BREVES APUNTES A LOS ELEMENTOS NATURALES DE LOS

CONTRATOS

(las garantías de evicción y de vicios redhibitorios)

Alejandro Borda

Publicado en Revista Jurídica de Mar del Plata – Universidad Fasta, 2005/2006, nº 4, p. 59

I. INTRODUCCIÓN.-

La invitación que se me formulara para sumarme a este número especial,

con motivo del trigésimo aniversario del prolífico Instituto de Derecho Comercial del

Colegio de Abogados de San Isidro, me brinda no sólo la oportunidad de expresar mi

reconocimiento a un trabajo serio y fecundo de tantos años, sino también la de presentar

estos breves apuntes a las garantías de evicción y de vicios ocultos, haciendo hincapié

en algunos aspectos que considero relevantes.

Allá vamos.

II. LA GARANTÍA DE EVICCIÓN.-

II.1. Noción.- Ante todo, resulta necesario tener en claro qué significa la

evicción.

Dispone nuestro Código Civil que habrá evicción en virtud de sentencia y

por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso

fue privado en todo o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de

derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa (art. 2091). En otras palabras, es la

turbación o privación que sufre el adquirente en todo o en parte del derecho transmitido

a título oneroso.

Por lo tanto, para que pueda hablarse de evicción es necesario que: a)

exista un contrato oneroso, b) el adquirente sufra una privación o turbación de derecho,

c) la causa de la privación o turbación sea anterior o contemporánea a la adquisición del

derecho, y d) se dicte una sentencia.

Es evidente que la aplicación, hoy en día, de la garantía de evicción está

mermando ante el creciente desarrollo del derecho registral que, justamente, tiende a dar

certeza sobre la legitimidad del título que se transmite. Pero, con todo, la figura sigue

siendo importante pues, por un lado, no todos los bienes son registrables, y, por el otro,

pueden darse errores registrales que, más allá de la responsabilidad del Estado que

pueda generar, permite al damnificado invocar esta garantía. Así ocurrió en un caso1, al

que me referiré ocasionalmente en esta parte del trabajo, en el que se planteó la

siguiente situación: una persona adquirió a otra -titular de una agencia de venta de

automotores- un automóvil, pagó el precio pactado y lo inscribió a su nombre en el

Registro de la Propiedad Automotor. Sin embargo, tiempo después, fue desapoderado

por la Policía de la Provincia de Buenos Aires, que secuestró el automóvil por orden

judicial, pues verificó que los números identificatorios de motor y chasis estaban

adulterados.

Antes de avanzar en el análisis del tema, resulta conveniente dejar

aclarado que la evicción es un elemento natural de los contratos, lo cual permite a las

partes contratantes convenir en aumentar o en restringir sus efectos propios. Incluso es

admisible que pacten la exclusión de la garantía de evicción; sin embargo, debe

señalarse que: a) una cláusula de este tipo debe ser interpretada en forma restrictiva2,

quedando prohibida la dispensa de la mala fe (art. 2099, Cód. Civil), la cual existe

cuando el enajenante oculta al adquirente la existencia de un tercero que goza de un

derecho mejor o preferente sobre la cosa transmitida3, y b) el contrato deja de ser

conmutativo para tornarse aleatorio4.

II.2. La onerosidad.- Hemos visto en el punto anterior que Vélez

Sarsfield indica como elemento necesario para que pueda haber evicción la existencia

de un título oneroso (art. 2091, Cód. Civil). Y la regla es que todo contrato oneroso

genera en cabeza del enajenante una responsabilidad por evicción.

Ahora bien, de lo expuesto no es posible concluir, sin más, que los

contratos gratuitos quedan fuera del marco de la evicción. En efecto, el donatario, en

ciertos casos, puede demandar por evicción.

¿Cuáles son esos casos? Veamos:

1 Cám. 1ª Civ. y Com., Bahía Blanca, sala II, 15/6/93, “Martín, Daniel Eduardo c/Roger, Guillermo Hugo s/daños y perjuicios”, E.D., t. 163, pág. 389. 2 Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, pág. 470, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1995; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 215, Ed. Perrot, 7ª edición. 3 Conf. WAYAR, Ernesto C., Evicción y vicios redhibitorios, t. 1, nº 23, Ed. Astrea, 1989. 4 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 215.

1) Cuando el donante prometió la evicción. Se trata de un típico caso de

aumento de la garantía de evicción.

2) Cuando el donante es de mala fe y sabe que la cosa es ajena, en cuyo

caso debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donación le hubiera

ocasionado (art. 2147, Cód. Civil), quedando liberado de su responsabilidad en el caso

de que el donatario hubiera sabido que la cosa era ajena (art. 2148, Cód. Civil).

3) Cuando la donación es con cargo o es remuneratoria. En ambos casos,

la responsabilidad del donante existe en proporción al valor del cargo o del servicio

prestado respecto de las cosas donadas (arts. 2149 y 2150, Cód. Civil).

4) Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación

que el donante asumió en el acto de la donación (art. 2151, Cód. Civil), como ocurre en

el caso de la donación de un inmueble gravado con hipoteca, cuya deuda hubiera sido

asumida por el donante.

5) Cuando se tratare de una donación alternativa, en cuyo caso el

donatario tiene derecho a pedir que la donación se cumpla con la otra cosa (art. 2152,

Cód. Civil).

6) Cuando se tratare de una donación de cosa determinada

exclusivamente por su especie, lo que habilita al donatario a tomar otra de la misma

especie (art. 2153, Cód. Civil).

II.3. La privación o turbación del derecho.- De acuerdo con lo que

dispone el art. 2091 del Código Civil, hay evicción cuando el adquirente a título oneroso

es privado (en forma total o parcial) del derecho adquirido o es turbado en su ejercicio.

En otras palabras, el enajenante garantiza al adquirente que el derecho que transmite

existe y es legítimo, que éste podrá ejercerlo en toda su extensión y que nadie podrá

perturbarlo en el goce de la cosa alegando un mejor derecho. Es conveniente aclarar que

por turbación de derecho deberá entenderse tanto el reclamo judicial realizado por el

tercero como el reclamo extrajudicial que éste haga y al que añada una toma de

posesión de la cosa5 o importe una perturbación seria para el adquirente en el libre

ejercicio del derecho, pues no bastan las simples amenazas6.

5 Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte General, pág. 436, Ed. Víctor P. de Zavalía, 1971. Si faltara el reclamo extrajudicial, no se debería la garantía de evicción pues ésta es

La norma abarca tanto a los derechos reales, como a los personales e

intelectuales7. En otras palabras, el titular de cualquier derecho que es privado o turbado

en su ejercicio tiene derecho a reclamar la garantía de evicción contra el enajenante.

De todos modos, resulta necesario dejar aclarados los límites de esta

norma, que son fijados por ella misma. En primer lugar, la garantía se extiende sólo a

las privaciones o turbaciones de derecho pero nunca a las turbaciones de hecho, como

puede ser el caso de una usurpación, excepto que el turbador sea el propio enajenante,

en cuyo caso su responsabilidad abarca no solamente las turbaciones de derecho sino

también las de hecho8. En segundo lugar, la garantía no puede invocarse si la turbación

procede de la ley, como ocurre con la llamada servidumbre de electroducto que afecta

los terrenos que sean necesarios para el transporte de la energía eléctrica (ley nº 19.552).

En tercer lugar, la garantía no se aplica si la turbación procede de servidumbre aparente

constituida por el hecho del hombre9.

En el caso que he referido (véase nº II.1), el comprador sufrió una

verdadera privación de su derecho real de propiedad sobre el automotor que adquirió,

como consecuencia del secuestro ejecutado por la fuerza policial. La irregularidad

detectada (la adulteración de los números de chasis y motor) demostraba que el

adquirente no había recibido un derecho legítimo, lo cual le impedía ejercerlo en toda su

extensión.

II.4. La causa de la privación o turbación.- La ley exige que la causa

de la privación o turbación sea anterior o contemporánea al momento de la adquisición

(art. 2091, Cód. Civil), lo que resulta absolutamente lógico pues si fuera posterior a ese

momento ninguna responsabilidad puede endilgarse al enajenante (sería el caso de la

pérdida del dominio por vía de la usucapión, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante

en este mismo punto). Además, no debe ser conocida por el adquirente, pues si éste la

inaplicable por la mera turbación o privación por vías de hecho (art. 2091, Cód. Civil), como se verá en seguida. 6 Conf. WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 1, nº 65 y 5. 7 Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pág. 472. 8 Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte General, pág. 440. 9 Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pág. 473; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 158.

sabía, aunque la causa de la privación o turbación fuera anterior o contemporánea a la

adquisición, pierde el derecho de exigir la garantía10.

Es importante resaltar algo dicho precedentemente: la causa de la

privación o turbación debe ser anterior o contemporánea al momento de la adquisición.

Adviértase que cuando se habla de causa anterior no se fija fecha, lo que significa que la

falta de legitimidad del título puede corresponder al tiempo en que el enajenante era

dueño de la cosa o a una época anterior. En el caso que hemos referido (véase punto

II.1) se daba esta circunstancia: la irregular numeración del chasis y motor ya existía en

anteriores ventas realizadas, lo que permite concluir que la adulteración de tales

números había sido hecha con anterioridad a la última operación contractual.

Es interesante, por otra parte, analizar la incidencia que tiene en este

tema la prescripción. El Código Civil dispone que cuando el derecho que ha causado la

evicción es adquirido con posterioridad a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era

anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la

cuestión (art. 2095). En otras palabras, si el plazo de prescripción ha comenzado a

correr antes de la tradición pero se ha cumplido después, los jueces decidirán si hay o no

evicción teniendo en cuenta los hechos ocurridos. Claro está que sólo podría admitirse

la responsabilidad del enajenante cuando la tradición ha ocurrido en tiempo muy

próximo al instante en que el tercero ha logrado adquirir por prescripción; en los demás

casos, parece evidente que ha habido negligencia del adquirente11.

II.5. La sentencia.- El último requisito que dispone el tantas veces

mencionado artículo 2091 es que la privación o turbación del derecho sea reconocida

por una sentencia judicial. Cierto es que, a diferencia del derecho romano que exigía la

sentencia como condición sine que non, hoy se admite que dicha sentencia no es

necesaria en todos los casos12. Así, la sentencia puede ser obviada en caso de que

existan cargas ocultas no denunciadas por el enajenante (art. 2103, Cód. Civil), o bien

sea que un acto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo prive al adquirente en virtud

de un derecho preexistente (art. 2094, Cód. Civil), o bien el adquirente readquiera el

derecho por otro título para evitar la turbación, aunque en este último supuesto se asume 10 Conf. WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 1, nº 5. 11 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 162.

el riesgo de que el enajenante no reconozca que el derecho que ha transmitido sea

ilegítimo.

La sentencia es dictada como consecuencia de la acción entablada: a) por

el tercero que alega tener un mejor derecho contra el adquirente, o b) por este último

contra el tercero que ha alegado extrajudicialmente ese mejor derecho.

El adquirente tiene la obligación de citar al enajenante al juicio (art.

2108, Cód. Civil), a fin de permitirle defender el derecho transmitido aunque, cabe

aclarar, esta citación no excluye la participación del adquirente en el proceso. Por ello,

la responsabilidad del enajenante cesa (arts. 2110/13, Cód. Civil) si el adquirente: a) no

lo cita, b) lo cita extemporáneamente, c) se allana a la demanda o no opone –por

negligencia- las defensas convenientes, o d) somete la cuestión a arbitraje. Sin embargo,

la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que: (i) no habría oposición justa que

hacer al derecho del tercero, (ii) habrían sido inútiles la citación oportuna del enajenante

o las defensas a oponer, o (iii) el desfavorable laudo arbitral se ajustó a derecho13.

II.6. Los sujetos intervinientes.- Responden por la garantía de evicción

el enajenante, sus sucesores universales y sus sucesores particulares a título oneroso.

Por su parte, puede reclamar la garantía no sólo el adquirente sino también sus

sucesores universales, sus sucesores particulares a título oneroso y el tercer sucesor a

título gratuito aunque, en este último supuesto, como regla no puede agredir al donante

(me remito a lo dicho más arriba, nº II.2).

II.7. La responsabilidad objetiva.- La principal característica de la

garantía de evicción es la de generar en cabeza del enajenante una responsabilidad

objetiva; o, en otras palabras, para responsabilizar al enajenante, no importa su conducta

sino que resulta suficiente acreditar la ilegitimidad del título transmitido o la existencia

de un mejor derecho. Se debe insistir: el dolo y la culpa en que pueda haber incurrido el

enajenante, no tienen relevancia a los efectos de decretar su responsabilidad, lo que

implica que aunque haya obrado de buena fe igualmente responde.

Ahora bien, es importante, asimismo, diferenciar entre responsabilidad y

extensión de la indemnización correspondiente. Vuelvo a decir que el dolo o la culpa no

12 Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, págs. 468 y 477. 13 Conf. ALTERINI, Atilio A., Contratos, pág. 549, Ed. Abeledo-Perrot, 1998.

tienen relevancia en lo que se refiere a la responsabilidad pero inciden

significativamente en la extensión de la indemnización, agravando la situación del

enajenante, al incrementar la indemnización que deberá pagar, como se verá en el

número siguiente.

Por ahora, sólo cabe recalcar la responsabilidad objetiva del enajenante,

que no queda eximida a pesar de que no se hubiera probado que haya actuado de mala

fe. De todas formas, responde.

II.8. La indemnización.- Cuando el comprador es vencido en su

derecho, tiene derecho a ser indemnizado por el vendedor. Los arts. 2118, 2119 y 2120

del Código Civil imponen a este último la obligación de restituir el precio percibido (sin

que importe si la cosa ha disminuido de valor), los costos contractuales, el valor de los

frutos cuando el comprador tiene que restituirlos al verdadero dueño, los gastos hechos

en reparaciones o mejoras, los daños y perjuicios que la evicción le causare, y los gastos

judiciales. Por ello, en el caso referido (véase punto II.1), se condenó a pagar el precio

pagado y el costo de las mejoras que el adquirente acreditó haber realizado en el

automotor.

Los daños se determinan por la diferencia entre el precio de venta y el

valor de la cosa al día de la evicción, excepto que ese mayor valor obedezca a causas

extraordinarias (art. 2121, Cód. Civil).

Hasta aquí, el monto que debe indemnizar el enajenante. Pero, ¿puede

reclamar el adquirente, además, el daño moral que pudo haber padecido a raíz de los

acontecimientos que terminaron con el desapoderamiento de la cosa adquirida?

La cuestión merece un cuidadoso tratamiento. Como regla, no es posible

condenar al pago del daño moral sufrido por el adquirente, toda vez que no está

contemplado este daño en la legislación vigente; sin embargo, si se hubiera probado que

el vendedor actuó de manera dolosa o culposa, éste puede ser condenado a indemnizar

el daño moral sufrido por el adquirente, pues se estaría frente a un acto ilícito que

contempla la reparación integral del daño sufrido (art. 1078, Cód. Civil).

A lo expuesto, cabe añadir que, en ciertos casos, puede condenarse a

indemnizar el daño moral con base en lo que dispone el art. 522 del Código Civil, esto

es, atendiendo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias

del caso. Pero en el caso que se ha referido (véase punto II.1), y a pesar de que la actora

invocó esta norma, no procedía el resarcimiento del daño moral pues ella misma

reconoció que el demandado no actuó de mala fe, a lo que debe añadirse que -como lo

puntualiza la sentencia de segunda instancia- no existió una clara violación de las

normas contractuales por cuanto el vendedor cumplió con la obligación de entregar el

vehículo, más allá de que el adquirente fue privado luego del derecho de dominio

adquirido.

II.9. Los plazos de prescripción.- Es sabido que el paso del tiempo

permite liberar al deudor del cumplimiento de su obligación. A tal efecto, resulta

esencial analizar las fechas del contrato y de la tradición, y el tiempo transcurrido hasta

el momento del reclamo.

Ahora bien, el Código Civil no prevé para la evicción ningún plazo de

prescripción especial (como sucede, en cambio, con el otro elemento natural de los

contratos, los vicios ocultos) lo que obliga a aplicar la norma general del art. 4023 que

prevé un plazo de diez años, el que correrá desde que el adquirente adquiere el dominio,

sea por la tradición, sea por la inscripción registral, según sea la cosa de que se trate.

II.10. Importancia del carácter de dueño del enajenante.- La acción

del adquirente puede dirigirse contra el enajenante o contra los anteriores integrantes en

la cadena de dominio (art. 2109, Cód. Civil).

Aparentemente, en el caso que hemos venido referenciando, la demanda

se dirigió contra el enajenante dueño del vehículo; pero ¿qué hubiera ocurrido si éste no

era el propietario sino simplemente un intermediario? Recuérdese que se dijo que era

titular de una agencia de automotores.

En este caso, la acción habría sido improcedente pues, a diferencia del

sistema establecido en el Código Civil, en donde la transmisión del dominio opera a

través de la conjunción del título y el modo, esto es, contrato más tradición, en materia

automotor, el dominio se transmite exclusivamente con la inscripción de la nueva

titularidad en el Registro de la Propiedad Automotor, sin que sea necesario –incluso- la

entrega del rodado (dec. ley 6582/58). Por ello, se dice que la inscripción es constitutiva

de dominio en materia de automotores.

III. LOS VICIOS REDHIBITORIOS U OCULTOS.-

III.1. Noción.- Los vicios redhibitorios son los defectos ocultos de la

cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió onerosamente, que existían al tiempo de la

tradición o entrega y que la hacen impropia para su destino, de tal manera que si el que

recibió la cosa los hubiera conocido, no la habría adquirido o habría dado menos por

ella (art. 2164, Cód. Civil). Es oportuno señalar que son cosas los objetos materiales

susceptibles de tener un valor, concepto este que abarca también a la energía y a las

fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311, Cód. Civil), pero que excluye a

las acciones de las sociedades anónimas14.

La garantía de los vicios ocultos procura cubrir al adquirente a título

oneroso de sorpresas desagradables y brinda, además, una mayor seguridad a los

negocios jurídicos. Expresamente, el Código Civil dispone que los adquirentes a título

gratuito no pueden accionar por vicios redhibitorios (art. 2165).

El vicio oculto, al igual que la evicción, es un elemento natural de los

contratos; por lo tanto, las partes contratantes pueden convenir en aumentar o en

restringir sus efectos propios. Incluso es admisible que pacten excluir los vicios

redhibitorios; sin embargo, debe aclararse que: a) una cláusula de este tipo debe ser

interpretada en forma restrictiva, tanto es así que la estipulación en términos generales

de que el enajenante no responde por los vicios ocultos, no lo exime de responder por el

vicio que tenía conocimiento y no declaró al adquirente (art. 2169, Cód. Civil), b) el

contrato deja de ser conmutativo para tornarse aleatorio, y c) la cláusula es nula si ha

habido dolo del enajenante (art. 2166, Cód. Civil).

III.2. Requisitos.- El defecto, para ser considerado vicio redhibitorio,

requiere ser oculto, importante, y existir al tiempo de consumarse la venta.

Si el defecto no es oculto, es decir, si es visible o aparente (como lo llama

el Codificador) no hay responsabilidad del enajenante (art. 2173, Cód. Civil). Sin

embargo, el tema no es simple y las opiniones han quedado divididas, pues para algunos

el defecto será oculto si ha escapado al análisis hecho por un experto, mientras que para

otros el defecto lo será si no ha podido ser advertido por el adquirente luego de hacer un

cuidadoso examen.

Esta última posición se ajusta más a la realidad negocial y es la que ha

recibido mayor adhesión de la doctrina15. Es que, en la mayoría de los casos, de acuerdo

a la agilidad propia de los negocios y con el afán de disminuir los costos contractuales,

el comprador no es acompañado por un experto para analizar si hay o no vicios

ocultos16.

Así, la existencia de humedad en un departamento puede ser un defecto

oculto (si ella ha sido disimulada bajo una capa de pintura, por más que un experto

hubiera podido detectarla) o aparente (si la humedad es visible a simple vista). En el

primer caso, el vendedor será responsable por el vicio oculto; en el segundo, en cambio,

no habrá responsabilidad pues el comprador pudo advertirla fácilmente.

Sin embargo, hay casos en donde resulta difícil admitir la existencia de

vicios ocultos si no se cuenta con el asesoramiento de un experto17. Por ejemplo, la

compraventa de automóviles usados. Estos vehículos sufren el desgaste propio de su

funcionamiento, lo que impide alegar la existencia de vicios ocultos aunque escapen al

criterio de un profano, si hubieran podido ser advertidos por un experto.

También se advierten dificultades si los contratantes convienen en

comprar la cosa "en el estado en que se encuentra". En principio, esta cláusula libera al

vendedor de los vicios redhibitorios, pero su validez dependerá además de otras

circunstancias. En efecto, una compraventa que contenga la cláusula mencionada, debe

ser considerada como un contrato aleatorio, pues el riesgo que asume el comprador es

grande y debe ser compensado con una significativa reducción del precio. En cambio, si

el precio convenido es el que corresponde a la misma cosa en perfecto estado, o el

defecto era conocido por el enajenante -quien a su vez lo ocultó al comprador-, aquélla

cláusula no puede ser considerada como liberatoria de los vicios ocultos18.

El segundo recaudo mencionado es que el vicio sea importante; esto es,

que haga la cosa impropia para su destino. En este caso, el comprador tendrá dos

acciones para ejercer, según se desprende del art. 2164 citado anteriormente: la acción

14 Conf. CONTARINO, Silvia, Contratos civiles y comerciales, pág. 300, Ed. Depalma, 2000. 15 Conf. ALTERINI, Contratos, pág. 552; WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 2, nº 203. 16 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 222. 17 Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte General, pág. 447; MOSSET ITURRASPE, Contratos, pág. 487; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 162. 18 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 227.

redhibitoria que acarrea la nulidad del contrato y la acción quanti minoris que permite

obtener una disminución del precio convenido. Estas acciones serán desarrolladas más

adelante (nº III.4).

Ahora bien, el hecho de que el defecto no sea importante, no implica que

no exista derecho alguno en cabeza del comprador. Lo que ocurre en este caso es que

sólo podrá ejercerse la acción quanti minoris, y siempre que demuestre que de haber

conocido el vicio hubiera pagado menos19.

El tercer requisito es que el defecto exista al tiempo de consumarse la

venta, es decir, cuando el vendedor entrega la cosa al comprador, cuando se hace la

tradición20. Importa, por lo tanto, este momento y no la fecha en que se celebró el

contrato.

III.3. La carga de la prueba.- El principio es que la carga de la prueba

recae en cabeza del comprador. Es éste el que debe acreditar no solo la existencia del

vicio oculto, sino también que existía al momento de la tradición (art. 2168, Cód. Civil).

Este es, como se verá, uno de los temas más complejos de esta figura.

Veamos un caso.

Tiempo atrás se produjo un hecho que en su momento conmovió a la

opinión pública. En la ciudad de Pinamar, Provincia de Buenos Aires, el día 27 de enero

de 1992 se derrumbaron varios balcones de un edificio, originado en defectos ocultos de

construcción, que provocaron la muerte de cuatro jóvenes. Los propietarios de tres

unidades de dicho inmueble iniciaron sendas demandas contra la empresa constructora

(quien se las había vendido) reclamando ser indemnizados por los perjuicios que les

produjeron los defectos constructivos.

En el proceso21, los actores probaron –mediante prueba pericial- que los

balcones no estaban debidamente construidos, lo que había permitido que sufrieran un

proceso de oxidación del hierro. Dos de los tres requisitos analizados en el punto

19 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 229; WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 2, nº 208. 20 Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte General, pág. 449; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 231. 21 Cám. Civ. Cap. Fed., Sala C, 30/6/00, “Marini, José Antonio y otra c/Consorcio Atica I S.R.L. s/cobro”, Bolderl, Federico y otra c/Consorcio Atica I S.R.L. s/cobro” y “Varela, Osvaldo Benito y otra c/Consorcio Atica I S.R.L. s/cobro”, E.D., t. 190, pág. 259.

anterior aparecían, entonces, de manera nítida. En efecto, la indebida construcción

generó un defecto que era oculto, pues era imposible advertirlo aunque se hiciera un

cuidadoso examen de la cosa, y que además era importante, como que los balcones se

cayeron y provocaron la muerte de cuatro personas.

La cuestión central fue la de determinar si el vicio -el proceso de

oxidación- había comenzado o no al tiempo de la tradición. La demandada sostuvo que

los actores no probaron este extremo; sin embargo, el tribunal, acertadamente, rechazó

esa pretensión invocando el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación22 que pone en cabeza de quien afirma algo, probarlo. Y si la demandada

afirmaba que el proceso de oxidación había comenzado después de la tradición debió

acreditarlo y no limitarse a negar que existiera en aquel momento.

Además, la pericia practicada había establecido que el proceso de

oxidación se había originado en un defecto de construcción, lo que permitió al tribunal

inferir que ese proceso se encontraba potencialmente en ciernes al momento de la

tradición. Y esto es importante: no es necesario que el vicio esté absolutamente

desarrollado para que se lo tenga por configurado sino que, para poder accionar, es

suficiente que se encuentre en germen al tiempo de la adquisición.

III.4. Las acciones.- El art. 2174 del Código Civil otorga dos acciones

al adquirente: a) la acción redhibitoria, y b) la acción quanti minoris. A estas dos, cabe

agregar otra más: la de cumplimiento del contrato, incluso haciéndolo cumplir por otro

(art. 626, Cód. Civil)23.

Evidentemente, el principal deseo del acreedor es lograr que el deudor

cumpla acabadamente su obligación; esto es, recibir la cosa sin defecto alguno. Si éste

existiera, el acreedor está facultado a exigir al deudor que lo subsane, es decir, que

sanee los vicios o defectos ocultos de la cosa, incluso aunque este último los ignorare

(art. 2173, Cód. Civil). Si el deudor se resistiere a sanear el vicio, el acreedor puede

hacer la reparación por un tercero, salvo que la persona del deudor hubiera sido elegida

para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales (art. 626, Cód. Civil).

22 Idéntico en este aspecto al art. 375 del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires. 23 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 244.

La acción redhibitoria, que puede ejercerse en todo los contratos

onerosos (art. 2172, Cód. Civil), tiene por fin dejar sin efecto el contrato, volviendo la

cosa al enajenante y restituyendo éste el precio pagado al adquirente (art. 2174, Cód.

Civil). En otras palabras, la cosas retornan a su situación original. Es preciso señalar, sin

embargo, que si el adquirente ha constituido derechos reales sobre la cosa, deberá

desgravarla para poder accionar24.

La acción quanti minoris, que sólo es invocable si se trata de

compraventa (art. 2172, Cód. Civil) o locación de cosas (art. 1525, Cód. Civil), procura

favorecer al comprador, permitiéndole obtener una reducción del precio, atento el

menor valor que el vicio oculto le causa a la cosa (art. 2174, Cód. Civil).

Es importante señalar que el comprador puede ejercer tanto la acción

redhibitoria como quanti minoris, pero si ejerce una de ellas no puede intentar la otra

(art. 2175, Cód. Civil). El tema es determinar cuándo se considera que está ejercida una

de las acciones. Si bien se ha sostenido que se puede cambiar de acción hasta el

momento en que el demandado contesta la demanda, parece preferible acotar el derecho

hasta la fecha en que se practique la notificación judicial de su traslado25, lo que permite

evitar inútiles dispendios judiciales.

III.5. Los sujetos intervinientes.- Responden por la garantía de vicios

ocultos el enajenante, sus sucesores universales y sus sucesores particulares a título

oneroso. Por su parte, puede reclamar la garantía no sólo el adquirente sino también sus

sucesores universales, sus sucesores particulares a título oneroso y el tercer sucesor a

título gratuito aunque, en este último supuesto, como regla no puede agredir al donante,

todo lo cual responde a una aplicación analógica de los principios de la evicción26.

III.6. La responsabilidad objetiva.- Al igual que en materia de

evicción, la principal característica de los vicios redhibitorios es la de generar en cabeza

del enajenante una responsabilidad objetiva27; es decir, no importa su conducta sino que

24 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 237; WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 2, nº 228. 25 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 235; WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 2, nº 221. 26 Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 233. 27 Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pág. 486; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 220.

resulta suficiente para responsabilizarlo, acreditar la existencia del defecto al tiempo de

la tradición (art. 2173, Cód. Civil). Es conveniente insistir: el dolo y la culpa en que

pueda haber incurrido el enajenante, no tienen importancia a los efectos de decretar su

responsabilidad, lo que implica que aunque hubiera obrado de buena fe igualmente

responde.

Ahora bien, es importante, también, diferenciar entre responsabilidad y

extensión de la indemnización correspondiente. Vuelvo a decir que el dolo o la culpa no

tienen importancia en lo que se refiere a la responsabilidad pero inciden

significativamente en la extensión de la indemnización, agravando la situación del

enajenante28, al incrementar la indemnización que deberá pagar, como se verá en el

número siguiente.

III.7. La responsabilidad del vendedor.- La responsabilidad del

vendedor debe ser analizada atendiendo dos circunstancias. La primera, a partir de la

acción que se hubiera intentado; la segunda, según haya actuado de buena o mala fe.

Si el adquirente ha promovido la acción redhibitoria y el enajenante ha

obrado de buena fe, las consecuencias serán que aquél deberá restituir la cosa y los

frutos obtenidos mientras tuvo la posesión, y éste deberá entregar el precio percibido y

los intereses que se hubieran devengado. Sin embargo, se ha sostenido con buen criterio

que los intereses y los frutos pueden compensarse entre sí, aplicando el art. 1053 del

Código Civil29, lo cual evita el engorroso cálculo de la entidad de los frutos percibidos e

intereses devengados.

Si el comprador ha promovido la acción quanti minoris y el vendedor ha

obrado de buena fe, las consecuencias serán que el comprador se quedará con la cosa y

el vendedor deberá restituir la parte proporcional del precio percibido, lo cual

equivaldrá al costo del arreglo o a la desvalorización de la cosa según que el defecto sea

o no subsanable.

Si el adquirente ha iniciado la acción redhibitoria y el enajenante ha

obrado de mala fe, las consecuencias serán que el segundo deberá indemnizar todos los

daños sufridos por el primero si ha actuado dolosamente (es decir, repararlo

28 Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pág. 486. 29 Conf. WAYAR, Evicción y vicios redhibitorios, t. 2, nº 227.

íntegramente) o los perjuicios directos si ha obrado de mala fe, mientras el adquirente

deberá restituir la cosa, en todos los casos.

Si el comprador ha promovido la acción quanti minoris y el vendedor ha

obrado de mala fe, las consecuencias serán que aquél se quedará con la cosa y éste

deberá indemnizar todos los daños causados si ha actuado dolosamente o restituir la

parte proporcional del precio percibido si ha actuado sin dolo.

El Código dispone, además, que si el vendedor conoce o debía conocer

por razón de su oficio, arte o profesión los defectos ocultos de la cosa vendida y no los

manifestó al comprador, éste tendrá derecho también a ser indemnizado de los daños y

perjuicios sufridos si optare por la rescisión del contrato (art. 2176, Cód. Civil).

En el caso que hemos visto (véase nº III.3), indudablemente la

demandada vendedora –atento su carácter de empresa constructora- debía conocer el

defecto oculto, y ello llevó al tribunal a condenarla de manera amplia, disponiendo que

indemnizara a los compradores todos los daños sufridos. Pero, por mi parte, no

comparto esta decisión pues, en verdad, el derecho del comprador a ser indemnizado de

todos los daños existe si lo que se demanda es la rescisión contractual (art. 2176), es

decir, la acción redhibitoria. Y en este caso, lo iniciado fue una acción quanti minoris.

Finalmente cabe indicar que el Código Civil sanciona una norma que -en

forma correlativa al art. 2176- favorece al vendedor. En efecto, el art. 2170 dispone que

el enajenante está también libre de responsabilidad de los vicios redhibitorios si el

adquirente los conocía o debía conocerlos en razón de su arte, oficio o profesión. Sin

embargo, debe aclararse que el paralelismo no es absoluto pues el art. 2170 no es

aplicable a los llamados contratos de consumo (art. 18, ley 24.240).

III.8. Los plazos de prescripción.- En materia de vicios redhibitorios,

también el deudor puede liberarse por el transcurso del tiempo. A tal efecto, resulta

esencial analizar las fechas del contrato, de la tradición y el tiempo transcurrido hasta el

momento del reclamo.

El plazo de prescripción varía según se trate de un contrato civil o

comercial. El Código Civil establece que tanto la acción redhibitoria como la quanti

minoris prescriben a los tres meses desde que el vicio se hizo aparente o se manifestó

(art. 4041), debiendo aclararse que si han transcurrido diez años desde la fecha de la

celebración del contrato, la garantía del vendedor caduca30. En tanto, del Código de

Comercio se desprende que el plazo es de seis meses, contado a partir del momento en

que se hizo entrega de la cosa (art. 473).

El adquirente está, generalmente, mejor protegido por el Código Civil

que por el Código de Comercio. En efecto, si bien el plazo previsto en este último es de

seis meses mientras que el del Código Civil es de tres, el primero de ellos comienza a

contarse desde la entrega de la cosa, en tanto que el segundo desde que el vicio se hizo

aparente, lo que puede ser mucho después de la tradición.

Por ello, en un afán de mejorar la situación del comprador se ha resuelto

que el plazo de seis meses previsto en el Código de Comercio no es el de prescripción

de la acción sino que se trataría de un período dentro del cual el comprador debe

advertir el vicio intrínseco de la cosa para imputárselo al vendedor. Recién una vez

hecha la advertencia comienza a correr el plazo de prescripción, el que será de cuatro

años, conforme lo previsto por el art. 847, inc. 3º del propio Código de Comercio, para

la acción de rescisión de un acto jurídico comercial31.

El caso que he recordado (véase nº III.3), al ser una compraventa

inmobiliaria, es un contrato civil por lo que el plazo comienza a correr a partir del

momento en que se manifestó el vicio. Pero, ¿cuándo se hizo aparente?.

La demandada sostuvo que la acción estaba prescripta pues había habido

una asamblea unos ocho años antes del luctuoso accidente en donde se trató el tema de

los vicios de los balcones del edificio, lo que implicaba que eran conocidos desde esa

época por los actores. Sin embargo, omitió señalar que en esa ocasión ella misma

aseveró que no existían problemas estructurales sino que eran sólo de orden estético.

Fácilmente se advierte que estamos frente a un comportamiento de la constructora

claramente contradictorio que viola la llamada teoría de los actos propios32.

III.9. La pericia arbitral.- Un tema que no suele despertar demasiado

interés pero que tiene enorme importancia en el derecho mercantil es el de la pericia

arbitral. Veamos.

30 Conf. ALTERINI, Contratos, pág. 554. 31 Conf. Cám. Com. Cap. Fed., Sala D, L.L. t. 1990-A, pág. 38; íd., Sala B, L.L. t. 1990-D, pág. 18; íd., Sala A, J.A. t. 2004-III, síntesis, fasc. nº 2, pág. 92. 32 Sobre el tema puede verse mi trabajo, La teoría de los actos propios, Ed. Abeledo Perrot, 3ª edición.

En otro caso33, el juez de primera instancia rechazó una demanda por

cobro de dos facturas que instrumentaban ventas de film de polietileno, por considerar

que la mercadería presentaba vicios ocultos, conforme pruebas testimonial y pericial

química producidas.

La Cámara revocó la sentencia con dos argumentos.

El primero, que el perito interviniente había destacado que era imposible

determinar indubitablemente la calidad del producto al momento de su entrega, ya que

el polietileno se deteriora por la acción de la luz y sus rayos.

El segundo, que es el que ahora interesa, que no se aplicó al caso el

procedimiento específico que la ley contempla en el art. 476 del Código de Comercio

(lo que hubiera permitido, de modo inmediato, establecer si la mercadería entregada por

la actora a la demandada tenía vicios o defectos).

En otras palabras, no es suficiente con iniciar una demanda por los vicios

ocultos sino que es necesario desatar el procedimiento específico que dispone el art. 476

del Código de Comercio; esto es, que la determinación de los vicios o defectos de los

objetos vendidos debe efectuarse por peritos arbitradores, salvo que mediara cláusula en

contrario en el contrato.

A tal fin, las partes deben designar un perito arbitrador o recurrir para ese

nombramiento al procedimiento fijado en el art. 773 del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación (similar al art. 811 del Código Procesal de la Provincia de

Buenos Aires), esto es que sea designado judicialmente, para que ese perito arbitrador

establezca si la mercadería entregada tenía o no defectos. Este dictamen resulta

obligatorio para las partes y no puede ser cuestionado por el juez ni ser suplido

mediante una pericia rendida en el juicio, la que –en razón de la conocida demora de los

procesos- puede llegar a ser tardía.

33 Cám. Com. Cap. Fed., Sala E, 28/2/00, “Planolux S.A. c/Vaplas S.A. s/ordinario”, E.D., t. 187, pág. 416.