la situación vivida por la república y que la llevó, entre otras muchas causas, a realizar un cambio en la normativa superior mediante la tentativa de refundación del Estado.

En el Título primero de la Carta Política de 1991 esos fines mencionados se van a ver reflejados a través de desarrollos importantes y van en forma de principios a sentar los cimientos sobre los cuales se establecerá el Estado Colombiano. Este título consta de 10 artículos y sus contenidos deben informar en adelante toda la preceptiva constitucional. Sea ocuparse de ellos.

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3.2 Colombia es un Estado Social de DerechoEl artículo 1 establece el tipo de Estado que es Colombia. De manera textual el artículo reza:

"Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general".

A continuación el ejercicio consistirá en establecer las significaciones de los conceptos allí referidos. En efecto ¿Qué significa que Colombia sea un Estado Social de Derecho?. La expresión significa que los constituyentes en representación del pueblo decidieron una forma específica de estado con exclusión de otras. ¿Pero qué lo caracteriza?. Bien, se trata de un tema supremamente rico y lleno de implicaciones, que aunque darían para escribir textos enteros, se presentará de manera sintética intentando reunir todos los elementos importantes de la discusión a su alrededor.

En la filosofía política se conoce una vieja discusión que se refiere a la concepción del ser humano frente al estado y el tipo de relación existente entre ellos, tipo de relación (o de relaciones mejor) que los acercan o los alejan. Las implicaciones son muchas: en lo social, lo económico, lo moral, etc. Al efecto conocemos la dupla entre liberalismo y socialismo. Al primero lo situamos a la derecha y al segundo a la izquierda, se dice desde el Abate de Sieyés. De corte netamente individualista el uno, de corte netamente colectivista el otro. Al uno le interesa el sujeto libre del Estado, al segundo, el Estado, mientras deba existir le ha comprometido en su desarrollo. Cada tipo de estado de estos tiene como se insinuó antes sus núcleos de concepciones en los órdenes moral, político, social y económico. Para mediar entre estos dos extremos se creo una tercería que es precisamente el Estado Socialdemócrata, situado en el centro. No obstante pueden imaginarse cantidades de gradaciones según la decisión de los pueblos se incline hacia la derecha o hacia la izquierda, hacia una definición liberal o hacia una definición de corte socialista. En el centro, o en el intermedio (más amplio) entre estos extremos se establecen una cantidad de formas concretas de Estado. La calidad de la intervención del Estado y el tamaño del mismo se debilita o se fortalece. Al liberalismo le interesa el sujeto fundamentalmente como individuo económico y en su consolidación la representación del mercado es fundamental. Para el socialismo, no concebir las relaciones con un matiz meramente

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individualista, le proporciona la posibilidad de caracterizarse como solidarista, como colectivista y por ello poder pensar las relaciones entre los individuos comprometiendo su desarrollo de manera equilibrada. Al respecto también el tipo de derechos que cada posición enarbola, se presenta antagónico: los individuales del hombre, con una predominancia muy fuerte del derecho de propiedad privada y una visión de desigualdad entre los seres humanos, a su turno que la izquierda cree y defiende los derechos para todos, sociales, económicos, culturales, de orden colectivo y pensando en la propiedad colectiva, fundamentalmente en cabeza del Estado y con una concepción igualitarista de los seres humanos. La derecha, el liberalismo (el conservadurismo incluido) no tiene idea de actuación estatal más que para pocas cosas y cree que la sociedad está guiada por el mercado, la mano invisible; mientras la izquierda, el socialismo, establece la idea de la planeación, aparejada a la intervención del Estado en todos espacios de la vida social.

Se había mencionado, que el Estado social estaba en medio, que estaba representado por las ideas socialdemócratas que son las que le corresponden. En realidad existe en la explicación un salto que merecería una explicación importante. Se ha dicho socialdemocracia: es nuevo lo de democracia, no se ha dicho social-liberalismo, ni se ha dicho social individualismo, ni liberalismo social, ni liberalismo socialista. Estas denominaciones bien podrían caracterizar diversas gradaciones de lo intermedio, de la combinación entre esos extremos de que se viene hablando. Quizás al surgimiento de la democracia habrá referencias al hablar de la idea de la soberanía popular; en tanto permítase dejar el tema planteado.

Uno de esos posibles medios, estados intermedios es el Estado Social de Derecho, que es un estado de tipo democrático, caracterizado por el reconocimiento de derechos de índole tanto individualista como de derechos de orden colectivista (económicos, sociales, culturales), con una idea de propiedad privada, pero sumada a la existencia de su función social, con una importante labor interventora del Estado en todos los niveles, fundamentalmente en el orden económico, que no puede serle validamente velado, con una idea de igualitarismo con intervenciones necesarias y no siempre obligatorias.

Además, debe caracterizarse este tipo de estado desde otro punto de vista. Cuando se dice estado de derecho, se puede estar hablando de muchos tipos de estados. Decir Estado de derecho, es introducir una categoría en la que ha sido introducida otra característica importante del estado moderno. Se habla de la introducción de la problemática de lo

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que se ha denominado como el gobierno de las leyes, en contraposición al gobierno de los hombres. Es decir no gobiernan los individuos, no gobiernan los seres humanos, lo hacen de acuerdo con lo establecido en las normas. El estado de derecho se sujeta a la propia normatividad que emite, en tanto las autoridades, los gobernantes lo hacen supeditados a esas mismas normas. El Estado se sujeta al Derecho. Es una concepción eminentemente liberal que permea la concepción sobre otro tipo de estados que puedan concebirse, fundamentalmente situados en ese intermeso entre los extremos. Podría pensarse en una monarquía sujeta y respetuosa de las normas que se han establecido, no pensando aún en la idea del pacto. Podría pensarse en un socialismo en que las autoridades colectivistas sujetan todas sus decisiones al derecho que se ha establecido. Es que el liberalismo y el socialismo clásicos aunque representan dos extremos también comparten o pueden compartir una serie de ideas: por ejemplo, los dos son permeados por la idea de la democracia, los dos han creído en la idea del progreso humano, entre otras. No es el espacio para hacer una completa explicación al respecto y establecer todos los detalles filosóficos e históricos de estos extremos. Bien, a esa concepción intermedia, que es más o menos, equilibrada le asiste una concepción de sometimiento al derecho.

Se denomina social porque es intervencionista, porque no se interesa sólo por el individuo, sino también por la colectividad y sus contenidos y acciones en los distintos campos de la vida social se dirigen desde allí. Habrá un eco de esta caracterización cuando el final del artículo que se analiza diga que prevalece el interés general sobre el particular. El estado social hoy es por antonomasia democrático y pluralista, pero podría pensarse lo social de una manera diferente. Tal cuestión ocurrió con motivo de la expedición de la Constitución de 1886, o con la expedición de la Constitución de Rojas Pinilla en 1957, donde la idea de la Nación, de la soberanía en la Nación, prevaleció sobre una concepción de la soberanía popular. Ello naturalmente trajo y trae sus consecuencias. Por ello pudo ser tenida la iglesia católica como el centro de la nacionalidad, con los partidos políticos tradicionales, como ordenadores del destino de nuestra república. Allí se uniformó la sociedad, se la homogeneizó. La discusión se filtra a un tipo de antropología filosófica, donde se pregunta y responde por la concepción que se tiene acerca del ser humano (de los hombres y mujeres, de los sujetos individuales) y de la sociedad misma, es decir de la reunión de aquellos. El tipo de estado que pensó nuestro constituyente era el estado benefactor, que es social y democrático, pero que venía cayendo en desgracia ante el empuje del neoliberalismo en el mundo. Hoy, conforme se establece en muchos lugares de la Carta de 1991 se tiene una concepción pluralista, democrática que hace parte de la

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caracterización del Estado Social de Derecho, que la entiende allí mismo expresada. Se dijo, esta caracterización habrá de informar toda la preceptiva constitucional.

3.3 Colombia es una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territorialesEse Estado Social de Derecho de que se viene hablando, para caracterizar a Colombia tiene otras particularidades: está organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.

Las repúblicas, es decir los Estados democráticos, se organizan de una manera centralista, que llaman unitaria, o de una manera federalista, confederalista (o autonomista). En la primera el poder se organiza con fundamento en la centralidad del poder, de las consideraciones fundamentales del poder; se centralizan las decisiones más importantes, la unidad se piensa frente al centro. En la concepción federalista los entes que forman la república se reservan ciertas decisiones de carácter importante. V.g. en los Estados Unidos, cada Estado federal decide si en su territorio se aplica o no la pena de muerte, mientras que la federación, los Estados Unidos de Norteamérica no toman una decisión en un sentido u otro para toda la Nación. No obstante, conforman un gobierno de corte nacional. Una de las diferencias se establece fundamentalmente frente a la existencia o no de órganos con capacidad legislativa. En la Federación hay un parlamento central y tantos parlamentos cuantos estados conforman la federación. En el estado unitario sólo existe un legislativo y él dicta las leyes a las que está sujeta toda la república. Entre nosotros existen órganos que se parecen al legislativo, pero conforme a nuestra definición centralista, son órganos que hacen parte de la administración, igual ocurre con los concejos municipales, que se definen como entidades corporativas administrativas.

Nuestro Estado no siempre ha sido centralista. Baste recordar que es una discusión histórica que costó la realización de muchas guerras y que todavía hoy está vigente. Una posibilidad de mirar la historia de Colombia es por la tensión entre centralismo y federalismo que, entre otras causas, originó las guerras civiles en el siglo XIX y que se plantea hoy como discusión vigente. Al respecto, tema que atañe al fin de la Unidad de la Nación, piénsese si es la forma más adecuada el centralismo para manejar la idea de pluralidad y la cantidad de fenómenos que se establecen por el reconocimiento y necesidad de garantizar la pluralidad y la plurietnicidad, que indefectiblemente

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deviene en Colombia en multinormatividad, acaso y cómo sujeta o reunida por la Carta Política.

Colombia como república está conformada por unidades menores sin capacidad legislativa, fundamentalmente por departamentos y municipios. No obstante, existen otras figuras de organización políticas administrativas, pero no del todo desarrolladas o subsidiarias; ellas serán objeto de estudio en el aparte correspondiente a la organización político administrativa o de ordenamiento territorial propiamente dicho. Para resaltar, como novedoso en este campo, el reconocimiento como entidades territoriales, homólogas a los municipios, a las entidades territoriales indígenas, que aunque existían no eran valoradas y distinguidas de manera positiva.

Que haya descentralización administrativa en Colombia significa que a las entidades territoriales mencionadas (departamentos, municipios, etc.) el constituyente les ha otorgado poderes, funciones, atribuciones, que les son propias, que no van a depender del gobierno central. Es decir se vienen entregando responsabilidades a las entidades territoriales en materias específicas, porque no es en todos los órdenes. Las autonomías existen para gobernarse, administrar los asuntos de los territorios específicos, parcialmente en relación con los impuestos, para la planeación y el desarrollo, para la participación en los ingresos corrientes de la Nación y para el manejo de los asuntos de recursos naturales de la zona. No existe autonomía legislativa, ni judicial, ni de organización armada, por ejemplo, éstas están en cabeza de la autoridad central, entre otras muchas. Excepción manifiesta a lo anterior se aplica a las entidades indígenas, si las hacemos coincidir con las comunidades indígenas, a las que la Constitución les ha dado la facultad expresa de desarrollar su jurisdicción, y sin duda también la legislación.La descentralización se establece sobre las funciones del ejecutivo, que tiene entonces representación popular en todos los niveles: nacional, departamental, municipal y hasta por comunas y corregimientos, en la teoría. Existe descentralización de funciones cuando el Gobernador delega a los Alcaldes funciones que le son propias para que las desarrollen en sus municipios, previo el cumplimiento de ciertos requisitos. El gobierno, en sentido restringido, se desarrolla descentralizadamente. No ocurre lo mismo, como se dijo, en el ejercicio de los demás poderes del orden nacional, que no encuentran correspondencia en este sentido y que se manejan con una idea de centralidad y de cierta jerarquización, por la cual para las entidades territoriales se establecen delegaciones, unidades menores que dependen para muchas cuestiones del centro, sobretodo de administración, aunque las funciones (competencias) deben estar

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establecidas para cada organismo desde la misma ley, o en su defecto por los reglamentos o manuales de funciones. Es que debe ser dicho, en concordancia con un principio de responsabilidad, también con uno de separación de poderes y de funciones, se establece qué pueden hacer o no las entidades y los funcionarios. Por delegación, las entidades territoriales también pueden desarrollar funciones o competencias de la nación, pero bajo su estricta vigilancia y con la posibilidad de retomarlas cuando lo estime conveniente.

Un hito importante en la idea de la descentralización administrativa en el país la constituyó la elección popular de alcaldes (posteriormente de gobernadores) que se instauró a partir de 1986, mediante reforma a la Constitución entonces vigente.

3.4 Colombia es una república democrática, participativa y pluralistaDecir que la república es democrática, participativa y pluralista es en principio un gran pleonasmo. Las definiciones son tautológicas y si las realizamos encontraremos que para definir república tendremos que acudir a términos equivalentes y entre ellos estarán democracia, participación, pluralidad. Para explicar estos mismos términos ocurrirá otro tanto. No obstante, la aparente reiteración tiene algún sentido. Decir democrática entraña reconocer que la soberanía reside en el pueblo (no en la Nación), es decir que el pueblo es el detentador de los poderes, es el fundamento de los mismos. Se habla de democracia participativa con motivo de la nueva Constitución. Se ha introducido un tercer tipo de democracia, pues tradicionalmente se reconocían la directa y la representativa. La democracia participativa es una tentativa de mediación entre las dos nombradas. La primera la directa, caracterizaba las democracias antiguas (Grecia)14 y se distinguía por el ejercicio del poder por aquellos que eran ciudadanos, los ciudadanos se ocupaban de las cuestiones del manejo de lo público, de la ciudad, de la polis; era la libertad de los antiguos, se trataba de participar. La idea en la modernidad es retomada por Rousseau y hoy es de nuevo importante.

Con la complejización de la vida social, y la estatal por contumacia, la democracia directa se ha hecho imposible, no es posible la intervención permanente de los ciudadanos en las decisiones importantes del Estado donde viven: de su ciudad, de su Departamento y de su Estado, por ello se impone la necesidad de que profesionales de la política representen a los demás. Pero en el decurso de la representación se ha visto la 14 El segundo caso se vería reflejado en democracias que eligen a sus representantes. (Parlamento, Congreso, etc.; p. ej. Roma y el Senado).

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limitación de la figura, fundamentalmente porque no existe un nexo de responsabilidad entre los representantes y los representados, y por ello, aquellos se apartan de los intereses de estos y en últimas se desvirtúa la idea de la democracia y también la de la soberanía popular. Surge la tercería: Continúa la representación pero en casos importantes todo el pueblo puede entrar a tomar decisiones y para el efecto se establecen mecanismos de participación popular. La idea ha sido constituida como una de las variables, constantes, que recorren la expedición de toda la normatividad que surge en el país. La participación se entiende de diversas formas y a ellas se les abren espacios.

Podría pensarse este segmento desde la perspectiva de la democracia como principio fundamental y primordial. A su alrededor podía estructurarse toda la teoría de la Constitución. La idea contemporánea de Constitución, de República, de Estado pluralista, etc., se establece a partir de la idea de la democracia. La democracia es en principio una forma de gobierno que responde a la pregunta cuántos gobiernan, con la respuesta todos gobiernan, contra las respuestas de pocos o de uno gobiernan. La idea se desarrolla a partir de la detentación del poder e históricamente puede reconocerse así en el concepto de soberanía, aunque la discusión data de la antigüedad.

3.5 Los fines esenciales del Estado ColombianoEn el artículo segundo de la Carta Política de 1991 aparece la referencia a los fines esenciales del Estado. Dicha norma enumera una cantidad importante, que se reproducen a continuación: servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (que aparecen en la Carta), facilitar la participación de todos los miembros de la comunidad colombiana en los asuntos que le competen (económicos, políticos, administrativos y culturales), defender la independencia nacional, mantener su integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica y asegurar la vigencia de un orden justo. Los enunciados mismos son demasiado contundentes y claros. No obstante aparecen otros fines en toda la Carta que son integrables a las finalidades del Estado, tales los fines sociales y los expresados en el preámbulo, y otros más que aparecen en el recorrido por la preceptiva constitucional, v.g. el 334.

Esta disposición y las concordantes pueden presentarse de una manera bastante sugestiva, a través de una pregunta, asumiendo la segunda parte del artículo que dice que las autoridades en Colombia están para proteger a todos los residentes en el país en su vid, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el

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cumplimiento de los deberes sociales. La pregunta podría ir transformándose para el efecto. Comenzaría por preguntarse ¿para qué son las autoridades?, pasaría a preguntarse ¿para qué es el Estado? Y terminaría cuestionando ¿para qué es el poder en Colombia?. Bien, el poder en Colombia, el Estado, las autoridades están para hacer cumplir y cumplir todos los fines del estado. Es interesante en cuanto cuándo se fórmula la pregunta por el poder la respuesta es pesimista, alterada, dado que se comparte más bien una idea bien peyorativa, bien negativa del poder. Pues, bien, el poder en esta nueva Colombia debe ser para cumplir esos enunciados que referimos como finalidades o propósitos del poder, del Estado.

Todos esos fines dan a la propuesta un cariz absolutamente humanista y respetuoso de la dignidad de la persona humana pero de sentido de la integridad social. A su vez dan contenido a la misión del Estado social y democrático de derecho, son correlativos a él.

3.6 La Soberanía PopularEl artículo 3 establece el principio de la Soberanía Popular. En correlación directa con el preámbulo, el canon 3 de la Carta establece la legitimidad política histórica actual como fundamento de la existencia del estado y su forma, la social y democrática. La pregunta que se responde en este aparte es quién tiene el poder. Lo tiene el pueblo, la totalidad de los habitantes, por lo menos en teoría, porque tratándose de un ente inorgánico, complejo, es difícil su organización y por tanto el ejercicio del poder que posee. La idea de soberanía popular se corresponde con la idea de la democracia, en principio ejercida de forma directa, pero transformada en la democracia de corte representativo y lo que hemos venido llamando democracia participativa.

La soberanía es un concepto equívoco, cuyo contenido ha venido llenándose por metonimia. En principio el soberano era uno, el monarca. Cuando el monarca tiene que pactar o cae en desgracia y son varios o muchos los que mandan, su calidad de poder, su soberanía (su poder mismo) pasan a esos pocos o a todos. La calidad del soberano se representaba en la soberanía, en su calidad de poderoso, que pasó considerando las formas de gobierno a esas otras diferentes de ella.

El ejercicio de ese poder existente en Colombia, que le pertenece al pueblo, se desarrolla de manera directa, de manera representativa y a través de la participación en los diferentes espacios abiertos para el efecto. Los poderes públicos, a través de las distintas denominaciones que reciben, representan el poder del pueblo. No obstante, la expresión

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más clara de esa soberanía es el poder constituyente y su resultado: La Carta Política de 1991. Son ellas dos las expresiones más caras, más importantes, que haya podido desarrollar el pueblo colombiano dentro de sus limitaciones, referidas a su atraso político, económico y social en el mundo. Es decir, en consideración a lo que como pueblo ha sido capaz de obtener en su condición de ente inorgánico y desorganizado, en atención a su estado de ánimo. La Carta debe representar, como se expresará más adelante, esa meta, ese ethos por construir necesario y que requiere ser defendido, en tanto la propia sociedad sea capaz de depurarse y realizar una Carta mejor y una mejor realidad.

3.7 La Constitución es norma de normasEste principio se encuentra en el artículo cuarto, es el establecimiento de la Constitución como norma de normas. Se trata de la supremacía constitucional. Establece ella que es la norma, como norma, más alta entre todas aquellas que pueda haber en la República. Y no tendría por qué ser de otra forma: se trata de la expresión directa del Constituyente, de su voluntad y mal podrían hacer los poderes constituidos, delegados crear normas que estuvieran por encima; mal harían las autoridades en tomar medidas, en realizar actuaciones no acordes con la Carta. Hacerlo sería tanto como subvertir el régimen y entonces desconfigurar completamente el Estado Social de Derecho, así como la pretensión de “democrático”. En la historia del constitucionalismo se presentó que la ley estuvo por encima de la Constitución en lo que se conoce como “El imperio de la ley”, donde gracias a la idea que se tenía del legislador como depositario de la soberanía popular la Constitución misma sólo llegó a tener un criterio, un valor de validez de las demás normas jurídicas, habiendo perdido todo su valor material. La historia misma nos ha hecho entender el error que significa y significó haber confiado en los legislativos; sin duda, las constituciones modernas son más la representación del querer popular que de los legisladores. Así pues las normas que se creen y las actuaciones a realizar se establecen en orden al respeto de la preceptiva constitucional.

Con esta primera parte se ha fundado lo que se conoce como excepción de inconstitucionalidad o excepción de inaplicabilidad, conforme a la cual cualquiera autoridad al momento de aplicar una norma o desarrollar una actuación puede no hacerlo si encuentra que ellas son contrarias a la preceptiva constitucional, superior.

La segunda parte del artículo se refiere a la obligación de todos los habitantes de la república, nacionales o extranjeros de acatar en Colombia la normativa jurídica, partiendo desde La Constitución, y

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además de obedecer y respetar a las autoridades legítimamente constituidas. Es una obligación necesaria aceptando que un tipo de orden es justo y realiza los valores apreciados por la comunidad. Por siempre las autoridades como correlato, estarán sujetas ellas mismas a las normas y su ejercicio se circunscribirá a lo que les está permitido y es de su competencia.

La idea de los mecanismos de supremacía constitucional se patentiza en otros artículos, que se referirán adelante en el trabajo que se desarrolla, pero se anuncia que además de este cuarto artículo, se trata del establecimiento obligatorio del estudio de la Constitución (artículo 41) y del establecimiento del artículo 5, pues la primacía de los derechos se corresponde con el tipo de Constitución que se tiene, si ellos tienen primacía la tiene también la Constitución, y del establecimiento de órganos encargados de guardar esas supremacías de la constitución y de los derechos. Sea citar entre otros los artículos 86, 239 a 245 de la Carta de 1991.

3.8 Principio de responsabilidadEl artículo sexto de la carta establece como principio la responsabilidad. Lo hace en dos órdenes: frente a los particulares y frente a los servidores públicos.Sirve este artículo de sustento de los tipos de responsabilidades que se desarrollan en las leyes: de tipos penales, civiles, fiscales, disciplinarios, etc.

Se establece que los particulares responden por infringir la Constitución y las leyes, que los servidores públicos responden por infringir la constitución, las leyes, por omisión en el ejercicio de sus funciones o por extralimitación en ellas. Se ha dicho, siguiendo la tradición, que conforme a estos principios la racionalidad que opera al interior permite pensar que los particulares pueden hacer todo lo que no está expresamente prohibido y los servidores públicos pueden hacer sólo aquello que les está expresamente autorizado. En la Constitución misma existen fórmulas que lo expresan así directamente. No obstante la idea del estado social mengua la severidad del postulado expresado para las autoridades y ello se hace cuando se admite la existencia de competencias implícitas. De manera muy sintética, por competencias se entiende, en el campo jurídico, el conjunto de funciones y atribuciones que una autoridad debe desarrollar. Se trata de aquellas cuestiones para las que está alguna autoridad investida. Como ejemplo de competencias sea mencionar que el Presidente de la República tiene la competencia para nombrar y remover los Ministros de Despacho y los Jefes de

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Departamentos Administrativos; también las de sancionar las leyes o las de objetar los proyectos de ley o de actos legislativos, que es la manera como llamamos las reformas constitucionales. Del Congreso es competencia hacer las leyes y reformar la Constitución y hacerlo conforme a derecho.

El artículo 90 de la Carta habla de la responsabilidad del Estado y la posibilidad de repetición contra el funcionario responsable, ayudando a completar el principio. El artículo 121 establece que ninguna autoridad puede realizar funciones diferentes a aquellas que le atribuyen la Constitución y la ley, y se debe complementar con el artículo 122 que habla de la existencia legal del cargo y de la necesidad de que el mismo tenga siempre funciones asignadas. De este modo se sienta el principio fundamental del Estado de Derecho de que el propio estado está sujeto a responsabilidad y las autoridades que lo componen también.

3.9 Primacía de los derechos inalienablesEl artículo 5 de la Constitución establece, como se dijo, la primacía de los derechos inalienables de la persona, los reconoce, sin discriminación. Y ampara la familia como institución básica de la existencia de la sociedad. Sea aclarar algunos pocos conceptos, toda vez que en el Título II de la Carta se refieren de manera específica los derechos, con todas sus divisiones, y que allí mismo se establecen los derechos de la familia y su status jurídico.

La concepción de derechos inalienables es una concepción de corte iusnaturalista, que reconoce que los derechos son propiedades del ser humano, es decir, le son propios, están en él y por ello deben protegerse. Además, ha de decirse de una vez, los derechos son limitaciones al Estado, al ejercicio de su poder (y de todas autoridades). Lo inalienable es no enajenable, no sujeto a negocio. Las dos características se predican como anteriores al surgimiento del Estado.

Cuando se habla de personas se refiere una categorización no muy bien realizada, pero ya tradicional y convencional en derecho, que proviene de antiguo. Me refiero a esa división entre personas naturales y personas jurídicas. Por las primeras se entiende a los seres humanos; por las segundas a aquellas creaciones de los seres humanos para el desarrollo de los fines o propósitos que quiere desarrollar y por ficción se les otorga lo que se denomina personería jurídica, dotando esos empeños de deberes y obligaciones. Así las entidades políticas (desde los Estados y sus divisiones) hasta el ejercicio del derecho de asociación en cualquiera de sus formas (con ánimo de lucro o con fines no

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lucrativos, con fines científicos, culturales, económicos, sindicales, etc., etc.), como los capitales destinados a un fin social (las fundaciones) constituyen personas jurídicas. Los derechos de los seres humanos se deslizan, se extienden a las personas (más amplio) y a los pueblos.

3.10 Diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana El artículo 7 de la Carta Política reconoce y protege la existencia de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana. Se trata de una de las innovaciones constitucionales más importantes. Quizás las etnias diferenciadas existentes en Colombia fueron los conglomerados o grupos humanos que más ganaron con la expedición de esta Carta, particularmente los indígenas.

Ahora bien, el acontecimiento de celebración o renegación del llamado encuentro de dos mundos o mal llamado descubrimiento de América, los quinientos años, suscitaron en el mundo entero una cantidad importante de reflexión, y la fecha sirvió de motivo para el desarrollo de reconocimientos que aunque postreros, no dejan de ser importantes. El evento permitió el encuentro de etnias provenientes de diferentes lugares del mundo. La situación y la existencia de las etnias presentes en Colombia son producto del desarrollo histórico de aquel encuentro (o desencuentro). Al interior hay miles de historias que no se conocen.

En la actualidad fuera de los blancos (aunque en realidad de los colombianos producto del mestizaje), en el país se reconoce la existencia de etnias indígenas, de negros y de raizales. En la Constitución cantidad de artículos desarrollan el principio y en los espacios específicos se desarrollara lo pertinente.

No obstante, la existencia de indígenas, con culturas propias, en los países occidentales constituye una aporía de difícil resolución. El artículo noveno reconoce los derechos de los pueblos y suscita la pregunta acerca si ellos mismos los constituyen y si la cuestión genera una posibilidad de desmembración de la unidad de la nación aplicándoles este principio.

El desarrollo del principio ha encontrado muchas dificultades que se explican en el mismo estado de la cultura y el imaginario de nuestro pueblo y en particular en la posición de las clases dirigentes del país. El reconocimiento de la diversidad étnica representa para los sectores económicos del país (y para algunos gubernamentales) una contradicción a la posibilidad de desarrollo (en el sentido de progreso tradicional) para el país.

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De igual manera se han generado tensiones con respecto a las compañías extranjeras. Es que los grupos étnicos en la actualidad tienen el 29 % del territorio del país; porción de territorio que es ahora importante para la sociedad nacional y para grupos económicos y gobiernos extranjeros.

Este principio es un desarrollo específico y necesario de una concepción de la democracia y de la igualdad real integrada a través del reconocimiento de la diferencia, del reconocimiento de la unidad en la diversidad. La pluralidad y la participación son posibles de materializar mediante este principio específico.

Las culturas de estos pueblos, de las etnias, constituyen valores de la nacionalidad colombiana y como correlato concuerda con el artículo siguiente que establece como principio esencial la obligación para los particulares y para el estado de proteger las riquezas naturales y culturales de la Nación. A propósito, los territorios ecológicamente más valiosos, más valorados, más importantes para el desarrollo del país y apetecidos por empresas y gobiernos extranjeros, son precisamente esos territorios en poder de los grupos étnicos.

3.11 Principio de protección de las riquezas naturales y culturalesComo se dijo el artículo 8 de la Constitución de 1991 establece como principio la obligación de proteger las riquezas naturales y culturales de la Nación. Se funda en este espacio el principio que luego se manifestará mediante la consagración del derecho al ambiente sano y de todas las disposiciones que desarrollan lo que podemos denominar una concepción verde plasmada en la Carta, por lo que se ha dicho que la Carta de 1991 es una constitución ambiental o ecológica. Con motivo del capítulo de los derechos, se desarrolla de manera especial este principio.

La UNESCO definió la Cultura como "el conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan una sociedad, y que engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales al ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias". (Declaración de México).

La existencia de cultura es connatural a la existencia de toda sociedad humana. Hoy se discute la posibilidad de la existencia de una cultura global, tentativa de occidente que es totalizante y excluyente. No

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obstante a pesar de la globalización económica y de la creación de sistemas globalizantes, del desarrollo hegemónico y colonizador de las grandes potencias, fundamentalmente de Estados Unidos de Norteamérica, como contrapeso se presenta un resurgimiento de la exigencia de reconocimiento y respeto de las culturas, de las nacionalidades y de las etnias. El artículo anterior es buena muestra de esta tensión del mundo actual.

Ahora bien, la determinación de lo que constituye la cultura de la Nación es una tarea importante. El patrimonio ambiental del país parece estar más determinado. Existen en el derecho una cantidad de disposiciones en uno y otro sentido capaces de dar cuenta de la existencia de esos patrimonios cultural y ecológico y contribuir a su establecimiento y preservación.

En consonancia con el principio de protección cultural, la propia Carta Constitucional establece algunos preceptos de desarrollo. Así el artículo 70 es de capital importancia dentro de una concepción antropologista de la nacionalidad. Dice la norma que la cultura es una de las manifestaciones de la nacionalidad. El artículo 72 se refiere al patrimonio cultural de la Nación. En el país es enorme este patrimonio y dentro de él el llamado patrimonio arqueológico, que representa las manifestaciones y es parte de la historia no sólo nuestra sino principalmente de esa porción indígena que pobló el continente y que aún subsiste en el país. Para ilustrar este principio podríamos pensar en cantidad de categorías y a través de su establecimiento actualizar en nuestro imaginario todas esas riquezas de uno y otro tipo. Así intentar definir los conceptos y establecer cuáles figuras de esa índole se presentan en el país. Por ejemplo, en materia ambiental definir los parques nacionales naturales (en general todo el sistema de parques nacionales naturales), las especies animales endémicas existentes en el país, el problema de aguas, el problema que se genera frente a la biopatentación, la biodiversidad y el biochocó o biopacífico. Frente a lo cultural la definición de patrimonio arqueológico, la de patrimonio nacional, la de patrimonio de la humanidad, la de museo, etc. Al respecto, en tanto que formación cultural, la escuela (la universidad), debería proporcionar una formación para una nueva cultura que fomentará los valores de la nacionalidad con base en el conocimiento de la historia, la arquitectura, la biología, la geografía del Estado.

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3.12 Los idiomas oficialesComo principio fundamental los constituyentes establecieron lo relativo al idioma oficial. El idioma hace parte de la cultura. El lenguaje determina muchos contenidos culturales. Históricamente el castellano ha sido el idioma de nuestra república y ha sido tenido como uno de los sustentos de la nacionalidad, del alma del pueblo (junto con la religión y todo el resto del legado hispánico). A pesar de ello, a fuerza de realidad se ha venido a reconocer, en consonancia con los dos artículos anteriores, que en Colombia existen culturalmente otros idiomas diferentes al impuesto. Así, en los lugares donde hay idiomas naturales se han tenido como idiomas co-oficiales.

La existencia de las etnias indígenas significa entre otras cosas la existencia de aproximadamente ochenta idiomas distintos, aunque muchos pueden pertenecer a las mismas familias lingüísticas. En lo que hace a los negros parece que las negritudes del país no conservan los idiomas de su procedencia y la cultura recoge expresiones, nombres, en fin, segmentos de los idiomas de los lugares de origen africano. Quizás en los palenques más tradicionales, fundamentalmente San Basilio, haya posibilidades de reconstrucción de algún idioma especial.

Los raizales, pobladores nativos de San Andrés y Providencia, tienen por idioma el Inglés, pues sus raíces e historia están muy unidas a la Centroamérica antillana, donde quedan ubicadas las islas y allí los ingleses hicieron mucha historia. Por la ubicación de estos territorios y de algunos cayos y de bancos de arena es que Colombia es un país también centroamericano, del Caribe, antillano.

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§4. CONTROL CONSTITUCIONAL

4.1 Fundamento del control de ConstitucionalidadEl control de constitucionalidad tiene sustento en el principio de supremacía de la Constitución. Según este principio la Carta Política constituye la norma de normas, es la norma fundamental, de ella derivan su validez todas las normas del sistema jurídico, el cual se entiende organizado jerárquicamente a partir de la Constitución.

Eduardo García de Enterría explica así las razones en que se fundamenta la supremacía de la Constitución:

"... la Constitución define el sistema de fuentes formales del derecho de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución (…) una Ley será válida o un Reglamento vinculante. En este sentido, es la primera de las "normas de producción", la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia (…) o duración (…), lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido"15.

El control de constitucionalidad se deriva del principio de supremacía de la Constitución, pero al mismo tiempo se debe destacar que es el ejercicio de ese control lo que posibilita que sea realidad la configuración de la Constitución como norma de normas y ostente carácter coercitivo.

4.2 Definición de control de ConstitucionalidadUna cabal comprensión del significado y sentido en el mundo contemporáneo del control de constitucionalidad, requiere partir de una definición como esta:

"El control constitucional es un conjunto de mecanismos destinados a mantener el funcionamiento del Estado dentro de

15 EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª. edición, Madrid: Civitas, 1988, p. 49-50.

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los lineamientos señalados por la voluntad constituyente, y para impedir que ese poder exorbitante sea colocado al servicio de intereses diferentes a los de la comunidad"16.

4.3 Modelos típicos de control de Constitucionalidad En el mundo contemporáneo existen dos sistemas típicos de control de constitucionalidad:

4.3.1 Modelo concentrado: implica que el Control de Constitucionalidad sea ejercido por un Tribunal Constitucional especialmente previsto en la respectiva Constitución para asumir dicha función, para lo cual es necesario el uso de la acción de inconstitucionalidad; el resultado del control es la extinción de la norma demandada a través de la declaratoria de inconstitucionalidad, la sentencia por consiguiente vincula a todas las personas. Este sistema es propio de Europa Continental.

4.3.2 Modelo difuso: opera en los Estados Unidos, se le conoce como el modelo del "Judicial Review", consiste en que cualquier juez tiene la posibilidad de inaplicar una norma si viola la Constitución; el resultado del control no implica la expulsión de la norma revisada del ordenamiento jurídico, sino tan sólo su inaplicación para el caso concreto objeto de juzgamiento, en tanto, la parte enfrentada en juicio logra demostrar que ha sufrido o sufrirá en forma inminente un agravio o daño, por consiguiente la sentencia tiene efectos restringidos, sólo vincula a las partes enfrentadas.

4.4 Naturaleza de la función ejercida por el juez de ConstitucionalidadEl carácter de la función ejercida por el juez de constitucionalidad ha sido objeto de discusión: mientras para algunos se trata de una función típicamente judicial, porque cuando se decide por los Tribunales Constitucionales, en nuestro caso, la Corte Constitucional, que la norma examinada es exequible, actúa en ejercicio de la potestad ordinaria de determinar la norma que define el derecho, es decir se trata de una función típicamente jurisdiccional, para otros dicha actividad implica una función que supera el papel ordinario del juez para convertirse en una función equiparable a la del legislador, incluso hay quienes llegan a afirmar que tiene naturaleza constituyente.

16 JUAN MANUEL CHARRY UREÑA. Justicia Constitucional. Derecho Comparado y Colombiano. Santafè de Bogotá: Banco de la República, 1993, p. 73.

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Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que la jurisdicción constitucional es una función pública que la Constitución asignó a órganos revestidos de competencias judiciales especiales a fine de asegurar la prevalencia, guarda e integridad de la misma Carta Política. Pero a su vez asignó a cualquier autoridad pública que tenga que aplicar normas jurídicas, el control de constitucionalidad a través de la posibilidad de inaplicarlas en el evento en que contradigan la Constitución (artículo 4 C.P).

4.5 Características del control de Constitucionalidad en ColombiaEs posible caracterizar así el control de constitucionalidad consagrado en la Constitución Política de 1991:

Se le califica como control difuso funcional, pues es ejercido por jueces de diferentes índole, e incluso se reconoce que puede ser ejercido por cualquier autoridad administrativa cuando se trata del control por vía de inaplicabilidad. En Colombia opera una combinación entre dos modelos de control diferentes: el modelo concentrado pues existe un órgano que hace las veces de Tribunal Constitucional, se trata de la Corte Constitucional, la cual como veremos, entre otras modalidades, realiza el control a partir de la iniciativa ciudadana, y el modelo difuso, pues en Colombia opera la excepción de inconstitucionalidad.

El sistema de control constitucional en nuestro país es democrático, en tanto consagra la acción pública para acudir a un órgano jurisdiccional a fin de que se pronuncie sobre la validez de una determinada disposición que se estima violatoria de la Carta Fundamental.

Hace partícipes a las tres ramas del poder público en la guarda de la Carta Política.

Finalmente no podemos dejar de advertir que nuestro modelo de control constitucional recoge todos los modelos clásicos existentes y todas las reformas que en este punto tuvo la Constitución de 1886, lo que lo hace quizá el mejor modelo de control de constitucionalidad en el mundo.

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4.6 Modalidades de control Constitucional en ColombiaEl control de constitucionalidad en Colombia tiene diferentes modalidades que lo hacen objeto de variadas clasificaciones, comprende mecanismos por vía de acción y por vía de excepción, además el control puede ser previo o posterior.

No obstante lo dicho, en Colombia está instituida una autoridad jurisdiccional, la Corte Constitucional, como principal guardián de la supremacía e integridad constitucional, esta preceptiva se desprende del artículo 241 de la Constitución Política.

4.6.1 Controles por vía de acción4.6.1.1 Acción pública de inconstitucionalidad Esta acción, también denominada acción de inexequibilidad, puede ser definida como la facultad que tienen todos los ciudadanos colombianos de impugnar ante la Corte Constitucional, por ser violatorios de la norma fundamental, los siguientes actos que contempla el artículo 241 de la Carta Política:

Actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen sólo por vicios de procedimiento en su formación (numeral 1).

Leyes, tanto por su contenido material, como por vicios de procedimiento en su formación (numeral 4).

Decretos con fuerza de ley dictados con fundamento en los artículos 150 numeral 10, osea decreto leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias (numeral 5).

Decretos con fuerza de ley expedidos con fundamento en el artículo 341 de la Constitución, se refiere a los Decretos Planes.

También hay que incluir aquí los decretos expedidos por el gobierno con fundamento en las facultades extraordinarias que le otorgó la Constitución en sus artículos transitorios, el artículo 10 transitorio dispone: "los decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional”.

Se deben tener en cuenta también los decretos expedidos con base en normas posteriores a ese artículo 10, pues aunque lo razonable de acuerdo a la distribución de competencias entre la Corte Constitucional

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y el Consejo de Estado sería sostener que como sobre ellos no se asignó competencia expresa a la Corte Constitucional su conocimiento corresponde al Consejo de Estado, la Corte, ha asumido en varias oportunidades competencia para controlarlos, así lo hizo cuando decidió sobre la constitucionalidad del decreto 2067 de 1991 que tiene fundamento en el artículo 23 transitorio de la Constitución Nacional.

Estas son las características más importantes de esta acción:

Es pública, puede incoarse por cualquier ciudadano y en defensa del interés público.

Requiere solicitud ciudadana, la Corte no realiza el control a través de esta acción oficiosamente.

Dicha acción puede intentarse en cualquier tiempo, salvo que se trate de vicios de forma para lo cual existe un término de caducidad de un año contado a partir de la publicación del acto.

La sentencia decide la cuestión debatida de manera definitiva y constituye según lo indica la misma Carta Política, cosa juzgada constitucional. Además tiene efectos erga omnes, es decir, validez para todos y no sólo para quienes intervinieron en el proceso.

La doctrina ha sostenido tradicionalmente que dicha sentencia tiene efectos pro-futuro, lo que implica sean respetadas las situaciones jurídicas establecidas durante su vigencia. Sin embargo la Corte Constitucional mantiene el criterio de que es a la misma Corte a la que corresponde determinar el efecto de sus fallos. Y en varias ocasiones ha ejercido esa competencia dictando fallos de inexequibilidad con efectos "desde siempre" o "hacia atrás", es decir, la invalidez se retrotrae al pasado y obliga a que las cosas se devuelvan a la situación existente antes de que se produjera la norma declarada inexequible.

4.6.1.2 Acción pública de nulidad Hoy la acción pública de nulidad tiene dos modalidades:

La acción de "nulidad por inconstitucionalidad" que procede contra decretos del gobierno que se dicten en ejercicio de función distinta a la administrativa, es de conocimiento de la Sala Plena del Consejo de Estado y puede ser promovida por cualquier ciudadano (hoy desarrollada por la Ley 446 de 1998 en una norma que quedo incorporada al artículo 97 del Código Contencioso Administrativo).

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De acuerdo con el artículo 237 de la Carta Política compete al Consejo de Estado, "conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional".

La acción pública de nulidad (tradicional), consagrada en el artículo 84 del C.C.A, que puede ser promovida por cualquier persona, que tiene como propósito el respeto del orden jurídico objetivamente considerado y que procede contra actos administrativos y es de conocimiento del Consejo de Estado si el acto es del orden nacional, si es del orden territorial corresponde a los Tribunales Administrativos Departamentales.

Lo anterior significa que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (hasta hoy integrada por Consejo de Estado como máximo Tribunal de dicha jurisdicción y los Tribunales Administrativos Departamentales) tiene la cláusula residual de competencia respecto del control de constitucionalidad de los actos jurídicos dictados por el Gobierno Nacional, pues las competencias de la Corte Constitucional son expresas. En este orden de ideas para saber ante quién hay que demandar la inconstitucionalidad de una norma proveniente del Estado lo primero que hay que examinar es si está dentro de las competencias de la Corte Constitucional previstas en el artículo 241, si no lo está la inconstitucionalidad de dicha norma se solicitará ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4.6.1.3 Acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tendrá acción para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Se cita esta acción como otra forma de control constitucional porque la misma Corte Constitucional considera que la actividad judicial en materia de tutela es del resorte de la jurisdicción constitucional.

4.6.2 Controles que no requieren interposición de acciones

4.6.2.1 Control previo4.6.2.1.1 Control previo de proyectos de ley objetados por el Presidente Es el que se presenta en el caso de que el Presidente objete por inconstitucional un proyecto de ley que le remita el Congreso para su sanción, tiene fundamento constitucional en los artículos 166, 167 y 241 numeral 8. Si el Congreso luego de surtido el segundo debate, insiste en

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el proyecto deberá pasar a la Corte Constitucional para que decida sobre su conformidad con la Carta Política dentro de los seis días siguientes.

Si la Corte Constitucional determina que el proyecto es exequible el presidente estará obligado a sancionarlo. Si estima que es inexequible tendrá que archivarse. Pero si lo califica como parcialmente inexequible, lo indicara a la Cámara de origen para que, una vez oído el Ministro del ramo, se reelabore e integren las disposiciones inválidas en armonía con el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Luego de cumplido este trámite deberá remitirse el proyecto a la Corte Constitucional para fallo definitivo.

El control de constitucionalidad previo por objeción de proyectos de ley no es un control integral, pues la Corte se limita a revisar los aspectos objetados por el presidente, lo que significa que con posteridad puede demandarse la ley por motivos diferentes a los que fueron punto de objeción presidencial. Pero si el proyecto de ley fue objetado en su totalidad, el control ejercido por la Corte será integral y no podrá demandarse la ley a través de acción publica de inconstitucionalidad, salvo que se produzca un vicio en la sanción presidencial o en la promulgación.

4.6.2.1.2 Control previo de proyectos de ley estatutariaTiene también fundamento constitucional en el artículo 241 numeral 8 y además en el artículo 153 y fue reglamentado por los artículos 39 y siguientes del Decreto 2067 de 1991.

El Presidente del Congreso tiene la obligación de enviar a la Corte Constitucional copia auténtica de los proyectos de leyes estatutarias inmediatamente después de haber sido aprobados en segundo debate. Si no cumple con este deber el Presidente de la Corte le solicitará la copia auténtica a la Secretaría de la Cámara donde su hubiere surtido el segundo debate.

Si la Corte estima que el proyecto es constitucional, será remitido por el Presidente de la Corte al Presidente de la República para que lo sancione. Si lo declara total o parcialmente inconstitucional, el Presidente de la Corte deberá enviarlo a la Cámara de origen con el fallo al respecto. Si la inconstitucionalidad es parcial procederá de la misma manera que cuando se trata de un proyecto objetado por el Presidente, así lo indicará a la Cámara de origen para que oído el Ministro del ramo rehaga e integre las disposiciones afectadas en forma concordante con el dictamen de la Corte y una vez cumplido este trámite se remitirá de nuevo a la Corte para el fallo respectivo.

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El control examinado se caracteriza por ser automático, previo, integral, definitivo y participativo.

4.6.2.1.3 Control previo de tratados y de sus leyes aprobatorias Tiene sustento constitucional en el artículo 241 numeral 10 de la Carta Política.

El gobierno debe enviar el tratado y su respectiva ley aprobatoria a la Corte dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley para que se pronuncie sobre su constitucionalidad. Si esta Corporación los declara constitucionales el gobierno puede proceder al canje de notas, si los declara no ajustados a la Constitución no podrá ratificarse el tratado.

Este control implica la exclusión de cualquier otra especie de control posterior sobre tratados ya perfeccionados. Se caracteriza por ser un control previo, automático e integral.

4.6.2.2 Control automáticoAunque ya la Corte Constitucional ha calificado como automático el control de proyectos de ley estatutaria y de tratados y sus leyes aprobatorias, la mayoría de la doctrina utiliza esta denominación para designar el control de los decretos legislativos, es decir de los que dicte el Presidente de la República con base en los artículos 212 declaración de guerra exterior; 213 declaración de estado de conmoción interior; 215 declaración de estado de emergencia económica, social y ecológica.

Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 241 numeral 7 de la Carta Política.

Estos decretos deben ser enviados a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, para que ella decida en forma definitiva sobre su constitucionalidad. Si el gobierno no cumple con dicha obligación, la Corte aprehenderá inmediatamente de oficio su conocimiento.

Como se desprende de lo dicho, se trata de un control posterior a la vigencia de la norma.

4.6.2.3 Control por vía de excepciónDe acuerdo al artículo 4º. De la C.P. en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, deberán aplicarse las disposiciones constitucionales.

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De este precepto se deriva la guarda de la Constitución a través de la excepción de inconstitucionalidad. Su objetivo se circunscribe a que el juez o autoridad que conozca de un determinado asunto se abstenga de aplicar una norma que se considere contraria a la Constitución en el momento de tomar una decisión.

Este tipo de control existente en Colombia, es a nuestro modo de ver la muestra más clara del carácter difuso que caracteriza el control de constitucionalidad en Colombia.Se diferencia del control por vía de acción en que sólo faculta a los funcionarios para declarar la inaplicabilidad de la ley en el momento en el caso concreto objeto de decisión, sus efectos no son erga omnes, sino relativos, por ello la norma no desaparece del ordenamiento jurídico.

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§5. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA

El último título de la Carta Política de 1991 (Título XIII) está dedicado a la reforma de la Constitución. Del artículo 374 al artículo 379 la Constitución se dedica a regular la manera cómo ha de ser reformada. El último artículo del título y la de la Constitución se dedica a otro asunto: a derogar la Constitución anterior y todas sus reformas.

El artículo 374 refiere que la Constitución podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el propio pueblo mediante referendo.

De acuerdo con el artículo habría en principio tres maneras de reformar la Constitución. La expresión reformar quiere decir variar, cambiar parcialmente, modificar. Se hace notar que reforma se opone a expedir una nueva Constitución que es una función que no puede válidamente prohibirse al constituyente originario, al soberano, al pueblo. De conformidad con esto resulta un poco extraño que se atribuya la reforma a una Asamblea Constituyente. La función de reforma entre nosotros la venía desarrollando el Congreso y es claro que no puede negarse al pueblo. Pero es que supuestamente el Congreso representa al pueblo, la Asamblea Constituyente, también, pero extraordinariamente, casi siempre para expedir una nueva Carta. No obstante, bien mirado el contenido del artículo puede señalarse que se está limitando al pueblo a un mecanismo específico para reformar la Constitución: al referendo.

Debe distinguirse que es una manera de establecer la reforma a la Carta jurídicamente, pues políticamente el depositario de la soberanía, siempre conserva la capacidad de darse una nueva organización, valga decir una nueva superior normativa.

Podría derivarse de la escritura del texto del 374 que puede haber problemas entre el Congreso y el pueblo, y en este artículo, que el constituyente originario debe optar por uno de dos mecanismos: la Asamblea Constituyente o el referendo.

El artículo 375 establece qué sujetos tienen la iniciativa de reforma constitucional y el procedimiento al cual habrá de avocarse.

Como sujetos con iniciativa la Constitución enuncia al gobierno, los congresistas, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados

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del país o los ciudadanos en un porcentaje no inferior al cinco por ciento del censo electoral vigente. El gobierno es el ejecutivo y según está definido en el artículo 115 de la misma Carta. Los congresistas son los miembros del legislativo entre nosotros, senadores o representantes a la Cámara. Los diputados son los representantes del colegiado administrativo que en los departamentos acompaña a los gobernadores, y los concejales, los miembros de la corporación edilicia municipal, también administrativa y que acompaña al Alcalde. Todos ellos son funcionarios que elige el pueblo mediante sufragio universal y secreto. Los ciudadanos son todos los naciones mayores de edad (18 años mientras la ley no determine otra edad) sujetos a alcanzar el 5% del censo electoral, que está compuesto por aquellos con capacidad de votar y que se hayan inscrito para el efecto.

Como se percibe, a excepción del gobierno, los sujetos con iniciativa requieren cumplir una calidad de conjunto, deben llenar un requisito numérico específico.

Frente al trámite del proyecto establece el segundo inciso del artículo 375 que deberá someterse a un tránsito de dos períodos ordinarios y consecutivos. Es decir no en sesiones de carácter extraordinario, ni en períodos discontinuos.

El trámite exige que el proyecto aprobado en el primer período por la mayoría de los asistentes sea publicado por el gobierno. Para la aprobación en el segundo período se exige y cualifica la necesidad de un quórum mayor: se requiere la mayoría de los miembros de cada cámara y no ya solo de la mayoría de los asistentes.

El inciso tercero establece que en el segundo período consecutivo y ordinario dedicado al estudio y debate de la iniciativa a proyectos de reforma constitucional, los congresistas sólo pueden debatir propuestas formuladas en el primer período de sesiones, estableciendo una clara limitación al congreso y al gobierno.

El artículo 375 se dedica, pues, a reglar la reforma que puede hacer el Congreso.

El artículo 376 de la Constitución establece que mediante ley el Congreso puede llamar al pueblo para decidir si convoca una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución.

El inciso primero establece para el efecto la necesidad de la aprobación decisoria de la mayoría de una y otra cámara legislativa. También se

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completa con la decisión de competencia, período y composición de la Asamblea Constituyente que la propia ley determine.

Para que el mecanismo opere se requiere que sea aprobada la convocatoria de la ley por no menos de la tercera parte del censo electoral. La votación sería por voto directo, en acto electoral que no podrá coincidir con otro diferente. Si se elige la asamblea, se suspende temporalmente la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución. El cuerpo de reforma constitucional elegido puede darse su propio reglamento.

Trata este artículo 376, del segundo sujeto con posibilidad de reformar la Constitución. No obstante es necesario señalar que se requiere el concurso del Congreso pues para el establecimiento de la ley debe contarse con él.

El artículo 377 establece que deberán someterse a referendo las reformas de la Constitución que apruebe el Congreso, cuando se refieran a los derechos y sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al propio Congreso, si lo solicita dentro de los seis meses siguientes a su promulgación, un 5% de los ciudadanos del censo electoral.. La reforma del Congreso quedaría derogada, denegada sería mejor expresión, si la votación del referendo es negativa por la mayoría, siempre que la participación en la votación llegare siquiera a la cuarta parte del censo electoral.

De acuerdo con este artículo, el pueblo participa en referendo para aprobar o denegar una reforma hecha a la Constitución por el Congreso de la República. El papel del pueblo es complementario y está restringido a unos cuantums y a un tiempo determinado. Como en los anteriores artículos, la reforma está en el Congreso de manera más directa, y él mismo es parte de un proceso complementario.

El artículo 378 se refiere a la iniciativa del ejecutivo o los ciudadanos en concordancia con el artículo 155 de la propia carta, en lo que el Congreso puede someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el Congreso incorpore a la ley, con aprobación de la mayoría de los miembros de cada sección legislativa. Este referendo estará sujeto a un temario en el que el pueblo puede disponer afirmativa y negativamente de acuerdo a las distintas propuestas de cada disposición sometida a este tipo de mecanismo de participación constituyente. El quantum de la votación afirmativa debe ser superior a la mitad de sufragantes siempre que su número exceda la cuarta parte del total de integrantes del censo electoral. Un ejemplo histórico del

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intento de utilización de este mecanismo de reforma se presentó durante el inicio de la presidencia de Álvaro Uribe Vélez en la prácticamente fallida reforma a través de referendo durante el año 2003.

El artículo 155 se refiere a la iniciativa de reforma legal o constitucional con unos quantums exigidos y referidos a los mismos sujetos del artículo 375. Para el pueblo, los ciudadanos, la iniciativa popular por propio mandato del artículo 155 se complementa de acuerdo a lo establecido por el artículo 163 de la Carta, en lo que hace el trámite de urgencia para que el Congreso tramite preferencialmente ciertas materias.

Al finalizar el artículo 155 dice que los ciudadanos pueden participar, además, a través de un vocero que deberá ser escuchado por el Congreso.

De manera diferente al anterior referendo, el derogatorio del artículo 377, la iniciativa del propio referendo nace de la participación popular pero no en respuesta a proposición del Congreso. La iniciativa pasa por el Congreso y la posibilidad de decisión es más amplia pues puede negar y afirmar en una misma votación frente al articulado que se propone. El trámite de urgencia de la ley mediante la cual se convoca al referendo de iniciativa popular, con lo que se asegura por lo menos su estudio.

Finalmente el artículo 379 establece una limitación a la Corte Constitucional en su ejercicio del control de constitucionalidad. Reduce la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad a la violación de las normas de este título particular y establece un período de un año para la solicitud o acción de inconstitucionalidad que se cuenta a partir de la promulgación del acto y con ajuste a lo estipulado en el artículo 241 numeral 2, que se refiere a la misión de la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía y la integridad de la Constitución, para lo cual tiene como función decidir de manera preventiva acerca de la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, Asamblea Constituyente para la reforma de la Constitución; control circunscrito solo el examen de constitucionalidad a requisitos formales o de procedimiento, no respecto de los contenidos. Son de esta manera complementarios los artículos 379 y 241 numeral 2 de la Constitución y no presentan contradicción alguna.

Resulta novedosa la introducción de la consulta popular que en realidad no aparece en el título XIII y no aparece que fuere en Colombia un mecanismo de reforma constitucional.

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A manera de síntesis puede decirse que la Constitución regula lo atinente a su reforma. Para el efecto establece mecanismos o procedimientos por los cuales puede tramitarse el cambio, los sujetos con iniciativa de reforma constituyente, los quórums decisorios y el control que la Corte Constitucional puede realizar, amén de términos de caducidad para interponer la acción o para actuar de oficio.

Es necesario establecer que de cualquier modo, a iniciativa de sujetos diferentes, las reformas constitucionales pasan inevitablemente, por cualquiera de los mecanismos previstos, por el Congreso de la República, que se establece así como órgano no solo legislativo, sino además como constituyente constituido, como constituyente derivado.

Quizás es necesario, al margen, preguntar por la validez de una reforma constitucional que modifique sustancialmente la Constitución, cambio en el cual se actúe conforme a los procedimientos, mandados establecidos en la Carta, pero en que de fondo se toquen sensiblemente los contenidos materiales de la Carta. Por ejemplo, si el Congreso decide modificar los principios y derechos para reducirlos de manera sustancial. Parece que el carácter de constituido le implica límites respecto al constituyente original; no obstante, hay que tener en cuenta que lo político no siempre mira en el mismo sentido que lo ético y lo jurídico. Aunque es preciso resaltar, que de acuerdo a la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional, este tipo de revisión sobre reforma constitucional, en los casos que impliquen un cambio sustancial del régimen político vigente si puede ser efectuada por la Corte cuando lleva a cabo el examen de que trata el art. 379 de la CN. y puede dar lugar a una declaratoria de inexequibilidad (al efecto Cfr. Sentencia sobre la reforma constitucional por medio de la cual se establece la posibilidad de reelección del Presidente de la República).

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§6. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO COLOMBIANO

6.1 Aspectos teóricos generalesEn este aparte nos corresponde estudiar la llamada parte orgánica de la Constitución, por consiguiente entraremos en el análisis del poder estatal tal como ha sido institucionalizado en la Constitución de 1991 y en la organización del Estado, en otras palabras nuestro propósito es examinar cuáles son las instituciones concretas en que el Estado se materializa.

Existen varias categorías que debemos clarificar antes con el fin de comprender cómo está organizado el Estado en Colombia y como está instituido el poder estatal.

Esas categorías están íntimamente relacionadas y en muchas ocasiones se confunden, para su conceptualización nos apoyaremos en gran medida en la ciencia política, se trata de las siguientes:

6.1.1 La teoría de la división del poderReconocida también bajo la denominación de principio de separación de poderes, se trata de una teoría propia del Estado moderno, que fue construida por los filósofos de la ilustración con la intención de limitar el poder del gobernante, bajo la suposición de que el poder por naturaleza tiende a desbordarse y por consiguiente se requiere ponerle diques para que no lesione los derechos de los individuos. El máximo exponente de dicho principio es Montesquieu, quien a partir de los aportes de John Locke logró construir ese modelo de distribución del poder político, de modo tal que existan órganos especializados para el cumplimiento de las tres principales funciones del Estado: Legislar, Juzgar, Administrar, y a la vez se ejerza por ellos un control recíproco.

Veamos las consideraciones de Montesquieu que sirven de justificación al principio estudiado:

"Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede tenerse que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no esta bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer

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arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones publicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares"17

6.1.2 El régimen políticoEl régimen político en sentido restringido puede asimilarse a las instituciones pertenecientes al Estado y al modo como se relacionan entre sí y con la sociedad. Si se le toma en un sentido más amplio hay que sumarle a lo dicho, los partidos políticos, la opinión pública, el sistema electoral, entre otras cosas18.

Los regímenes políticos admiten varios criterios de clasificación:

6.1.2.1 Según la legitimación del poder que primaEste criterio de clasificación coincide con el concepto de "formas de gobierno". Así, teniendo en cuenta ese parámetro, los regímenes pueden ser democráticos o autocráticos, según el poder se encuentre en muchas manos, o en una sola, sin desconocer que pueden existir formas intermedias.

6.1.2.2 Según la distribución funcional del poderEsta tipología es asimilable a lo que en ocasiones también se denomina como forma de gobierno, pero no teniendo en cuenta el criterio de quién ejerce la dominación como en el caso anterior, sino según las relaciones entre los diversos poderes del Estado. Así podemos destacar sin agotar las posibilidades los siguientes regímenes, por ser los más conocidos:

o Régimen parlamentario: se caracteriza porque el ejecutivo proviene del parlamento, pues este nombra el primer ministro, quien es jefe de gobierno, El parlamento posee poder de revocatoria sobre el ejecutivo, el cual a su vez puede disolver el parlamento. La jefatura del Estado está

17 Citado por Norberto Bobbio en su obra Las teorías de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político. Fondo de Cultura Económica. 1997, p. 136.18 ALEJO VARGAS VELASQUEZ. Notas sobre los conceptos de sistema y régimen político. En: Revista: Estudios Políticos. Universidad de Antioquia. No. 13, Medellín, julio-diciembre 1998, p. 157.

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en cabeza del presidente (en los regímenes democráticos) o del rey (en las monarquías).

o Régimen presidencialista: En este el ejecutivo es elegido en forma periódica por el pueblo, posee las dos investiduras de jefe de gobierno y jefe de Estado. Ni el presidente ni el congreso pueden revocarle el mandato al otro. Otras características son: no existe voto de censura del Congreso respecto del presidente o sus ministros; el presidente nombra su equipo ministerial, el cual no es responsable frente al congreso.

o Otros regímenes que no entramos a detallar son: la monarquía limitada, la monarquía dualista, el parlamentarismo dualista, el régimen de gabinete, la partidocracia, entre otras. Los regímenes políticos pueden moverse entre extremos de un mismo segmento, como afirma Alejo Vargas la cuestión es que la preponderancia "de la institución legislativa o de la ejecutiva en la orientación global de la política, determina el que se hable, dentro de una especie de continuo de regímenes parlamentarios (como el caso suizo o inglés con ciertas variantes); semipresidenciales o de competencias repartidas (como el caso francés); presidencialistas donde el poder se personifica en el Presidente (como en Latinoamérica, situación considerada por algunos como una desviación del régimen presidencial) o presidenciales con un equilibrio entre las dos ramas (el caso norteamericano)19.

6.1.2.3 Según la distribución territorial del poderEsta tipología corresponde con la categoría denominada formas de Estado. Las formas de Estado pueden ir desde el centralismo hasta el federalismo, que son las dos formas extremas, entre las cuales pueden presentarse formas intermedias.

o El centralismo se caracteriza, como su nombre lo indica por la centralización del poder político, un Estado que posee esta forma de distribución de poder se reconoce como Estado unitario, lo característico para la centralización política es que un único centro de poder puede hacer prevalecer de modo general en el territorio la propia

19 ALEJO VARGAS. Ob cit.

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concepción del bien público, a través de una única Constitución, detentando así el monopolio de la creación del Derecho positivo.

o En el otro extremo se encuentra el Estado federal, en el cual el principio constitucional que lo determina es la pluralidad de centros de poder que se consideran soberanos pero que conservan una relación de coordinación entre sí, de modo tal que el gobierno federal conserva una mínima cantidad de poder, el indispensable para asegurar la unidad política y económica del Estado, los poderes restantes los conserva cada estado federal para aplicarlos en su correspondiente territorio.

6.1.2 Funciones del EstadoCuando se habla de las funciones del Estado, se hace referencia al ejercicio real y efectivo del poder, pueden definirse como las direcciones de la actividad del Estado para cumplir sus fines. De modo simple podemos afirmar que las funciones equivalen a lo que hay que hacer para realizar los fines del Estado.

En el Estado contemporáneo se reconocen tres funciones básicas: la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional. Estás tienen correspondencia con la tridivisión de poderes, es decir, cada una de las ramas del poder público está instituida para llevar a cabo por regla general una de esas funciones. Sin embargo, cada vez es más evidente que al lado de estas funciones clásicas han existido y cada vez con mayor fuerza, otras que no encuadran en dicha clasificación, se trata de la función constituyente, la función electoral, la función de control y otras que se han venido desagregando de la función legislativa y ejecutiva, tales como la función reguladora que cumplen en Colombia ciertos órganos.

A continuación se refieren algunas definiciones de las funciones tradicionales, incluyendo en primer lugar la función constituyente, en estas definiciones prima un criterio material:

6.1.2.1 Función constituyentePuede definirse como la actividad creadora de la norma fundamental, el rasgo más esencial de la Constitución es que es un conjunto de normas fundamentales que sirven para "constituir" el Estado.

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6.1.2.2 Función legislativaPor una parte se trata de la misión de decidir en relación con el contenido de la actividad estatal, es decir formular a partir de la Constitución, cuáles son los cometidos del Estado y por otra, consiste en regular de modo general las conductas. La función legislativa se caracteriza por el poder de iniciativa que traduce y la fuerza jurídica que el resultado de dicho poder implica.

6.1.2.3 Función jurisdiccionalEs la función relativa a la decisión de cuestiones jurídicas controvertidas mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva.

Como se desprende de su nombre "a la jurisdicción le corresponde decir el derecho, esto es, constatar la existencia de la norma jurídica, señalar su alcance y decidir su aplicabilidad a casos concretos, con "fuerza de verdad legal" que da base entonces para otorgarles a sus decisiones la autoridad de cosa juzgada"20.

6.1.2.4 Función administrativa:Actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtención de sus cometidos. "Tiende a concretar en hechos la actividad estatal".

Tiene un objeto perfectamente definido: realizar concretamente determinadas tareas que el derecho ha puesto a cargo de las entidades estatales. Administrar es hacer, traducir en hechos los mandatos contenidos en las normas cuando necesitan ejecución material.

Podemos definirla como lo hace Sayagués Laso, se trata de una actividad estatal que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos y operaciones materiales21.

20 JESUS VALLEJO MEJIA. Curso de Derecho Administrativo General. En: Revista Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, No. 9. Medellín, p. 57-100.21 ENRIQUE SAYAGUES LASO. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, tercera edición, Montevideo, 1963, p. 46.

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6.1.3 Órganos del poder público u órganos del EstadoSon los miembros pertenecientes al Estado, ya sea que se trate de individuos o corporaciones que desempeñen funciones especiales de la vida del Estado.

6.2 Organización del Estado Colombiano

Colombia no ha sido ajena a las concepciones demoliberales y es así como, a través de sus nacientes constituciones, adhirió al sistema democrático, caracterizado fundamentalmente por la división del poder en tres grandes ramas: La legislativa, la ejecutiva y la judicial, permitiendo de esta manera una independencia que, al menos en el plano teórico, aleja la posibilidad de sucumbir a gobiernos autocráticos y aleja la sombra funesta de la esclavitud y el servilismo, tan comunes en los regímenes despóticos.

Siguiendo con esta tradición la carta política del año 1.991 conservó las tres ramas del poder si bien recalcando la necesidad de que entre ellas se establezca una relación armónica; pero el constituyente fue más allá puesto que, aunque de forma tímida, reconoció que existen otras funciones del estado que han surgido de la dialéctica misma del sistema liberal como son los órganos de control y la función electoral, fue así como las reconoció expresamente, sin darles la categoría de ramas del poder pero sí otorgándoles categoría constitucional al dotar al Ministerio Público, a la Contraloría General de la Nación y a la Organización Electoral de una autonomía suficiente para surgir a la vida pública como entes independientes de las tradicionales ramas del poder.

Estudiaremos una a una y de manera breve no sólo las ramas del poder público sino cada uno de estos órganos autónomos, a fin de obtener una panorámica de la estructura general del estado colombiano

6.2.1 La rama legislativa

6.2.1.1 ConformaciónLa función legislativa radica en cabeza del Congreso que está integrado por el Senado de la República y por la Cámara de representantes, corporaciones cuyos miembros son elegidos por votación popular, para un período de cuatro años que se inicia a partir del 20 de julio del año siguiente a la elección.

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http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/legislativa_conformacion.html#%23

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/legislativa_conformacion.html#%23

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/organizacion_electoral.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/organismos_control.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/rama_judicial.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/rama_ejecutiva.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/rama_legislativa.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/organos_estado.html

Si bien es cierto que en la conformación tradicional del Estado de Derecho que nos legó la revolución francesa de 1.789, la función legislativa compete única y exclusivamente al Congreso, y al Presidente de la República excepcionalmente, es pertinente hacer notar como, a partir de la carta política e 1.991, alguna Directivas del Banco de la república, emitidas mediante resoluciones, alcanzan a tener fuerza normativa similar a la de la ley, con lo cual se rompe, de alguna manera, el monopolio legislativo del Congreso de la república.

6.2.1.2 QuorumLa Cámara y el Senado, al igual que las comisiones permanentes que funcionan a su interior, pueden deliberar con una cuarta parte o más de sus miembros, pero para tomar decisiones se requiere que estén presentes cuando menos la mayoría de los miembros que los componen, esto sin perjuicio de aquellos casos en los cuales la ley determina un quórum especial.

6.2.1.3 Comisiones permanentesComo sería casi imposible que todos los senadores y representantes se reuniesen a debatir los proyectos de ley, cada cámara se divide en comisiones especializadas de acuerdo a los asuntos que deben tratar. Una vez que la comisión respectiva ha realizado un primer análisis del proyecto de ley y lo ha aprobado en primer debate, dicho proyecto pasa a la plenaria de la respectiva corporación para su estudio en un segundo debate.

Cada comisión conoce de unos determinados temas los cuales, al igual que el número de integrantes que debe tener, son fijados por la ley.

Las comisiones permanentes son siete, a saber:

Comisión primera: Conoce entre otros de los siguientes asuntos: Reformas a la constitución, las leyes estatutarias, normas sobre contratación administrativa, notariado y registro, etc.

Comisión segunda: Conoce de asuntos relacionados política internacional, asuntos diplomáticos especiales, lo relacionado con extranjeros, zonas francas, etc.

Comisión tercera: Conoce de lo que tiene que ver con hacienda y crédito público, régimen monetario, lo relacionado con el banco de la república,

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http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/legislativa_comisiones.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/legislativa_quorum.html#%23

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/legislativa_quorum.html#%23

actividad financiera, etc.

Comisión cuarta: Conoce sobre control fiscal, régimen de propiedad industrial, marcas y patentes, ley orgánica del presupuesto, organización de establecimientos públicos, etc.

Comisión quinta: Conoce de lo relacionado con los aspectos ecológicos y del medio ambiente, lo relativo a minas y energía y a las corporaciones autónomas regionales.

Comisión sexta: conoce de los temas relativos a prestación de servicios públicos, desastres, investigación tecnológica, turismo, cultura, educación, etc.

Comisión séptima: Es de su resorte lo referente a régimen laboral del trabajador público, sindicatos, vivienda, economía solidaria, etc.

6.1.2.4 FuncionesLa rama legislativa tiene, entre otras, tres grandes funciones:

La expedición de las leyes o función legislativa. El control político sobre el gobierno y la administración. La facultad expresa de reformar la constitución o función

constituyente.

6.1.2.5 Clasificación de las leyesPara una mayor comprensión de la importancia que tienen las leyes, es conveniente partir de la definición del concepto ley. Si se aplica un criterio orgánico y formalista leyes son solamente las expedidas por el Congreso. Pero si se tiene en cuenta un criterio material, ley es una norma general, abstracta e impersonal; estos calificativos significan que la norma jurídica se dirige no a una persona o agente concreto, sino a una categoría o clase de agentes (propietario por ejemplo), la ley por ende no es particular o individual, además significan que la ley no contempla una acción determinada sino una categoría o clase de acciones (por ejemplo el contrato de compraventa genéricamente considerado), por consiguiente la ley no es concreta.

Enseguida se examinarán diversos tipos de leyes de acuerdo a su contenido y a su jerarquización constitucional, para lo cual podemos dividirlas en:

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6.2.1.5.1 Leyes orgánicasLas leyes orgánicas tienen un sentido ordenador y autolimitante de las funciones ejercidas por el Congreso de la República. Una ley orgánica es "un mandamiento al Congreso en orden a regular su función legislativa, señalándole límites y condicionamientos".22

Conforme al artículo 151 de la Constitución Política el Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuáles estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa y le ordena dictar las siguientes normas mediante ley orgánica:

Reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras.

Normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo.

Normas relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.

Como aplicación de este precepto se dictaron en Colombia las siguientes leyes: la Ley orgánica del Congreso (ley 5ª de 1992, la cual fue modificada por las leyes 186 de 1995, 273 de 1996 y 475 de 1998); el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Ley 38 de 1989, modificada por las Leyes 179 de 1994 y 225 de 1995, compiladas en el Decreto 111 de 1996) y la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994).

Las leyes orgánicas requieren para ser aprobadas de la mayoría absoluta de los votos de los miembros de cada cámara.

6.1.2.5.2 Leyes estatutariasEl constituyente de 1991 determinó otro tipo de leyes especiales denominadas leyes estatutarias para regular los siguientes temas que estimó de singular importancia (artículo 152 C.P.):

Derechos y deberes fundamentales y mecanismos para su protección.Administración de Justicia.

Organización y régimen de los partidos políticos, estatuto de la oposición y funciones electorales.

22 Gaceta Constitucional No. 79, V, 1991, p. 13.

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Instituciones y mecanismos de participación ciudadanaEstados de excepción.

Como puede observarse en la lista, las leyes estatutarias están principalmente instituidas para la regulación y protección de los derechos.

Estas leyes cuentan con las siguientes características: tienen trámite especial pues deben aprobarse por mayoría absoluta en las cámaras; son de exclusiva expedición por el Congreso y durante una misma legislatura; son revisadas por la Corte Constitucional, organismo que ejerce sobre estas leyes un control previo de constitucionalidad.

Ejemplo de estas leyes son: El Estatuto de los Partidos y Movimientos Políticos (Ley 130 de 1994); la Ley de Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994); el Estatuto de los Estados de Excepción (Ley 137 de 1994); la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1.996).

6.1.2.5.3 Leyes marcoConsisten en regulaciones generales, no detalladas de los temas económicos que corresponden a las siguientes materias indicadas en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución: crédito público; comercio exterior y régimen de cambio internacional; actividad financiera, bursátil y aseguradora; régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos; entre otras.

6.1.2.5.4 Leyes de facultadesSon las leyes que expide el Congreso para otorgar al presidente de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo haga aconsejable. Están previstas en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución, dicha norma establece como condición que las facultades sean precisas y sean solicitadas expresamente por el Gobierno, la aprobación de la ley requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. Además se establece la prohibición de expedir mediante este tipo de leyes códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes que decreten impuestos ni las previstas en el numeral 20 del mismo artículo 150 relativas a servicios administrativos y técnicos de las cámaras".

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6.1.2.5.5 Leyes de convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente y de convocatoria a ReferendoMediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, el Congreso puede disponer que el pueblo convoque a una asamblea nacional constituyente. Esta ley además determinará la competencia, el período y la composición de la Asamblea.

6.1.2.5.6 Leyes aprobatoriasA través de este tipo de leyes, el legislativo aprueba diversos actos jurídicos en cumplimiento de las funciones que se desprenden de las siguientes disposiciones:

Artículo 93: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno (se destaca)."Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" (se destaca).

Artículo 150 numeral 14: Corresponde al Congreso mediante ley "aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República, con particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización previa" (se destaca).

Artículo 150 numeral 16: Corresponde al Congreso mediante ley "aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados" (se destaca).

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6.1.2.5.7 Leyes ordinariasSon las leyes que expide el Congreso en ejercicio de su facultad legislativa regular, corresponden a las que se dictan en virtud de sus funciones ordinarias.

6.1.2.6 Trámite legislativo

Presentación del proyecto o iniciativa. Publicación del proyecto en los anales del Congreso. Discusión, deliberación y aprobación en la comisión respectiva de

cada cámara. Aprobación en cada cámara en segundo debate. Sanción, la cual realiza el Presidente de la República. El Presidente

puede sancionar u objetar el proyecto de ley23.

6.1.2.7 Incompatibilidades e inhabilidades para ser congresistaAnte todo es necesario distinguir bien cada una de estas figuras pues tienden a confundirse por la aplicación indiscriminada que se les suele dar.

Por incompatibilidad debemos entender a la luz del artículo 281 de la ley 5ª de 1.992 "Todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de la función".

Por inhabilidad debe entenderse el señalamiento que hace la ley a determinados individuos a fin de prohibirles el ejercicio de unas funciones públicas específicas.

Resuelta ya cualquier duda sobre la naturaleza de estas dos figuras tenemos que son incompatibilidades para ser congresista, entre otras (artículo 180 Constitución Política):

Desempeñar cargo público alguno, con excepción de la cátedra.

23 Si objeta por razones de conveniencia se remite de nuevo al Congreso para que lo reconsidere, si el Congreso insiste por mayoría, el Presidente tiene que sancionar el proyecto. Si el Presidente objeta por razones de constitucionalidad, el proyecto también se reconsiderará por el Congreso, si insiste se enviará a la Corte Constitucional para que revise su constitucionalidad. Si la Corte lo encuentra ajustado a la Carta Política, el Presidente deberá sancionar el proyecto, si la Corte concluye que el proyecto viola la Constitución, se dispondrá su archivo (ver artículo 167 y 241 numeral 8º.).

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Ser miembro de junta directiva de entidades descentralizadas de cualquier nivel.

Celebrar contratos con personas privadas que manejen fondos del estado.

Son causales de inhabilidad, entre otras (artículo179 Constitución Política):

Haber sido condenado a pena privativa de la libertad, salvo por delitos políticos o culposos.

Haber sido empleado público en el año anterior a la elección. Haber gestionado negocios a nombre propio o ajeno ante

entidades públicas, dentro de los seis meses anteriores a la elección.

Ser elegido a dos o más corporaciones o cargos si los períodos coinciden, así sea de forma parcial.

6.1.2.8 Pérdida de la investiduraA los congresistas se les puede seguir un juicio de responsabilidad por haber incurrido en una de las causales que están consignadas en la constitución y en la ley; este juicio debe iniciarlo y culminarlo el Consejo de Estado a petición de la mesa directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano. Si se encuentra que el enjuiciado ha violado el código del congresista se procede a declarar la pérdida de la investidura, se trata de una sanción jurídico-política, que es desarrollo del principio de moralidad de la función pública y es independiente de la sanción penal que la conducta indebida pueda acarrear.

6.1.2.8.1 Causales de la pérdida de investiduraLas encontramos enumeradas en el artículo 183 de la Carta Política, y son:

La violación de las inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

La inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, o de ley, o mociones de censura, salvo que medie fuerza mayor.

No tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, salvo que medie fuerza mayor.

La indebida destinación de dineros públicos. El tráfico de influencias debidamente comprobado.

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Finalmente es necesario decir que de los delitos que cometen los congresistas conoce en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, único organismo con autoridad para ordenar su detención.

6.2.2 La rama ejecutivaColombia ostenta un régimen presidencialista lo cual quiere decir que el Presidente es el eje en torno al cual gira toda la actividad estatal, lo que da a la rama ejecutiva una marcada prevalencia sobre las otras ramas del poder público.

6.2.2.1 Características del régimen presidencialista

El presidente designa libremente a sus ministros, sin tener que hacerlo de acuerdo a la opinión dominante en el congreso.

El presidente puede retirar libremente de su cargo a los ministros, por ser empleados de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Los ministros no están supeditados a las opiniones o caprichos del congreso.

El presidente es autónomo en el ejercicio de la función ejecutiva. Los ministros son responsables de sus actos. El presidente ejerce función legislativa y posee iniciativa

legislativa.

6.2.2.2 Conformación de la rama ejecutivaEl ejecutivo está constituido por:

El presidente de la república Vicepresidente Los ministros Los directores de los departamentos administrativos Los superintendentes Las directivas de las entidades descentralizadas del orden nacional Los miembros de las entidades descentralizadas de orden

territorial

6.2.2.2.1 El PresidenteEl artículo 190 de la constitución nacional de 1.991 determina que la elección del presidente debe realizarse cada cuatro años y para ello estatuye el sistema de la segunda vuelta, el cual consiste en que si en la

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http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/eje_conform_presidente.html

primera elección directa y popular ninguno de los candidatos alcanza más del cincuenta por ciento de los votos debe celebrarse, tres semanas más tarde, una segunda votación entre los dos candidatos que obtuvieron más votos y en esta oportunidad será elegido el candidato que alcance mayor votación.

Si uno de los dos candidatos fallece o queda incapacitado antes de la segunda vuelta será reemplazado por un candidato de su misma corriente política.Durante el año 2005, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la reforma constitucional por medio de la cual el Congreso creó la figura de la reelección presidencial, con posibilidad de reelección inmediata.

6.2.2.2.1.1 Funciones presidencialesEl Presidente de la república posee, a la luz del artículo 189 de la Carta Política, tres títulos: Jefe de estado, Jefe del gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. De allí se derivan una multiplicidad de funciones, agrupadas de acuerdo con el papel que asuma. Haciendo un recorrido por el artículo 189 podemos clasificar las funciones presidenciales de la siguiente manera:

6.2.2.2.1.1.1 Funciones como jefe de Estado Dirigir las relaciones internacionales, nombrar a los agentes

diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del congreso.

Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo de las fuerzas armadas.

Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuese turbado.

Dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente. Proveer la seguridad exterior de la República, defendiendo la

independencia y la honra de la nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con permiso del Senado o hacerlo sin tal autorización para repeler una agresión extranjera: y convenir y ratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta inmediata al Congreso.

Permitir, en receso del Senado, previo dictamen del Consejo de Estado, el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la república.

Expedir cartas de naturalización, de acuerdo a la ley.

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6.2.2.2.1.1.2 Funciones como jefe de gobierno Nombrar y separar libremente a los ministros y a los directores de

los departamentos administrativos. Instalar y clausurar las sesiones del Congreso en cada legislatura. Sancionar las leyes. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto

cumplimiento. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los

decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.

6.2.2.2.1.1.3 Funciones como suprema autoridad administrativaLa cabeza fundamental de la administración es el Presidente de la república ya que a él le corresponde el manejo de la burocracia al igual que todo lo relacionado con la prestación de los servicios públicos y la ejecución presupuestal; para ello el artículo 189 lo faculta, entre otros asuntos, para:

Presentar un informe al Congreso, al iniciar cada legislatura, sobre los actos de la administración, sobre la ejecución de los planes y programas de desarrollo económico y social, y sobre los proyectos que el gobierno se proponga adelantar durante la vigencia de la nueva legislatura.

Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que mande la administración central, señalando sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos.

Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley.

Distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos.

Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes.

Conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles, de acuerdo con la ley.

Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley.

6.2.2.2.1.1.4 La Presidencia de la RepúblicaNo debe confundirse la figura del presidente, quien es el máximo director de la actividad estatal con la figura de la presidencia de la

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república que es un departamento administrativo encargado de prestar su colaboración al presidente en todo lo que tenga que ver con el manejo administrativo de su cargo y que, además, tiene a su cargo el manejo de todo lo relacionado con las consejerías presidenciales.

6.2.2.2.2 El Vicepresidente La figura del vicepresidente ya había tenido operancia en nuestra vida constitucional pero había sido reemplazada por la figura del designado en la Constitución de 1886 reformada en 1910.

La Constitución de 1.991 revivió esta figura bajo los siguientes parámetros:

Es elegido el mismo día que el Presidente y como compañero de fórmula.

Su período empieza y termina con el del Presidente. Reemplaza al Presidente en las faltas temporales y absolutas. Puede ser encargado de misiones especiales por el Presidente de

la república. La Constitución no le determina ninguna función pero puede ser

nombrado por el Presidente para algún cargo en la rama ejecutiva.

6.2.2.2.3 Los Ministerios Los ministros son los más inmediatos colaboradores del presidente, ya que cumplen la función de asesores del ejecutivo en las áreas determinadas que abarca el ministerio.

Son funcionarios de libre nombramiento y remoción ya que el presidente debe tener la certeza de que está asesorado por funcionarios de su entera confianza.

Los requisitos para ser ministro son:

Ser mayor de 25 años. Ser ciudadano en ejercicio.

Las principales funciones de los ministros son:

Presentan proyectos de ley. Toman parte en los debates en el congreso. Asesoran al presidente en su respectiva área administrativa.

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Cumplen bajo su propia responsabilidad las funciones delegadas por el presidente de la república y todas aquellas gestiones administrativas que son inherentes al desarrollo de su cargo y de las entidades descentralizadas adscritas a su ministerio.

En la actualidad existen los siguientes ministerios, en orden de precedencia:

Del interior De relaciones exteriores De justicia y de derecho De hacienda y crédito público De defensa nacional De agricultura y desarrollo rural De protección social De minas y energía De comercio exterior De desarrollo económico De educación nacional De comunicaciones De transporte De cultura Del medio ambiente

6.2.2.2.4 Los Departamentos AdministrativosLos departamentos administrativos fueron creados en la reforma del año 1.945, con la finalidad de darle a la administración un desarrollo técnico que fuese completamente ajeno a los vaivenes de la política, razón por la cual sus directores, que tienen la misma categoría que los ministros, son funcionarios técnicamente capacitados y cuya gestión es eminentemente administrativa, dejando los aspectos políticos en manos de los ministros.

Sus características fundamentales son las siguientes:

Sus directores tienen la misma jerarquía que los ministros. Sus funciones son técnicas y no políticas. No pueden ser citados a las plenarias del senado. Están encargados del verdadero desarrollo y ejecución de todo lo

que tiene relación con el ministerio respectivo.

Los departamentos administrativos en la actualidad son:

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De la Presidencia de la República De seguridad – DAS Nacional de Estadística – DANE Nacional de Planeación De la función pública – DAFP Nacional de Cooperativas – Dancoop

6.2.2.2.5 Las superintendenciasSon organismos adscritos24 a un ministerio y que cumplen algunas de las funciones administrativas, fundamentalmente de vigilancia, que corresponden al Presidente de la República. Sus funciones están determinadas por la delegación que hace el Presidente o por señalamiento expreso de la ley.

Los superintendentes al igual que los otros altos funcionarios del gobierno son nombrados por el Presidente de la República a fin de garantizar una gestión administrativa coherente y que responda a los propósitos del primer mandatario.

Ejemplo de superintendencias son:

Superintendencia de Notariado y registro. Superintendencia Bancaria. Superintendencia de Sociedades. Superintendencia de Industria y Comercio. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Superintendencia de Valores. Superintendencia de Economía Solidaria. Superintendencia de Salud.

6.2.2.2.6 Las entidades descentralizadasIntegran igualmente la rama ejecutiva y se encargan de cumplir funciones que corresponden al estado, gracias a la descentralización de funciones, tienen autonomía para desarrollar sus actividades y gozan de las prerrogativas que les concede la ley que las crea.

24 Los organismos adscritos son entre otros las superintendencias, los establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales. Los vinculados son las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta. La calificación de adscritos o vinculados depende del tipo de relación que manejan con la administración central, las entidades vinculadas tienen mayor autonomía y menos controles del sector central que las adscritas.

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Las categorías más tradicionales son:

6.2.2.2.6.1 Los establecimientos públicosSon entidades creadas por la ley o autorizadas por ella y que cumplen funciones administrativas.

Características

Son creados por el Congreso, o por el Presidente, previa delegación del órgano legislativo.

Su función es la prestación de servicios públicos. Están regulados por las normas del derecho público. Tienen personería jurídica. Tienen autonomía administrativa. Poseen un patrimonio independiente que puede ser constituido

con bienes o fondos públicos o con el producto de impuestos o tasas destinadas para su funcionamiento.

Ejemplo de establecimientos públicos son:

Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. Defensa Civil Colombiana. Instituto Nacional de Radio y Televisión, INRAVISION. Universidad Nacional. Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior,

ICFES.

6.2.2.2.6.2 Las empresas industriales y comerciales del EstadoSon entidades públicas encargadas de desarrollar actividades industriales o comerciales, conforme a las normas que rigen el derecho privado.

Características

Se les aplica la normatividad del derecho privado, salvo las excepciones que determine la ley.

Están dirigidas por un gerente o director que es nombrado por el Presidente de la república.

Poseen personería jurídica. Tienen autonomía administrativa. Su capital está integrado por fondos públicos o por el rendimiento

de impuestos o tasas destinados a tal fin.

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Ejemplos de empresas industriales y comerciales del Estado son:

Ecopetrol. Carbocol. Servicio aéreo a territorios nacionales SATENA. EPM

6.2.2.2.6.3 Las sociedades de economía mixtaAl igual que las empresas industriales y comerciales del estado desarrollan este tipo de actividades pero se diferencian de estas en que los recursos para su funcionamiento están constituidos por capital estatal y capital privado.

Características

Son creadas o autorizadas por la ley. La participación del estado está regulada por la ley que crea la

entidad. Se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones de ley.

Ejemplos de sociedades de economía mixta son:

Banco Ganadero. Banco Central Hipotecario.

6.2.2.3 La carrera administrativaSurge la carrera administrativa como una respuesta al inveterado vicio clientelista de la clase política colombiana que ha visto siempre en la burocracia una fuente de enriquecimiento económico y de obtención de mayor poder político.

Con la implementación de la carrera administrativa se busca que accedan a la administración las personas mejor capacitadas y que se ascienda en el escalafón por méritos y no por componendas o manejos políticos.

A fin de lograr estabilidad en los cargos públicos el funcionario de carrera sólo puede ser desvinculado porque se obtenga una evaluación negativa en cuanto a su desempeño funcional, evaluación que debe ser presentada por su superior inmediato, o por el hecho de haber violado gravemente el régimen disciplinario; todo lo anterior sin menoscabo de aquellos casos especiales determinados por la ley (artículo 125 C.P.).

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Según la reglamentación todos los empleos en el estado colombiano son de carrera con excepción de:

Los funcionarios elegidos popularmente. Los de libre nombramiento y remoción. Los trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo. Los demás funcionarios que determine la ley.

6.2.2.4 Los Estados de excepciónLa nueva Carta Política consagró en cuatro artículos esta delicada materia. En efecto de los artículos 212 a 215 consagra esta figura. En principio los estados de excepción son de tres clases (aunque podría pensarse en la existencia de otros dos, como se verá más adelante): estado de guerra exterior, estado de conmoción interior y, emergencia económica, social y ecológica.

Para el desarrollo de los estados de excepción la Carta estableció unas Reglas generales que contienen disposiciones comunes.

6.2.2.4.1.1 Estado de guerra exteriorEl artículo 212, el primero de este capítulo, se refiere a esta especial institución. El Estado Colombiano se ve abocado a enfrentarse con otro Estado porque sus diferencias no pueden solucionarse mediante el ejercicio del diálogo, la relación directa y pacífica para la solución de esos conflictos, ni tampoco mediante la utilización de los instrumentos de mediación y resolución de conflictos existentes en el Derecho Internacional. Puede comenzar de dos maneras básicamente: por la agresión que reciba la República o porque el Gobierno Nacional decida tomar la iniciativa. No obstante en el derecho internacional existen disposiciones de orden consuetudinario que establecen procedimientos mediante los cuales se realizan las declaratorias de guerra. En lo relativo a la normatividad interna constitucional, deberá tenerse en cuenta lo que sigue. El Presidente de la República para declarar el estado de guerra exterior requiere de la autorización del Senado, salvo que deba repelerlo y una vez declarado y repelido deberá reunir al Senado. En este segundo caso las órdenes que imparta estarán destinadas a repeler la agresión, cuidando la integridad del territorio (y su soberanía) procurando el restablecimiento de la normalidad. Los decretos tienen carácter de legislativos, es decir, materialmente se trata de actos equivalentes a las leyes, son materialmente desarrollo de la Función legislativa, que ordinariamente desarrolla el Congreso. Esto mismo es

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predicable respecto de todos los decretos que se expidan en desarrollo de los estados de excepción y en cualquiera de sus modalidades. En estado de guerra el Congreso se reúne guardando la totalidad de sus funciones constitucionales y legales y podrá reformar los actos del gobierno con la votación especial de dos tercios de los miembros de una y otra cámara legislativa. Así mismo el gobierno deberá estar rindiendo informes al Congreso acerca de su labor.

6.2.2.4.1.2 Estado de conmoción interiorEn este caso no se turba el orden público internacional sino nacional, interno. Para el efecto la declaratoria puede ser total, en todo el territorio de la República, o parcial, en parte de él. Las causas que lo originen pueden ser que se atente de manera grave contra la estabilidad institucional o la seguridad interna del estado o la convivencia. Como se dijo antes, los instrumentos jurídicos que en condiciones normales tiene el ejecutivo no deben tener idoneidad para controlar el orden público, pues de tenerlos no se puede hacer uso legítimo de esta institución.

El estado de excepción que se estudia está limitado en el tiempo: Su duración puede ser hasta de 90 días, que pueden ser duplicados por decisión del propio Gobierno Nacional, pero para el efecto requiere de concepto del Senado que resulte aprobatorio.

Los decretos son legislativos y su efecto, como se anotó antes, es el mismo de las leyes, pero por los términos establecidos y en esas condiciones; por ello, las normas expedidas por el Congreso retoman su vigencia, cesan su suspensión.

6.2.2.4.1.3 Estados de emergencia Bien pudiera hablarse del estado de emergencia económico, social y ecológico, en singular, pero puede también hablarse de los estados de emergencia, en plural, y entonces pensar en ellos como o social, o económico o ecológico, o bien pensar que se pueden presentar circunstancias que comprometan dos de ellos, económico y ecológico, social y ecológico, económico y social. También se habla de grave calamidad pública.

El término establecido para la vigencia es de treinta días (o menos) y consecutivamente sin exceder de 90 días en el año calendario. Además de lo general aplicable a este particular instituto, tiene las siguientes reglas especiales: mediante él se pueden establecer transitoriamente tributos, que regirán hasta el último día del año fiscal siguiente.

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Habiendo hecho uso de este mecanismo el gobierno deberá comunicarlo al Congreso, para el efecto reunirlo si no estuviere reunido, para que a los diez días de vencida la declaratoria se ocupe del estudio de los respectivos decretos. El informe que sea presentado por el gobierno será estudiado por el Congreso y se pronunciara sobre la conveniencia y oportunidad de la declaratoria y las medidas tomadas. El congreso podrá durante la vigencia del tributo mediante ley tomar determinaciones al respecto, bien para derogar, modificar, ampliar, etc.

De igual manera los decretos están sujetos al control judicial de la Corte Constitucional en las modalidades de control a la forma y al contenido de los decretos, de declaratoria y de desarrollo.

6.2.2.4.2 Reglas generales La declaratoria corresponde al Presidente de la República con el

concurso de todos sus ministros. Los decretos legislativos que se expidan en ejercicio de estas

especiales facultades solamente se pueden referir a materias que tengan relación directa o específica con la situación, o situaciones, que la hayan ocasionado.

El Gobierno Nacional deberá enviar a la Corte Constitucional los decretos que expida para que ella realice el respectivo control de constitucionalidad (exequibilidad) de los mismos. El plazo es de un día y de no haberlo hecho el Gobierno la Corte de manera inmediata emprende el examen.

La vigencia de los estados de excepción no interrumpe de ningún modo el funcionamiento de los poderes públicos existentes en nuestro Estado Constitucional.

Habiendo cesado la circunstancia que originó el respectivo estado de excepción, el Gobierno deberá declarar restablecido el orden público y en consecuencia deberá levantar el estado de excepcionalidad, salvo en el tercero que tiene en este sentido una normatividad especial.

Los Estados Excepción además de la preceptiva constitucional se regulan por una Ley Estatutaria, la ley 137 de 1994, que establece las facultades del Gobierno durante su vigencia para su ejercicio y el establecimiento de controles judiciales, garantías para el respeto de los derechos.

Se establece una responsabilidad por el uso de este tipo de instituciones para el Gobierno Nacional y los funcionarios que cometieren abusos en el ejercicio de las facultades de que resulten provistos.

El decreto que declara el respectivo estado de excepción es un acto político, de gobierno, mediante el cual el Gobierno valora los

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hechos que considera perturbadores del orden público y realiza la declaratoria respectiva. Añadiendo de una vez otro elemento común, y es aquel según el cual los instrumentos que posee el Gobierno en las normas vigentes no son suficientes o aptos para conjurar la perturbación respectiva; situación aunada a que no debe tampoco haberse podido prever las causas que dieron lugar o pueden dar lugar a la declaratoria del estado de excepción.

Los controles judiciales, referidos al inicio, sobre estos estados se refieren tanto a la forma de su expedición, como a su contenido o materialidad.

Las disposiciones establecidas por el Gobierno Nacional son de aplicación inmediata y pueden llegar a suspender normas legales comunes.

Los derechos fundamentales no pueden ser suspendidos en los estados de excepción. Artículo 214.

6.2.3 La rama judicialCorresponde a la rama judicial la administración de justicia la cual debe cumplir dirimiendo los conflictos surgidos entre los particulares entre sí, entre las entidades públicas y entre éstas y los particulares, dando soluciones que estén ajustadas a la Constitución y a la ley, siempre en busca de un verdadero equilibrio entre el espíritu de las leyes y la justicia que debe imperar en la solución de los conflictos.

6.2.3.1 Jurisdicción y competenciaAntes de abordar el estudio de los organismos encargados de administrar justicia es necesario hacer unas breves consideraciones sobre lo que es la jurisdicción y la competencia.

Por jurisdicción debemos entender la potestad que tiene el Estado para aplicar el Derecho y decidir de manera definitiva los conflictos de intereses. Es una potestad general ya que el Estado está investido de soberanía en cuanto a la aplicación de la ley pero, para una mayor eficiencia en el desarrollo de su función jurisdiccional, ha dividido esta potestad en sectores que conocemos de manera genérica como jurisdicción; es así como hablamos de la jurisdicción civil y agraria, la jurisdicción penal, la jurisdicción laboral, jurisdicción de familia y la jurisdicción contencioso administrativa. Debemos, entonces, entender cada una de estas llamadas jurisdicciones como simples divisiones operativas de la potestad jurisdiccional del Estado.

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Ahora bien, por competencia entendemos la capacidad tanto funcional como territorial que el estado confiere a determinados funcionarios para que ejerzan la jurisdicción; tenemos entonces funcionarios que pueden realizar determinadas actuaciones en un determinado territorio, pues están investidos por el estado para ejercer exclusivamente dichos actos dentro de los límites específicos que el mismo estado les demarca. Si ejercen actos diferentes o por fuera del territorio asignado estarían entonces obrando por fuera de su competencia y sus actuaciones carecerían de valor.

6.2.3.2 Organismos que ejercen la función jurisdiccional

6.2.3.2.1 La Corte ConstitucionalLa Corte Constitucional tiene como función fundamental conservar la supremacía y la integridad de la constitución y por ello ejerce el control concentrado de constitucionalidad como tribunal constitucional, conforme a las competencias asignadas en la Carta Política, como veremos al examinar el control de constitucionalidad en un capítulo especial.

Está conformada por un número impar de magistrados, determinado por la ley. En la actualidad la integran 9 magistrados.

Los magistrados son elegidos para un período de ocho años por el Senado de la República de ternas que presentan, tres el Presidente de la República, tres la Corte Suprema de Justicia y tres el Consejo de Estado. Los magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.

Están inhabilitados para ser magistrados de la Corte Constitucional quienes durante el año anterior a la elección se hayan desempeñado como ministros del despacho o magistrados de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. (Artículo 240 C.N.).

Los fallos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, lo cual implica que ningún funcionario podrá basar sus actuaciones apoyado en el contenido material de la norma declarada inexequible.

6.2.3.2.1.1 Requisitos para ser magistrado de la Corte ConstitucionalEstán determinados por la misma Constitución Nacional en su artículo 232, y son:

Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. Ser abogado.

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No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

Haber desempeñado durante diez años cargos en la Rama Judicial o en el ministerio público, o haber ejercido durante igual tiempo la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas.

6.2.3.2.1.2 Funciones de la Corte ConstitucionalEstán enumeradas en forma taxativa por el artículo 241 de la Carta política y son, entre otras:

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra reformas a la constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios en el procedimiento para su formación.

Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno al amparo de los estados de excepción.

Revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela y los derechos constitucionales.

Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben.

Darse su propio reglamento.

6.2.3.2.2 Consejo Superior de la JudicaturaEste organismo está encargado de dos funciones fundamentales para la buena marcha de la rama judicial. En primer lugar cumple la función de administrar a la rama judicial y en segundo lugar, cumple una función disciplinaria que ejerce cuando conoce de las faltas cometidas por los funcionarios judiciales y por los abogados en el ejercicio de su profesión.

Los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por un período de ocho años.

A fin de dar cabal cumplimiento a esta doble función el Consejo Superior de la Judicatura se divide en dos salas:

Sala administrativa compuesta por seis magistrados, de los cuales uno es elegido por la Corte Constitucional, dos por la corte suprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado.

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria compuesta por siete magistrados elegidos por el Congreso de ternas enviadas por el gobierno.

Por requerimiento directo del artículo 255 están inhabilitados para acceder a esta dignidad los magistrados de las mismas entidades postulantes.

El artículo 254 faculta a la ley la creación de Consejos Seccionales de la judicatura, a fin de facilitar la labor de esta corporación.

6.2.3.2.2.1 Requisitos para ser magistrado del Consejo Superior de la Judicatura

Ser colombiano por nacimiento. Ser ciudadano en ejercicio. Ser mayor de 35 años. Tener título de abogado y haber ejercido la profesión por más de

10 años.

6.2.3.2.2.2 Atribuciones y funcionesEstán determinadas por los artículos 256 y 257 de la carta política y son, entre otras:

Administrar la carrera judicial. Elaborar la lista de candidatos para la designación de funcionarios

judiciales. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de

la rama judicial, así como la de los abogados en el ejercicio de su profesión.

Elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial. Dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas

jurisdicciones. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y

redistribuir los despachos judiciales. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de

justicia. Las demás. que señale la ley.

6.2.3.2.3 La Corte Suprema de JusticiaAntes de la Constitución de 1991 tenía a su cargo las funciones que hoy corresponden a la Corte Constitucional pero, con la creación de este organismo por nuestra carta política, ha quedado a cargo del ejercicio de su función primordial cual es la de ser el máximo tribunal de la

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jurisdicción ordinaria. Está integrada por un número impar de magistrados según lo determine la ley, en el momento actual son 23 magistrados.

Sus miembros son elegidos por la misma corporación de listas superiores a cinco candidatos, enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura. A este sistema de elección se le ha denominado tradicionalmente sistema de cooptación.

La Corte Suprema de Justicia es fundamentalmente una sala de casación25 que mediante sus decisiones unifica la jurisprudencia nacional y decide de forma definitiva los litigios de los cuales tiene conocimiento.

Para un cabal desarrollo de sus funciones la Corte Suprema de Justicia se divide en tres Salas, a saber:

Sala de casación penal. Sala de casación civil y agraria. Sala de casación laboral.

6.2.3.2.3.1 Requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema de JusticiaSon los mismos que para ser magistrado de la Corte Constitucional, tal como está determinado en el artículo 232 de la Constitución.

6.2.3.2.3.2 Funciones de la Corte Suprema de JusticiaLas encontramos en el artículo 235 de la Constitución y son, entre otras:

Actuar como tribunal de casación. Juzgar al Presidente de la república o a quien haga sus veces, a los

magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y al Fiscal General de la Nación por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones o por delitos comunes cuando el Congreso conceptúe que hay lugar a seguimiento de causa.

Conocer de los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho internacional.

25 De acuerdo con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, "el recurso de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos; además procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida".

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Darse su propio reglamento.

6.2.3.2.4 El Consejo de EstadoEs tal su importancia que habiendo sido creado por el libertador Simón Bolívar en el año de 1.828 como consejo consultor y asesor, ha desaparecido y vuelto a aparecer de nuestro ordenamiento, con mayor o menor poder según las vicisitudes políticas. En la actualidad cumple funciones como órgano consultivo del gobierno y como máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, función que venía ejerciendo desde 1913.

6.2.3.2.4.1 Funciones del Consejo de EstadoLas encontramos en el artículo 237 de la Constitución Nacional y son, entre otras, las siguientes:

Desempeñarse como Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo, esta tarea implica decidir los conflictos que en razón del ejercicio de la función administrativa, se presenten entre el Estado y los particulares y entre diversas entidades del Estado.

Llevar a cabo el control de constitucionalidad sobre los Decretos Reglamentarios del gobierno.

Actuar como cuerpo consultivo supremo del gobierno en asuntos de administración.

En caso de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeras de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado.

Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios y proyectos de ley.

Sus miembros son nombrados por la propia corporación de ternas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura. En el momento actual son 27 los consejeros que integran esta alta corporación.

6.2.3.2.4.2 Conformación del Consejo de EstadoPara un mejor desarrollo de su actividad se divide en tres salas:

Sala plena, integrada por la totalidad de los consejeros. Sala de lo contencioso administrativo, compuesta por 23

consejeros. Esta sala se subdivide en cinco secciones.

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Sala de consulta y servicio civil, integrada por 4 consejeros.

6.2.3.2.5 Fiscalía General de la NaciónSe crea esta figura ante la necesidad de separar la investigación penal de la actividad de juzgamiento, en tanto que la investigación penal es una actividad técnica que debe operar acudiendo a métodos propios y que debe entregar resultados a los organismos encargados de juzgar, para que sean ellos quienes valoren los hallazgos de la investigación y logren así una correcta aplicación de la ley.

Esta independencia de la actividad investigativa es el comienzo, aunque incipiente, de la integración de la actividad penal colombiana a un sistema acusatorio, sistema en el cual se separa, definitivamente, la investigación de la actividad de juzgamiento.

La fiscalía está integrada por el Fiscal General de la nación, los fiscales delegados y los funcionarios de la fiscalía, los cuales son determinados por la ley.

Cuenta la fiscalía con autonomía presupuestal y administrativa, ello a pesar de pertenecer a la rama judicial y por lo tanto estar bajo la personería jurídica de la nación; se busca con ello mantener en lo posible una independencia de la actividad investigadora.

Corresponde a la Fiscalía General investigar los delitos y acusar a los infractores ante los organismos competentes.

Esta investigación deberá realizarla de oficio o a petición de parte y deberá investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, basando su actuar en el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías procesales que asisten a las personas investigadas.

A fin de lograr estos objetivos son sus deberes, entre otros:

Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley, adoptando las medidas de aseguramiento. (Función que desapareció con la avenida del sistema acusatorio)

Calificar y declarar precluídas las investigaciones realizadas. (Ya fiscal no precluye – lo hace el juez)

Dirigir y coordinar las acciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la policía nacional y los demás organismos que señale la ley.

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Velar por la protección de las víctimas, testigos y demás intervinientes en el proceso.

Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

6.2.3.2.5.1 Fiscal General de la NaciónEs elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Tiene competencia para actuar en todo el territorio nacional.

Para ser elegido Fiscal General se requieren las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

6.2.3.2.5.2 Funciones especiales del Fiscal GeneralLas encontramos en el artículo 251 de la Constitución y son:

Investigar y acusar, si hubiese lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la constitución.

Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia.

Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.

Otorgar atribuciones especiales a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.

Suministrar al gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, en cuanto sea necesaria para la preservación del orden público.

6.2.3.2.6 Los juzgados y tribunalesLos jueces son la base de la estructura de la administración de justicia pues son ellos quienes en única o en primera instancia dirimen los conflictos presentados entre los particulares, entre los organismos estatales o entre estos y aquellos.

Los jueces poseen distintas categorías de acuerdo con la cuantía debatida en el proceso y a la materia de los asuntos sometidos a su consideración y conforme a la competencia territorial que les asigne la ley. Podemos entonces establecer, de forma genérica algunas clasificaciones para estos funcionarios, así:

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En razón de la jurisdicción a la cual pertenecen tendremos jueces civiles y agrarios, penales, laborales, de familia y jueces administrativos.

En cuanto a la cuantía, al territorio y a la naturaleza del asunto, tenemos: Jueces promiscuos, municipales y del circuito.

En lo que hace relación a los tribunales sólo es pertinente saber que son organismos colegiados que cumplen una función de doble instancia, es decir, se encargan de tramitar los procesos que fueron fallados en primera instancia por los jueces y confirman o revocan las decisiones de estos.

Deben fallar en segunda instancia a petición de parte o de oficio, en los casos expresamente consagrados por la ley.

6.2.3.2.7 Las autoridades indígenasComo un reconocimiento a la diversidad étnica que se presenta en nuestro país la Constitución de 1.991 en su artículo 246 da una relativa autonomía jurisdiccional a las comunidades indígenas al preceptuar:

"Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la república. La ley establecerá la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional".

6.2.3.2.8 Los jueces de pazEl artículo 247 de la carta política de 1.991 da a la ley la posibilidad de crear los juzgados de paz.

La ley 497 de 1.999 se encargó de desarrollar esta figura bajo las siguientes características:

Los jueces de paz fallarán en equidad y sus fallos serán independientes y autónomos y su único límite será la Constitución.

Sus actuaciones serán en lo posible orales y además deberán ser gratuitas.

Podrán conocer de asuntos susceptibles de transacción, conciliación y desistimientos y que no estén sujetas a solemnidades de acuerdo a la ley.

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No podrán conocer de asuntos constitucionales, contencioso administrativos ni acciones civiles sobre capacidad y estado civil de las personas.

Su función no será remunerada. Serán elegidos popularmente para un período de cinco años, por

los electores de su circunscripción electoral. Podrán ser reelegidos.

Los requisitos para ser juez de paz son:

Ser mayor de edad. Ciudadano en ejercicio. Ser titular del pleno goce de derechos civiles y políticos. Residir en el lugar de la elección al menos un año antes de ser

elegido.

6.2.3.2.8 Funciones jurisdiccionales ejercidas por otros organismosEn algunas pocas ocasiones la función jurisdiccional es ejercida por órganos que no integran la rama judicial, un ejemplo de ello sucede con el Senado de la República que pertenece a la rama legislativa, quien realiza funciones judiciales de manera excepcional cuando juzga al Presidente de la república o a quien haga sus veces, a los magistrados de los altos tribunales de justicia y al Fiscal General de la Nación, previa acusación de la Cámara de representantes, y por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo y por indignidad ocasionada por mala conducta.

Además de forma excepcional la ley autoriza a determinadas autoridades administrativas para ejercer funciones judiciales pero limita dicha función al no permitir que se adelante instrucción alguna ni se juzguen delitos (por ejemplo las Superintendencias).

Los particulares pueden ser investidos de la función judicial pero sólo como conciliadores, como árbitros o como jueces de paz.

6.2.4 Organismos de controlEl constituyente del año 1.991 no se atrevió a calificar a los órganos de control como ramas del poder público con lo cual no se apartó de la teoría clásica del estado de derecho demoliberal que estructura el Estado a partir de las tres ramas clásicas del poder público: ejecutivo, legislativo y judicial. Pero, en el convencimiento de que se han venido desarrollando otros órganos que son igualmente indispensables para la subsistencia misma del concepto de Estado de Derecho, el constituyente

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consagró en el artículo 113 de la Carta Política la existencia de éstos, otorgándoles la categoría de "autónomos e independientes" y dotándolos de "funciones separadas" aun cuando enfatizando en la necesidad de que entre ellos y las diferentes ramas del poder público se establezca una "colaboración armónica para la realización de sus fines".

Entre dichos órganos independientes se encuentran los de control. Conforme al artículo 117 de la norma superior se establece claramente que "El ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control".

6.2.4.1 El Ministerio Público"El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas." (Artículo 118 C.N.).

6.2.4.2 La Contraloría General de la República"La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración." (Artículo 119 C.N).

El Contralor General de la República es elegido por el congreso en pleno dentro del primer mes de sesiones. Es elegido para un período igual al del Presidente de la República, de una terna compuesta por candidatos enviados por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; en los departamentos y municipios corresponde a las asambleas y los concejos, respectivamente, elegir a los contralores para su fracción administrativa y territorial, con lo cual se le resta verticalidad a la escala clientelista en esta institución gubernamental.

Estos parámetros que de forma general esboza el artículo 119 son desarrollados por la Constitución en los artículos 267 y siguientes de la Carta Política.

El artículo 267 plantea un cambio fundamental en el concepto del control al establecer que este se "ejercerá en forma posterior y selectiva" y no en forma anterior y absoluta como se ejercía antes de la

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http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/ministerio_publico.html#%23

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http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/contraloria_gral.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/ministerio_publico.html

promulgación de la Carta Política del año 1.991; con este concepto se flexibiliza la operancia del Estado y se agiliza la puesta en marcha y ejecución de los proyectos estatales; este criterio es reforzado por la figura del control interno que coadyuva a una verdadera eficacia en el ejercicio de una administración transparente y de plenos resultados.

Igualmente este artículo 267 determina que son sujetos pasivos del control fiscal ejercido por la contraloría no sólo la administración sino también "los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación."

El carácter de la contraloría es el de entidad con carácter técnico que goza de autonomía administrativa y presupuestal y que está autorizada para contratar los servicios de entidades privadas colombianas idóneas, a fin de alcanzar el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas.

6.2.4.2.1 Requisitos para ser elegido Contralor Ser colombiano de nacimiento. Ser ciudadano en ejercicio. Ser mayor de 35 años. Tener título universitario o haber sido profesor universitario al

menos por cinco años.

6.2.4.2.2 Funciones del ContralorVienen enumeradas en el artículo 268 y son, entre otras:

Revisar y fenecer las cuentas de los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía conque hayan obrado.

Llevar el registro de la deuda pública de la nación y de las entidades territoriales.

Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.

Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.

Presentar proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.

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6.2.4.3 La organización electoralLos órganos que constituyen la llamada organización electoral como sucede con los órganos de control antes estudiados también son autónomos e independientes de las tres ramas del poder público.La organización electoral se compone por los siguientes organismos: Consejo Nacional Electoral y el Registrador Nacional del estado civil.

6.2.4.3.1 Consejo Nacional ElectoralEl número de miembros que componen el consejo Nacional Electoral será determinado por la ley pero no podrá ser inferior a siete, según se desprende del artículo 264 de la Constitución, artículo que igualmente determina para estos funcionarios un período de cuatro años, les exige a los candidatos a dicha corporación las mismas calidades que se requieren para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y les prohíbe la reelección.

Las funciones del Consejo Nacional Electoral las encontramos en el artículo 265 del ordenamiento constitucional y son, entre otras:

Ejercer la suprema ejecución y vigilancia de la organización electoral.

Elegir y remover al Registrador Nacional del Estado Civil. Servir de cuerpo consultivo del gobierno en materias de su

competencia, presentar proyectos de acto legislativo y de ley, y recomendar proyectos de decreto.

Distribuir los aportes para el financiamiento de las campañas electorales y para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos que establezca la ley.

Efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales a que haya lugar.

Reconocer la personería jurídica a los partidos y movimientos políticos.

6.2.4.3.2 El Registrador Nacional del Estado CivilEs elegido por el Consejo Nacional Electoral para un período de cinco años y la constitución le exige las mismas calidades que se necesitan para ser elegido Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

Dirige la Registraduría, dependencia encargada de las elecciones y tiene bajo su cargo todo lo relacionado con la identificación de las personas y

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http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/organizacion_electoral.html#%23

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la expedición de las tarjetas de identidad para los menores y de las cédulas de ciudadanía.

Las funciones del Registrador Nacional del Estado Civil son:

Dirección y organización de las elecciones. Es responsable de llevar el registro civil y de la identificación de

las personas. Puede celebrar contratos a nombre de la Nación, en aquellos casos

que ella disponga. Las demás que le fije la Ley.

Son igualmente funcionarios de la registraduría los delegados del registrador nacional del estado civil, que vigilan la organización electoral y lo relacionado con la registraduría general en las distintas secciones; los registradores distritales, nombrados, en número de dos, para Santa Fe de Bogotá y los registradores municipales que son dos para municipios con más de cien mil habitantes y uno para municipios con un número inferior.

§7. RÉGIMEN ECONÓMICO Y HACIENDA PÚBLICA

7.1 Aspectos generalesLa economía del Estado a la luz de la Constitución de 1991, representa un pilar fundamental para cumplir los fines sociales, además de dar una amplia categorización al Estado Social de Derecho, como Estado de Bienestar, en el cual todo el conglomerado social debe tener acceso a salud, vivienda, trabajo y educación adecuada, entre otros derechos, en aras de dar cumplimiento a lo señalado por la carta magna.

El Estado es propietario de los recursos naturales no renovables, además es director general de la economía y para cumplir cabalmente esta gestión debe ejercer funciones de intervención, veamos lo que en este sentido indica la Constitución:

Existirá libertad económica e iniciativa privada, sin embargo será dentro de los límites del bien común. Mediante ley impedirá que se restrinja y controlará los abusos de grupos económicos dominantes.

El Estado promoverá la democratización del crédito y regulará la forma de intervención del gobierno en esta actividad financiera y

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en la bursátil y aseguradora; así como también en todas aquellas actividades destinadas a la captación de recursos.

Por mandato de la ley permitirá establecer monopolios rentísticos, con fines de interés público y social, los cuales serán administrados, controlados y explotados según ley gubernamental, actualmente los principales son: Los monopolios de juegos de azar, destinados a los servicios de salud y los de licores, destinados a servicios de educación y salud.

Establecerá normas en materia económica, para promover el desarrollo de las zonas fronterizas, tanto marítimas como terrestres.

Autorizará al Congreso, asambleas, concejos, para imponer contribuciones fiscales o parafiscales, las cuales serán fijadas por estos señalando los sujetos activos, los hechos y bases gravables, además las tarifas de impuestos.

A pesar de lo anterior, el método para definir los costos y beneficios y la forma de repartir los impuestos fijados, se determinará por la ley.

De una manera simple se puede determinar que los objetivos que persigue el Estado, como responsable de un grupo social, son analizados por la Hacienda Pública, tomando como base los ingresos y los gastos adoptados presupuestalmente, además del análisis y disposición de los diferentes recursos y su inversión.

Según, Juan Camilo Restrepo, en su obra de HACIENDA PUBLICA, es importante analizar aspectos tales como los siguientes: "Cómo utilizar el esquema tributario para lograr una mejor distribución del ingreso nacional? ¿Qué tipo de gastos públicos se adecuan mejor a las metas de distribución de la riqueza? ¿Cómo pueden los instrumentos de la política fiscal contribuir a transferir recurso de las áreas geográficas más ricas hacia las más deprimidas?".

Todos los anteriores cuestionamientos, nos muestran la realidad del manejo de las finanzas públicas, el cual es bastante complejo y para poder lograr una aproximación a esta problemática, se apreciarán los conceptos de mayor importancia.

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7.1.1 Gasto públicoEl gasto público juega un papel de gran relevancia en la actividad económica del país, no sólo en el manejo eficaz de este sino en la correcta asignación de los recursos públicos.

Antes del siglo XX, se creía que el Estado no tenía capacidad de autoadministrarse y que sus gastos no serían productivos, a pesar de los ingresos que pudieran generarse, de ahí que el Estado fuera un Estado gendarme que solo percibía ingresos fiscales para cubrir los gastos de las autoridades y su intervención en la economía era exigua, por no decir nula. Como consecuencia de esta concepción los gastos del Estado eran muy pocos.

La gran depresión mundial de los años 30 en el siglo XX evidenció la incapacidad del mercado para autoregularse y garantizar una eficiente distribución de bienes y servicios. La fórmula propuesta por el economista Keynes para dar solución a esta crisis económica consistió en que el Estado asumiera un papel activo en la economía que le permitiera garantizar asignación eficiente de bienes y servicios, una adecuada distribución del ingreso y propender por el desarrollo económico. "De acuerdo con los postulados keynesianos, el gasto público que tiene un mayor factor de multiplicador es aquel que llega a sectores con una alta propensión a consumir, los cuáles, al recibir el ingreso, acrecientan la demanda agregada de la economía y por lo tanto incrementan el volumen de la renta"26

En efecto, la puesta en práctica de la fórmula de Keynes posibilitó a los Estados salir de la crisis redefiniendo su papel, en tanto implicó necesariamente para ellos la realización de una gran cantidad de gastos que otrora no asumían. El Estado empezó a encargarse de manera creciente de la satisfacción de necesidades de interés general, esto es de la prestación de servicios públicos, entre los que se pueden señalar la construcción de ferrocarriles, carreteras, telecomunicaciones, transmisión de energía, entre otros, de esta forma pasaba de ser un Estado gendarme a ser un Estado intervencionista.

La aplicación de las teorías keynesianas al gasto público parecieron confirmar la ley de Wagner, quien en el siglo XIX, predijo que existía en todas las naciones del mundo una tendencia al aumento del gasto público.

26 Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública. Tercera edición, Santafé de Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.50.

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La teoría keynesiana ha sido objeto de revisión en las últimas décadas, pues su aplicación se considera como la causa del creciente déficit fiscal de los Estados. Esta crítica sirve como soporte a quienes abogan por la necesidad de reducir el gasto público y en consecuencia privatizar una gran cantidad de servicios que se entendían inherentes al Estado, esta fórmula se dice por sus defensores garantiza una mejor prestación de los servicios en tanto se traslada al sector privado en el cual rige la competencia. La tesis antes descrita configura en la actualidad una tendencia mundial que ya tiene presencia en nuestro país y que en gran medida es impulsada por los países desarrollados y por las organizaciones que, en el nivel mundial orientan el mercado, tales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.

7.2.1.1. Clasificación del gasto públicoLos gastos públicos en Colombia se clasifican en:

7.2.1.1.1 Gastos de funcionamientoComo lo indica el nombre son los que garantizan el funcionamiento y la marcha del aparato estatal. Entre los gastos de funcionamiento se encuentran los gastos de personal, los gastos generales, transferencias y gastos de operación.

Los gastos de personal son los necesarios para el pago de la burocracia estatal.

Los gastos generales son los necesarios para adquirir las dotaciones en general para que el Estado pueda funcionar, ejemplo papelería, implementos quirúrgicos.

Las transferencias son los ingresos de una entidad que se trasladan a otra. Las dos transferencias más importantes que existen en Colombia son el situado fiscal y las participaciones municipales en los ingresos corrientes de la Nación.

El situado fiscal se encuentra definido en artículo 356 de la Carta Política como el porcentaje de ingresos corrientes de la Nación que se cede a los departamentos, al distrito capital y los distritos especiales para financiar salud; educación preescolar, primaria, secundaria y media en las proporciones que establezca la ley orgánica. Estos porcentajes fueron definidos por la Ley 60 de 1993 relativa a la distribución de recursos y competencias, la cual establece minuciosamente como se distribuye el gasto correspondiente al situado fiscal.

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Las participaciones están definidas en el artículo 357 de la Constitución como una participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación para el cubrimiento por parte de aquellos de los gastos de inversión social en los porcentajes mínimos que establece la ley. Estos porcentajes, así como las áreas prioritarias de inversión social también fueron definidos por la Ley 60 de 1993, mencionada con antelación.

7.2.1.1.2 Gastos de inversiónSon los gastos destinados al aumento del patrimonio público, tales como obras de infraestructura; y también, según ha entendido la Corte Constitucional, los gastos en inversión social que hacen parte del llamado gasto público social, tales como agua potable, acueducto, alcantarillado.

7.2.1.1.3 Gastos que cubren el servicio de la deudaComprende tanto el pago o abono de la deuda pública externa o interna, como de los intereses, la financiación, las comisiones que deban pagarse por las mismas.

7.2.1.2 El gasto público socialEl gasto público social puede expresarse tanto en gastos de funcionamiento como en gastos de inversión. Por ejemplo, el pago del salario de un médico perteneciente a un hospital público constituye gasto de funcionamiento pero en tanto este profesional presta el servicio de salud y la salud hace parte del gasto público social, este será un gasto público social representado en un gasto de funcionamiento.

El artículo 350 de la Constitución Política de 1991 se refirió al gasto público social en dos aspectos: de un lado, deja en manos del Legislativo, para que a través de Ley Orgánica determine qué partidas del presupuesto hacen parte del gasto público social. El artículo 41 del Decreto 111 de 1996 mediante el cual se compilan las leyes orgánicas del presupuesto, establece que se entiende por gasto público social aquel "cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programadas tanto en funcionamiento como en inversión". Y de otro lado establece que la proporción de inversión respecto del gasto total no podrá disminuir comparativamente con el año anterior.

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7.2.1.3. Principios constitucionales del gasto públicoLos principios del gasto público están contenidos en los artículos 95, 150, 345 a 355 de la Constitución Política y en el Estatuto Orgánico del Presupuestos (Decretos 111 y 115 de 1996). Alfonso Miranda Talero27 los resume en la siguiente lista:

1. La proposición de los gastos públicos corresponde al Gobierno, pues la rama del poder público que gasta es precisamente esta, el Ejecutivo (arts. 150, 154 y 200 num. 3º).

2. Los gastos propuestos por el Gobierno deben pasar por la aprobación del Congreso, esto tiene explicación en que este órgano, el Congreso representa al pueblo. Esta participación indirecta del pueblo en relación con el gasto público constituye una de las aplicaciones de la democracia como principio genérico (artículo 150 num. 11).

3. Los gastos no pueden aprobarse de manera global, deben discriminarse (artículo 345 y ss. C.P.).

4. Las modificaciones al gasto público tienen límites y restricciones, entre ellos el principal límite deviene del principio del equilibrio presupuestal según el cual los gastos no pueden superar los ingresos.

5. El gasto público está sujeto a diversos controles: los principales son el control político a cargo del Congreso; control administrativo ejercido por el Ejecutivo, concretamente por el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación; y control fiscal y numérico legal, que corresponde a la Contraloría.

7.1.2 Ingresos FiscalesHasta los años treinta, durante la época de la llamada "hacienda clásica" se consideraba que los ingresos obtenidos por el Estado representaban un "pozo sin fondo" y en esa medida los ingresos que el Estado obtenía implicaban un recorte o disminución de los ingresos generados por el circuito económico, bajo esta concepción los ingresos estatales eran escasos, comparados con el total de los recursos disponibles en el mercado, e improductivos.

La asunción por parte del Estado de tareas que antes desconocía, hizo pensar en la utilización de la hacienda pública en función de la economía, "se trataba de aprovechar el gran volumen financiero que

27 Miranda Talero, Alfonso. El Derecho de las Finanzas Públicas. Segunda edición. Santafé de Bogotá: Legis, 1999, p. 56-57.

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representaba el sector público dentro del contexto general y regular la economía" . Se entendió que los ingresos obtenidos por el Estado no son improductivos, sino que al contrario, propician el impulso y la reactivación de los diversos sectores de la economía.

Esta nueva concepción corresponde a la llamada escuela moderna o compensatoria de la hacienda pública, a partir de su consolidación (con posterioridad a la crisis de los años treinta) los Estados manejan un volumen significativo de recursos, provenientes de diversas fuentes: impuestos, tasas o tarifas, contribuciones parafiscales, rentas provenientes del patrimonio público, entre otras. Así pues, hablar hoy de ingresos públicos va más allá de los solos impuestos que antes eran el componente principal de los recursos públicos.

Los ingresos se clasifican en ingresos corrientes e ingresos de capital.

Los ingresos corrientes son aquellos que de manera corriente, ordinaria y habitual percibe la Administración Pública, se caracterizan por la posibilidad de ser predecibles. Hacen parte de los ingresos corrientes los impuestos, las tasas, y las contribuciones parafiscales.

Los ingresos de capital son aquellos que el Estado percibe de manera extraordinaria y que se derivan bien o de créditos concedidos al sector público o de utilidades arrojadas por el patrimonio público tales como las inversiones productivas o el capital productivo o capital financiero. Igualmente pueden provenir de donaciones que el Estado recibe de parte de particulares o de otros gobiernos.

7.1.2.1 Los ingresos corrientesSegún nuestra normatividad pueden ser de carácter tributario o no tributario. Los tributarios son los impuestos y los no tributarios las tasas, sin embargo las contribuciones parafiscales tienen un carácter mixto.

7.1.2.1.1 Los impuestosConstituyen una contribución obligatoria impuesta unilateralmente por el Estado a los ciudadanos, cuya finalidad es el financiamiento de los servicios que benefician a toda la colectividad, por consiguiente lo pagado por el contribuyente no se corresponde de manera directa e inmediata con lo que se recibe como fruto de los servicios del Estado.

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7.1.2.1.1.1 Principios de regulación de los impuestos La actividad impositiva del Estado se encuentra limitada y orientada por varios principios.

Principio de representación: se trata de una aplicación de los principios democráticos. En tanto los impuestos son una pesada carga se considera que sea el mismo pueblo a través de sus representantes quien la determine. Por ello, en Colombia constitucionalmente sólo tienen la potestad de determinarlos las corporaciones públicas: Congreso Nacional, asambleas departamentales y concejos municipales.

Principio de legalidad: Muy relacionado con el anterior, significa que los impuestos son de creación legal. En Colombia la cláusula general de competencia en materia de impuestos la tiene el Congreso de la República. Los únicos impuestos que puede crear autónomamente los concejos municipales son los gravámenes a la propiedad inmobiliaria por expresa autorización de la Constitución, en los demás casos no pueden en Colombia los otros órganos de representación popular autónomamente crear ningún impuesto, sólo pueden hacerlo en los casos en los cuales expresamente los autorice la ley.

La potestad normativa de las corporaciones públicas en materia de impuestos en Colombia cobija la determinación de los sujetos activos y pasivos, los hechos gravables, las bases gravables y las tarifas de los mismos (artículo 338).

Principio de equidad: Tiene dos versiones, horizontal y vertical. De acuerdo a la primera versión las personas que se hallen en idéntica situación fáctica deben recibir el mismo tratamiento. Conforme a la segunda versión se reconocen las desigualdades de las situaciones fácticas de los individuos y en esa medida se construyen escalas impositivas que las tienen en cuenta.

Desarrollo de la equidad vertical es el criterio de progresividad al cual se refiere la Carta Política, según el cual los impuestos deben tener en cuenta la capacidad de pago de las personas de tal suerte que quien está en mejor situación pague más y viceversa.

Principio de generalidad: Los impuestos no están hechos para gravar a personas determinadas y concretas sino para la generalidad de la población o la generalidad de un sector de ella.

Principio de no confiscatoriedad. De acuerdo con él se dice que "el Estado aprieta pero no ahorca", en el sentido de que los impuestos no

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pueden ser tan altos que impidan a los ciudadanos ejercer normalmente sus actividades económicas.

Principio de neutralidad. Hoy hay que reconocer que los impuestos no son neutros sino que juegan un papel importante no sólo en la vida nacional y en las decisiones de los agentes, con todo, deben propender porque no sean el elemento determinante del comportamiento de los agentes económicos.

Principio de claridad: Los motivos que impulsan la creación de los impuestos y los criterios de determinación de los mismos deben ser claros y hacerse públicos, por eso el Estado debe efectuar una especie de pedagogía del impuesto, de tal suerte que se garantice la no arbitrariedad y de cierta su legitimidad.

7.1.2.1.1.2 Clasificación de los impuestosLa clasificación más reconocida de los impuestos es la que los clasifica en impuestos directos e indirectos.

Los impuestos directos o personales son aquellos que gravan el patrimonio o la renta de las personas con independencia de su destinación. Ejemplo de impuestos directos son entre nosotros el impuesto a la renta, el impuesto predial.

Los impuestos indirectos gravan transacciones o actividades que las personas realizan, de manera simple se dice que el impuesto directo grava lo que persona tiene y el indirecto grava lo que la persona hace con lo que tiene. Ejemplos del impuesto indirecto son en general los impuestos al consumo, entre ellos el más conocido en Colombia es el impuesto al valor agregado (IVA); los aranceles; el impuesto de timbre.

7.1.2.1.2 Las tasas Las tasas representan el cobro que el Estado hace por la prestación de los servicios públicos no rentables. Las tasas tienen una relación directa con la cantidad de servicios consumida. La tendencia privatista de la prestación de los servicios públicos en Colombia, que supone su inserción en la lógica del lucro, ha hecho que los pagos que hacen los usuarios sean precios, en lugar de tasas como eran antes, teniendo en cuenta que un precio implica la recuperación de un costo.

Las tasas también se caracterizan porque suponen una relativa voluntariedad, pues se pagan en tanto se reciba un servicio, pero se dice

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que relativa porque en cuanto el servicio es prestado monopólicamente al particular o al usuario, éste no tiene otra opción que recibirlo. Un ejemplo claro de ellos es el servicio de alcantarillado o de alumbrado en las ciudades. Otra peculiaridad es que la tasa debe permitir al Estado recuperar el costo de la prestación de los servicios, pero entendiendo que no necesariamente tiene que tratarse de una proporción aritmética, pues pueden aplicarse criterios redistributivos de tal suerte que por el mismo servicio unos sectores paguen más que otros, de acuerdo a sus capacidades, pero se garantice la recuperación global de los costos del servicio. Un ejemplo claro de tasa es el pago de la matrícula en una universidad pública como la Universidad de Antioquia.

7.1.2.1.3 Las contribuciones parafiscales Poseen un carácter mixto, en tanto son un gravamen que se impone a ciertos grupos de ciudadanos sin contar con su voluntad, pero estos reciben a cambio una prestación específica. Por consiguiente son una mezcla de tasa e impuesto, tasa en tanto conllevan la prestación de un servicio, pero diferenciándose de la misma en que no hay una relación directa e inmediata entre pago y servicio. Se parecen a los impuestos porque son tributos que se imponen por parte de los órganos de representación popular en tanto la persona haga parte de la situación fáctica que define la norma, así si se es trabajador se deben pagar, por parte del empleador, ciertas sumas a las Cajas de Compensación Familiar. Pero se diferencia de este en que su pago otorga el derecho a reclamar un servicio de parte del Estado o de una entidad que ejerce función pública, lo cual no sucede con el impuesto. Un ejemplo de contribuciones son las cotizaciones que se efectúan al SENA. Otra característica que se destaca en las contribuciones es que pueden ser administradas por particulares.

La cláusula general de competencia en la fijación de tasas y contribuciones parafiscales es también del Congreso de la República. Las demás corporaciones no tienen al igual que sucede con los impuestos competencia autónoma para crear tasas, dependen de lo dispuesto por la ley. La variación respecto de los impuestos radica en que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y las contribuciones como un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios que prestan o una participación en los beneficios que les proporcionan; pero el sistema y el método para determinar los costos y los beneficios así como la forma de hacer el reparto los debe fijar la ley, la ordenanza o el acuerdo.

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7.1.2.1.3 Los ingresos de capitalLos recursos de capital están conformados por los siguientes tipos:

1. Los recursos del balance del tesoro.Son el resultado positivo o negativo de la ejecución del presupuesto en el año inmediatamente anterior. Su inclusión es obligatoria bien sea que se trate de déficit o superávit, pues si se trata de déficit es necesario proveer los recursos indispensables para cubrirlos. Por lo anterior, no hay déficits fiscales acumulados, el que dejo el año anterior debe cubrirse, así se vuelva a quedar en déficit. Tanto si es superávit como déficit es obligatoria su inclusión en el presupuesto de la vigencia siguiente.

2. Los recursos de créditoSon los recursos obtenidos por el Estado con plazo para su pago, se trata, en otras palabras de los préstamos que hacen al Estado el mismo Estado, pues la Nación puede prestar dinero al Departamento, otro Estado (créditos de gobierno a gobierno) y los particulares, bien sea a través del sistema financiero o no financiero. Cuando se hace directamente del sistema financiero son directamente créditos si se hace a través de particulares pueden emplearse diversos métodos, utilizar bonos del Estado es una estrategia común: la entidad pública decide emitir papeles que son títulos valores, es decir papeles representativos de valores que son vendidos en el mercado, así el Estado tiene una deuda con cada particular que compra el título.

La deuda pública conformada por los saldos pendientes de pagar se clasifica en deuda externa y deuda interna, dependiendo donde resida el acreedor. Hoy existen para las entidades públicas unos topes o límites para endeudarse. Ello por los altos niveles de endeudamiento que han manejado las entidades llegando a poner en peligro la viabilidad financiera de las mismas. Específicamente, el endeudamiento externo de cualquier entidad requiere no sólo autorización de Ministerio de Hacienda, sino el aval del COMPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social), teniendo en cuenta que se trata de créditos en moneda extranjera que necesariamente deben convertirse a moneda nacional y que por tanto pueden llegar a afectar el equilibrio macroeconómico del país.

3. Los rendimientos de operaciones financieras.Son los rendimientos financieros obtenidos por el Estado cuando este actúa como acreedor, por ejemplo los intereses que obtiene por colocar recursos en el sector financiero.

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El diferencial cambiario. Son los recursos que el Estado tiene por las diferencias en el cambio de moneda. De tal modo que si verbigracia los dólares que el país tiene entre sus reservas pueden llegar a representar mayor moneda nacional ante una devaluación (aumento del valor del dólar en términos de pesos).

4. Las Donaciones.El Estado puede recibir donaciones de programas de asistencia y cooperación internacional o también donaciones que hacen los particulares.

5. Los excedentes financieros de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Empresas de Economía Mixta.

Un porcentaje de los excedentes financieros de estas entidades deben ser cedidos a la entidad a la cual se encuentran adscritos o vinculados en las proporciones que determinen el CONPES a nivel regional o el CORPES (Consejos Regionales de Política Económica y Social).

7.1.3 PresupuestoEl presupuesto público es una autorización máxima de gastos y una proyección de ingresos. La autorización máxima de gastos está soportada en la ley de apropiaciones, que es lo que realmente se aprueba por parte del legislativo. La proyección de ingresos constituye simplemente un cálculo anticipado para tener en cuenta como fundamento de los gastos en cuanto estos tienen que corresponder a los ingresos.

Los presupuestos se elaboran en el orden nacional, departamental y municipal en todas las entidades públicas. Las tareas relativas al presupuesto integran una relación simbiótica entre ejecutivo y corporación de representación popular como puede observarse:

La iniciativa en materia de presupuesto es del ejecutivo (gobierno nacional, departamental o municipal según el caso). Para que el ejecutivo incluya una partida necesariamente debe existir una norma que establezca una obligación para el Estado que deba cumplirse mediante un gasto, la cual normalmente proviene del legislativo o corporación popular correspondiente. El gobierno presenta anualmente al órgano de representación popular (Congreso, asamblea o concejo municipal) el proyecto de presupuesto y éste lo discute y lo aprueba.

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En el caso del presupuesto nacional, el proyecto debe presentarse por parte del Gobierno Nacional dentro de los primeros diez días de las sesiones ordinarias del Congreso que comienzan el 20 de julio de cada año. El Congreso tiene que cumplir con su cometido durante los tres primeros meses de la legislatura.

El trámite ante el Congreso es el siguiente: Las comisiones de asuntos económicos de Cámara y Senado se integran para dar el primer debate al proyecto de presupuesto, pero las votaciones se realizan por separado, la fecha límite de este primer debate es el 25 de septiembre. Efectuado este debate los presidentes de las comisiones económicas de cada cámara deberán elegir los ponentes para el segundo debate en Cámara y Senado. La fecha límite para expedir la ley aprobatoria del presupuesto es el 20 de octubre de cada año.

Luego de que el Congreso expide la ley, el gobierno debe dictar un decreto mediante el cual lo liquida, este decreto busca unificar el proyecto inicial con las modificaciones efectuadas en el Congreso y hacerlo de esta manera comprensible para el público y operativo para los funcionarios.

Si el ejecutivo no presenta oportunamente el proyecto rige el presupuesto ejecutado en el año inmediatamente anterior. Y si la corporación popular no lo aprueba rige el presupuesto presentado por el gobierno. Esas medidas constitucionales garantizan que siempre haya presupuesto.

Como se había avisado con antelación, de lo expuesto puede inferirse la conjugación de las funciones del gobierno y de la respectiva corporación de representación popular, en materia presupuestal. Así, si se observa el papel del Congreso se ve que en primer lugar el legislativo decreta el gasto y luego en otra oportunidad aprueba el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, y si se examina el papel del Gobierno se advierte que es ejecutor pero previamente es ordenador del gasto. Un ejemplo ilustra bien la interrelación de funciones y órganos en materia presupuestal: La Ley Estatutaria de Administración de Justicia estableció los juzgados administrativos, se requiere para que sean creados en la práctica que el Gobierno incluya la partida necesaria para su materialización en un proyecto de presupuesto, ya incluida en este, el Congreso decidirá sobre la aprobación de la partida, con las limitaciones establecidas en la Carta Política, una vez aprobado el presupuesto se puede ejecutar el gasto.

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En tanto se considera que el Gobierno ejerce funciones técnicas respecto de la Administración Pública y el Congreso funciones políticas, la Constitución limita el radio de acción de la corporación de representación popular. Así, si el Congreso va a aumentar las partidas de gasto propuestas o incluir una nueva deberá contar con autorización escrita del ministro del ramo. No podrá eliminar o reducir las partidas de gastos propuestas para cubrir deuda pública, obligaciones contractuales, atención de servicios ordinarios de la Administración, ni inversiones autorizadas por los planes y programas.

7.1.4 Plan de desarrolloSegún el artículo 339 de la Constitución las entidades públicas deberán elaborar planes de desarrollo para los respectivos períodos de gobierno, los cuales estarán compuestos de una parte general que contiene los objetivos, metas y estrategias de la acción pública en ese período y además de un plan de inversiones el cual contiene los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos especificando los recursos financieros requeridos para su ejecución. De manera similar a lo que sucede con el presupuesto lo que se aprueba es el plan de inversiones que una vez aprobado se convierte en la llamada ley del plan. Frente a la parte general el Congreso hace simples observaciones que no son vinculantes.

La elaboración del Plan Nacional de Desarrollo contará con la participación de las autoridades de planeación del orden territorial y del Consejo Superior de la Judicatura. El proyecto se somete primero a la revisión del Consejo Nacional de Planeación, oída su opinión y efectuadas las correcciones a que hubiere lugar se presenta al Congreso. Los consejos de planeación están integrados por miembros que representan diversos estamentos o sectores de la ciudadanía, pero esas observaciones no son vinculantes. La participación de la ciudadanía expresada en este trámite es muy limitada no sólo por lo anterior, sino porque no hay un mecanismo de retorno una vez el proyecto pasa por el Congreso.

Una vez en el Congreso el proyecto se estudiará por las comisiones conjuntas en asuntos económicos. A partir del informe elaborado por ellas cada cámara discutirá y evaluará el plan en plenaria. El Congreso tiene delimitadas por la Constitución sus competencias al discutir el proyecto de Plan de Inversiones Públicas presentado por el gobierno, pues su modificación está sujeta a la condición de no romper el equilibrio financiero. Además el aumento de las autorizaciones de endeudamiento solicitadas o la inclusión de otros proyectos de

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inversión, diversos a los contemplados, necesita del visto bueno del Gobierno.

La ley que apruebe el Plan Nacional de Inversiones tendrá prelación sobre las demás leyes, salvo respecto de la ley de presupuesto, que podrá aumentar o disminuir las partidas o recursos aprobados en la ley del plan. Lo cual desdibuja los alcances de la planeación y el poder vinculante de los planes de desarrollo En el evento en que el Congreso no apruebe el Plan Nacional de Inversiones Públicas dentro de los tres meses siguientes a su presentación, el gobierno lo podrá poner en vigencia a través de un decreto con fuerza de ley.

7.1.5 Descentralización territorial y autonomía financiera La figura de la descentralización como se expresa en otros apartes de este texto tiene ciertos elementos característicos, uno de los cuales interesa resaltar en este aparte, se trata de la autonomía financiera. De la cual no gozan precisamente las entidades territoriales en Colombia, por cuanto tal como atrás se anotaba el único aspecto para el cual los municipios gozan de autonomía es para gravar la propiedad inmobiliaria.

Se reproducen algunas normas constitucionales en las cuáles se sustenta el anterior aserto:

1. "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos... 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones" (art 287 numeral 3).

2. "La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317" (artículo 294).

3. "Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas... 4. Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales" (artículo 300 numeral 4).

4. "Corresponde a los concejos... 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales" (artículo 313 numeral 4).

5. "Sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización" (artículo 317 inciso primero).

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6. "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos". (artículo 338 inciso primero).

§8. DERECHOS Y MECANISMOS DE PROTECCIÓN

8.1 Los Derechos y los Deberes

8.1.1 El concepto de Derechos HumanosEl concepto derechos humanos es relativamente reciente, durante la antigüedad y el medioevo no existió, podemos afirmar que es un concepto propio del mundo moderno. Entre las muchas definiciones acerca del concepto mencionado la siguiente es suficientemente completa y a la vez precisa:

“Los “derechos humanos” son reivindicaciones de unos bienes primarios considerados de vital importancia para todo ser humano, que concretan en cada época histórica las demandas de libertad y de dignidad. Estas reivindicaciones van dirigidas en primera instancia al Estado, y están legitimadas por un sistema normativo o simplemente por el reconocimiento de la comunidad internacional "28.

8.1.2 El origen de los Derechos HumanosEl origen más cercano del concepto "derechos humanos" se encuentra en la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano" de la Revolución Francesa, y en las condiciones sociales y económicas que la acompañaron. El desarrollo económico y político de los siglos XV y XVI requería de un soporte filosófico fundado en las ideas de libre propiedad y libertad de empresa, por una parte, y de igualdad ante la ley, libertad e igualdad políticas por otra. En este orden de ideas, los derechos individuales representan el punto de partida de los derechos del hombre.

8.1.2.1 Los derechos individualesAsí, los derechos individuales se instituyen como la primera generación de derechos, son expresión del principio de libertad. El sustento global

28 Angelo Papacchini. Filosofía y derechos humanos. Tercera edición, Santiago de Cali: Editorial Universidad del Valle, 1997, p. 43.

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de estos derechos individuales es el liberalismo. El liberalismo es una concepción filosófica que posee varias dimensiones:

Una dimensión económica: Se propugna por el libre mercado, es decir por la no intervención del Estado en el juego de las fuerzas económicas. Si pensamos en los derechos, ello se traduce en libertad de propiedad, libertad para contratar, en síntesis libertad económica.

Una dimensión moral: Su base es interpretar al ser humano como un sujeto autónomo, opera en función de ello la diferenciación entre diversos campos de la vida social: la política aparece claramente diferenciada de la moral; la moral de la religión; la política de la religión. Se considera que el obrar humano se desenvuelve en dos esferas: la pública y la privada, dentro de la esfera privada se encuentran la religión y la moral, mundos que se vuelven vedados para el poder político. Es por eso que los derechos que desarrollan este núcleo o dimensión moral del liberalismo son por ejemplo la libertad religiosa, la libertad de cultos, la libertad de conciencia y hoy, entre nosotros es clara muestra de dicha dimensión moral del liberalismo el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Una dimensión política: se expresa en derechos de participación política, básicamente se trata de la libertad de elegir y ser elegido. Esta dimensión política del liberalismo se identifica con la concepción democrática del poder político, en otras palabras con la soberanía del pueblo.

8.1.2.2 Los Derechos sociales, económicos y culturalesEs una nueva categoría de derechos humanos de influencia socialista. Los cuales se formularon en la primera Constitución Soviética de 1918, y posteriormente fueron apareciendo en todas las constituciones modernas. Estos derechos se diferencian de las libertades clásicas, en cuanto persiguen el bienestar social por encima de los intereses individuales. Se trata del derecho al trabajo, a la educación, a la protección de la salud, a un nivel de vida digno, es decir, en el que se satisfagan necesidades mínimas de subsistencia.

En el mundo capitalista obedecieron a un cambio en el modelo de Estado, tanto desde el punto de vista económico como político. Su institucionalización coincide con el paso del Estado liberal clásico al Estado intervencionista y de bienestar. Ante la depresión económica de 1929, producida por una fuerte disminución en la demanda, se buscó dar solución a la crisis con la aplicación de la técnica keynesiana de redistribución de la renta y aumento del gasto público. De este modo los

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"derechos asistenciales" o de la segunda generación son expresión de ese nuevo modelo de Estado.

Dichos derechos no implican que el Estado simplemente no intervenga la vida de los ciudadanos como sucede con los derechos de la primera generación, por el contrario, sólo tienen efectividad en tanto el Estado asuma cargas u obligaciones. El ciudadano queda así situado como un acreedor de ciertos bienes y servicios que debe garantizarle el aparato estatal, principalmente a través del ejercicio de la función administrativa, la cual se define en dicho modelo estatal por la tarea que cumple: prestar servicios públicos. Así se concibe que el Estado debe brindar educación pública, salubridad pública, seguridad pública, etc.

La irrupción de los derechos humanos en el derecho internacional se derivó de determinadas condiciones sociales y episodios políticos, entre los cuales se cuentan las atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial. Lo cual condujo a que internacionalmente se sintiera la necesidad de crear instrumentos oficiales que propendieran por la defensa de los derechos humanos. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, representa la concreción de esa búsqueda. Los derechos abarcados por la Declaración son de diversa índole, contiene una enumeración global de derechos civiles y políticos, que se caracterizan por su individualidad, junto con los económicos, sociales y culturales, que pueden catalogarse como de carácter colectivo.

Entre los derechos económicos, sociales y culturales se cuentan el derecho al trabajo, incluido el derecho a unas condiciones de trabajo justas y favorables; los derechos sindicales, el derecho a una alimentación, vestuario y albergue adecuados; el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la salud, el derecho a la educación y los derechos relativos a la cultura y a la ciencia. Como dijimos anteriormente, usualmente se les ha denominado como "derechos de la segunda generación". Se caracterizan porque "confieren al hombre no el poder de elegir sino el poder de exigir..."29

Con el fin de complementar la Declaración de Derechos Humanos hacia 1966 se crearon dos convenios: uno sobre derechos sociales, económicos y culturales, y el otro sobre derechos civiles y políticos.

29 RIVERO, Jean. En artículo: "Sobre la evolución contemporánea de la teoría de los derechos del hombre", Revista: Anales de la cátedra F. Suárez, Nro. 25, Granada, 1985. P. 191.

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Cuando se redactaron los convenios ya aludidos, se discutió si era conveniente hacer uno o dos convenios separados. Quienes abogaban por la separación sostenían que los derechos civiles y políticos eran obligatorios y de aplicación inmediata, mientras que los económicos, sociales y culturales eran "programáticos" o de implementación progresiva. Finalmente se hicieron dos convenios.

La Asamblea General de las Naciones Unidas ha recalcado la interdependencia de ambos convenios:

"El disfrute de las libertades civiles y políticas y de los derechos económicos, sociales y culturales están interrelacionados y son interdependientes".

"Cuando se priva al hombre de sus derechos económicos, sociales y culturales, este no representa a la persona humana considerada por la Declaración Universal como el ideal del Hombre Libre"30 .

8.1.2.3 Los derechos colectivos o difusosEl crecimiento de los derechos humanos no ha cesado todavía, simultáneamente su contenido es cada vez de mayor amplitud, recientemente se gesta una nueva categoría de derechos no siempre fáciles de diferenciar de los derechos sociales, económicos y culturales, se trata de los derechos de la "tercera generación" o "derechos de solidaridad". Tienen este calificativo porque para su realización se requiere de la acción solidaria o concertada de todos los estamentos sociales, esto es, de los individuos, los grupos y el Estado. Y porque implican al mismo tiempo que un derecho, una obligación.

Desde la perspectiva económica y política, el aparecimiento de los derechos de la tercera generación coincide o tiene sus fundamentos en la crisis del Estado Social de Derecho, la cual se traduce en la incapacidad del Estado para cumplir con sus cometidos teóricos, que no son otra cosa que hacer realidad los derechos de la segunda generación.

Además los derechos de la tercera generación, tienen apoyo en nuevos valores y expectativas relacionados con la urgente búsqueda de soluciones o respuestas a necesidades resultantes de la civilización.

30 Declaración aprobada por la Asamblea General en su resolución 421 V, y reafirmada en la Resolución 543 VI, citada por Theodoro C. Van Boven, en su artículo "Criterios distintivos de los Derechos Humanos", incluido en el libro de Karel Vasak, Dimensiones Internacionales de los Derechos Humanos, vol. VI, Unesco, 1984, p. 89.

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Además de denominarse "derechos colectivos", usualmente se ha utilizado también el término de "difusos" para referirse a ellos, pues se predican de una colectividad difícil de determinar, como nación, pueblo, sociedad, comunidad internacional, etc. "Persiguen garantías para la humanidad considerada globalmente. No se trata en ellos del individuos como tal y en cuanto ser social, sino de la promoción de la dignidad de la especie humana en su conjunto31..."

Pueden enumerarse dentro de esta clase de derechos, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente sano, el derecho de propiedad sobre el patrimonio común de la humanidad, el derecho al espacio público, el derecho a la moralidad administrativa, etc.

8.1.2.4 El concepto de “Derechos Fundamentales”El concepto de derecho fundamental, es quizá el más importante de las Constituciones contemporáneas. Colombia acogió esta figura en la Constitución de 1991. Una definición sintética de estos derechos es la siguiente: son los derechos inherentes a la persona humana. Usualmente se les ha identificado con los derechos individuales, sin embargo en Colombia han sido reconocidos por la Corte Constitucional algunos derechos pertenecientes a la llamada segunda generación, es decir, ha reconocido como derechos fundamentales ciertos derechos sociales que son necesarios para que la persona humana cuente con una vida digna.

El título II capítulo I de nuestra Carta Política se ocupa según se indica de forma expresa de los "derechos fundamentales", sin embargo la Corte Constitucional ha sostenido que el Constituyente no determinó en forma taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, sino que fue su voluntad conferir simplemente un efecto indicativo a la ubicación y titulación de las normas constitucionales.

Por consiguiente, hay que concluir que en nuestro país los derechos fundamentales no sólo son los que aparecen en el título y capítulos referidos, en vista de ello nuestra Corte Constitucional utiliza para reconocer los derechos fundamentales otros criterios32. Para la Corte hay criterios principales y subsidiarios de interpretación. Acoge como principales: el que se trate de un derecho esencial de la persona y el reconocimiento expreso de la Constituyente (un caso ejemplificativo es 31 Corte Constitucional, Sentencia T-08 de mayo 18 de 1992. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.32 Corte Constitucional. Sentencia T- 778 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.

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el artículo 44 que se refiere a los derechos de los niños como derechos fundamentales); acoge como criterios auxiliares, los cuáles no bastan por sí solos: la inclusión del derecho en tratados internacionales, que se trate de un derecho de aplicación inmediata; que posea un "plus" para su modificación (se refiere a los que requieren de referendo para ser reformados) y por último la ubicación y denominación.

Así mismo, para que un determinado derecho sea tenido como fundamental la Corte Constitucional Colombiana considera que debe reunir tres requisitos: conexión directa con los principios constitucionales, eficacia directa y contenido esencial (núcleo básico del derecho).

8.1.3 Los Derechos y los Deberes en la Constitución política de 1991La nueva Constitución Política presenta un amplio catálogo de derechos entre los artículos 11 a 77 del Título II. Estos son los derechos consagrados para la protección de las personas en Colombia y se puede decir que representa un importante avance en el constitucionalismo colombiano, pues en la anterior Constitución de 1886 no existía una consagración tan amplia de los derechos como la que existe actualmente.

De esta forma la nueva Constitución Política responde en gran medida a los postulados de lo que es el constitucionalismo contemporáneo, consagrando en su catálogo de derechos los que corresponden a los denominados derechos de primera, segunda y tercera generación o diferentes paradigmas de dignidad33, es decir derechos civiles y políticos, derechos sociales y económicos y derechos colectivos.

Para una mejor comprensión de cada uno de estos derechos los comentaremos en el orden que aparecen en la misma Constitución Política Nacional. Sin embargo es importante advertir que los comentarios que se hacen de cada derecho se deben entender no en forma aislada unos de otros porque en la realidad de cada caso concreto que se llegue a analizar se debe tener presente que normalmente los derechos entran en conflicto unos con otros y para saber cual prima en el caso concreto se debe hacer un delicado análisis y ponderación de cada derecho y del grado de afectación de cada uno en el caso sub-examine.33 En esta materia ver la propuesta de Angelo Papachini en "Los Derechos Humanos un Desafío a la Violencia", Altamira ediciones, Bogotá, 1997, quien habla de diferentes paradigmas de dignidad en lugar de generaciones de derechos, pues en su concepto esta denominación se puede prestar a equívocos.

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Los principales derechos que trae el catálogo de derechos de nuestra Constitución los podemos resumir en veinte ítems así:

8.1.3.1 Derechos fundamentales Artículo 11. Derecho a la vidaEste es el principal derecho que pretende proteger el ordenamiento jurídico dado que la razón de ser del derecho es el hombre mismo. Según el artículo 85 de la Constitución Política este artículo no necesita desarrollo legislativo por ser de aplicación inmediata, lo que quiere decir que se aplica sin necesidad de leyes que digan como se pone en práctica. No obstante, existen múltiples normas nacionales e internacionales que en Colombia consagran el derecho a la vida (Declaración Universal de los Derechos del Hombre artículo 3; Declaración Americana artículo 1; Código Civil artículo 91; Código Penal artículo 323, etc.).

Es importante señalar que la pena de muerte no puede ser impuesta en Colombia puesto que ha sido expresamente prohibida y la única manera en que podría instaurarse sería haciendo una reforma del artículo 11 de la Carta Política que implicaría además una consulta popular de acuerdo con el artículo 377 de la misma Constitución.

La vida propiamente inicia a partir del nacimiento, en el momento en que la criatura se desprende de su madre. No obstante la protección que la ley le da a la vida puede ir hasta antes del nacimiento. Por esta razón se ha penalizado en Colombia el aborto artículo 343 del Código Penal34.

Artículo 12. Derecho a la integridad personalEste artículo consagra el derecho a la integridad personal al prohibir la desaparición forzada que es un crimen de lesa humanidad que, según Manuel Barrero y Libardo Sarmiento en la Constitución Política de Colombia comentada por la Comisión Colombiana de Juristas Título II página 28, no puede ser considerado como delito político, ni ser objeto de los beneficios de amnistía o indulto así como no puede alegarse la obediencia debida como eximente de responsabilidad, ni puede ser de conocimiento de los tribunales militares.

34 Ver salvamento de voto de la sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 en el cual se dice que la penalización absoluta del aborto es contraria a la Constitución y a una acertada política criminal para la tutela de la vida humana. Igualmente, confrontar Sentencia C-355 del 10 de mayo 2006, en la que se declara exequible de manera condicionada el tipo penal de aborto.

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Adicionalmente se prohíbe la tortura que puede ser física o moral. Quien practica la tortura pretende disminuir las capacidades de otra persona para actuar de acuerdo con su propia voluntad. También prohíbe este artículo los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Con esto se busca defender la integridad del ser humano y ni aún en prisión se puede brindar este tipo de trato a las personas detenidas.

El artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra este derecho así como la Declaración Americana de derechos en su artículo 1.

Artículo 13. Derecho a la libertad e igualdad ante la leyEl derecho a la igualdad junto con la libertad constituyen la base en la que se pretende fundamentar el Estado de Derecho en Colombia y en el constitucionalismo contemporáneo. Esto debido a que si se pone demasiado énfasis en uno o en otro se puede llegar a extremos que desde el punto de visto vista del interés general puede crear situaciones injustas. Como, por ejemplo, en casos extremos de un Estado capitalista al poner más atención en la libertad que en la igualdad o en un Estado socialista al poner más énfasis en la igualdad que en la libertad.

El segundo inciso de este artículo establece la obligación para el Estado de promover la igualdad material de las personas, con el fin de que esta igualdad no sea solo formal sino real. Para que la igualdad sea real es necesario eliminar la intolerancia que se ve en la sociedad contra grupos de personas que a menudo son discriminadas como por ejemplo por razones de raza, sexo, opinión, clase social, nacionalidad, religión, partido político, grado de educación, pertenencia a grupos de defensa de intereses específicos, como sindicalistas, ecologistas, defensores de derechos humanos o por pertenecer a grupos de personas como homosexuales, mendigos, discapacitados, ancianos, menores, etc.

Artículo 14. Derecho a la personalidad jurídicaDe acuerdo con el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, por el hecho de tratarse de un ser humano se tiene derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica que hace el ordenamiento jurídico en el Estado de Derecho. Por lo tanto éste derecho constitucional es aplicable sólo a los seres humanos no a las personas fictas que son las instituciones35. Por lo tanto se puede proteger por la vía de la tutela los derechos fundamentales de las personas naturales que conforman la persona jurídica.

35 Ver sentencias de la Corte Constitucional T-476/92 y T-411/92, ambas el Magistrado Ponente es Alejando Martínez Caballero.

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Artículo 15. Derecho a la intimidadEste artículo comprende varios aspectos importantes a tener en cuenta. En primer término se establece la protección a la intimidad de los seres humanos y de la familia, así como al buen nombre. Como consecuencia de esto se establece el derecho a la protección por parte del Estado y de los particulares a la intimidad y al buen nombre y el deber de respeto para estos derechos.

Se crea la reserva de la correspondencia y la posibilidad de que exista reserva sobre las relaciones familiares, de amistad, de amor, sobre la economía familiar, sobre la información relacionada con la salud de las personas, etc. Siempre y cuando no se atente contra el interés general de la sociedad. Esto quiere decir que si por ejemplo un padre está atentando contra los derechos de su hijo no puede alegar el derecho a la intimidad para evitar el control del Estado sobre sus actos.

El derecho al buen nombre puede aplicarse tanto a las personas naturales como jurídicas pues las primeras como las segundas pueden verse afectadas por la violación al derecho ya sea como persona en sus aspectos éticos, personales, profesionales etc., o en el denominado "good will" o nombre comercial de las personas jurídicas.

Adicionalmente este artículo hace referencia al denominado Habeas Data o derecho al adecuado manejo de la información que sobre las personas se posea en bancos de datos o archivos de cualquier naturaleza. Como excepción a este adecuado manejo y reserva de información debemos entender que en los casos tributarios, judiciales o de control y vigilancia que el Estado ejerce sobre determinadas actividades se puede exigir la presentación de información que se maneja en forma privada como en el caso de los libros de contabilidad que las personas deben llevar cuando así lo señala la ley.

Artículo 16. Derecho al libre desarrollo de la personalidadEste derecho implica la posibilidad que las personas tienen de autodeterminarse sin afectar el orden o interés público y los derechos de los demás.

Debe entenderse que este derecho protege al ser humano inmerso dentro de la sociedad a la que pertenece. Aunque la soledad se respeta como derecho en el artículo 15 que ya mencionamos. Entendido el ser humano como fin y razón del derecho, lo que nuestro ordenamiento jurídico busca es la protección del hombre en sociedad, con un espíritu de trabajo y solidaridad, de acuerdo con el artículo primero de la Constitución Política.

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Es de advertir que las sociedades actuales están llevando a las personas a una gradual pérdida de identidad individual, por lo cual este derecho adquiere gran importancia para la protección del ser humano. Son principalmente la sociedad de consumo y los medios de comunicación lo que contribuyen de manera decisiva a la pérdida de identidad del ser humano en las sociedades contemporáneas. Así lo advirtió Alexis de Tocqueville al decir que "El despotismo del mañana será más extenso y más suave, degradará a los hombres sin atormentarlos, despotismo de tutores más que de tiranos"36.

Artículo 17. Prohibición de toda forma de esclavitud, servidumbre y trata de seres humanosEste artículo refuerza los derechos de libertad e igualdad ya mencionados puesto que prohíbe expresamente algunas formas graves de violación de los mismos.

Es así como se refiere a la esclavitud que aunque puede ser violación del derecho a la igualdad es una típica violación del derecho a la libertad. También se refiere a la servidumbre que aunque no es tan clara como la esclavitud en la que el ser humano se convierte en objeto de propiedad de otro, se presenta en casos de dependencia económica o cultural extrema que lleva al ser humano a someterse al servicio de otro perdiendo libertad y autodeterminación. Por último se prohíbe la trata de seres humanos en todas sus formas, como en los casos de prostitución de menores, de turismo sexual, de inmigrantes y hasta de comercio de órganos humanos.

Artículo 18. Libertad de concienciaEste derecho a la libertad de conciencia se refiere al derecho que toda persona tiene para tener ideas o creencias en su fuero interno ya sean producto del desarrollo de la razón, de la fe y hasta de la sin razón. Son muchas las prácticas de pensamiento que se han dado en la historia del hombre. De esta forma se establece el derecho a desarrollar formas de ideología basados en la razón, en la fe, o en cualquier forma de juicio.

La libertad de conciencia es una libertad realmente amplia que permite pensar libremente. De acuerdo con la acepción que trae el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, conciencia es el

36 Alexis de Tolqueville. La Democracia en América. México: Fondo de Cultura Económica, 1963, p. 163. En el contexto regional, lo anota Estanislao Zuleta, al decir que es más sabio un campesino que uno de los bachilleres que estamos produciendo en Colombia hoy en día acostumbrados a consumir culturas foráneas y no a crear cultura. También

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"conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar". Por lo tanto, este derecho se puede entender como la protección legal al pensamiento moral que comprende el derecho a la autorregulación que cada ser humano se imparte para sí mismo y sobre lo cual ni la ley ni las autoridades ni los demás seres humanos tienen derecho a intervenir.

Con base en este artículo se prohíben los interrogatorios que se lleven al extremo de impedir la reflexión del interrogado para actuar y responder de acuerdo con su conciencia en forma libre y autónoma, o las formas de publicidad subliminal que impiden que las personas actúen de acuerdo con su conciencia y los lleva a actuar en forma enajenada o exigir que las personas actúen contra su conciencia o que sean forzados a revelar los motivos de sus convicciones que pueden ser religiosas, políticas, etc.

Artículo 19. Libertad de cultosEste derecho aunque se asimila al derecho a la libertad de conciencia es más específico, pues se refiere concretamente a la conciencia religiosa. Pero no se agota en esto ya que comprende la libertad para profesar tales creencias y difundirlas. Adicionalmente consagra la libertad para todas las confesiones e iglesias en el país en igualdad de condiciones, con lo cual pretende sentar las bases para una real libertad de cultos en Colombia debido a que históricamente se han otorgado privilegios a la iglesia católica que no se han otorgado a otras iglesias o confesiones. Es así como en el preámbulo de la nueva Constitución, aunque se hace una invocación a Dios se instaura un Estado laico que respeta la libertad de cultos en la búsqueda de un Estado más tolerante y pluralista para enfrentar los problemas derivados de un pasado de violencia religiosa en el país y un futuro de enfrentamiento entre posiciones radicales anárquicas, nihilistas y materialistas frente a dogmatismos y fundamentalismos.

Dentro de la libertad de cultos se comprende también la libertad para no profesar ningún culto o creencia religiosa o no pertenecer a iglesia alguna. En desarrollo de este derecho la Corte Constitucional ha establecido que en los centros de educación se debe respetar el derecho de los estudiantes a recibir o no una determinada educación religiosa. En caso de tratarse de menores de edad, los padres podrán elegir si sus hijos recibirán o no tal educación.

Artículo 20. Libertad de expresión e información

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Comprende este artículo además la responsabilidad de los medios masivos de comunicación, derecho a la rectificación y prohibición de censura.

La libertad de expresión es una condición necesaria para que el ser humano se desarrolle plenamente en sociedad, pues se entiende por el que el hombre por que se preocupa el derecho en Colombia, no es el hombre aislado sino el hombre en sociedad. Es así como el artículo 1 dice que la República de Colombia se funda en el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general. Por lo tanto se busca con la libertad de expresión la realización del ser humano como individuos dentro de una sociedad.

Pero no solo se busca la realización del individuo con la libertad de expresión, también la realización del Estado Social de Derecho, democrático, participativo y pluralista. El ser político se desarrolla en un Estado democrático, solo si puede expresarse libremente, difundir su pensamiento, recibir información veraz e imparcial y si es el caso fundar medios masivos de comunicación que no podrán por lo tanto ser monopolio exclusivo de nadie, ni aún del Estado.

Con respecto a la responsabilidad social que se le impone a los medios de comunicación, es pertinente decir que esto responde a las condiciones de la sociedad actual. Con razón decía Napoleón que temía más a un periódico que a cien fusiles. Pues bien, hoy en día no se trata sólo de periódicos sino de verdaderos medios masivos de comunicación como la televisión y la Internet que llegan a casi todos los confines del planeta y que a nivel nacional se difunden tan ampliamente que pueden llegar a tener efectos positivos o negativos en forma muy amplia.

Hoy en día los comentarios sobre estos medios masivos de comunicación son ya de otra magnitud, por ejemplo dice Eduardo Galeano que ya no los fines justifican a los medios, sino los medios de comunicación justifican a los fines. Con esto nos da a entender que las necesidades del mercado que no siempre son las necesidades de la mayoría de la población, llevan a los detentadores de los medios de comunicación que son generalmente algunos grandes grupos económicos a justificar cualquier cosa para proteger sus propios intereses.

En ocasiones es tal el poder de los medios de comunicación que se ve afectado el derecho de la libre competencia económica. Esto se da cuando grupos económicos propietarios de los medios de comunicación optan por promocionar sus productos negando así en la práctica a los

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propietarios de productos de su competencia, la posibilidad de comprar espacios para publicidad.

Artículo 21. Derecho a la honraSe debe entender el término honra en el sentido de la estima y respeto que una persona adquiere por sus virtudes y méritos propios, por lo tanto el derecho a la honra comprende el derecho de toda persona a que se guarde esta estima y respeto adquiridos y además que no se afecte su honra sin una justa causa o razón comprobada.

De esta forma se puede decir que la honra puede ser afectada cuando exista una razón justa para ello como por ejemplo que existan pruebas fehacientes o una sentencia condenatoria por la comisión de un delito, para poder decir que no se está violando el derecho a la honra de la persona sobre la que se difunde información que le afecta la estima y respeto ganados. De lo contrario se incurre en los delitos de injuria o calumnia al hacer imputaciones falsas sobre la conducta o la honra de alguna persona.

Este derecho se puede complementar con el derecho a la intimidad personal y familiar y al buen nombre consagrado en el artículo 15, ya que el derecho a la intimidad no protege a las personas contra imputaciones falsas o tergiversadas, como en el caso del derecho a la honra sino contra imputaciones que interfieren con la intimidad que la persona tiene derecho a guardar para sí restringida al ámbito meramente familiar o personal.

Dado que los medios de comunicación actualmente movidos por grandes capitales tienden a actuar en forma irresponsable suministrando información a la ligera con el fin de competir por el famoso síndrome de la "chiva" las personas que frecuentemente se ven indefensas ante tal actitud pueden ejercer el derecho a la honra para exigir que la información que se presente sobre ellos sea verdadera y no afecte injustamente su reputación.

Artículo 22. La paz como derecho y deberDerecho a la paz es el derecho que todos tenemos de vivir en una sociedad en que los conflictos se resuelven por medios pacíficos y no violentos. La violencia como dice Helder Camara conduce a un espiral de violencia donde la violencia genera más violencia cada día. Por lo tanto, debemos contribuir a que la violencia cese.

El derecho a la paz es uno de los derechos colectivos que se protegen con la nueva Constitución. Se entiende no solo como un derecho sino

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como un deber, que todos de múltiples maneras contribuimos a que se consolide o se disuelva como derecho. En la medida en que actuamos violentamente o educamos con actitudes violentas, generamos más violencia en la sociedad a la que pertenecemos. Por lo tanto se impone para cada uno el deber de fomentar la paz o lo que es similar el deber de no actuar en forma violenta y buscar la solución de conflictos por medios pacíficos.

No obstante la paz no es solo ausencia de violencia, sino en un sentido más amplio, el respeto a los derechos humanos. Por lo tanto y mediante las acciones populares que son el típico instrumento o mecanismo para la protección de los derechos colectivos, se puede proteger el derecho a la paz.

Artículo 23. Derecho de peticiónEl derecho de petición no es un derecho nuevo en el sistema constitucional colombiano, se puede decir que es un pilar fundamental del Estado de Derecho.

Con el derecho de petición se garantiza el acceso de los particulares a la información pública, y por ende el acceso a la justicia. Quien quiera acudir a la justicia debe pensar en que el juez para fallar un caso concreto sólo se puede basar en las pruebas allegadas al proceso. Por lo tanto y con el fin de aportar los documentos oficiales en los que fundamenta su petición o demanda, el peticionario debe hacer uso del derecho de petición para informarse adecuadamente y así asegurar el éxito del juzgamiento.

El derecho de petición se presenta en cuatro formas: derecho de solicitud de informaciones, derecho de petición en interés particular, derecho de petición en interés general y derecho de formulación de consultas.

Frente a las organizaciones privadas también podrá ejercerse el derecho de petición y aunque su ejercicio no se haya reglamentado por parte del legislador, esto no quiere decir que no se pueda ejercer, puesto que se trata de un derecho de aplicación inmediata al señalarlo así el artículo 85.

Artículo 24. Derecho de circulación y residenciaEste es un derecho que se ha consagrado especialmente para los colombianos. No se habla de los extranjeros aunque no quiere decir que estos no pueden disfrutar del mismo derecho en los casos en que se cumpla con la ley y los tratados internacionales sobre la materia.

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Con base en este derecho es que se protege el espacio público en el cual ni los particulares ni el Estado pueden limitar la libre circulación de las personas, como en el caso de las playas o el cierre de vías de uso público por urbanizadores para proteger determinados barrios. Tampoco se puede impedir la entrada o salida de los colombianos del país.

Artículo 25. Derecho al trabajoSe entiende que el trabajo en condiciones dignas y justas es un derecho y además una obligación social.

Desde el preámbulo se proclamó el trabajo como uno de los fines de la Constitución Nacional. Esto se debe entre otras cosas a que en el mundo actual el trabajo se ha constituido como uno de los principales medios para conseguir la subsistencia y la realización personal de los seres humanos en la sociedad. Cuando se niega el derecho al trabajo se está negando el acceso a muchos otros derechos laborales. Esto no era sí en épocas pasadas como por ejemplo para los griegos en la antigüedad, el derecho al trabajo no existía pues el trabajo material era despreciable para las élites dominantes que sólo realizaban labores intelectuales. Por lo tanto se extiende este derecho al derecho a protección en caso de desempleo.

Por otra parte se consagra la obligación social del trabajo lo que no quiere decir que no se pueda estar sin trabajar, pues este sería también un derecho de cada ser humano que la Constitución de un Estado democrático debe respetar. Entendemos que se trata al trabajo como una obligación social puesto que como lo entendemos hoy en día es presupuesto del desarrollo para el logro de la deseada calidad de vida y bienestar de la población.

Artículo 26. Libertad de escoger profesión, ocupación, arte u oficioEste derecho tiene que ver con el derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y asociación. Para su adecuada garantía la Constitución dice cuando podrá intervenir exigiendo títulos de idoneidad, inspeccionando y controlando su ejercicio.

Artículo 27. Libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedraEste artículo demuestra el profundo respeto por la libertad que la constitución nacional ha establecido para enfrentar estados autoritarios e intolerantes. Por lo tanto se puede hablar del derecho de enseñanza para que los educadores escojan libre y responsablemente lo que

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enseñan y los aprendices busquen aprender también con plena libertad. La enseñanza la imparten todos los educadores que no son solo los profesores o docentes sino los padres, los tutores y todo el que enseña un arte u oficio.

Adicionalmente se habla de la libertad de investigación y de cátedra con lo cual vemos que se están protegiendo en forma amplia los procesos de investigación y de educación y búsqueda del conocimiento.

Artículo 28. Derecho a la libertad personalEste derecho a la libertad ha sido defendido en los estados democráticos, pero la diferencia que existe entre cada uno de ellos se basa en los casos en los cuales este derecho se puede ver limitado. En un Estado democrático de derecho los casos en los que se vea limitado el derecho a la libertad personal deben seguir procedimientos legales que garanticen el derecho de defensa, el habeas corpus y la dignidad de la persona.

Es por lo tanto la ley la que determina en qué casos la persona pierda el derecho a la libertad y el Estado procede a la detención por medio de orden de autoridad judicial. Con la idea de que la Fiscalía hace parte de la Administración de Justicia, la Constitución ha posibilitado las órdenes de detención expedidas por los fiscales.

Este derecho se relaciona con el habeas corpus y además establece un plazo igual al del habeas corpus para poner a disposición del juez al detenido.

Adicionalmente establece que no existirá en Colombia penas privativas de la libertad por deudas, con lo cual quien sea deudor moroso no podrá ser detenido, así se le pruebe la infracción a la ley. También prohíbe penas o medidas de seguridad imprescriptibles, es decir que nunca se extingan y pesen sobre el infractor por toda su vida.

Artículo 29. Derecho al debido procesoEste artículo hace referencia a lo que debe ser un Estado de Derecho, en el cual todas las actuaciones de las autoridades públicas deben estar sometidas a las prescripciones legales y no a la libre voluntad de los gobernantes o autoridades. De esta manera se establece el debido proceso que es el proceso regulado por la Constitución y la ley.

Es así como en este artículo se determina que el debido proceso obedece a ciertas reglas como son:

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Que el proceso se siga de acuerdo con las leyes que existían en el momento en que se cometió el acto que se somete a juicio;

Que se aplique el principio de favorabilidad en materia penal; Que siempre se presuma la inocencia de la persona que se

investiga o juzga; Que se proporcione asistencia de abogado a quien haya sido

sindicado37. En este caso es la Defensoría del Pueblo la que tiene la función de ofrecer el servicio de los defensores públicos.

Que no se presenten dilaciones del proceso sin una justificación. En Colombia nos hemos acostumbrado a que la congestión de la justicia es una justa causa para dilatar los procesos judiciales;

Que se puedan presentar pruebas y controvertir las que se presenten al proceso por quien es procesado;

Que no se juzgue dos veces por el mismo hecho a una persona, esto se diferencia del principio de las instancias en que mientras no se dicte sentencia definitiva en un en un proceso no se ha terminado de juzgar y por lo tanto la segunda instancia no se entiende como un nuevo juicio.

Artículo 30. Habeas corpusEn caso de que quien sea detenido considere que la detención que se le practicó fue hecha en forma ilegal, tiene el derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial el habeas corpus para que en el término máximo de 36 horas ésta le resuelva si su detención ha sido practicada en forma ilegal o no. En caso de haber sido ilegal debe recobrar inmediatamente su libertad personal.

El habeas corpus es una frase del latín que ha servido para denotar el derecho que se incorpora en este artículo y que ha sido parte de las constituciones de muchos Estados de Derecho, con el fin de garantizar la libertad personal y el mismo Estado de Derecho.

En caso de violación de este derecho se podrá ejercer la acción de tutela pero no para demandar del juez un pronunciamiento sobre si la detención es legal o ilegal sino para que se pronuncie sobre la violación del habeas corpus mismo.

Artículo 31. Principio de las dos instanciasEl principio de las dos instancias es un principio que busca proteger la legalidad de los pronunciamientos de los jueces. Es así como se consagra el derecho de apelar las sentencias y además el derecho del 37 Cuando se habla de sindicado se entiende que se trata de una persona que ha sido vinculada formalmente al proceso para ser investigado por la Administración de Justicia.

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apelante a que cuando sea él solo quien apeló no se le haga más grave la sentencia al resolver el recurso que interpuso. Este que se ha denominado el principio de la reformatio in pejus comprendería casos resueltos bajo las normas de la Constitución Política de 1886 y en caso de que se esté todavía purgando una pena que se hizo más grave para el apelante si fue él solo el que apeló. Las garantías consagradas en este artículo son complemento del derecho al debido proceso.

Artículo 32. Aprehensión en flagranciaEn este artículo se está hablando de una facultad y de un derecho. La facultad es la que cualquier persona tiene para conducir a quien es sorprendido in flagranti en la ejecución de un delito ante el juez y el derecho es el que toda persona tiene para no ser aprendido por cualquier persona sino en el evento en que se le sorprendiera in flagranti, caso en el cual podrá ser conducido ante un juez y no se le podrá agredir por el hecho de haber sido aprendido. En cierta forma es una cualificación del derecho a la libertad personal y una excepción que confirma la regla o principio general de que toda persona es libre.

Artículo 33. Derecho a la no autoincriminaciónNadie podrá ser obligado a declarar contra:

Sí mismo, pues esto puede ir en contra de la dignidad e instinto de conservación del ser humano, aunque quien tiene el valor de confesar su crimen puede demostrar una gran dignidad. Esto quiere decir que la constitución al reconocer hechos que hacen parte de la naturaleza humana está buscando una adaptación en la práctica a los mejores métodos de aplicación de la justicia. Cuando un hombre decide confesar su delito sin estar obligado a hacerlo se hace más creíble, que si estuviera obligado por la ley a confesar. Esto no quiere decir que la persona tenga el derecho de mentir.

Su cónyuge o compañero permanente, pues también se estaría forzando a una persona a hacer algo contra alguien que naturalmente desea proteger y muy posiblemente mentiría para evitar el sufrimiento de su pareja.

Sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Parentesco de consanguinidad es el contemplado en el artículo 35 del Código Civil (CC.) y se refiere a personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidos por vínculos de sangre. Este se divide en grados que se cuentan por el número de generaciones y líneas, serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común. Parentesco de afinidad es el contemplado en el artículo 47 del

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Código Civil, que es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su cónyuge. Parentesco civil es el contemplado en el artículo 50 CC. que es el que resulta de la adopción, solo se da entre el adoptado y sus adoptantes.

Artículo 34. Prohibición de ciertas penas: destierro, prisión perpetua y confiscaciónEste artículo pretende prohibir las penas de destierro ya que por el vínculo del nacimiento en el país se adquieren lazos tan fuertes que podría pensarse que el Estado asume una cierta responsabilidad con sus nativos que lo lleva a impedir desterrarlos por cualquier acto que estos puedan cometer. Antiguamente existían tierras desconocidas a las que podrían ir los desterrados. Actualmente estos tendrían que ir a otros países y esto seria como enviar a otros estados a los nacionales por nacimiento que se consideraran indeseables en Colombia.

La prisión perpetua también se prohíbe pues la pena busca normalmente la rehabilitación del delincuente no su aniquilación.

Y la confiscación que se usó en el pasado con frecuencia, mediante la cual se le quitaba a la persona el derecho de propiedad sobre sus bienes, se prohíbe en Colombia, excepto cuando se trata de bienes adquiridos por enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.

Artículo 35. ExtradiciónEste artículo fue modificado por el Acto Legislativo No. 1 del 17 de diciembre de 1997 y con él se permitió la extradición siempre y cuando se cumpliera con lo estipulado en la ley o los tratados internacionales. A su paso se prohíbe la extradición por delitos políticos y aplicar este artículo con efectos retroactivos, es decir que se extraditen personas que cometieron el acto que origina la extradición antes del 17 de diciembre de 1997.

Artículo 36. Derecho de asiloEste es un tema de derechos humanos y de derecho internacional, dado el gran número de personas que hoy en día cruzan las fronteras de los países buscando huir de la persecución o las amenazas que sufren en los países que habitan.

Cuando se concede el derecho de asilo a un extranjero éste adquiere los mismos derechos que los nacionales, excepto para ejercer los derechos políticos de los cuales solo pueden participar en elecciones o consultas

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de carácter municipal o distrital en el caso que lo permite el artículo 100 de la Constitución Política.

Artículo 37. Derecho de reunión y manifestaciónEl ser humano requiere para ser un ser social, reunirse y manifestarse. Por lo tanto este derecho es parte de la misma naturaleza humana que se pretende proteger con la C.P. Esta no protege al hombre como individuo aislado sino como ser social que requiere reunirse con otros seres y manifestar sus intereses como grupos. Cuando se exige un aviso previo a las autoridades de policía para adelantar manifestaciones esto no quiere decir que el derecho de la C.P. esté sometido al concepto previo de la autoridad sino que está exigiendo el aviso para garantizar el ejercicio mismo del derecho, que ya existe para todos los ciudadanos.

Artículo 38. Derecho de asociaciónEste derecho está relacionado con el derecho de reunión y manifestación. El derecho de asociación protege a grupos políticos, de trabajadores, de empleadores, de profesionales y de organizaciones no gubernamentales que hoy en día han adquirido gran importancia en materia de participación ciudadana y de defensa de intereses colectivos o de grupos para el fomento de los derechos humanos, del ambiente sano etc.

Artículo 39. Derecho de sindicalizaciónEste es un derecho de los trabajadores y de los empleadores (no sólo se sindicalizan los trabajadores), para formar grupos de negociación laboral. El reconocimiento de los sindicatos se produce con la inscripción del acta de constitución y desde la fecha misma en que se constituye por la sola voluntad de los sindicalizados. En Colombia la violación al derecho de sindicalización ha sido tan grave que ha merecido pronunciamientos de la OIT en los cuales se dice que no sólo es el derecho a sindicalización el que se viene violando reiteradamente sino el derecho a la vida de los sindicalistas.

Artículo 40. Derecho de participaciónEste es un derecho que la Constitución pretende proteger ampliamente con el fin de lograr un paso real de la democracia representativa que marcó el Estado en Colombia a la democracia participativa que se viene consolidando y que solo existirá materialmente en Colombia cuando se cree una cultura ciudadana entre todos nosotros.

Artículo 41. Estudio de la Constitución y la instrucción cívicaEste artículo tiene mucho que ver con el derecho a la participación, a la educación y a la información. Sólo si el sector público y el privado

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cumplen con esta disposición será posible hablar con certeza de la cultura de participación de los ciudadanos colombianos.

8.1.3.2 Derechos sociales, económicos y culturalesAntiguamente el Estado pretendía básicamente conservar su poder y mantenerse como Estado. Ello se evidencia con autores como Maquiavelo, que en su famoso libro "El Príncipe" describe las leyes para la conservación del poder. Sin embargo, la evolución de los derechos que los pueblos han alcanzado a medida que han exigido reconocimiento de derechos la conducta del Estado ha dado lugar al cambio de su misma razón de existencia. Por lo tanto, con la conquista de los derechos económicos y sociales, el Estado ha tenido que respetar no solo los derechos civiles y políticos de los ciudadanos, sino buscar que estos adquieran unas condiciones de vida dignas que vienen a hacer que el Estado ya no busque sobrevivir como Estado sino que busque la permanencia de la sociedad que lo conforma y garantizar así la calidad de vida y bienestar de dicha sociedad.

La situación de Colombia en el contexto internacional demuestra un importante avance al establecer un amplio catálogo de derechos en la Constitución aunque en la práctica la eficacia de estos derechos deja mucho por hacer, ya que se han denunciado violaciones graves de los derechos humanos.

Los siguientes seis artículos buscan la protección de grupos primarios de la sociedad con el fin de proteger el interés público o social sobre el interés particular. Estos derechos son:Artículo 42. Protección a la familiaCon este artículo se protege la familia entendida en un sentido amplio, es decir la familia conformada en sus diversas formas culturales, ya sea conforme a las costumbres de las comunidades negras tradicionales, indígena, en uniones libres o conforme a la tradición católica u otras religiones o por vínculo civil. Así se pretende proteger como célula básica de la sociedad. Se protege tanto en sus aspectos culturales, como sociales, económicos, etc.

Se complementa con el derecho a la igualdad tanto entre los cónyuges como entre los hijos, ya sean estos habidos en una unión libre o en uniones conforme a las ritualidades civiles o religiosas.

También se relaciona con el derecho a la paz, al proscribir la violencia en la familia ya que se afecta no solo a los miembros de la misma sino a la sociedad en general, puesto que la violencia al interior de la familia tiende a reflejarse afuera de esta.

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Permite que los matrimonios religiosos surtan efecto ante el Estado y además permite el divorcio.

Artículo 43. Protección a la mujerLa igualdad entre el hombre y la mujer será tanto en derechos como en oportunidades. En desarrollo de este principio se expide la denominada ley de cuotas que pretende reducir la brecha de desigualdad existente entre la sociedad colombiana entre el hombre y la mujer. Este es un reconocimiento de la situación de hecho que ha tenido a la mujer en condición de desigualdad frente al hombre no solo en Colombia sino en el mundo como lo muestran claramente los informes de derechos humanos de la ONU, la OEA y entidades dedicadas a la defensa de los derechos humanos.

Se sabe que, en términos generales, la mujer ha sido y sigue siendo discriminada en la sociedad actual y para corregir esta realidad se expiden normas que permitan una mayor igualdad de género en el país. La desigualdad, aunque en algunos casos no sea visible, se presenta en forma generalizada en lo económico, laboral, social y cultural.

Adicionalmente se busca proteger a los hijos de la mujer desempleada o desamparada.

Artículo 44. Protección a los niñosLos derechos de los niños, como lo dice este artículo son derechos fundamentales y por lo tanto se pueden proteger por la vía de la acción de tutela. Esta es una consagración expresa que no permite duda sobre el carácter fundamental de los derechos de los niños, máxime cuando se dice que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Artículo 45. Protección a los adolescentesCon esta norma se busca una mayor participación y protección de los adolescentes. La necesidad del cumplimiento de esta norma se hace evidente si se tiene en cuenta que Colombia es un país con alta población de personas jóvenes y que un alto porcentaje de estos viven en condiciones de pobreza. Dadas estas circunstancias, si no se cumple con este precepto, se puede asegurar que el futuro del país será cada día más violento y falto de ciudadanos capaces de responder a los retos que el mundo globalizado exige.

Por esto en el marco de las Naciones Unidas se llama a movilizar la creatividad, los ideales y el valor característico de los jóvenes para

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lograr el desarrollo sostenible (Principio 21 de la Declaración de Río de Janeiro, 1992).

Artículo 46. Protección a la tercera edadSe trata de una norma que busca la protección de los derechos de las personas de la tercera edad; asunto de elemental justicia, teniendo en cuenta que la mayoría de las personas de la tercera edad han contribuido durante su vida con la prosperidad del país y una vez disminuye su capacidad de trabajo terminan siendo un grupo sumamente vulnerable que puede, como de hecho sucede, terminar su vida sin poder aportar a la sociedad que los margina.

8.2 Mecanismos de Protección de los Derechos

8.2.1 La Acción de TutelaLa acción de tutela es el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. La constitución de 1991 la establece en los siguientes términos:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

"La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacer. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

"Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

"En ningún caso podrán transcurrir mas de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

"La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un

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servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación renuente o indefensión".

La acción de tutela fue desarrollada por el Decreto Extraordinario 2591 de 1991, el cual a su vez fue reglamentado por el Decreto 306 de 1992. En lo que sigue se aprecian los principales aspectos de la acción de tutela. Lo demás puede ser ampliado con el estudio de los decretos mencionados y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

¿Cuál es la finalidad de la acción de tutela? La tutela está instituida para garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales.¿Qué condiciones debe presentar el derecho que se busca proteger para que proceda la acción de tutela? Para que la tutela sea procedente deben cumplirse las siguientes condiciones:

1. Que se trate de la violación de un derecho fundamental;2. Que se trate de una violación no consumada definitivamente

o de una amenaza de violación

¿Quién puede interponer la acción de tutela? La acción de tutela debe ser ejercida por la persona (natural o jurídica) directamente afectada en sus derechos fundamentales (salvo los casos de representación o de agencia oficiosa).

Los personeros pueden interponer acciones de tutela cuando lo hagan a nombre de una persona que así lo solicite, o cuando la persona esté en condición de amparo o indefensión (T-420/97)

¿Contra quién se puede ejercitar la acción de tutela? La acción de tutela puede ejercitarse contra las autoridades públicas o contra particulares.

Según se desprende de la norma transcrita la tutela procede, en principio, cuando la autoridad pública con una acción u omisión viola un derecho fundamental. Pero dicha violación también puede provenir de un particular, en dicho evento cabe acción de tutela si dicha persona particular presta servicios públicos o afecta el interés colectivo, o hay subordinación o indefensión con respecto a él.

¿Cuándo no procede la acción de tutela?

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Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; Cuando se pueda proteger el derecho invocando el Habeas

Corpus; Cuando se busca proteger un derecho colectivo, excepto que sea

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando se presenta conexidad entre el derecho colectivo y uno fundamental del demandante;

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo que esté continúe;

Cuando se interpone contra actos de carácter general, impersonal y abstracto;

Cuando se interpone contra providencias judiciales no procede por regla general, pero sí excepcionalmente, cuando estas constituyan una vía de hecho.

¿Puede utilizarse la acción de tutela a pesar de que existan otros mecanismos para proteger el derecho fundamental violado?La tutela es un mecanismo de protección subsidiario, ello significa que procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. No obstante, se puede utilizar la tutela aunque haya otro mecanismo cuando:

El otro medio ya se agotó y no sirvió; El otro medio existe, pero se acude a la tutela para evitar un

perjuicio irremediable (el fallo es transitorio); El medio existe, pero no goza de eficacia similar a la tutela.

Veamos como opera la subsidiariedad de la tutela, respecto de otros medios de defensa de los derechos fundamentales, conforme a los criterios que ha establecido ya la Corte Constitucional:

La acción de tutela también puede ser desplazada por medios de defensa que no estén adscritos a funcionarios judiciales, si mediante ellos se administra justicia. Ejemplo: la conciliación entre particulares, el arbitramento y aquellos mecanismos dirigidos por autoridades administrativas conforme a la ley, tales como los juicios civiles de policía. (T-397);

La tutela no es el mecanismo idóneo para resolver conflictos contractuales (T-340/97);

La tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el cumplimiento de una conciliación donde se convengan asuntos laborales (T-020/97);

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La tutela no es el mecanismo idóneo para debatir asuntos que correspondan a otras jurisdicciones (SU 111/97);

La tutela protege excepcionalmente derechos económicos, sociales y culturales, si en el caso concreto, tienen conexidad con "pretensiones amparables a través de la acción de tutela" (SU111/97);

La tutela no es procedente para proteger los derechos en situaciones de maltrato familiar en tanto la Ley 294 de 1996 establece medios de defensa judicial expresos y ágiles. (T-420/96);

La tutela no reemplaza a las acciones contencioso administrativas (T - 346/96);

La tutela no reemplaza a las acciones populares (T 354/96).

¿Cuándo procede de forma transitoria la tutela? Cuando existe otro mecanismo para la protección del derecho, pero la violación de este reviste tal gravedad que es necesario acudir al uso de la tutela por ser un instrumento de protección más ágil para poder evitar un perjuicio irremediable.El perjuicio es irremediable cuando se cumplen las siguientes condiciones:

Que sea inminente, o sea que esté por suceder prontamente; Que las medidas que se requieran para conjurarlo sean de

carácter urgente, dada la prontitud o inminencia del suceso que está por realizarse.

Que sea grave, esto es, que el daño sea de una gran intensidad o menoscabo material o moral en detrimento del afectado.

¿Ante quién se puede instaurar una acción de tutela? Ante cualquier juez de la República. Esto requiere más explicación:

En primera instancia los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar de los hechos. Existe una excepción: las tutelas contra los medios de comunicación deben ser presentadas ante los jueces de circuito.

¿Qué contenido debe tener la solicitud de tutela?? Acción u omisión que la motivan, es decir, acción u omisión que

viola el derecho fundamental. Derecho que se considera violado o amenazado. Nombre de la autoridad pública si fuese posible. Nombre y lugar de la residencia del solicitante. No es necesario citar la norma constitucional. Puede presentarse sin formalidades. No se requiere actuar a través de abogado.

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Puede presentarse verbalmente.

Como puede apreciarse, se trata de una solicitud informal.

¿Qué características tiene el procedimiento por el cual se tramita la acción de tutela? Es un procedimiento preferente, esto es, el juez debe darle prevalencia por encima de los demás asuntos que tenga a su cargo, salvo respecto del mecanismo de protección de derechos denominado habeas corpus.

El trámite de la tutela también se caracteriza por su sumariedad, lo cual significa que es corto y ágil.

Además es un procedimiento que se rige por los siguientes principios:

Publicidad. Prevalencia del derecho sustancial. Economía. Celeridad. Eficacia. Interpretación de acuerdo con tratados internacionales.

¿Cuándo se puede interponer una acción de tutela? Cualquier día a cualquier hora, aún cuando está operando un estado de excepción.

¿Qué debe disponer el juez en el fallo de tutela? Para poder garantizar al afectado el pleno ejercicio del derecho vulnerado o protegerlo respecto de la amenaza del derecho fundamental el juez de tutela tiene las siguientes posibilidades:

Ordenar el restablecimiento del derecho volviendo al estado anterior a la violación, si ello fuere posible.

Si la vulneración al derecho fundamental proviene de una omisión, se ordenará realizar el acto correspondiente o la acción adecuada. Para lo cual el juez podrá señalar un plazo perentorio no mayor de 48 horas.

Si la vulneración del derecho fundamental proviene de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza el juez ordenará su cesación inmediata y también ordenará evitar toda nueva violación, amenaza, perturbación o restricción.

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¿Caben recursos contra el fallo de tutela? El fallo de tutela es susceptible de impugnación, este recurso podrá ser interpuesto por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente. La impugnación consiste en la solicitud de que el superior jerárquico revise la decisión, además de esto la Corte Constitucional realiza una revisión eventual de los fallos de tutela, esto significa que no todos son revisados por dicho organismo, sólo elige algunos de ellos.

8.2.2 La Acción de CumplimientoLa Constitución Política de 1991 la consagra así:

"Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".La acción de cumplimiento fue desarrollada mediante la ley 393 de 1997. A continuación se analizan los aspectos más importantes de este mecanismo, para un estudio más amplio de la acción de cumplimiento recomendamos examinar la ley 393 de 1997 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

¿Cuál es la finalidad de la acción de cumplimiento? La acción de cumplimiento es reconocida en la Constitución Política como uno de los mecanismos de protección de derechos, y es común la creencia de que es el mecanismo protectivo por excelencia de los derechos sociales, económicos y culturales, sin embargo esta acción no es de modo directo un mecanismo de protección de derechos, sino del principio de legalidad y eficacia del ordenamiento jurídico.

La intención del constituyente al instituir la acción de cumplimiento se denota en las siguientes palabras:

"… En el Estado de derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos

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seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenen carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mí inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable". (Juan Carlos Esguerra P. - Delegatario- Asamblea Nacional Constituyente).

¿Cuáles son las normas que se pueden hacer cumplir a través de la acción de cumplimiento?Conforme indica el artículo 1 de la Ley 393 de 1998, este mecanismo jurisdiccional cabe para solicitar el cumplimiento de normas con fuerza material de ley y actos administrativos. No puede utilizarse para solicitar el cumplimiento de las normas constitucionales.

Las normas con fuerza material de ley, son todas aquellas que son leyes o se parecen a estas en tanto constituyen una norma de carácter general, abstracto e impersonal. Lo cual significa que vinculan a una generalidad de personas, no a nadie en particular, no definen una situación concreta para alguien ni se dirigen a las personas de manera determinada. Además, las normas con fuerza material de ley se dictan en ejercicio de la función legislativa del poder público.

En Colombia se entiende por acto administrativo una declaración de voluntad que se dicta en ejercicio de la función administrativa, existen actos administrativos de carácter general, es decir que establecen una norma que va dirigida a una generalidad de personas no a ninguna en especial, y actos administrativos particulares, los cuáles son aquellos que deciden algo en relación con una persona o grupo de personas en concreto.Lastimosamente la Ley 393 no estableció la posibilidad de utilizar la acción de cumplimiento para garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales. La Corte Constitucional en la sentencia C-157 de abril 29 de 1998, en la cual podría haberse referido al tema, pues se ocupó entre otros del artículo 1 de la ley, admitió que dicha acción no cabe para lograr el cumplimiento de los mandatos constitucionales, los Magistrados que salvaron el voto expresaron al respecto lo siguiente: "Con la ley 393 de 1998, concluyen los magistrados "tenemos la paradoja de que la norma superior -la Constitución carece de un mecanismo judicial para su realización mientras que disposiciones de menor jerarquía, como las leyes y actos administrativos, sí son susceptibles de ser realizadas gracias a la acción de cumplimiento. Y lo más paradójico es que la Corte Constitucional, que es la guardiana de la

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integridad y la supremacía de la Carta (C.P., artículo 241) haya permitido esa especie de discriminación contra el cumplimiento de la propia Constitución".

¿Qué condiciones debe cumplir la norma que pretende hacerse cumplir a través de la acción de cumplimiento?

Que aparezca en ella una obligación que deba cumplirse. Que no haya otro mecanismo judicial38. Que la norma no establezca gastos (parágrafo artículo 9 Ley 393/97,

C-157/98).

La última condición reseñada es muy cuestionable, se trata quizá de la norma más criticada de la Ley 393. Su presencia hace perder casi toda la importancia a la acción de cumplimiento. Va en contraía de la intención del constituyente al incluir la acción de cumplimiento en la Constitución. Casi que se podría afirmar la acción de cumplimiento se creó para hacer cumplir las promesas de bienestar para la comunidad que precisamente porque implican erogaciones "se prometen" y se "incumplen".

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma, dejando moribunda la acción de cumplimiento, con la interpretación de que las normas relativas a gastos no son obligatorias. Lo cual precisó de esta manera:

"Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la Constitución Política, no puede hacerse erogación alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (C.P. artículo 346).

"Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual del presupuesto, no corresponden a gastos que "inevitablemente"

38 "La acción de cumplimiento no procederá para la protección de los derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez le dará a la solicitud el tramite correspondiente" (artículo 9 Ley 393/97).

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deban efectuarse por la administración, puesto que su carácter es el de constituir "autorizaciones máximas de gasto". El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva". De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el congreso". Concluye la Corte que una interpretación contraria quebrantaría "el sistema presupuestas diseñado por el constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan". (Sentencia C-157 de abril 29 de 1998. M.P.: Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara).

¿Quién puede demandar en ejercicio de la acción de cumplimiento? El artículo 4º de la ley 393 indica que podrá ser instaurada por cualquier persona. No obstante que la norma se refiera a cualquier persona, puede inferirse que la acción de cumplimiento tiene un carácter mixto, es pública pero en algunos casos es privada. Si el incumplimiento versa sobre una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo de carácter general la acción obviamente puede instaurarse por cualquier persona, pero si se trata de un acto administrativo particular habría que precisar, pues cuando el incumplimiento de un acto administrativo produce perjuicio para una persona determinada no tiene sentido que cualquiera esté legitimado para reclamar su cumplimiento, sólo ella tiene un interés directo en el cumplimiento de dicho acto (salvo que se trate de un menor o de una persona que no se encuentra en capacidad de instaurar la acción). Cosa contraria sucede si el referido acto, a pesar de ser particular entrañara beneficio para la colectividad y contrario sensu su incumplimiento perjuicio al interés público, en ese evento si puede hablarse de la acción de cumplimiento como una acción pública a pesar de que verse sobre un acto particular.

En síntesis la legitimación para demandar puede determinarse así: si el incumplimiento afecta el interés público o colectivo puede ejercitarla cualquier persona, si afecta a una o una personas en particular, afectando derechos subjetivos, es decir, derechos que dichas personas poseen en forma individual, sólo esta o éstas podrán utilizarla.

¿Contra quiénes se puede interponer una acción de cumplimiento?

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Contra el Estado: procede contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo, sin que importe la rama del poder público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio respecto de aquellas que tienen la calidad de administrativa (C- 157/98).

Contra particulares: si estos ejercen funciones públicas.

¿Cuál es el término para hacer uso de la acción de cumplimiento? La acción de cumplimiento no tiene término de caducidad por regla general. Lo cual significa que puede interponerse en cualquier tiempo.

¿Ante quién se puede instaurar la acción de cumplimiento? La Ley 393 asignó la competencia para conocer de la acción de cumplimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, los jueces pertenecientes a esta jurisdicción son los encargados en Colombia de controlar el ejercicio de la función administrativa. Las competencias fueron distribuidas así por la ley:

En primera instancia conocen los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del demandante y los Tribunales Administrativos en la segunda, hay un Tribunal Administrativo en cada Departamento. Los juzgados administrativos aún no han sido conformados, hasta tanto no se creen dichos juzgados seguirán conociendo los Tribunales Administrativos en primera instancia y el Consejo de Estado en la segunda.

Los jueces civiles del circuito en el caso de la acción de cumplimiento en asuntos urbanísticos pues hay norma especial, Ley 388 de 1997.

¿Se requiere cumplir con algún requisito previo para poder demandar en acción de cumplimiento? Sí, es necesario realizar un requerimiento previo a quien está incumpliendo la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo que se pretende hacer cumplir.

¿Qué contenido debe tener la solicitud de cumplimiento? La solicitud deberá contener los siguientes aspectos:

El nombre, identificación y lugar de residencia de la persona que instaura la acción.

La determinación de la norma con fuerza de ley o acto administrativo incumplido.

La narración de los hechos constitutivos de incumplimiento

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La determinación de la autoridad o particular incumplido. Prueba de la renuencia. Solicitud de prueba y enunciación de las que se pretendan hacer

valer. La manifestación de no haber presentado otra solicitud respecto de

los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad. La solicitud podrá presentarse verbalmente cuando el solicitante no

sepa leer ni escribir o sea menor de edad o se encuentre en situación de urgencia extrema.

¿Qué características tiene el procedimiento por medio del cual se tramita la acción de cumplimiento? El artículo 2º de la Ley 393 de 1997 establece los principios aplicables a la acción de cumplimiento. Dispone que una vez presentada la demanda, el trámite se desarrollará en forma oficiosa, es decir el impulso del proceso correrá a cargo del juez, y según los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad.

Los términos del procedimiento son perentorios e improrrogables, el juez dará prelación a la acción de cumplimiento, para lo cual deberá posponer cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo la acción de tutela.

En aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez podrá ordenar el cumplimiento del deber omitido, prescindiendo de consideraciones formales cuando las pruebas presentadas con la solicitud evidencien una grave o inminente violación de un derecho por el incumplimiento.

¿Qué debe disponer el fallo de cumplimiento? El fallo deberá contener (artículo 21 Ley 393 de 1997):

La identificación del solicitante. La determinación de la obligación incumplida. La identificación de la autoridad de quien provenga el

incumplimiento. La orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido. Un plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, el cual no

podrá ser mayor de diez días hábiles. Si fuese necesario más tiempo el juez lo determinará previa justificación en la motivación de la sentencia.

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Orden a las autoridades de control correspondientes para que se determine la responsabilidad penal o disciplinaria en la que se haya incurrido con el incumplimiento.

Si hubiese lugar la condena en costas. Si el juez no accede a lo pretendido por el actor en el fallo negará la

petición advirtiendo que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad.

¿Caben recursos contra el fallo de cumplimiento? La sentencia dictada respecto de una acción de cumplimiento podrá impugnarse por el solicitante, por la autoridad renuente (es decir, el demandado) o por el representante de la entidad a la que esté pertenezca y por el defensor del pueblo (artículo 26 Ley 393 de 1997).

8.2.3 Las Acciones PopularesLas acciones populares son el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos y difusos (los relacionados con ambiente sano, moralidad administrativa, espacio público, patrimonio cultural, seguridad y salubridad públicas, servicios públicos, consumidores y usuarios, libre competencia económica, etc.).

Están previstas en el primer inciso del artículo 88 de la Constitución Política de 1991,

"La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella."..."Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos".

La Ley 472 de 1998 desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política, tanto en lo relativo a las acciones populares, que estamos examinando en este aparte, como a las acciones de grupo o de clase que examinaremos después. En los párrafos siguientes cuando se mencione un artículo, corresponderá a dicha ley.

¿Cuál es la finalidad de las acciones populares? Las acciones populares se caracterizan por poseer un carácter preventivo y restaurador de los derechos e intereses colectivos. "Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer

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cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anteriores cuando fuere posible" (artículo 2º.).

¿Quiénes pueden interponer una acción popular? La acción popular es una acción pública, lo cual significa que puede interponerla cualquier persona. La Ley 472 (artículo 12) dispone que son titulares de esta acción, esto es, están legitimados para usarla:

Toda persona natural o jurídica, las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o similares.

Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia

El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los personeros distritales y municipales en lo relacionado con su competenciaLos alcaldes y los servidores públicos que den promover la protección y defensa de los derechos e interés colectivos

Para ejercitar una acción popular no se requiere actuar a través de abogado (artículo 13), cuando se interponga sin la intermediación de abogado la Defensoría del Pueblo podrá intervenir en el respectivo proceso.

¿Contra quienes se puede ejercitar una acción popular? Las acciones populares pueden ejercitarse contra el Estado o contra los particulares, según sea quien viole o amenace los derechos o intereses colectivos. En este sentido la Ley 472 señala en su artículo 14 que "la acción popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación y omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o, interés colectivo". E incluso se puede demandar sin que estén determinados los responsables, previendo esta situación la ley agrega: "En caso de existir vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos".

¿Ante quién se puede instaurar una acción popular? Si se adelanta contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas conoce la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente en primera instancia los jueces administrativos y en segunda el Tribunal Administrativo del respectivo Departamento, hasta tanto no se creen los juzgados administrativos tendrán la competencia en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda el Consejo de Estado. Si se adelanta

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contra particulares conoce la jurisdicción ordinaria, específicamente los jueces civiles del circuito (artículo 15 y 16). Excepcionalmente puede presentarse ante el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, quien lo remitirá inmediatamente al Juez Civil de Circuito competente.

¿Qué término existe para interponer una acción popular? La acción popular no tiene término de caducidad, puede emplearse en cualquier tiempo.

¿Qué debe contener la demanda de acción popular?

La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado.

La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición.

La enunciación de las pretensiones. El señalamiento de la persona natural o jurídica, o la autoridad

pública responsable de la amenaza o agravio si acaso fuese posible determinarla.

Las pruebas que se pretenda hacer valer. Las direcciones para notificaciones. Nombre e identificación de quien ejerce la acción.

¿Qué características tiene la sentencia que se dicta respecto de una acción popular? En cuanto a sus efectos, la sentencia es cosa juzgada respecto de las partes y el público en general (artículo 35). En cuanto a su contenido, si es favorable: da una orden de hacer o no hacer. Además se podrá condenar al pago de perjuicios a favor de la entidad pública que cuida del bien protegido para que se realicen las conductas necesarias para el restablecimiento.

Se establecerá además un incentivo para el actor: 10 a 150 Salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se protege moralidad administrativa el incentivo será del 15% de lo recuperado, dicho incentivo es una especie de premio que se otorga al actor popular (artículo 39).

8.2.4 Las Acciones de Clase o de GrupoLa segunda parte del artículo 88 de la Constitución Política se refiere a un mecanismo cercano a las acciones populares, pero diferenciable, se trata de las llamadas acciones de grupo o de clase. Fueron consagradas

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en el inciso segundo del artículo 88 de la Carta Política, enseguida de las acciones populares, dice que la ley,

"También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares".

¿Cuál es la finalidad de las acciones de grupo o de clase? Estas acciones están instituidas para proteger a un grupo de personas que han sido afectadas por la misma causa. La identidad del grupo la determina el daño. El número de personas debe ser de 20 o más.

Su finalidad es por consiguiente reparadora, tienen carácter indemnizatorio, con ellas se puede conseguir el pago de una suma de dinero para reparar los daños ocasionados.

Tienen una gran utilidad, garantizan la economía procesal, pues con su uso se evita que el mismo asunto se ventile mediante procesos individuales (sustituyen una acumulación subjetiva de pretensiones).

¿Quién puede instaurar una acción de clase o de grupo? Cualquier persona perteneciente al grupo afectado, por consiguiente puede afirmarse que este tipo de acciones son de carácter privado, pues no la puede instaurar una persona que no pertenezca a dicho grupo. Este mecanismo requiere ser ejercido mediante abogado.

¿A quién se puede demandar en ejercicio de una acción de clase o de grupo? Al igual que sucede con las acciones populares, puede demandarse al Estado, a los particulares que ejercen una función pública o a los particulares que ejercen una actividad privada, según quien sea el responsable del daño al número plural de personas.

¿Ante quién se demanda? Si el presunto responsable del daño es el Estado o un particular que ejerce función pública, el juez que conoce del asunto es el contencioso administrativo, en la actualidad el Tribunal Administrativo del respecto Departamento. Si el responsable es una persona particular que no ejerce función pública sino una actividad de carácter privado el juez indicado es el juez ordinario, concretamente un juez civil de circuito.

¿Cuánto tiempo se tiene para demandar? Los perjudicados cuentan con un término de dos años para demandar, este es el término de caducidad de la acción de clase, dicho término se

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cuenta desde la fecha en que se causó el daño o terminó la acción vulnerante causante del mismo.

¿Qué dispone la sentencia? Si el juez encuentra probada la responsabilidad, condenará al demandado al pago de una indemnización a favor del grupo afectado y señalará los requisitos que deben cumplir los beneficiarios para reclamar la indemnización correspondiente. En cuanto a los efectos del fallo la ley dispone que "tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte en el proceso y de las personas que, perteneciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso".

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§9. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN

9.1 La participación en la Constitución de 1991

Desde el preámbulo de la Constitución Política de 1991 encontramos el marco en el cual se pretende desarrollar el Estado en Colombia que es calificado como Estado Social de Derecho, democrático y participativo. El Estado ha sido tradicionalmente considerado como de derecho, donde las decisiones de las autoridades se tienen que basar en los postulados de la ley y no en la arbitrariedad o discrecionalidad de éstas; democrático donde las decisiones se toman por mayorías; y participativo donde se introduce el gran cambio cualitativo, que representa un verdadero avance de la nueva Constitución, para generar la transición del Estado representativo al Estado participativo.

Entendemos que es un avance en el constitucionalismo actual del país pasar de un Estado representativo a un Estado participativo. Así los destinatarios finales de las normas, es decir las personas que deben obedecer las normas, son las que pueden y deben participar en la creación de las mismas, al igual que en la toma de decisiones de la administración que las afecten.

La Constitución Política de 1991 surge en un momento en el cual se venían ejerciendo en el país una serie de presiones tendientes a lograr la apertura a mayores espacios democráticos. De allí que este fue uno de los argumentos que con mayor énfasis se utilizó para impulsar el nacimiento de la nueva Constitución. Por ello, es importante comprender cuáles son los rasgos característicos de este sistema de participación, para lo cual conviene aludir al propósito que persigue la democracia participativa. La Corte Constitucional39 señala que tal finalidad es otorgar al ciudadano la certidumbre de que no será excluido del debate, del análisis, ni de la resolución de los factores que inciden en su vida diaria. La participación se concibe como principio fundante del Estado y fin esencial de su actividad, lo que implica para sus autoridades el deber de promoverla. La Corte Constitucional teóricamente resalta la importancia de la participación ciudadana y no duda en aseverar que "el fortalecimiento y la profundización de la democracia participativa fue el designio inequívoco de la Asamblea Nacional Constituyente ..."40

39 Sentencia C-021 de enero de 1996, Corte Constitucional, Bogotá, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

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En principio podemos decir que se participa para:

Decidir, Presentar iniciativas de origen popular, Concertar y negociar, Gestionar, Fiscalizar y Controlar.

La participación social la encontramos en casos como los siguientes:

1. En las juntas directivas de las empresas que prestan servicios públicos. Esta se presenta en la prestación de un servicio público o en la ejecución de una obra mediante contratación con la administración municipal (136/94).

2. En veedurías o sistemas de vigilancia de la gestión pública. Esta se presenta en el control de la administración pública a través de las veedurías ciudadanas.

3. En los planes de desarrollo. Esta se presenta especialmente en la preparación de los planes integrales de desarrollo municipal (Decreto 1306 de 1980).

4. En las juntas administradoras locales -JAL-. Por ejemplo en la presentación y promoción de una propuesta normativa o en la participación directa en la dirección de la misma JAL.

5. Los jóvenes en organismos públicos o privados que tengan a cargo su protección o educación.

6. En los organismos de salud. En los procesos de diagnóstico, formulación y elaboración de planes, programas y proyectos de salud en los comités de participación comunitaria de las instituciones locales de salud -COPACOS- (Ley 10 de 1990).

7. Los trabajadores en las empresas a las que pertenecen (artículo 60 de la C.P.).

8. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios (artículo 78 de la C.P).

9. En los procesos administrativos ambientales (artículo 69 y 72 de la Ley 99 de 1993).

La participación política se presenta en casos como:

Sufragio universal . Plebiscito . Referendo .

40 Sentencia C-180 de abril 14 de 1994, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

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http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/referendo.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/plebiscito.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/sufragio_universal.html

Consultas populares . Revocatoria del mandato . Iniciativa de las corporaciones públicas. Desempeño de funciones y cargos públicos. Conformación de partidos políticos. Cabildo abierto .

El artículo 103 de la Constitución Política señala los mecanismos de participación del pueblo y la ley 134 de 1994 los desarrolló.

9.1.1 Sufragio UniversalLa Constitución de 1991 determinó que en Colombia el voto es un deber y un derecho sin atreverse a acoger la tesis de que el voto debe ser una obligación del ciudadano, razón por la cual es del fuero interno de cada quien el votar o no, contrario a lo que sucede en muchos países en los cuales el sufragio es obligatorio para todo aquel que accede a las calidades de votante en ejercicio.

El artículo 260 de la carta política enumera los cargos que son de elección popular, a saber:

"Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la asamblea nacional constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la constitución señale."

El voto será secreto y cuando la ley lo determine por el sistema del tarjetón. que consiste en colocar en una tarjeta que se entregará a cada elector, la foto de cada candidato con un número específico que le identifique e individualice de todos los demás.

9.1.2 Iniciativa popular legislativa y normativa: "La iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas es el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar proyectos de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la República, de ordenanza ante las asambleas departamentales, de acuerdo ante los concejos municipales o distritales y de resolución ante las juntas administradoras locales, y demás resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las

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http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/cabildo_abierto.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/revocatoria_mandato.html

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/consulta_popular.html

reglamentan, según el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corporación pública correspondiente" (artículo 2 Ley 134 de 1994).

Se puede adelantar ante el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales o Juntas Administradoras Locales -JAL-.

La presentación de estas iniciativas genera para la corporación pública la obligación de debatir el proyecto, sin que tenga que ser aprobado tal como se presentó, pues puede ser modificado e incluso negado en su totalidad.

A grandes rasgos el procedimiento es el siguiente: para promoverla debe recogerse el apoyo del 0,5% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, constituir un comité de promotores y elegir un vocero. Cumplido lo anterior, se inscribe la iniciativa (presentada en forma de articulado) ante la Registraduría del Estado Civil quien revisa la solicitud y entrega un formulario para que en el se recoja, en el término de 6 meses, el respaldo del 5% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral. Si esto se logra, el proyecto popular se presenta ante la corporación respectiva quien lo estudia siguiendo las reglas del artículo 163 Constitucional. El vocero debe ser convocado y escuchado en las sesiones en que se tramite el proyecto.

Las temáticas susceptibles de ser reguladas a partir de este mecanismo se encuentran limitadas por la Constitución y la Ley. No se puede presentar cuando la iniciativa es de competencia exclusiva del ejecutivo, como en el caso de los planes de desarrollo, amnistía o indulto, relaciones internacionales, orden público, comercio exterior, contratación, créditos y empréstitos, impuestos, presupuesto, régimen salarial y estructura de los gastos de la administración.

9.1.3 Referendo"Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente" (Artículo 3, Ley 134 de 1994).

Teniendo en cuenta el ámbito territorial en que opere, el referendo se clasifica en nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local; atendiendo a la naturaleza de las normas objeto de referendo este puede ser constitucional, legal o infralegal - normas jurídicas como ordenanzas, acuerdos, resoluciones locales-; y en cualquiera de los

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casos, según lo que con el mecanismo se persigue puede ser aprobatorio -cuando se quiere que un proyecto normativo se consolide como norma jurídica-, o derogatorio -cuando una norma ya vigente se pone en consideración de la ciudadanía, quien decide si la deroga o no.

Es importante señalar que están excluidos del referendo derogatorio las leyes aprobatorias de tratados internacionales, la ley del presupuesto y leyes referentes a materias fiscales o tributarias.

El procedimiento para efectuar un referendo inicia cuando los promotores inscriben su solicitud ante la Registraduría del Estado Civil y reciben el formulario con el cual deben recoger, en un máximo de 6 meses, el apoyo del 10% de los ciudadanos que integran el respectivo censo electoral. Si se logra conseguir dicho apoyo el gobierno convoca mediante Decreto a votaciones en las cuales se determina si se aprueba o no el respectivo referendo. La decisión se adopta por la mitad más uno de los votos, siempre que haya participado al menos la cuarta parte del censo electoral respectivo.

En el caso del referendo constitucional, los promotores deben recoger en un máximo de 6 meses, el apoyo del 5% de los ciudadanos que integran el respectivo censo electoral. Si lo logran, el paso siguiente es la aprobación por parte del Congreso de la respectiva ley de convocatoria (que contiene el texto mismo de la reforma que será sometida a decisión popular). Seguidamente viene el control que ejerce la Corte Constitucional41; luego se dan las votaciones en las cuales el pueblo decide si reforma o no la Constitución.

La decisión adoptada por el pueblo sólo tiene efectos jurídicos si así lo determinan la mitad más uno de los votantes, siempre que haya participado al menos la cuarta parte de quienes integran el respectivo censo electoral. Se trata en este caso de requisitos que en gran parte se sustentan en las exigencias de la Constitución.

Otro aspecto que debe tomarse en consideración es el siguiente: la actual Constitución y la propia Ley 134 de 1994 contemplan el denominado referendo constitucional que en principio es un avance con 41 Es importante precisar lo relativo al control constitucional de este tipo de actos jurídicos. En efecto, en los referendos infralegales el control (que está a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa) es automático, previo al pronunciamiento popular y analiza los aspectos formales y materiales. Por su parte, en los referendos sobre leyes hay un control posterior al pronunciamiento popular que es llevado a cabo por la Corte Constitucional quien revisa los aspectos formales y materiales, requiriéndose para ello la interposición de la correspondiente acción ciudadana (Constitución Política artículo 241 numerales 2 y 3).

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respecto a la Constitución anterior, en la cual el único mecanismos de reforma era el Acto Legislativo. Ahora en cambio existen tres posibilidades: el Acto Legislativo, la Asamble Constituyente y el Referendo.

Sin embargo, este es un avance en términos muy relativos pues en cualquiera de los tres casos se requiere de la intervención del Congreso. Así, en el Acto Legislativo el Congreso es el autor de la reforma; en la Asamblea Constituyente y en el Referendo el Congreso debe expedir previamente la ley de convocatoria.

En consecuencia, una reforma a la Carta está supeditada en gran parte al interés del Congreso de llevarla a cabo. De allí que en la práctica las reformas hechas a la Constitución del 91 suelen adoptar la vía del Acto Legislativo, lo que parece contradictorio cuando la propia Norma de normas pretendía marcar un tránsito hacia una democracia más participativa.

Merecen además especial mención, el referendo derogatorio establecido en el artículo 377 de la Constitución Política para las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso y que se refieran a los derechos fundamentales del Capítulo I del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular o al congreso, en caso que así lo solicite el 5% de los ciudadanos del censo electoral. La reforma se deroga siempre que voten en forma negativa la mayoría absoluta de los votantes y que en la votación voten por lo menos una cuarta parte de las personas inscritas en el censo electoral respectivo. Y además, el referendo aprobatorio obligatorio que está consagrado en el artículo 307 de la Constitución Nacional como requisito para convertir una región en entidad territorial.

Finalmente es importante señalar que el referendo se diferencia del plebiscito en que este, que también es una consulta popular, se refiere a una decisión que no se ha plasmado en un texto normativo escrito.

9.1.4 Consulta popular"La consulta popular es la institución mediante la cual, una pregunta, de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto.

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En todos los casos la decisión es obligatoria.

Cuando la consulta se refiera a la conveniencia de convocar una asamblea constituyente, las preguntas serán sometidas a consideración popular mediante ley aprobada por el Congreso de la República" (Artículo 8, Ley 134 de 1994).

El procedimiento, en sus líneas generales, es el siguiente: el mandatario (Presidente de la República - con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado-; el gobernador -previo concepto favorable d de la Asamblea departamental-; o el alcalde - previo concepto favorable del Consejo o de la Junta Administradora Local-, según el caso) redacta la consulta en un texto que pueda ser contestado mediante un "sí" o un "no". La constitucionalidad de dicho texto es examinada por el respectivo Tribunal Administrativo en el caso de las consultas departamentales, municipales o locales, o por la Corte Constitucional en el caso de las de rango nacional. Se procede entonces a la respectiva votación teniendo claro que la decisión popular es vinculante si fue adoptada por la mitad más uno de los votos válidos siempre y cuando participe al menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral.

Ahora, si la consulta es sobre la conveniencia o no de convocar una Asamblea Constituyente, debe expedirse previamente la ley de convocatoria, la cual se remite a la Corte Constitucional para su respectivo control; luego se realizan las votaciones. Sólo se entiende convocada la Asamblea si así lo decide al menos la tercera parte de los ciudadanos que integran el censo electoral. En tal caso, en fecha posterior se eligen los delegatarios de la Asamblea Constituyente quienes elaboran la reforma siguiendo las directrices definidas en la consulta popular.

La consulta se divide en obligatoria y facultativa. La primera cuando la Constitución exige que ella se lleve a cabo como conditio sine qua non para la adopción de ciertas decisiones. Así ocurre en eventos tales como la formación de nuevos departamentos (artículo 297), vinculación de municipios a áreas metropolitanas o para la conformación de éstas (artículo 319), ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (artículo 321). Es facultativa cuando no se origina en una exigencia específica de la Constitución, sino que el respectivo gobernante considera importante conocer la opinión del pueblo en torno a un asunto determinado.

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También en relación con la consulta popular, debe tenerse en cuenta que si bien se presenta como un mecanismo interesante en cuanto la decisión popularmente adoptada debe ser acatada, la verdad es que ello sólo ocurre en el evento de cumplirse el difícil requisito cuantitativo impuesto por la Ley. En efecto, en lo que hace a la consulta para convocar a una Asamblea Constituyente, la Ley prevee que ella sólo se entiende convocada si así lo decide al menos la tercera parte de los ciudadanos que integran el censo electoral. En este caso, la exigencia se fundamenta en el artículo 376 inc. 2 de la Carta.

Ahora, frente a las demás formas de consulta popular también se hace esa exigencia, pese a que aquí no existe norma constitucional que sustente el requisito42. No obstante, la Corte Constitucional lo declaró exequible argumentando que "esta norma se ajusta a la Constitución, en cuanto reproduce el artículo 104 de la Carta Política"43, lo cual no guarda relación con la realidad pues el artículo104 constitucional se limita a prescribir que "la decisión del pueblo será obligatoria", sin condicionar este efecto a la participación de un número determinado de votantes.

Finalmente, en relación con el mecanismo de la consulta popular, es fundamental que las personas que van a ser consultadas tengan autonomía para tomar sus decisiones. Si se tiene en cuenta que tal autonomía se reduce ante factores como la miseria, el miedo o la ignorancia, ello hace que deban resolverse estos problemas so pena de terminar implementando un esquema de democracia participativa meramente formal.

9.1.5 Plebiscito "El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del ejecutivo". (Artículo 7, Ley 134 de 1994).

El procedimiento y las reglas básicas de este mecanismo son las 42 Dicha exigencia minimiza la eficacia del mecanismo, como lo demuestra el estudio elaborado por Mauricio García Villegas, donde se citan una serie de casos en los cuales pese a haberse llevado a cabo consultas populares, por regla general no se logró cumplir el mencionado requisito, por lo cual las decisiones popularmente adoptadas no se tornaron obligatorias. (Cfr. Mauricio García Villegas, Constitución Política de Colombia comentada por la Comisión colombiana de Juristas. Título IV. De la participación democrática y de los partidos políticos, Bogotá, La Comisión, 1997, pp. 45 y 46).43 Sentencia C-180 de 1994, Op. Cit., p. 525.

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siguientes: el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, elabora la convocatoria al plebiscito e informa de inmediato al Congreso de la República su intención de hacer uso del mecanismo. Si el Congreso no rechaza esta determinación se lleva a cabo la votación.

El plebiscito versa sobre políticas del ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto sobre el tema de estados de excepción; tampoco puede referirse a la duración del período presidencial ni utilizarse para modificar la Constitución.

Paolo Biscaretti Di Ruffia precisa:

“A pesar de que la doctrina y la legislación frecuentemente usan indistintamente los términos de referendo y plebiscito, este último [...] debería más precisamente referirse a una manifestación del cuerpo electoral no actuada en relación a un acto normativo (como el referendo), sino más bien respecto a un simple hecho o suceso, concerniente a la estructura del Estado o de su gobierno [...]”44.

Con el plebiscito, mecanismo inspirado en el principio de soberanía popular, se recurre al pueblo para que defina su destino. Es clave entender que no se trata de la refrendación de políticas ya adoptadas sino de la determinación del rumbo a seguir45.

Ahora bien, esta figura no escapa a la orientación inherente a la Ley 134 de 1994, cuyas exigencias son tan rigurosas que lejos de impulsar el mecanismo pueden obstacuizar su efectividad. No otra conclusión puede deducirse a partir del artículo80 de la Ley que prescribe: "El pueblo decidirá, en plebiscito, por la mayoría del censo electoral".

La regulación legal del plebiscito nos aleja pues bastante de la pretensión constitucional de implementar una democracia basada en la participación efectiva de la población en las decisiones que la afectan, lo cual puede conducir a que las decisiones sigan siendo tomadas en forma vertical.

Ahora bien, de llegarse a superar las dificultades que legislativamente plantea esta figura, existe un problema adicional que siempre está latente cuando se habla de mecanismos como el plebiscito y es la alta 44 Paolo Biscaretti Di Ruffia, Las instituciones legislativas de la democracia directa, Madrid, Tecnos, 1.982, Citado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-180 de 1994, Sentencia C-180 de 1994, Op. cit., p. 507.45 En tal sentido puede verse Sentencia C-180 de 1994, Op. cit., p. 508.

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posibilidad de que tales instrumentos sean utilizados para legitimar medidas lesivas para la misma población, posibilidad que obviamente se incrementa en aquellos contextos en los cuales no existe una opinión pública autónoma, capaz de efectuar un permanente análisis crítico en torno a la realidad que la circunda.

Mauricio García V. alude a esa profunda desinformación en que suele llegar el pueblo a los eventos plebiscitarios y asevera que ello, sumado a unos partidos políticos estrechamente ligados a la imagen televisiva y con gran capacidad de manipulación, puede conducir a que dichos mecanismos sean mediatizados por las maquinarias partidistas y convertidos en un instrumento adicional del accionar político46.

9.1.6 Cabildo abierto"El cabildo abierto es la reunión pública de los Concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad". (Artículo 9, Ley 134 de 1994).

El procedimiento comienza por la solicitud que deben hacer por lo menos el 0,5% del censo electoral respectivo -también las organizaciones civiles pueden participar en el proceso de convocatoria y celebración de los cabildos abiertos-, ante la secretaría del Concejo o de la Junta Administradora Local, entidad que debe divulgar el lugar, fecha y temas que se tratarán en el cabildo. Al mismo pueden asistir las personas interesadas -habitantes del lugar- pero sólo pueden hacer uso de la palabra el vocero de quienes solicitaron el cabildo y aquellos que se inscriban al menos con tres días de antelación y presenten el resumen escrito de su intervención. Todos ellos pueden participar en la deliberación; la decisión es adoptada por la Corporación respectiva, dando respuesta escrita y razonada a las solicitudes ciudadanas.

La Corte Constitucional alude a los orígenes del mecanismo:

“Esta expresión de democracia directa remonta sus orígenes al derecho español del cual se adoptó en Latinoamérica durante la colonia. Más que una fórmula desarrollada por el derecho positivo indiano, consistía en

46 Cfr. Mauricio García Villegas, "Los límites de la democracia participativa", en: Juan Fernando Londoño et al, Sociedad civil, control social y democracia participativa, Bogotá, Fescol, 1997, pp.44. En los mismos términos se pronuncia García Villegas en Constitución Política de Colombia comentada por la Comisión colombiana de Juristas. Título IV. De la participación democrática y de los partidos políticos, Op. cit., pp. 22.

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una práctica del fuero popular, mediante la cual se tomaban decisiones [...]”47.

Por oposición a lo anterior, lo que hace la Ley 134 de 1994 en materia de cabildo abierto es desarrollar en el derecho positivo una serie de formalismos que deben agotarse para que opere el cabildo, teniendo en cuenta que los ciudadanos que intervienen en el mismo no adoptan propiamente decisiones, aunque sea este un espacio donde se definirá precisamente la suerte que tendrán sus propuestas. Ello resulta cuestionable para quienes asuman el concepto de participación democrática del modo que lo hacía Estanislao Zuleta cuando planteaba: "Que la gente pueda opinar no es suficiente, que pueda actuar es necesario, y que pueda actuar en aquello que le interesa, en su comunidad, en su barrio, en su municipio [...]"48.

Un grupo de Magistrados de la Corte Constitucional manifestó su disentimiento frente a la forma como la Ley 134 reguló el tema del cabildo abierto. Veamos las dos concepciones de la Corte: La posición mayoritaria se limita a resaltar teóricamente la importancia del mecanismo49 y declarar exequible la norma que impide que los ciudadanos tomen decisiones a través de tal instancia, argumentando que no es inconstitucional pues queda abierta la puerta para que en el futuro, el Congreso por la vía Estatutaria le reconozca fuerza vinculante a las deliberaciones populares del cabildo.

Por su parte, el Salvamento parcial de voto suscrito por los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, considera que es contrario a la Constitución atribuirle al cabildo abierto un carácter meramente deliberante, pues con ello el mecanismo se confunde con el derecho de petición consagrado en el artículo23 de la Carta, cuando debiera ser un instrumento de participación adicional, como forma de expresión de la soberanía popular. En este Salvamento expresamente se alude -si bien de modo muy tangencial- al efecto meramente simbólico que pueden tener este tipo de normas de participación ciudadana50.

47 Sentencia C-180 de 1994, Op. cit., p. 510.48 Estanislao Zuleta, "La participación democrática en Colombia", Revista Universidad de Antioquia, 56 (212), Medellín, abr.-jun., 1988, p.8.49 En tal sentido expresa: "Del fortalecimiento del cabildo abierto con su espacio propio, depende la expansión de la modalidad de participación directa en forma de asambleas generales a otros ámbitos del Estado. El cabildo abierto, como nos enseña la historia, cuando adquiere dinámica, se convierte en escenario del tratamiento popular a los problemas nacionales, regionales o locales, según el caso". (Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994, Op. Cit., p.511).

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9.1.7 Revocatoria del mandato"La revocatoria del mandato es un derecho político, por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde". (Artículo 6, Ley 134 de 1994).

El trámite inicia cuando un grupo de ciudadanos, en número no inferior al 40% de los votos que obtuvo el gobernante respectivo, solicita ante la Registraduría del Estado Civil que convoque a votaciones para revocar el mandato del mismo, fundamentando su solicitud en el incumplimiento del programa de gobierno o en la insatisfacción general de la población. El Registrador informa a la persona cuyo mandato pretende revocarse y posteriormente convoca a votaciones; la revocatoria opera si así lo determinan la mitad más uno de los votos, siempre que el número de sufragios no sea inferior al 55% de la votación válida emitida el día en que se eligió al mandatario. Si la revocatoria prospera, el Presidente de la República procede a remover al gobernador revocado, o el gobernador remueve al alcalde revocado -según el caso-, y a nombrar un encargado transitoriamente hasta que se elija popularmente al nuevo gobernante, el cual ocupará el cargo por el período constitucionalmente establecido.

En relación con la revocatoria el gobierno enfatizó: "En el proyecto se establecen una serie de controles que evitarán su uso irresponsable e irracional"51; luego, parece asumir que el mecanismo será mal utilizado. De allí que la regulación inicial de la revocatoria en gran medida se oriente a limitar el ejercicio de este mecanismo.

En la misma línea, el gobierno manifiesta: "Para desestimular la proliferación de solicitudes de revocatoria, en el proyecto no se establece financiación ni facilidades de acceso a los medios de comunicación para los promotores"52.

De otro lado, la revocatoria sólo es establecida por la Ley para los gobernadores y alcaldes. No se aplica para otros funcionarios de elección popular como los Congresistas -órgano legislativo-, Diputados, Concejales, o el propio Presidente de la República -funcionario

50 Cfr. Salvamento parcial de voto (suscrito por los Magistrados Gaviria Díaz, Martínez Caballero, Cifuentes Muñoz y Naranjo Mesa) a la Sentencia C-180 de 1994, Op. cit., pp. 570 y 571.51 Proyecto de Ley Nro. 92 de 1992 -Senado de la República-, Gaceta del Congreso. (23), Bogotá, año 1, ago.11, 1992, p.10.52 Ibíd., p.11.

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perteneciente, al igual que los gobernadores y alcaldes, a la rama ejecutiva del poder público.

Vale la pena anotar que en la regulación inicial53, sólo se habilitaba para solicitar la revocatoria y participar en ella a quienes sufragaron en la elección del funcionario, lo cual fue avalado por la Corte Constitucional54

con fundamento en la teoría del mandato -sólo quien otorga un mandato está facultado para revocarlo- y en la interpretación derivada del artículo259 de la Constitución. No obstante, esta exigencia legal fue suprimida mediante la Ley 741 de 200255, y la Jurisprudencia de la Corte modificada56, con lo cual también podrán tomar parte en la revocatoria aquellos ciudadanos del censo electoral municipal o departamental respectivo, aunque no hayan participado en la elección del funcionario cuyo mandato se cuestiona.

Otro aspecto a tener en cuenta es la disposición en virtud de la cual si como resultado de la votación no se logra revocar el mandato del funcionario, no podrá volverse a intentar dicha solicitud en lo que resta del período, lo cual parece matizar la pretensión constitucional de establecer un permanente control a los mandatarios por parte de los gobernados.

Los anteriores elementos evidencian la importancia de estos mecanismos a la vez que muestran las dificultades legales que pueden reducir su aplicabilidad. Según Mauricio García Villegas, más que buscar las causas del fracaso del derecho interesa estudiar en qué medida tal "fracaso" responde a un juego de poder dentro del cual el derecho cumple una función determinante. Tal vez lo que acontece no es que el derecho choque con la realidad que se resiste al cambio, sino que la realidad no cambia porque choca con la resistencia al derecho, que en algunos casos pareciera perseguir por sí mismo la ineficacia57.

Pasando a otro punto, dentro de los aspectos contemplados en la parte final de la Ley 134 de 1994 es conveniente resaltar el siguiente: De manera tangencial la norma alude a la participación democrática de las 53 Leyes Estatutarias 131 de 1994 y 134 de 1994.54 Cfr. Sentencia C-180 de 1994, Op cit., pp.505, 506, 528, 531 y 532. En este punto la Corte se limita en gran parte a repetir el análisis hecho en la Sentencia C-011 de 1994, Op. cit..55 Ley Estatutaria 741 de mayo 31 de 2002, Diario Oficial, (44.823), Bogotá, jun.4 2002.56 Cfr. Sentencia C-179 de marzo 12 de 2002, Corte Constitucional, Bogotá, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.57 Cfr. Mauricio García Villegas, "Función simbólica del derecho y estabilidad institucional", en: Cristina Motta (comp.), Etica y conflicto: lecturas para una transición democrática, Bogotá, Ed.Uniandes y Tercer Mundo, 1995, pp.294 y 295.

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organizaciones civiles y lo hace precisamente para evadir el tema, remitiendo a la Ley que regule la materia. Dicha ley deberá ser estatutaria, pues en el marco de la actual Constitución ha de quedar claro que el concepto de participación no se circunscribe a la realización de eventos electorales.

9.2 Algunos interrogantes generales sobre la democracia y su implementación en el caso Colombiano

Luego de estudiar los mecanismos de participación de la Ley 134 de 1994 en confrontación con el esquema de democracia participativa propuesto por la Carta Política del 91, surgen una serie de inquietudes y cuestionamientos más generales en torno a estos asuntos. Se procede a formular algunas de esas reflexiones generales, no con el propósito de dejar resueltos los interrogantes que puedan surgir, sino de abrir un espacio de discusión en torno a estos interesantes temas.

Hablar de participación ciudadana en el marco del Estado colombiano conduce a analizar con sentido crítico la verdadera vigencia del esquema democrático que la Carta Constitucional postula. En efecto, es muy sencillo y a la vez muy útil para un sistema presentarse como democrático, para lo cual pueden usarse los más diversos instrumentos y uno de ellos es precisamente el derecho. Sin embargo, tal consagración no garantiza per se, la vigencia efectiva de aquello que en los textos se postula.

De otro lado, tampoco sería dable negar rotundamente la existencia de formas específicas de democracia que, a su manera, operan y por supuesto no carecen de importancia.

En el caso colombiano, muy especialmente en los últimos años, hemos venido presenciando un creciente interés en torno a una supuesta reivindicación de los Principios democráticos; tal expresión fue evidente en la Asamblea Nacional Constituyente. Sin embargo, parece difícil alcanzar estos propósitos cuando se evidencia que en contextos como el nuestro no se dan los elementos mínimos que constituyen presupuestos necesarios para poder hablar de una democracia.

Así por ejemplo, si se piensa en las difíciles condiciones económicas del país y en la implementación de políticas que pueden eventualmente generar más exclusión, resultaría difícil negar el contexto internacional en el cual surge la Carta del 91 y la orientación neoliberal que inspira varios de sus postulados, mientras que paralelemente, se consagra el

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modelo de "Estado Social de Derecho". Todo ello conduce a formular el siguiente interrogante: ¿Acaso los conceptos de democracia participativa, Estado Social de Derecho, etc. podrán ser utilizados para tratar de legitimar el sistema político y económico vigente?

En directa relación con lo anterior, se encuentra el problema de la privatización de lo público, asunto que tal vez no sea totalmente ajeno al modelo de democracia participativa, sobre todo si se piensa ¿qué hay detrás de este cúmulo de normas de participación ciudadana, difícilmente aplicables pero que fácilmente generan adhesión en torno al sistema que pretenden legitimar?

Lo anterior pone en evidencia el error en el cual se incurre cuando se pretende asumir la democracia como un fin en sí mismo, posición que llevaría a admitir en forma acrítica todo aquello que se pretenda imponer en nombre suyo.

Las normas sobre participación parecieran mirar al ciudadano entendido sólo como elector, sin importar para nada la persona y sus necesidades, sin implementar unas políticas sociales que respondan a las exigencias del país, etc. La existencia de una sociedad integrada por seres humanos viviendo en condiciones dignas parece ser presupuesto necesario para afirmar la existencia de un sistema de democracia participativa58. De otro modo la implementación de normas como las que regulan la participación ciudadana seguirán cumpliendo ante todo una función simbólica, pero no abren los espacios de participación que se requieren.

Como ejemplo de lo anterior bien podemos recordar lo acontecido una vez entra en auge la idea de participación, con lo cual comienzan a exaltarse experiencias comunitarias de personas que se han tenido que unir para resolver sus necesidades más esenciales ante la falta de presencia estatal. Este tipo de eventos suelen ser mostrados como experiencias exitosas en términos de participación, y muy probablemente lo sean. Pero surge la pregunta: ¿se trata de una participación al servicio de quién?, ¿a qué modelo favorece la participación así entendida?

Para dar respuesta a esta inquietud podemos acudir a la orientación que

58 Esto remite a pensar en otro punto estrechamente ligado y es el concepto de ciudadano. El ciudadano visto desde una perspectiva ética, haciendo que no se dejen de lado los elementos relacionados con lo político, lo económico, etc, punto este en el cual son bastante pertinentes los planteamientos de Adela Cortina, Ciudadanos del mundo: Hacia una teoría de la ciudadanía, Madrid, Alianza, 2 ed, 1998.

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ofrece María Teresa Uribe de Hincapié cuando plantea que existe "una coincidencia paradójica, que no deja de sorprender, entre las tesis neoliberales que propugnan por ''menos Estado'' y las tesis esgrimidas desde la izquierda que redefinen el imaginario de la democracia cimentándolo en la sociedad civil, la autogestión de las comunidades y la ciudadanía participativa […]" 59

Así pues, ¿no será que la participación ciudadana eventualmente deviene funcional al neoliberalismo? Tal parece ser la conclusión a la cual se llega, pues con fundamento en el discurso de la participación puede ocurrir que ciertas omisiones estatales no sólo persistan sino que se hagan justificables argumentando que es la comunidad quien debe resolver tales asuntos mediante la participación.

Ahora bien, más que llegar a un radical cuestionamiento de la idea de participación, conviene incorporar una perspectiva analítica que ayude a descifrar el por qué de la existencia de este modelo democrático participativo.

Arend Lijphart60 alude a la efectividad de un sistema democrático y su relación con la gobernabilidad, la búsqueda de legitimidad, etc, aporte teórico que remitiría a pensar que la lectura de los mecanismos de participación ciudadana no tiene que ser necesariamente hecha en términos de ineficacia o desfase entre el deber ser de la norma y la realidad. Quizá lo que acontece es que dicho esquema, lejos de carecer de eficacia, la tiene en alto grado, aunque se trata de otro tipo de eficacia en virtud de la cual los mecanismos de participación logran crear una sensación de respuesta frente a las expectativas de los ciudadanos, lo que resulta determinante para un sistema que aspire alcanzar niveles adecuados de gobernabilidad y legitimidad.

Así las cosas, lejos de hablar de fracaso en los mecanismos de participación, democracia deficitaria, etc, desde esta línea de análisis habría que concluir que mediante tales instrumentos participativos se busca la obtención de los propósitos que autores como Lijphart consideran esenciales para un sistema democrático que no sea inepto. 59 María Teresa Uribe de Hincapié, "El malestar con la representación política en la Colombia de hoy", Estudios Políticos, (6), Medellín, jul., 1995, p.11. En la misma línea, Juan Fernando Londoño afirma: "La generalización de la democracia como modelo político desde la década pasada ha estado acompañada por la universalización del paradigma neoliberal" (Juan Fernando Londoño, "Aproximación a la democracia participativa", en: Juan Fernando Londoño et al, Sociedad civil, control social y democracia participativa, Op. Cit., p.15).60 Arend Lijphart, Democracia en las sociedades plurales: Una investigación comparativa, traducción de Susana Serdán V., México, Prisma, 1988.

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Así, ante una demanda de mayores espacios de participación, se exhiben mecanismos que simbólicamente hacen pensar que se van creando dichos espacios e independientemente de que ello se logre de manera mínima, parcial, o total, lo principal es otra cuestión: los efectos que genera el hecho mismo de crear esa representación, esa sensación de democracia participativa; ello propiciaría las condiciones que permitan una mayor gobernabilidad -la cual se encuentra emparentada con las viejas y nuevas relaciones que se establecen entre el Estado y la sociedad e implica elementos tales como unas capacidades mínimas de gestión eficaz, logro de cierto consenso, etc.

En suma, esta visión de Lijphart integra una serie de elementos de análisis que por los efectos que implica no debe desestimarse cuando se aborda un estudio sobre el problema de la democracia participativa en Colombia.

Los planteamientos presentados tienen el propósito de contribuir e invitar a la discusión en torno a estos temas, cuyo debate permanente parece condición inherente al ejercicio mismo de la ciudadanía.

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