Evaluacion de La Ley (Patricia Robinson Urtecho). pp. 73-99

CUADERNOSPARLAMENTARIOSRevista especializada del Centro deCapacitacin y Estudios Parlamentarios

Centro de Capacitacin y Estudios Parlamentarios

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CENTRO DE CAPACITACIN YESTUDIOS PARLAMENTARIOS Edificio Complejo LegislativoAv. Abancay 251, oficina 204, Lima - Per Telf. 311-7777, anexo 7688 [email protected]://www.congreso.gob.pe/DGP/CCEP/inicio.HTM

JEFEMnica Villavicencio Rivera

EDICINYimy Reynaga Alvarado

SUPERVISIN DE REDACCINGroffer Joy Rengifo ArvaloJefe del rea de Redaccin de Actas

REVISINAdn Efrey Becerra Garay

DISEO Y SOPORTE TCNICOCarlos Castro Paragulla

TRANSCRIPCINSanta Juliana Quispe RamosRoxana Fabiola Hoyos Salinas

DIAGRAMACIN E IMPRESINImprenta del Congreso de la Repblica

COMIT REVISOR

Mnica Villavicencio RiveraJefe (e) del CCEP

Yimy Reynaga AlvaradoEspecialista Parlamentario

Adn Efrey Becerra GarayServidor profesional

Emperatriz Leyva EstelaServidora profesional

CUADERNOSPARLAMENTARIOSRevista especializada del Centro deCapacitacin y Estudios Parlamentarios

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2013-07303


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PRESENTACIN

La revista Cuadernos Parlamentarios, editada por el Centro de Capacitacin y Estudios Parlamentarios del Congreso de la Repblica, alcanza a sus lectores su sptima edicin, tanto en formato digital como en versin impresa, con la expectativa de que llegue a ser una fuente importante y permanente de informacin y opinin sobre el Parlamento y para el Parlamento.

En esta ocasin, el doctor Juan Carlos Eguren Neuenschwander, Congresista de la Repblica, y los seores Peggy Sztuden Wolfenzon y Jaime Abensur Pinasco, profesionales del Congreso de la Repblica, presentan un artculo titulado La segunda votacin: una alternativa para conciliar la rapidez de un sistema unicameral con el mayor anlisis de las normas de un sistema bicameral, interesante estudio sobre la figura de la exoneracin de la segunda votacin en el procedimiento legislativo.

Asimismo, contamos con el artculo del doctor Gerardo Eto Cruz, Magistrado del Tribunal Constitucional del Per y Director General del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, y del doctor Roger Rodrguez Santander, Director General de la Direccin General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, referido a La funcin consultiva y la calidad de la legislacin. Una aproximacin al caso peruano, que nos ilustra sobre la racionalidad legislativa, tema cuyo desarrollo an es poco estudiado en nuestro medio. Sealan los autores que en el seno del Congreso de la Repblica no existe una estructura e institucionalizacin para efectuar un control de la racionalidad legislativa; al respecto, es oportuno indicar que, como producto de un proceso de induccin al personal del servicio parlamentario, dirigido desde la Oficiala Mayor, en el ao 2010 se aprob el Manual de Tcnica Legislativa, como instrumento para mejorar la calidad de la ley, cuya segunda edicin, en el presente ao, incorpora el Manual de Redaccin Parlamentaria.

Revista Cuadernos Parlamentarios

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De igual forma, el doctor Edson Berrios Llanco, Master en Derechos Humanos por la Universidad de Alcal de Henares, de Espaa, desarrolla el tema El principio de seguridad jurdica en un estado constitucional, estudio sobre el contenido y alcances del mencionado principio y su importancia para la proteccin de los derechos fundamentales. Y la licenciada Patricia Robinson Urtecho, especialista parlamentaria del Congreso de la Repblica, nos ofrece el artculo La evaluacin de la legislacin en el Per: una etapa del proceso legislativo an por ejecutarse, que trata sobre la necesidad de incorporar el proceso de seguimiento de las leyes y de su impacto como una actividad permanente del Parlamento.

En la seccin Parlamento: Camino al Bicentenario, iniciaremos una serie de reseas bibliogrficas de algunos de los presidentes del Congreso que destacaron por su trayectoria de manera trascendental en la historia nacional. En esta oportunidad, publicamos el trabajo realizado por Manuel Castaeda Jimnez, profesional del Congreso de la Repblica, denominado Biografa de Francisco Javier de Luna Pizarro Pacheco.

En Novedades Bibliogrficas, como es usual, el Fondo Editorial del Congreso nos informa de los ltimos libros editados por el Congreso de la Repblica. Para terminar, publicamos el cuadro de las leyes y resoluciones legislativas publicadas en el Diario Oficial El Peruano en el periodo juliosetiembre de 2013.

Lima, setiembre de 2013

MNICA VILLAVICENCIO RIVERA Jefe (e) del Centro de Capacitacin y Estudios Parlamentarios Congreso de la Repblica


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CONTENIDO

SECCIN I: ARTCULOS 9

- LA SEGUNDA VOTACIN 11UNA ALTERNATIVA PARA CONCILIAR LA RAPIDEZ

DE UN SISTEMA UNICAMERAL CON EL MAYOR ANLISIS DE LAS NORMAS DE UN SISTEMA BICAMERAL

Juan Carlos Eguren NeuenschwanderCongresista de la Repblica

AbogadoPeggy Sztuden WolfenzonAsesora

Abogado Jaime Abensur Pinasco

Especialista Parlamentario Abogado - LA FUNCIN CONSULTIVA Y LA CALIDAD DE LA 21 LEGISLACIN

UNA APROXIMACIN AL CASO PERUANOGerardo Eto Cruz Magistrado del Tribunal Constitucional del Per y Director General del Centro de Estudios Constitucionales

AbogadoRoger Rodrguez SantanderDirector General de la Direccin General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Abogado


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- EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURDICA EN UN 55 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Edson Berros Llanco Mster en Derechos HumanosAbogado

- LA EVALUACIN DE LA LEGISLACIN EN EL PER 73

UNA ETAPA DEL PROCESO LEGISLATIVO AN POR EJECUTARSEPatricia Robinson Urtecho Especialista parlamentario

Licenciada en Traduccin e Interpretacin

SECCIN II: PARLAMENTO: CAMINO AL BICENTENARIO 101

- LOS PRESIDENTES DEL CONGRESO DE LA 105 REPBLICA: FRANCISCO JAVIER DE LUNA PIZARRO.

BIOGRAFA Manuel Castaeda Jimnez

Asesor en la Direccin General Parlamentaria del Congreso de la Repblica (Periodo anual de sesiones 2012-2013)

Abogado

SECCIN III: NOVEDADES BIBLIOGRFICAS 113

- LIBROS EDITADOS POR EL FONDO EDITORIAL DEL 115 CONGRESO DE LA REPBLICA EN EL LTIMO

TRIMESTRE

SECCIN IV: LEYES Y RESOLUCIONES LEGISLATIVAS 121PUBLICADAS

- LEYES Y RESOLUCIONES LEGISLATIVAS PUBLICADAS 123Del 1 de julio al 30 de setiembre de 2013


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SECCIN I

ARTCULOS

Los artculos que se publican en la revista Cuadernos Parlamentarios son de exclusiva responsabilidad de sus autores, poseen el carcter de opinin y no generan ningn efecto vinculante.


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1 Abogado y empresario, vicepresidente del Partido Popular Cristiano (2010-2011) y congresista reelecto por Arequipa (2006-2011 y 2011-2016). Segundo vicepresidente del Congreso de la Repblica en el periodo legislativo 2012-2013.

2 Abogada y magster en polticas pblicas. Asesora de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la Repblica en el periodo legislativo 2012-2013.

3 Abogado con estudios de maestra en derecho constitucional y ex relator principal del Congreso de la Repblica. Especialista parlamentario de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la Repblica en el periodo legislativo 2012-2013.

La segunda votacinUna alternativa para conciliar la rapidez de un sistema unicameral con el mayor anlisis de las normas de un sistema bicameral

JUAN CARLOS EGUREN NEUENSCHWANDER1 Congresista de la Repblica

PEGGY SZTUDEN WOLFENZON2 Asesora

JAIME ABENSUR PINASCO3 Especialista parlamentario

SUMARIO

I. INTRODUCCIN.- II. APROBACIN DE LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS EN EL SISTEMA BICAMERAL.- III. ANTECEDENTES DE LA SEGUNDA VOTACIN DE LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS.- IV. DATA SOBRE LA EXONERACIN DE LA SEGUNDA VOTACIN EN EL CONGRESO DE LA REPBLICA.- V. PLANTEAN EL RETORNO A UN SISTEMA BICAMERAL, PERO AN NO APRUEBAN LEYES CON UNA PTIMA REFLEXIN.- VI. CONCLUSIONES


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I. INTRODUCCIN

El trabajo que presentamos a la opinin pblica y a los estudiosos de la poltica y del derecho plantea una revisin sobre el trmite que deben seguir las iniciativas legislativas en un sistema unicameral como el vigente, sistema que contempla que las iniciativas de ley que se debaten en el Pleno del Congreso atraviesen por una doble votacin previamente a convertirse en leyes, trmite que ha sido desnaturalizado por el propio Pleno del Congreso.

Luego del estudio exhaustivo del registro de votacin electrnico del quinquenio 2006-2011 y del perodo anual de sesiones 2011-2012 que compartimos en este documento, consideramos que, en tanto que no se cuente con una segunda cmara que permita un mayor anlisis en la dacin de normas, debe evitarse en la medida de lo posible la exoneracin de segunda votacin, que vaca de contenido la norma reglamentaria referida a esta materia.

Este trabajo acadmico tiene como propsito que se tome conciencia de esta situacin, con el fin de detener la vorgine legislativa existente, que lo nico que ocasiona es que se aprueben normas sin mayor reflexin, as como que aumente la proliferacin o contaminacin legislativa, que tanto dao le hacen al sistema jurdico.

II. APROBACIN DE LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS EN EL SISTEMA BICAMERAL

Desde los inicios de la vida republicana, el Per adopta un sistema bicameral. Solo en la Constitucin de 1867 y en la vigente de 1993, el Per ha decido adoptar un sistema de cmara nica.

Bajo el amparo de la Constitucin de 1979, el Congreso de la Repblica era bicameral. El Reglamento de las Cmaras Legislativas de 1988, que regul el procedimiento que deban seguir las iniciativas legislativas hasta 1995, estableca un trmite que se iniciaba con la presentacin de la iniciativa legislativa y conclua con el envo de la autgrafa de ley al Poder Ejecutivo.

En el Congreso de ese entonces, ambas cmaras tenan sus respectivas comisiones de estudio. En trminos generales, cuando un proyecto de ley ingresaba al Congreso de la Repblica era derivado a la comisin ordinaria respectiva de la Cmara de Diputados. Esta tena sesenta das para el estudio, deliberacin, acuerdo, elaboracin y formulacin del dictamen. Luego de que el dictamen era votado por la Cmara de Diputados, se remita a la Cmara de Senadores. Esta, a su vez, lo remita a la comisin correspondiente para el estudio del proyecto y formulacin del dictamen, por el plazo de treinta das. Aprobado por el Senado, era nuevamente remitido a la Cmara de Diputados, donde se daba cuenta de su aprobacin y pasaba a una comisin mixta de redaccin, la que tena quince das para el estudio de la redaccin y la elaboracin de la iniciativa. Dicho texto deba volver a pasar por ambas


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cmaras de forma simultnea, para que, luego de su aprobacin, se enviara al Poder Ejecutivo, el que contaba con quince das para promulgar la norma o, de ser el caso, observarla. De lo contrario, lo haca el Presidente del Congreso de la Repblica o de la Comisin Permanente.

Como podemos notar, el plazo con el que se contaba en un sistema bicameral sobrepasaba ampliamente el plazo con el que se cuenta en el actual sistema unicameral. En otras palabras, la caracterstica de un mayor anlisis de las normas que notamos en el sistema bicameral no est presente con igual nfasis en el sistema actual.

III. ANTECEDENTES DE LA SEGUNDA VOTACIN DE LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS

El Reglamento del Congreso de la Repblica entr en vigencia en el ao 1995, bajo un sistema unicameral. En ese entonces, la norma no regulaba la doble votacin como parte del procedimiento del debate y de la aprobacin de las leyes; es decir, no exiga que los proyectos de ley sean sometidos a votacin en dos oportunidades para ser aprobados y convertirse en ley.

La segunda votacin fue incorporada en el Reglamento del Congreso en octubre de 2001. La Resolucin Legislativa N 011-2001-CR, publicada el 13 de octubre de 2001, incorpor cambios al artculo 78 de dicho cuerpo legal que sealaban lo siguiente:

En el caso de los proyectos de ley que versen sobre las materias especificadas en el tercer prrafo del Artculo 73, para su aprobacin formal por el Congreso, habr una doble votacin. La segunda votacin deber efectuarse transcurridos seis (6) das como mnimo. Esta segunda votacin ser a totalidad y con slo un debate de carcter general, salvo que, a peticin del cuarenta por ciento (40%) de los miembros del Congreso, se exija efectuar un debate especfico.

Sin el requisito de la doble votacin, la Mesa Directiva no puede proseguir el trmite de la ley, ni enviarla al Presidente de la Repblica para su promulgacin.

En primer trmino, se estableci para la aprobacin de leyes orgnicas o leyes que desarrollan o modifican el rgimen econmico regulado en la Constitucin Poltica. Sin embargo, exista una excepcin, en el sentido de que si un 40% de parlamentarios solicitaba un debate especfico, se proceda a ello.

Las razones brindadas ante el Pleno del Congreso por el congresista Flores Aroz Esparza se orientaron a conciliar la seguridad jurdica de un sistema bicameral con la rapidez de un sistema unicameral. No puede haber media ley o tres cuartos de ley. Si no se renen los requisitos de las dos votaciones con la mayora que se seala


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para esas votaciones, simplemente no hay aprobacin, porque la aprobacin tiene dos partes; y un 50% no hace una ley, sino el 100%.4

Luego de cinco aos, a finales del 2006, se modific el Reglamento del Congreso estableciendo un criterio ms amplio. La Resolucin Legislativa del Congreso N 025-2005-CR, que entr en vigencia a partir del 26 de julio de 2006, incorpor al artculo 78 lo siguiente:

La segunda votacin a que se refiere el inciso e) del artculo 73 deber efectuarse transcurridos siete (7) das calendario como mnimo. Esta segunda votacin ser a totalidad y con debate. Sin el requisito de la doble votacin, la Mesa Directiva no puede proseguir el trmite de la ley, ni enviarla al Presidente de la Repblica para su promulgacin. Slo se encuentran exoneradas de este requisito las proposiciones de resolucin legislativa de aprobacin de tratados, de aprobacin del ingreso de tropas extranjeras, de autorizacin de viajes al exterior al Presidente de la Repblica y las de designacin, eleccin o ratificacin de funcionarios, a que se refieren los incisos f ), h) y j) del numeral 1 del artculo 76 y el artculo 93 del presente Reglamento.

Asimismo estn exoneradas de este requisito la aprobacin de la Ley de Presupuesto General de la Repblica y sus leyes conexas, la aprobacin de crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas, y la aprobacin de la Cuenta General de la Repblica. Tambin estn exceptuados el voto de la cuestin de confianza al Consejo de Ministros as como las mociones de censura al Consejo de Ministros o contra cualquiera de los ministros de Estado, que estn referidos en los artculos 133 y 132 de la Constitucin Poltica del Estado.

De este modo, se estableci que la segunda votacin sera a totalidad y con debate. En este sentido, salvo algunas normas especficas referidas a temas presupuestales o permisos para la salida del territorio nacional por parte del Presidente de la Repblica, entre otras, todas las iniciativas legales deban pasar por la doble votacin como regla general.

Sin embargo, a pesar de haber establecido la doble votacin y de que solo se excepte por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso de la Repblica 72 votos en un Congreso con 120 parlamentarios5, se estableci una prctica que supuso que el Pleno del Congreso poda dispensar de la segunda votacin, sin contar con la votacin de tres quintos mencionada. Esta prctica es comn hasta la fecha y ha desnaturalizado el

4 Diario de los Debates del Congreso de la Repblica. Sesin 20 matinal del 11 de octubre de 2001, pg. 26.

5 Nota de redaccin: Esta era la votacin prevista antes de la reforma constitucional que elev a 130 el nmero de parlamentarios.


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doble filtro que supone la exigencia del trmite de doble votacin de las iniciativas legales.

El argumento que en ese entonces dio la Presidencia del Congreso a los miembros de la Representacin Nacional para instaurar dicha prctica fue que el Pleno del Congreso tiene la mxima capacidad de decisin y que la Junta de Portavoces es un rgano de menor rango, razn por la cual lo que se poda plantear ante dicho rgano de menor rango poda plantearse ante el Pleno del Congreso. Es decir, si la Junta de Portavoces poda exonerar del trmite de segunda votacin, tambin lo poda hacer el Pleno del Congreso6. Lamentablemente, hoy en da el Pleno, al exonerar de la segunda votacin a una iniciativa legislativa, no lo hace necesariamente con una votacin de no menos de tres quintos de los votos de los miembros del Congreso de la Repblica ah representados, como lo estipula la norma para la Junta de Portavoces. Lo que sucede es que muchas veces el Pleno del Congreso exonera de este trmite con una votacin que obviamente est lejos de ser una opinin compartida por la mayora.

IV. DATA SOBRE LA EXONERACIN DE LA SEGUNDA VOTACIN EN EL CONGRESO DE LA REPBLICA

Hemos elaborado un estudio exhaustivo del registro electrnico de votacin del quinquenio 2006-2011 y del perodo anual de sesiones 2012. En el quinquenio mencionado fueron exonerados de segunda votacin, por el Pleno del Congreso de la Repblica, 572 dictmenes de 626 que requeran de este trmite. Es decir, el 91,37% de los dictmenes que requeran de segunda votacin fue exonerado. Solo fueron votados en segunda votacin 54 dictmenes.

Fuente: Registro del Sistema Digital de Votacin Electrnica del Congreso de la Repblica.Elaboracin propia.

6 Diario de los Debates del Congreso de la Repblica. Sesin matinal 21 del 5 de diciembre de 2006, pg. 85.


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Analizando el tema, ao por ao, podemos ver que en el perodo anual de sesiones 2006-2007 fueron exonerados de segunda votacin, por el Pleno del Congreso, 82 dictmenes de un total de 118. Esto significa que el 69,49% de los dictmenes que requeran de esta segunda votacin no pasaron por este trmite.


La cifra sigui en aumento: en el perodo 2007-2008, el Pleno del Congreso exoner de la segunda votacin 107 dictmenes de un total de 116, lo que significa que fue exonerado el 92,14% de los dictmenes que requeran de este trmite.


En el perodo 2008-2009, fueron exonerados de segunda votacin por el Pleno del Congreso 102 de 105 dictmenes; es decir, fue exonerado de este trmite el 97,14%. Solo tres dictmenes fueron aprobados en segunda votacin. Esos tres dictmenes fueron debatidos y votados en la primera legislatura del perodo anual bajo comentario, no habiendo aunque parezca increble ningn dictamen aprobado en segunda votacin en la segunda legislatura 2008-2009.

Perodo anual 2007-2008

Dictmenes exonerados Dictmenes aprobados en 2da. Votacin


Dictmenes exonerados Dictmenes aprobados en 2da. Votacin


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La misma situacin se present en el perodo anual 2009-2010. El Pleno del Congreso exoner de segunda votacin 142 dictmenes de un total de 144; esto representa el 98,61%. Solo dos dictmenes recibieron su correspondiente segunda votacin, siendo los dos dictmenes votados en la primera legislatura. En la segunda legislatura no se someti a segunda votacin ningn dictamen, pues todos fueron exonerados de este trmite.


En el perodo anual 2010-2011, el Pleno del Congreso exoner de segunda votacin 139 dictmenes de un total de 143, lo que representa el 97,2%. Solo cuatro dictmenes recibieron su correspondiente segunda votacin.


Dictmenes exonerados Dictmenes aprobados en 2da. Votacin 1era. Legisl. 2009-2010 2da. Legis. 2009-2010

Dictmenes aprobados en 2da votacin


Dictmenes exonerados Dictmenes aprobados en 2da. Votacin 1era. Legisl. 2008-2009 2da. Legis. 2008-2009

Dictmenes aprobados en 2da votacin


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En el perodo constitucional actual, 2011-2016, la situacin no ha variado mucho. Durante el perodo anual de sesiones 2011-2012 el Pleno del Congreso ha exonerado 95 dictmenes del trmite de segunda votacin, de un total de 97. Esto supone que el 97,93% de los dictmenes fue exonerado. Solo dos dictmenes fueron sometidos a segunda votacin. Estos dos se votaron en la primera legislatura, no habindose sometido ninguno a segunda votacin en la segunda legislatura de este perodo anual.


V. PLANTEAN EL RETORNO A UN SISTEMA BICAMERAL, PERO AN NO APRUEBAN LEYES CON UNA PTIMA REFLEXIN

Actualmente, existen varias propuestas debatindose en el Congreso de la Repblica sobre el retorno a la bicameralidad. Es contradictorio que se plantee regresar a un sistema bicameral que supone un sistema en el que se aprueban leyes luego de un debate con mayor reflexin y que, al mismo tiempo, no se logre debatir en el actual


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Congreso una iniciativa legislativa tras un anlisis profundo de su conveniencia. Ya hemos mencionado que el Pleno del Congreso suele exonerar del trmite de segunda votacin. Esta exoneracin, en muchas oportunidades, es aprobada con muy pocos votos. Hay ejemplos sorprendentes, como el dictamen recado en el proyecto de ley 1285 y otros, que propone derogar el artculo 1 del Decreto de Urgencia 017-2006, por el que se otorga asignacin especial y asignacin excepcional a favor de magistrados y fiscales, as como a los servidores del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, del perodo anual de sesiones 2006-2007 (hoy, Ley 29039). En el caso de este dictamen, la exoneracin de la segunda votacin se alcanz con una votacin a favor de solo 30 votos, un alto nmero de votos en contra (27) y tres abstenciones. Incluso, se observa que los votos en contra sumados a las abstenciones igualan al nmero de votos a favor, por lo que solo la mitad de los votantes en ese momento estuvo a favor de la exoneracin.

En el perodo 2007-2008 tenemos, por ejemplo, el dictamen recado en el proyecto de ley 341 y otros, que propone establecer la cogestin y participacin ciudadana para el primer nivel de atencin en los establecimientos de salud (hoy, Ley 29124). Este dictamen se logr exonerar de la segunda votacin con apenas 30 votos a favor, 13 en contra y 12 abstenciones. Tambin el dictamen recado en los proyectos de ley 928 y otros, que propone establecer la facturacin y forma de pago de servicios de energa elctrica y agua potable para inmuebles de uso comn (hoy, Ley 29128), que se exoner de segunda votacin con solo 42 votos a favor, alcanzando 27 votos en contra y 17 abstenciones. Asimismo, el dictamen recado en el proyecto de ley 1146 y otros, que propone modificar la Ley 28359, Ley de Situacin Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas, referente a las facultades de los institutos armados para otorgar grados acadmicos y ttulos profesionales de nivel universitario a nombre de la Nacin (hoy, Ley 29292), que se exoner de segunda votacin con solo 36 votos a favor. Esta vez, 28 congresistas votaron en contra y 18 se abstuvieron.

En el perodo 2008-2009, se aprob la exoneracin de la segunda votacin del dictamen recado en el proyecto de ley 2713 y otros, que propone modificar la Ley 27506, Ley del Canon, referente a la distribucin del canon minero, con 41 votos a favor, 39 contra y 15 abstenciones. De igual modo, se exoner de segunda votacin el dictamen recado en el proyecto de ley 1227 y otros, que modifica la legislacin en materia de regionalizacin (hoy, Ley 29379), con 49 votos a favor, 36 en contra y ocho abstenciones.

En el quinquenio actual (2011-2016), tambin se presentaron ejemplos como los anteriores. En el perodo 2011-2012, se aprob la exoneracin de la segunda votacin del dictamen recado en el proyecto de ley 668 y otros, que propone modificar la Ley 26734, en el sentido de transferir las funciones de supervisin y fiscalizacin de las actividades mineras al Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERGMIN) (hoy, Ley 29901), con solo 53 votos a favor. En esta oportunidad, hubo 41 congresistas que estuvieron en contra de exonerar dicho trmite y tres que se abstuvieron.


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Estos ejemplos muestran cmo en la prctica se ha perdido el contrapeso que significaba la doble votacin en un sistema unicameral, que permita contar con un filtro adicional para el estudio y la aprobacin de las normas, al no contarse con un sistema de doble cmara. Hoy en da, las iniciativas legislativas que requieren de doble votacin casi nunca pasan por este trmite, habindose vuelto usual en el Congreso que el Presidente de la Comisin que estudia el dictamen en cuestin solicite a la Representacin Nacional someter al voto la exoneracin de la segunda votacin, lo que casi siempre es aprobado y con una votacin que no siempre llega a los tres quintos del nmero legal de congresistas, como hemos descrito.

El Reglamento del Congreso establece en su artculo 78, como regla general, que la segunda votacin debe efectuarse transcurridos siete das calendario como mnimo. La razn de esta disposicin es que despus de un primer debate y votacin de una iniciativa legislativa transcurran unos das para tomar conciencia sobre el asunto que est bajo estudio e incluso para que los agentes involucrados o a los que afecte la norma puedan participar y manifestar su opinin al respecto. Por ello, la exoneracin del trmite de segunda votacin no se condice con esta idea, por lo que debe ocurrir solo excepcionalmente.

VI. CONCLUSIONES

La causa de la proliferacin legislativa y, en muchos casos, de la mala calidad de las normas es, entre otras, el insuficiente anlisis que reciben las propuestas legislativas en el Congreso de la Repblica. Es evidente que cuando la excepcin es decir, exonerar del trmite de segunda votacin se convierte en la regla, se aprueba un nmero alto de iniciativas con un menor anlisis de su conveniencia para la sociedad.

Consideramos que una posible solucin sera que el trmite de segunda votacin sea exonerado por la Junta de Portavoces, la Comisin Permanente o el Pleno del Congreso de la Repblica con una votacin que represente los dos tercios de los miembros del Congreso de la Repblica7. De lo contrario, la iniciativa legal debe seguir el trmite de segunda votacin, que obviamente permite una mayor reflexin y un mayor anlisis, como requisito indispensable para mejorar la calidad de las normas legales elaboradas por el Congreso de la Repblica.

7 En este sentido, el congresista Juan Carlos Eguren, coautor de esta publicacin, ha presentado en el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley 2342/2012-CR


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La funcin consultiva y la calidad de la legislacinUna aproximacin al caso peruano

GERARDO ETO CRUZ1

Magistrado del Tribunal Constitucional del PerDoctor en Derecho Pblico, Abogado

ROGER RODRGUEZ SANTANDER2

Mster Oficial en Estudios Avanzados en DerechosHumanos por la Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO:

I. INTRODUCCIN.- II. AUSENCIA DE UNA TEORA SOBRE LA RACIONALIDAD DE LA LEGISLACIN: RAZONES EXPLICATIVAS.- 2.1 RAZONES EXPLICATIVAS DE LA AUSENCIA DE RACIONALIDAD DE LA LEGISLACIN.- 2.1.1 RAZONES POLTICAS.- 2.1.2 RAZONES TERICAS.- 2.1.3 RAZONES FUNCIONALES.- 2.1.4 RAZONES TCNICAS.- 2.2 EN DEFENSA DE LA RACIONALIDAD LEGISLATIVA: LAS TESIS MINIMALISTA Y MAXIMALISTA.- III. UN BROCHAZO PANORMICO A LA PRODUCCIN NORMATIVA EN EL PER.- 3.1 LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO.- 3.2 LA PRODUCCIN DE LAS CONSTELACIONES NORMATIVAS REGULADAS POR LA CONSTITUCIN.- 3.2.1 FUENTES NORMATIVAS O FORMAS NORMATIVAS CON RANGO DE LEY: LAS LEYES EN SENTIDO MATERIAL.- 3.2.1.1 LAS LEYES DE REFORMA CONSTITUCIONAL.- 3.2.1.2 LEY ORDINARIA.- 3.2.1.3 LEY DE PRESUPUESTO DE LA REPBLICA.- 3.2.1.4 LEY DE LA CUENTA GENERAL DE LA REPBLICA.- 3.2.1.5 LEY ORGNICA.- 3.2.1.6 RESOLUCIONES LEGISLATIVAS.- 3.2.1.7 TRATADOS.- 3.2.1.8 REGLAMENTO DEL CONGRESO.- 3.2.1.9

1 Magistrado del Tribunal Constitucional del Per y Director General del Centro de Estudios Constitucionales. Doctor en Derecho Pblico en la Universidad de Santiago de Compostela, Galicia, Espaa.

2 Director General de de la Direccin General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos


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DECRETOS LEGISLATIVOS.- 3.2.1.10 DECRETOS DE URGENCIA.- 3.2.1.11 LAS ORDENANZAS REGIONALES.- 3.2.1.12 LAS ORDENANZAS MUNICIPALES.- IV. TIENE EL PER UN RGANO CONSULTIVO QUE GARANTICE MNIMAMENTE LA CALIDAD DE LA LEGISLACIN?- 4.1 ANTECEDENTES HISTRICOS DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL PER.- 4.2 EL PROYECTO DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL RGIMEN DEL PRESIDENTE ALEJANDRO TOLEDO.- V. RACIONALIDAD LEGISLATIVA EN EL PER: PRIMEROS PASOS.- VI. EPLOGO. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA CALIDAD DE LA LEGISLACIN: LOS RETOS QUE SE LE PRESENTAN.- 6.1 LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE A LA FALTA DE CALIDAD LEGISLATIVA: REGLAS PARA RESTAURAR LA COHERENCIA NORMATIVA.- 6.2 LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA DECLARACIN DE LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE COMO FORMAS DE COADYUVAR A LA PLENITUD DEL SISTEMA DE FUENTES.

I. INTRODUCCIN

Un fantasma recorre el mundo occidental, incluida Amrica Latina; su recorrido viene generando una contaminacin que es ya endmica en los actuales Estados contemporneos. Nos referimos a la hiperinflacin legislativa, al legislador motorizado (Zagrebelsky-Fix-Zamudio), a ese mundo desbocado de leyes (Garca de Enterra), a la contaminacin legislativa (Antonio A. Martino), al desbordamiento de las fuentes del derecho (Perez Luo) y cuanto nombre y fraseo se pueda acuar y utilizar para los gustos de los conceptuosos, de los analticos, de los estetizantes; y cuantos acadmicos nos reunamos en seminarios internacionales para debatir efectivamente la calidad de la legislacin como un producto deseable que deberan tener, como desideratum, los sistemas jurdicos. Y es que la pretensin de impulsar una calidad idnea en las normas jurdicas tiene como contrapartida que, las ms de las veces, estas no hacen sino sumar un mundo ms complicado, dado que el legislador actual ya no es el que preconizaron Rousseau, Montesquieu, Jeremy Bentham, sino uno que norma lo inmediatista, lo coyuntural, lo meditico, en funcin al clientelaje poltico y a los requerimientos del momento.

El crecimiento desmedido de la ley y la imposibilidad de eliminar los residuos txicos (normas abrogadas, en su versin expresa o tcita, implicancias, contradicciones, aporas, vacos, lagunas, antinomias, etc.) llevan a que el actual legislador sume una produccin desproporcionada de leyes y sea imposible tanto saber cules estn en vigor, como eliminar la basura legislativa (normativa caduca o derogada) que insiste en reciclarse con la normativa vigente. En este marco situacional, se presenta esta magnfica oportunidad para quintaesenciar la experiencia peruana.

En los tiempos actuales, donde los regmenes democrticos y la cultura de los derechos humanos se encuentran asentados en casi todo el orbe, y donde la confianza en el triunfo de la democracia como rgimen que contrasta con los regmenes dictatoriales y autoritarios es muy amplia, se podra creer, igualmente, que sus presupuestos


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viviran tambin una poca dorada. Por muchas razones esta es una creencia que no resiste en muchos casos un contraste con la realidad.

En este contexto, uno de los presupuestos de las modernas democracias que, contrariamente a lo que pudiera pensarse, atraviesa una endmica crisis estructural es la capacidad configuradora (diramos hasta socialmente taumatrgica) y reguladora de la ley. La fe que los revolucionarios franceses y sus epgonos en distintas partes de Europa y Amrica tenan en la ley como entidad capaz de cambiar las estructuras de una sociedad y procurar felicidad y bienestar a los individuos se ha desvanecido. Muchos son los factores que han contribuido a esta prdida de credibilidad en sus atributos. Quizs uno de los ms destacados sea el propio desprestigio de la poltica como mbito en el cual se puede conformar de modo racional las normas que gobiernen adecuadamente a una sociedad. La aparicin del Estado de partidos y la consecuente fragmentacin de la razn pblica en ideologas e intereses dismiles ha sido anotada, en este contexto, como la principal causa de dicho desprestigio.

Sin embargo, al margen de estos factores que merman la calidad y el prestigio de la legislacin, nos preocupa ver ciertos aspectos etiolgicos e impulsar correctivos a partir del propio rgimen poltico que tiene cada pas. La prdida de la capacidad regulativa de la ley, ms all de los problemas relacionados con su eficacia, se debe tambin a otra razn que ha sido apuntada como crisis de inflacin legislativa. La confianza excesiva inicial en el legislador democrtico y el trnsito de un Estado liberal a un Estado social y posteriormente a un Estado de bienestar, con el incremento desmesurado de competencias y la invasin excesiva del Estado en todas las esferas de la vida social, han sido las causas inmediatas de esta crisis. Como anota con perspicacia Eduardo Garca de Enterra, resulta paradjico constatar cmo el triunfo de la ley en los albores del Estado moderno y su extendida supremaca en el siglo XIX ha llevado finalmente a la aparicin de un mundo de leyes desbocadas que terminaran operando un ataque letal a aquel valor primordial que era el que justamente buscaba guardarse con el principio de legalidad: la seguridad jurdica.

En nuestro pas, solo a modo de ilustracin, podemos decir que el fenmeno de la hiperproduccin legislativa se ve registrado en las 31631 normas con rango de ley que tiene el Per a la fecha3; cabe sealar que la ley signada con el nmero 1 se expidi el ao 1904. Como se sabe, dentro del esquema actual de cooperacin y equilibrio de poderes, la funcin normativa o de legislacin no ha sido encomendada exclusivamente al Parlamento, sino que dicha potestad se encuentra tambin encomendada al Poder Ejecutivo. En nuestro ordenamiento jurdico, tenemos que, adems de las leyes expedidas por el Congreso de la Repblica que pueden dividirse a su vez en leyes de desarrollo constitucional, leyes orgnicas y leyes ordinarias, adems de las respectivas resoluciones legislativas el Poder Ejecutivo puede emitir normas con rango de ley a travs de los llamados decretos legislativos y decretos de urgencia, fuera de los decretos leyes que se expiden en situaciones excepcionales de gobiernos de facto y que pueden ser convalidados por los posteriores regmenes democrticos.

3 Se aclara que la contabilizacin se ha tomado hasta el mircoles 29 de abril del 2009.


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En este esquema de diversidad legislativa, tenemos que a la fecha las leyes expedidas por el Congreso, entre resoluciones legislativas y leyes, suman un total de 29335 normas, lo que representa el 92,74% de la legislacin, mientras que las normas con rango de ley expedidas por el Poder Ejecutivo son en total 2296, que representan el 7,26%, de las cuales 1203 corresponden a decretos de urgencia y 1093 a decretos legislativos. Esto no incluye las normas con rango de ley emitidas por los gobiernos regionales (ordenanzas regionales) y gobiernos locales (ordenanzas municipales).

En lo que respecta a la inflacin legislativa aludida lneas arriba, podemos mencionar que, mientras en el ao 1904 el nmero de leyes expedidas por el Parlamento lleg simplemente a 41, en el ao 1950 el nmero de leyes emitidas en ese periodo fue de 314, y en el ao 1980 la cantidad de leyes promulgadas lleg a 523. En el ao 2008, si bien la cifra de leyes ha disminuido a 135, debemos tener en cuenta que dicha produccin legislativa del Parlamento es complementada con los decretos legislativos y los decretos de urgencia expedidos por el Poder Ejecutivo, que en el 2008 fueron 99 y 52 respectivamente, todo lo cual suma 286 normas con rango de ley en el periodo 2008 como produccin legislativa. Todo esto sin contar la inmensa cantidad de normas de rango infralegal que da a da aparecen publicados en el Diario Oficial.

Existen muchas razones que pretenden explicar la produccin normativa y su actual crisis en torno a la racionalidad y la calidad inherente que debera tener. Por lo pronto, aqu intentamos exponer tres razones que expliquen la ausencia de racionalidad de la legislacin.

II. AUSENCIA DE UNA TEORA SOBRE LA RACIONALIDAD DE LA LEGISLACIN: RAZONES EXPLICATIVAS

Los estudios relacionados con la exigencia de garantizar la racionalidad del Derecho usualmente han tenido como objeto de anlisis la funcin de los rganos institucionalizados encargados de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, paradigmticamente representados por los jueces y tribunales de justicia. No existen evidencias, sin embargo, de que la misma preocupacin dogmtica y doctrinal se haya centrado en el anlisis de la racionalidad legislativa. La funcin de los parlamentos, salvo ciertas excepciones, ha pasado desapercibida en el mbito de los enfoques relacionados con la racionalidad tcnica y material en la produccin del Derecho. Si bien cada parlamento cuenta con comisiones tcnicas que, como filtro, controlan aspectos semnticos y de congruencia y coherencia, el tema se queda en el Olimpo de un grueso vaco.

2.1 Razones explicativas de la ausencia de racionalidad de la legislacin

Las razones del anotado descuido pueden ser de la ms variada ndole. Sin embargo, es probable que todas ellas, directa o indirectamente, puedan ser agrupadas en algunas de estas cuatro categoras: razones polticas, tericas, funcionales y tcnicas.


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2.1.1 Razones polticas

La ley ha sido histricamente el paradigma de la ideologa democrtica. Se trata de la fuente jurdica enarbolada por el racionalismo ilustrado; una fuente capaz (as se crea) de plasmar, en la positividad del Derecho, los derechos naturales a los que el ser humano, supuestamente, era capaz de acceder por medio de la razn.4 De ah que el proceso encaminado al entendimiento de que la validez de la ley se encuentra tambin condicionada por su compatibilidad material con la Constitucin se encuentra an en etapa de concrecin en el escenario de las jurisdicciones de los pases de tradicin romano-germnica. Atendiendo a esta premisa, y mientras la democracia tuvo como principal opositor ideolgico al comunismo, era complejo apreciar e ingresar en el anlisis de las deficiencias empricas y/o consubstanciales al modelo democrtico. Sus virtudes deban darse por presupuestas si de enfrentar eficientemente a la ideologa comunista se trataba. En otros trminos, los estudios deban concentrarse, fundamentalmente, en la determinacin y exaltacin de las deficiencias polticas, econmicas y sociales del modelo comunista, lo que en buena medida impeda detenerse en profundizar en las propias debilidades del planteamiento democrtico y sus principales presupuestos, entre los que destacaban la supuesta racionalidad legal y la institucionalizacin del principio representativo a travs de procedimientos sustentados, a su vez, en otro principio emblemtico de las democracias, a saber, el principio mayoritario.

De esta forma, es solo a partir de la estrepitosa cada de la ideologa comunista, verificada en el ao 1989, que los pases democrticos han comenzado a mirar la propia casa, y han pasado a advertir que el ideal democrtico est lejos de ser tal,5 pues existen una serie de presupuestos que a la luz de los resultados tericos y prcticos bien merecen ser puestos en entredicho. Y entre ellos, qu duda cabe, se encuentra la supuesta racionalidad de la legislacin.

2.1.2 Razones tericas

Otra de las razones que explicaran la desatencin relacionada con la racionalidad de la legislacin reside en el hecho de que, desde la perspectiva del positivismo jurdico terico corriente de pensamiento que durante tantos aos hizo fortuna en Europa continental, no existe mrito para cuestionar la legislacin en s misma.

4 Como bien ha afirmado H. Krger, hasta finalizada la segunda guerra mundial, en el mbito de los pases de Europa continental, los derechos fundamentales eran vlidos slo en el marco de la ley, mientras que solo luego la ley ser vlida en el marco de los derechos fundamentales (Cfr. Krger H., Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gttingen: Vandel & Ruprecht in Gttingen, 1950, p. 12).

5 A. Calsamiglia llevaba razn al afirmar que [d]esde 1989, la democracia ha sido desafiada desde su interior. Si comenzamos a analizar los ideales polticos de la democracia y de su realidad, encontraremos muchos problemas que permanecen irresueltos. Puede argumentarse que el camino hacia la democracia ha comenzado, pero que no ha alcanzado sus objetivos principales. Por supuesto, mucha gente estaba preocupada por la realizacin de los ideales democrticos antes de 1989, pero el desafo provena no solo de la falta de realizacin, sino tambin de los valores alternativos del comunismo (Cfr. Calsamiglia, A., Constitucionalismo y democracia, en H. Hongiu Koh y R. Slye (compiladores), Democracia deliberativa y derechos humanos, Gedisa: Barcelona, 2004, p. 166).


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Tal como afirma Prieto, desde este enfoque, el legislador es un soberano absoluto (democrtico o no) cuyas decisiones no pueden ni deben ser discutidas, al menos en sede de dogmtica jurdica o teora del Derecho: la ley es la ley y difcilmente puede ensayarse una explicacin cientfica o racional sobre su objeto, las normas dictadas por el poder poltico, que descansan de forma exclusiva en una voluntad.6 Bajo este criterio se defendi la tesis de que el orden jurdico debe estudiarse en su contenido y no ms all de sus fronteras, siendo de este modo ms interesante auscultar la racionalidad que justifica la aplicacin de la norma legal, mas no aquella que le haya servido de presupuesto y que justifica su existencia.7

En otras palabras, bajo el auspicio de los dogmas del positivismo terico, no se crea conveniente incorporar criterios de control ex ante de la racionalidad de las leyes, sino solo ex post, y, en cualquier caso, atinentes solo a justificar su aplicacin en uno u otro sentido, mas no para justificar su existencia.

2.1.3 Razones funcionales

Desde otra perspectiva se ha sostenido que, desde un punto de vista funcional, ley y racionalidad son conceptos incompatibles entre s debido a que el escenario de la formacin de la ley es uno eminentemente poltico, por lo que los intereses y las negociaciones que la preceden obedecen a impulsos diametralmente reidos con la racionalidad, en contraposicin a lo que ocurre en el mbito del poder jurisdiccional. Es as que mientras los legisladores pretenden congregar o mantener una mayora de votos, lo que no necesariamente les permite atender a las razones, sino a las voluntades de masa, los jueces atenderan a las razones que respaldan las pretensiones con prescindencia del quantum social volitivo que subyace a tales requerimientos.8 Mientras los legisladores no tienen un deber de independencia frente a la injustificacin de los requerimientos sociales, los jueces tienen el deber de guardar independencia frente a toda fuerza que sea ajena al Derecho. En el mbito legislativo no existe institucionalizado un deber de audiencia ciudadana; en cambio, en los estrados judiciales no existe decisin vlida sin conceder la debida audiencia que enriquezca la deliberacin y el contradictorio al interior del proceso. Por su parte, las decisiones legislativas se desenvuelven en el marco del principio de oportunidad; por el contrario, las decisiones jurisdiccionales lo hacen bajo el principio de iuris prudentia, que implica no solo la ausencia de una competencia de oficio, sino desenvuelta y circunscrita dentro del marco de la litis planteada. Mientras el principio de alternancia en el poder y las distintas ideologas polticas permitidas en

6 Cfr. Prieto, L., Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado Constitucional, en Ley, principios, derechos, Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid / Dykinson, 1998, pp. 5,6.

7 Cfr. Ibdem.8 En ese sentido, L. Sager sostiene que los representantes polticos elegidos responden inevitablemente,

en un grado que no es marginal, al poder de los votos o del dinero, en lugar de a la fuerza de la pretensin de determinado individuo o grupo de que el derecho est de su parte (Cfr. Sager, L. Juez y democracia. Una teora de la prctica constitucional norteamericana, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 204).


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el amplio escenario democrtico generan que las distintas representaciones polticas en el gobierno no tengan un deber genrico de coherencia con el pasado, los jueces se rigen por el deber de coherencia con el pasado sustentado en el principio del derecho de igualdad y en el principio racional de universalizacin,9 usualmente concretizados a travs del instituto del precedente vinculante. Finalmente el hecho de que la labor legislativa nazca y se agote en la abstraccin no permite conocer los casos que pudiesen representar excepciones implcitas a la aplicacin de las normas; en cambio, los jueces, al conocer los casos, desarrollan su funcin bajo las directrices del discurso racional prctico.10

Toda esta gama de consideraciones dara lugar se sostiene a que el discurso de la racionalidad resulte singularmente compatible con la labor de los tribunales de justicia, y, contrario sensu, especialmente alejado de los elementos subyacentes a la decisin legislativa.

2.1.4 Razones tcnicas

La funcin legislativa, de un tiempo a esta parte, ha requerido tornarse cada vez ms en una funcin altamente tcnica. Los imperativos del Estado social, que requieren una presencia estatal, y concretamente administrativa, cada vez ms fuerte, han llevado a que la labor legislativa requiera ser, en alta medida, una legislacin de detalle, y, consecuentemente, de rpida volatilidad. Ello ha generado que los parlamentos se muestren inermes ante la exigencia de dictado de normas con un alto grado de tecnicismo, motivo por el cual son cada vez ms las ocasiones en las que se requiere la participacin de las oficinas tcnicas del Poder Ejecutivo, emitiendo decretos legislativos, en ejercicio de competencias normativas delegadas, o requiriendo la participacin directa de la Administracin Pblica, a travs del dictado de reglamentos. De esta forma, la ley ya no encuentra un espacio claro de accin entre una Constitucin altamente indeterminada y una normativa reglamentaria altamente tcnica y detallada. Ello ha llevado a Prez Luo a sostener que estamos ante la presencia de una hipostenia legislativa.11

A este problema debe sumarse el de la desconcentracin orgnica de la legislacin, consecuencia de los procesos de descentralizacin, ya culminados o en vas de consolidacin, que han caracterizado a la mayora de democracias contemporneas.

9 Cfr. Alexy, R., Teora de argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, 1ra. edicin ampliada, traduccin de C. Bernal, Lima: Palestra, 2007, p. 265 y ss.

10 De modo concluyente, y en la lnea de lo expuesto, Aguil resume las diferencias entre el ejercicio normativo del legislador y el del juez, recordando que en el caso del legislador es a instancia propia, no limitado al desarrollo puntual de la competencia, no vinculado a un deber de coherencia con el pasado y no vinculado por un deber de independencia; mientras que en el caso de juez la creacin normativa se ejerce siempre a instancia de parte, se agota en el ejercicio de la competencia, est vinculada por un deber de coherencia con el pasado y debe realizarse acorde con el principio de independencia (Cfr. Aguil, J., Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico), Barcelona: Ariel, 2000, pp. 121123).

11 Cfr. Prez Luo, A., El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Sevilla: Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, 1993, p. 81.


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Ello ha generado que los centros de produccin se difuminen regionalmente en el mbito de los distintos Estados, lo cual ha dado lugar a la derivacin de un amplio margen de las competencias legislativas a los rganos legislativos de las distintas regiones, dejando a los parlamentos nacionales solo competencias legislativas con relacin a materias genricas o de alcance general.

En definitiva, las exigencias de los Estados sociales descentralizados han situado a los parlamentos en una crisis de identidad competencial tanto desde un punto de vista material como orgnico. Y los intentos del Legislativo orientados a aminorar esta problemtica los sitan ante un doble riesgo. El primero consistente en pretender reemplazar la funcin normativa de los reglamentos a travs de una legislacin de detalle. Como bien afirma Prieto, en este caso, el problema no consiste en que el reglamento reemplaza a la ley, sino que ejerce sobre ella un efecto mimtico,12 generndose lo que Garca de Enterra ha denominado un mundo de leyes desbocadas.13 Mientras que el segundo riesgo consiste en invadir las competencias o atribuciones de los rganos legislativos regionales, con la consecuente violacin de los criterios constitucionales de reparto competencial.

Este cmulo de situaciones, desde luego, genera un margen importante de escepticismo en relacin con las posibilidades de dotar de racionalidad a la legislacin de los parlamentos nacionales.

2.2 En defensa de la racionalidad legislativa: las tesis minimalista y maximalista

Pues bien, enunciadas las principales razones que habran llevado a la ausencia de una profundizacin en lo que podra denominarse una teora de la legislacin, cabe sostener que ninguna de ellas, por s sola o en conjunto, permite justificar que dicho abandono se mantenga por demasiado tiempo. En efecto, en el caso de las razones polticas, ellas se sustentan, fundamentalmente, en la presencia de una rivalidad ideolgica histrica (democracia vs. comunismo), que a estas alturas de los acontecimientos debiera darse por superada. Con relacin a las razones tericas, como se seal, ellas se sustentan en una forma de positivismo (el terico) que, como se encarg de poner en evidencia Bobbio, no permite dar cuenta de la operatividad de los Estados constitucionales actuales.14 Por su parte, las razones tcnicas describen un problema de importantes alcances, pero que, por ello mismo, requiere profundizar en una teora de la racionalidad legislativa que permita a los parlamentos alcanzar el difcil equilibrio que implica actuar conforme al principio de generalidad de las normas, pero a su vez representar una gua lo suficientemente estricta para que las normas reglamentarias no sean representantes en una totalidad del mundo de lo extra legem, o peor an, de lo contra legem.

12 Cfr. Prieto, L., Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado Constitucional, en Ley, principios, derechos, Op.cit., p. 27.

13 Cfr. Garca de Enterra, E., Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid: Civitas, 1999.

14 Cfr. Bobbio, N., El positivismo jurdico, traduccin de R. de Ass y A. Greppi, Madrid: Debate, 1993, pp. 145 y ss.


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Finalmente, las razones funcionales acaso permitiran justificar una diferencia gradual entre los criterios materiales de control de la labor legislativa y la labor judicial, pero no una distincin absoluta. Desde luego, esta ltima afirmacin requiere algn desarrollo. A ello se dedican las prximas lneas.

Aunque en la actualidad existe cierto consenso en afirmar que es posible exigir y disear algunos mecanismos que permitan garantizar cierto margen de racionalidad a las leyes, el referido consenso ya no est presente cuando se trata de definir los elementos que permitiran concretizar dicha exigencia. Es as que en el marco de este diferendo han surgido las denominadas tesis minimalista y maximalista. La tesis minimalista sostiene que la racionalidad se encuentra referida a la exigencia de optimizar los medios para conseguir los fines legislativos, pero sin que sea posible exigir racionalidad en el contenido de estos. De esta manera, en el marco de la tesis minimalista es posible exigir al legislador, en primer trmino, una racionalidad lingstica, entendida como un control de la cualidad del texto legislativo (del lenguaje por l utilizado) para transmitir el mensaje respectivo.

En segundo trmino, se acepta la posibilidad de exigir una racionalidad de la eficacia o la adecuacin, entendida como el control de la cualidad de la norma para alcanzar, a travs de la medida escogida y regulada, el fin perseguido. La posibilidad de verificar esta racionalidad no solo se traduce en una prognosis abstracta de la posibilidad de consecucin del objetivo, sino en un anlisis sociolgico o emprico ex post que permita controlar en los hechos la efectiva produccin y concrecin del fin normativamente trazado.

En tercer lugar, la tesis minimalista propugna tambin una racionalidad eficientista concebida como el deber de lograr los fines normativos propuestos por el parlamento por va de uso de los medios menos onerosos tanto desde un punto de vista econmico como humano. En tal sentido, el logro efectivo de los objetivos legislativos a costa de una prdida econmica injustificada o del sacrificio de tiempo o esfuerzo humano injustificado permitira sostener la irracionalidad de la medida legislativa adoptada. Desde luego, en este aspecto, determinadas corrientes del pensamiento, como, por ejemplo, la economa o el anlisis econmico del Derecho, cumplen un rol fundamental.

Como puede apreciarse, en todas las manifestaciones o las exigencias de la tesis minimalista, se encuentra ausente el elemento tico. En efecto, todas ellas son exigencias tcnicas susceptibles de ser analizadas en sus resultados desde un punto de vista cientfico. Ello se explica en la medida de que, en la defensa de la tesis minimalista, subyace un marcado escepticismo ante la posibilidad de ejercer controles mnimamente rigurosos sobre la base de exigencias morales. De esta forma, no solo supone una crtica marcada contra cualquier forma de cognoscitivismo u objetivismo moral, sino tambin contra toda tesis que sostenga la posibilidad de alcanzar ciertos consensos ticos sobre la base de la dialctica intersubjetiva, lo cual es justamente defendido por las modernas (y las no tan modernas) teoras de la argumentacin jurdica.


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Frente a la tesis minimalista, la maximalista sostiene que la racionalidad legislativa (as como la judicial) reposa en ltimo trmino en la justificacin tica de los fines legislativos. Y siendo que el rostro de la moral en los Estados constitucionales est representado por el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, los cuales, tal como ha defendido G. Peces-Barba, son representantes tanto de una positividad bsica como de una moralidad bsica,15

en definitiva, la racionalidad legislativa se encuentra sujeta a un control preventivo de la compatibilidad de los medios y los fines legislativamente perseguidos con el contenido de los derechos fundamentales.

Evidentemente, en este punto surge una vez ms la duda de si es exigible este tipo de racionalidad justificativa a la ley que emana, paradigmticamente, del mundo de las voluntades polticas y no de las razones jurdicas. En realidad, abordar este tpico implica, ante todo, una toma de posicin en relacin con la posibilidad o no de justificar racionalmente juicios de valor en el mbito del Derecho. Y es que una respuesta negativa con relacin a este cuestionamiento conllevara necesariamente el abandono de la tesis maximalista. No obstante, nosotros somos de la idea de que dicha posibilidad es viable en la medida de que, en el marco de una adecuada teora de la argumentacin jurdica, se respete, cuando menos, estos tres elementos: 1) Debe ser una valoracin que se desenvuelva sobre una moralidad reconocida jurdicamente. 2) Debe manifestarse en una confrontacin de razones normativas cuya existencia y peso se hagan explcitos en la fundamentacin jurdica. 3) Debe estar presidida por el principio de universalidad, conforme al cual hay que interpretar y aplicar el Derecho de acuerdo con criterios a los que, por considerarlos correctos, se acudir nuevamente en los futuros casos sustancialmente anlogos.

Si el razonamiento legislativo respeta estos criterios (y as debe ser), no se ve por qu l tendra que resultar incompatible con la racionalidad. Es cierto que no se tratar de una racionalidad que busque fundamentar una moral objetiva, pero s de una racionalidad que busque fundamentar una moral correcta. Se trata, en consecuencia, de afincarse en un no-cognoscitivismo prescriptivista,16 en el que el legislador no tiene por qu ser visto como un paladn de las demostraciones cientficas, sino como el gua de una deliberacin sobre la base de razones compatibles con la Constitucin y los derechos fundamentales.

Tal como ha sostenido G. Marcilla, [s]i se admite la posibilidad de justificar intersubjetivamente juicios de valor, parece una contradiccin afirmarla sin ambages para los espacios de discrecionalidad del jurista aplicador del derecho y negarla en trminos absolutos para el legislador.17

15 Cfr. Peces-Barba, G., Curso de Derechos Fundamentales, con la colaboracin de R. de Ass, C. Fernndez y . Llamas, Madrid: Universidad Carlos III de Madrid / Boletn Oficial del Estado, 1999, p. 36 y ss.

16 Sobre el no-cognoscitivismo prescriptivista, cfr. Dorado, J., Iusnaturalismo y positivismo jurdico, Una revisin de los argumentos en defensa del iuspositivismo, Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid / Dykinson, 2004, p. 27.

17 Cfr. Marcilla, G., Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 285.


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Ahora bien, tampoco se trata de caer en la ingenuidad de creer que los alcances de los controles de racionalidad pueden presentarse en los mismos trminos tanto en el mbito de la judicatura, como en el mbito de los legisladores. La racionalidad instrumental para alcanzar la racionalidad tica en cada uno de estos escenarios definitivamente tendr que ser distinta, merced a la distinta operatividad y funcionalidad que les caracteriza. Pero una cosa es sostener ello y otra muy distinta sostener que a los parlamentos no es posible exigirles ciertos mrgenes de racionalidad tica en los procesos de produccin legislativa. Si as fuese, no quedara ms remedio que aceptar que el legislador est sometido a los derechos fundamentales solo en la medida de que un control posterior ejercido por un tercer rgano as lo determine, pero no en la medida de que tales derechos acten de modo vinculante tambin en el mbito mismo de la funcin congresal, y esta tesis, desde luego, no es de recibo en el marco de los Estados constitucionales.

En definitiva, tal como ha referido M. Atienza, la distincin entre la actuacin del contenido de los derechos fundamentales en escenario legislativo y en el judicial radica en una cuestin del nfasis: ni la racionalidad legislativa se interesa solo por la racionalidad teleolgica, ni la racionalidad en la aplicacin del Derecho obedece exclusivamente al modelo normativo o jurdico formal. La racionalidad tica opera en ambos casos como el ltimo nivel de racionalidad. Los niveles de la racionalidad instrumental pueden estar organizados de manera diferente en el momento de la legislacin y en el de la aplicacin, pero, en cualquier caso, la racionalidad instrumental est subordinada a la tica.18

En el caso peruano, no existe un aparato estructural e institucionalizado al interior del Congreso de la Repblica, que permita efectuar un control de la racionalidad legislativa en sus distintas manifestaciones, sea de carcter lingstico, teleolgico, eficientista o tico. Ello, desde luego, evidencia un serio problema para la coherencia material y la eficiencia del Estado constitucional y sus instituciones. No obstante, existen ciertos pasos que comienzan a darse con miras a alcanzar dichos objetivos. Se trata de pasos an no del todo firmes, pero que denotan un cambio de actitud y una cierta preocupacin por alcanzar la racionalidad legal.

III. UN BROCHAZO PANORMICO A LA PRODUCCIN NORMATIVA EN EL PER

Lo que sigue a continuacin es el desarrollo de las fuentes normativas con rango de ley aunque se partir de la Constitucin y que son las que inequvocamente deben estar nsitas de una calidad en su produccin normolgica que garantice una vigencia y eficacia y que afirme una plenitud en el sistema jurdico. No comprendemos, por ello, a las fuentes normativas infralegales como son fundamentalmente la produccin

18 Cfr. Atienza, M., Contribucin a una teora de la legislacin, Madrid: Civitas, 1997, p. 99.


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reglamentaria del Ejecutivo a travs de los decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones directorales, directivas, circulares y oficios. Tampoco interesa para los efectos de las fuentes normativas con rango de ley otro tipo de sectores como son: la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, la autonoma de la voluntad (el contrato) y la doctrina.

3.1 La Constitucin como fuente del derecho

Desde la superacin del viejo concepto poltico de Constitucin al actual concepto normativo, el cual entiende a la Constitucin como norma jurdica, hoy se puede decir que la Constitucin es la fuente de fuentes de un sistema jurdico y la fuente fundamental y fundamentada de un sistema poltico. En consecuencia, es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin del resto de las constelaciones normativas.19

El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente aplicable, constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. As lo ha entendido el Tribunal en diversos fallos.20

Igualmente, el Tribunal identificando a la Constitucin como fuente de derecho nacional expres en su momento que la Constitucin (...) termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.21

Del mismo modo el Tribunal, identificando a la Constitucin como fuente, de fuentes se ha pronunciado en otro fallo sealando que la Constitucin (...)ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica; adems de crear y regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional.22

Siguiendo en esta misma lnea de pensamiento, el TC ha sostenido que en efecto, la Constitucin no solo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin

19 DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimpresin, Barcelona: Ariel, 1999, p. 76.

20 STC 0014-2003-AI/TC, FJ 2, prrafos 1 y 2.21 STC 0014-2003-AI/TC, FJ 2, prrafo 4.22 STC 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 19.


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material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no solo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).23

Finalmente, el TC peruano ha determinado el carcter de fuente de fuentes de la Constitucin teniendo como elementos de dicha definicin las siguientes:

- Crea los rganos encargados de la produccin normativa.- Otorga competencias materiales.- Determina los procedimientos para la elaboracin normativa.- Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa.- Impone los contenidos normativos.24

3.2 La produccin de las constelaciones normativas reguladas por la Constitucin

La calidad de la normatividad en un Estado Constitucional pasa por revisar como se consagra en sede constitucional la produccin de los diversos tipos de normas que conforman el sistema jurdico. As, existen las siguientes:

3.2.1 Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley: las leyes en sentido material

En el presente caso, la calidad de la legislacin bsicamente en el Per debe incidir en un conjunto de normas que van a tener el rango de ley, incluso cuando su produccin emane de distintos rganos legisferantes. Veamos:

El TC aprovechando de la estructura de las sentencias constitucionales utiliza la tcnica de los obiter dicta para conceptualizar principios o categoras involucradas en las controversias que resuelve. As, respecto a la ley como fuente de derecho, el TC ha precisado que:

Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los principios de soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la Constitucin, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para la Constitucin

23 STC 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 19.24 STC 00047-2004-AI/TC, FJ 11.


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la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la Constitucin y cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en las materias que regulan.25

A partir de la categora de ley, el TC peruano ha desarrollado una tipologa teniendo en cuenta determinados criterios jurisprudenciales como la fuente o la forma normativa.26 Veamos.

3.2.1.1 Las leyes de reforma constitucional

Esta categora incide en una ley que materializa la reforma de la Constitucin y su identificacin parte del supuesto de que ha sido una ley ordinaria sujeta a un procedimiento especial previsto en el artculo 206 de la Constitucin.

3.2.1.2 Ley ordinaria

Es la expedida por el Congreso de la Repblica (inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin) y su modo de produccin est regulado por los artculos 105, 107, 108 y 109 de la Constitucin. En rigor puede normar cualquier materia, con excepcin de las reservadas a ley orgnica conforme al artculo 106 de la Constitucin y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o municipales.

3.2.1.3 Ley de Presupuesto de la Repblica

Los artculos 78, 79 y 80 de la Constitucin especifican las particularidades del modo de produccin de la Ley de Presupuesto; se trata, por ello, de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgnica.

3.2.1.4 Ley de la Cuenta General de la Repblica

El artculo 81 de la Constitucin establece el procedimiento para la aprobacin de este tipo de ley con caractersticas especiales.

3.2.1.5 Ley Orgnica

Es expedida por el Congreso de la Repblica y su modo de produccin debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artculo 106 de la Constitucin. Con relacin a los requisitos formales, dicho artculo dispone:

25 STC 0008-2005-PI/TC, FJ 9.26 Por lo pronto, con matices si se quiere, el Reglamento del Congreso de la Repblica prescribe en el

artculo 72 la siguiente produccin de normas de carcter de ley, acaso como una clasificacin por materias: a) Leyes ordinarias; b) Leyes de reforma de la Constitucin; c) Leyes orgnicas; d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin Poltica; e) Leyes autoritativas de legislacin delegada; f ) Leyes de amnista; g) Leyes demarcatorias; h) Resoluciones legislativas; i) Resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso.


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Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier proyecto de ley y para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.

Sobre los requisitos materiales, el mismo artculo 106 prescribe:

Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin.

3.2.1.6 Resoluciones legislativas

Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera particular y concreta. Representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin y el artculo 4 del Reglamento del Congreso le confieren implcitamente una jerarqua homloga a la ley.

En efecto, el artculo 102, inciso 1 de la Constitucin establece que son atribuciones del Congreso de la Repblica dar resoluciones legislativas. Conforme al artculo 72 del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se aprueban resoluciones legislativas y resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso. Por tanto, existen dos tipos de resoluciones legislativas, cuyas particularidades deben ser distinguidas en el presente apartado.

El artculo 75 del mencionado reglamento establece que las proposiciones de resolucin legislativa se sujetarn a los mismos requisitos que los de ley, en lo que fuera aplicable. Conforme al artculo 76 del mismo Reglamento, las reglas para la presentacin de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes:

a) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por el Poder Ejecutivo estarn referidas a:

Aprobacin de tratados conforme al artculo 56 de la Constitucin. Concesin de la prrroga del estado de sitio, la que deber contener la

nmina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, conforme al inciso 2 del artculo 137 de la Constitucin.

Autorizacin del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional, conforme al inciso 8 del artculo 102 de la Constitucin.

Declaracin de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16 del artculo 118 de la Constitucin.

Autorizacin al Presidente de la Repblica para salir del pas, conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin.

b) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por los Congresistas no podrn versar sobre:


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Viajes al exterior del Presidente de la Repblica, prrroga del estado de sitio, aprobacin de tratados internacionales, autorizacin del ingreso de tropas extranjeras ni declaracin de guerra y firma de la paz.

En trminos generales, puede afirmarse que las materias citadas son las reguladas por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artculo 72 del Reglamento del Congreso, cuya numeracin es correlativa a la de las leyes y que en la actualidad consta de cinco dgitos. Asimismo, mediante este tipo de resoluciones legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los directores del Banco Central de Reserva y al Defensor del Pueblo.

Con relacin a las resoluciones legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus caractersticas es que su numeracin corresponde a cada ao y que se les denomina resoluciones legislativas del Congreso. Estas, adems de aprobar las normas reglamentarias internas, tambin se usan, debido a la prctica parlamentaria, para aprobar, entre otras cuestiones, lo siguiente:

Modificaciones al Reglamento del Congreso. La Agenda Legislativa del perodo anual de sesiones. Delegacin de facultades legislativas a la Comisin Permanente. Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional. Declaracin de la vacancia del Presidente de la Repblica, del Defensor

del Pueblo y del Contralor General de la Repblica. Declaracin de la formacin de causa conforme al artculo 100 de la

Constitucin. Imposicin de la sancin de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin

pblica. Autorizacin al Presidente del Congreso de la Repblica para

desempear comisiones extraordinarias de carcter internacional.

Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del Congreso, pero tambin lo pueden ser por la Comisin Permanente.

3.2.1.7 Tratados

Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlogos o con organismos extranacionales y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales o entre estos y aquellos.

Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por excelencia, la manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los miembros de la comunidad internacional.


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Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pactos, canje de notas, etc.

El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos internacionales que celebran el tratado) desarrollan su actividad productora en el mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de produccin (por ejemplo, las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados sobre negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional pblico.

Los artculos 56 y 57 de la Constitucin distinguen internamente a los tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:

a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificados por el Presidente de la Repblica.

b) Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denominacin aquellos tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley; y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin.

Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica.

c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la Repblica puede elaborar, ratificar o adherir sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados ordinarios.

La Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin, ratificacin o adhesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.

A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa no porque se produzcan internamente, sino porque la Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitucin, a diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55 de la Constitucin dispone: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Es la propia Constitucin, entonces, la que establece que los tratados internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por mandato de la


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disposicin constitucional citada se produce una integracin o recepcin normativa del tratado.

Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55 de la Constitucin es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55 de la Constitucin sino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la integracin o recepcin interpretativa.

3.2.1.8 Reglamento del Congreso

El artculo 94 de la Constitucin dispone que: El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...). A partir de esta configuracin en sede constitucional, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la Constitucin.27

En igual sentido, el TC manifest, respecto al Reglamento del Congreso, que este no solo tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. As, el TC manifest que:

(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva de ley orgnica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la Repblica, prima facie, debe considerarse que, conforme al

27 STC 0006-2003-AI/TC, FJ 1.


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artculo 94 de la Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepcin a la regla de que, en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgnica. Sin embargo, es pacfico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley orgnica.28

3.2.1.9 Decretos legislativos

Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el artculo 104 de la Constitucin, que establece:

El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente.

Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo.

El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como rgano productor. Sin embargo, el Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indirecta, toda vez que fija la materia y el plazo de la delegacin. Como ya se precis con anterioridad, los artculos 104 y 101, inciso 4, de la Constitucin establecen que el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.

Por ello, la regulacin a travs de este tipo normativo, el decreto legislativo, est limitada directamente por la Constitucin y tambin por la ley autoritativa. Podra darse el caso de que el Congreso de la Repblica delegue una materia prohibida, con lo cual no solo ser inconstitucional la ley autoritativa, sino tambin el decreto legislativo que regula la materia en cuestin. De otro lado, tambin puede darse el caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida por la Constitucin y, sin embargo, el decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en este caso tambin se configurar un supuesto de inconstitucionalidad por vulneracin del artculo 104 de la Constitucin.

28 STC 0022-2004-AI/TC, FJ 1.


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3.2.1.10 Decretos de urgencia

Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que corresponde al Presidente de la Repblica:

Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y materiales para la expedicin de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:

En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgacin. As, el requisito ex ante est constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artculo 123 de la Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligacin del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la Repblica, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artculo 91 del Reglamento del Congreso.29

Del mismo modo, el TC ha establecido enfticamente un conjunto de requisitos materiales que deben habilitar la produccin de este tipo de normas:

(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluacin de criterios endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tpico, el propio inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que los decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica y financiera.

Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separacin de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposicin, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no sean reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parmetro de control constitucional, la materia tributaria (prrafo tercero del artculo 74 de la Constitucin). Empero, escapara a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el comn de los casos la adopcin de medidas econmicas no es sino la va que auspicia la consecucin de metas de otra ndole, fundamentalmente sociales.30

29 STC 0008-2003-AI/TC, FJ 60.30 STC 0008-2003-AI/TC, FJ 59.


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Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para la produccin de los decretos de urgencia, el Tribunal Constitucional tambin ha reconocido la existencia de determinados criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron de justificacin para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias previstas por el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin y por el inc

Evaluacion de La Ley (Patricia Robinson Urtecho). pp. 73-99

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