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Exp. Nº 001-2001-CLCExp. Nº 002-2001-CLC

006-2003- INDECOPI /CLC

14 de mayo de 2003

VISTO:

Las denuncias presentadas por las empresas Depósito Santa Beatriz S.R.L., EleodoroQuiroga Ramos S.R.L. y Comercial Quiroga S.R.L. contra Distribuidora NortePacasmayo S.R.L. por supuesto abuso de posición de dominio en las modalidades dediscriminación de precios y ventas atadas según lo establecido en el DecretoLegislativo Nº 701.

Después de haberse ofrecido a las partes la oportunidad para dar a conocer suspuntos de vista en relación al asunto de la materia; luego de actuarse las pruebasofrecidas y tomando en cuenta el Informe Técnico Nº 006-2003-INDECOPI/CLC de laSecretaría Técnica:

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. (en adelante, DINO S.R.L.) es una empresasubsidiaria de la empresa Cementos Pacasmayo S.A.A. que inició operaciones en1995 con el objeto de comercializar y distribuir materiales de construcción.

2. Como parte de su estrategia comercial y con el objeto de ampliar su red dedistribución la empresa ha establecido mediante Contratos de RepresentaciónComercial (en adelante, contratos de afiliación) una red de sub-distribuidores“afiliados” en las principales ciudades del norte del país.

II. DENUNCIA Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

3. Con fecha 16 de enero de 2001, Depósito Santa Beatriz S.R.L. presentó unadenuncia ante la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la Comisión) encontra de DINO S.R.L. por presunto abuso de posición de dominio en el mercadode distribución de cemento y otros materiales de construcción en el departamentode Piura.

4. Depósito Santa Beatriz S.R.L. señaló en su denuncia que para comercializarcemento necesariamente tiene que recurrir a la denunciada puesto que en todo el

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norte del Perú, desde Chimbote hasta Tumbes, la distribución de CementoPacasmayo está a cargo de dos empresas: DINO S.R.L. y Romero Trading S.A..

5. Respecto a las modalidades de abuso de posición de dominio denunciadas, ladiscriminación de precios se estaría llevando a cabo en virtud de los contratos deafiliación suscritos entre DINO S.R.L. y sub-distribuidores de la zona, según loscuales a dichos sub-distribuidores afiliados se les otorgaría menores precios decemento que a aquellos no-afiliados.

6. Al respecto, la denunciante señaló que dicha discriminación no tendría justificación

comercial que la sustente toda vez que ella adquiere volúmenes de cementomayores que la mayor parte de los afiliados y realiza sus pagos al contado y poradelantado mientras los afiliados gozan de un crédito de cinco días.

7. Asimismo, la empresa denunció que el contrato incluye la obligación para lasempresas afiliadas de proveerse de otros materiales de construcción, además delcemento, exclusivamente de DINO S.R.L..

8. El 29 de enero de 2001, las empresas Eleodoro Quiroga Ramos S.R.L. yComercial Quiroga S.R.L. presentaron una denuncia ante la Comisión en contra delas empresas DINO S.R.L. y Cementos Pacasmayo S.A.A. por presuntasinfracciones a los artículos 5º y 6º del Decreto Legislativo Nº 701. Dicha denunciase refería a las mismas presuntas infracciones que estaría llevando a cabo DINOS.R.L. denunciadas por Depósito Santa Beatriz S.R.L. y añadía una supuestanegativa injustificada a vender el cemento por parte de Cementos PacasmayoS.A.A..

9. El 02 de febrero de 2001, mediante Resolución Nº 003-2001-INDECOPI/CLC, laComisión acordó admitir a trámite la denuncia de Depósito Santa Beatriz S.R.L. encontra de DINO S.R.L. por supuesto abuso de posición de dominio en lasmodalidades de discriminación de precios y ventas atadas.

10. En la misma fecha, mediante Resolución Nº 004-2001-INDECOPI/CLC, laComisión acordó admitir a trámite la denuncia presentada por Eleodoro QuirogaRamos S.R.L. y Comercial Quiroga S.R.L. en contra de DINO S.R.L. y acumulareste procedimiento al iniciado por Depósito Santa Beatriz S.R.L. al referirse a lasmismas supuestas infracciones. Asimismo, la Comisión acordó no admitir a trámitela denuncia en contra de Cementos Pacasmayo S.A.A. al no haberse acreditadolos medios probatorios necesarios para iniciar un procedimiento.

11. Mediante escrito de descargos del 26 de febrero de 2001, la empresa DINO S.R.L.solicitó que se le imponga a los denunciantes las sanciones establecidas en elartículo 22 del Decreto Legislativo Nº 701 al considerar que las presentesdenuncias resultaban maliciosas.

12. Entre el 20 y 22 de marzo de 2003, representantes de la Secretaría realizaron unviaje a la ciudad de Piura a fin de realizar entrevistas con diversos agentes delmercado y recabar así mayores elementos de juicio para la evaluación delpresente caso1.

1 Las entrevistas incluyeron a representantes de las partes, de las empresas afiliadas y de terceros.

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13. Finalmente, el 26 de marzo de 2003, la Comisión realizó una audiencia con laspartes en donde éstas tuvieron oportunidad de exponer sus argumentos de hechoy de derecho directamente frente a la propia Comisión. A dicha diligencia asistieronrepresentantes de DINO S.R.L., Eleodoro Quiroga Ramos S.R.L. y ComercialQuiroga S.R.L., no asistiendo ningún representante de Depósito Santa BeatrizS.R.L.. La Audiencia se realizó con la presencia de los señores miembros: CésarGuzmán-Barrón Sobrevilla, Carlos Hamann Pastorino, Mario Gallo Gallo, AlfredoFerrero Diez-Canseco y Luis Felipe Arizmendi Echecopar.

III. EMPRESAS INVOLUCRADAS

Denunciantes

14. Depósito Santa Beatriz S.R.L. es una empresa dedicada a la comercialización demateriales de construcción y acabados como cemento, fierro de construcción,planchas, tuberías, alambres, clavos, calaminas y pisos cerámicos entre otros, enla ciudad de Piura. Los productos en su mayoría son adquiridos directamente a losfabricantes salvó en el caso del cemento en el que la empresa compra a DINOS.R.L.. La empresa brinda servicios adicionales como asistencia técnica,transporte, cambio y devolución de productos. Depósito Santa Beatriz empezóoperaciones como Sociedad Anónima en 1987 y a partir de 1991 opera comoSociedad de Responsabilidad Limitada.

15. Las empresas Eleodoro Quiroga Ramos S.R.L. y Comercial Quiroga S.R.L. sededican a la comercialización y distribución de diversos materiales de construcción,acabados, artículos de ferretería etc. como cemento, fierro de construcción, fierroindustrial, cerámica, pinturas, entre otros. en las ciudades de Piura y Sullanarespectivamente. Los productos en su mayoría son adquiridos directamente a losfabricantes salvo en el caso del cemento en el que las empresas compran a DINOS.R.L.. Las empresas del Grupo Quiroga participan del mercado del departamentode Piura hace más de 35 años.

Denunciada

16. DINO S.R.L. es una empresa vinculada a Cementos Pacasmayo S.A.A. que seencarga de la distribución de la producción de esta fábrica. Adicionalmente DINOS.R.L. comercializa otros materiales de construcción como ladrillos, concreto,agregados, fierro corrugado, calaminas, tubos PVC, conductores eléctricos,tanques de agua, alambres, clavos, soldaduras, herramientas entre otros.

IV. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO

17. El objeto del procedimiento consiste en determinar si DINO S.R.L. ha realizadoprácticas que configuran un abuso de posición de dominio en las modalidades dediscriminación de precios y ventas atadas, vulnerando de esta manera lo dispuestoen el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701.

V. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

18. Siendo que las conductas denunciadas constituirían modalidades de abuso deposición de dominio, antes de analizar las prácticas concretas materia de ladenuncia, será necesario establecer si la empresa denunciada goza de posición de

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dominio en el mercado. Siendo que la posición de dominio de un agenteeconómico se define en relación a un determinado mercado geográfico en el cualinteractuan la oferta y la demanda de un producto específico y de sus sustitutoscercanos, para determinar si la empresa denunciada goza de una posición dedominio en el mercado, será necesario determinar, primero, cuál es el productorelevante y, segundo, establecer la delimitación geográfica del mercado.

19. Una vez establecida la posición de dominio de la empresa denunciada en elmercado relevante, se iniciará el análisis de las prácticas denunciadas, en estecaso, el establecimiento de condiciones desiguales para prestaciones equivalentesen la venta de cemento y la implementación de ventas atadas por parte de DINOS.R.L.. Finalmente, resultará necesario analizar los efectos de las prácticasdenunciadas sobre el mercado y la competencia.

5.1 Mercado Relevante

5.1.1 El producto y sus sustitutos

20. La determinación del mercado de producto pretende establecer cuál es el conjuntode productos que compiten entre sí o son potenciales competidores. De producirseun incremento de precios pequeño pero significativo y no transitorio en el conjuntode productos seleccionado como relevante sin que esto provoque que losconsumidores opten por terceros productos, el mercado de producto estaráadecuadamente definido. La decisión de los consumidores de cambiar de productoante el incremento del precio del producto que venían consumiendo tomará encuenta las características y usos de los posibles sustitutos así como el precio delos mismos.

21. En el presente caso, previamente al análisis del producto relevante, cabe señalarque la relación distribuidor – sub distribuidor - consumidor final subyacente,determina que los efectos de las supuestas prácticas anticompetitivas en el nivelde ventas de mayorista a minorista redunden en los consumidores finales de losproductos comercializados.

22. De ahí que, si la relación bajo análisis es la existente entre distribuidor y sub-distribuidor, los productos sustitutos para estos últimos estarán influenciados odeterminados por las preferencias del consumidor final, dado que el sub-distribuidor (al igual que el distribuidor) siempre tomará en cuenta el mercado dereventa. Por lo tanto, la determinación del producto relevante debe centrarse eneste último mercado.

23. En el presente caso, las empresas Depósito Santa Beatriz S.R.L., EleodoroQuiroga Ramos S.R.L. y Comercial Quiroga S.R.L. denunciaron una presuntapráctica discriminatoria por parte de DINO S.R.L. referida a la distribución de loscementos Tipo 1, 1Co y MS de la fábrica Cementos Pacasmayo S.A.A.. De igualmanera se denunció que los contratos de afiliación a la red de distribución de DINOS.R.L presentarían una cláusula de atadura de otros materiales de construcción alcemento.

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24. De la información contenida en el expediente se descarta la inclusión de loscementos blancos en el mercado de producto relevante para el presente caso porsus características, uso, costos de producción y precio final.

25. Dentro de los cementos grises comercializados en el país existen diversos tiposque se detallan en el Cuadro Nº 01 a continuación:

Cuadro Nº 01Tipos de cemento portland gris según usos y aplicaciones

TIPOS DE CEMENTO Normas Técnicas CARACTERÍSTICAS APLICACIONES

Cemento Portland Tipo 1 ASTM C 150 NTP 334.009

De uso común, para usos que norequieran propiedades específicas.

Estructuras de edificios, conjuntoshabitacionales, puentes y obrasconstruídas sobre terreno concontenido menor a 150 ppm desulfato soluble en agua.


De uso especialmente cuando sedesee moderada resistencia a lossulfatos o moderado calor dehidratación para evitar fisuracionespor expansión.

Puentes, obras portuarias, tubosde concreto, alcantarillado, obrasen suelos ácidos o con aguassubterraneas con contenidos delorden de 150-1500 ppm.


De uso en ambientes donde serequiera de alta resistencia a lossulfatos.

Obras hidráulicas y marítimas.Canales, alcantarillado en contactocon suelosácidos y/o aguassubterráneas de exposición severa(1,500-10,000 ppm de sulfatossolubles en agua).

Cemento Portland Puzolánico Tipo 1P

ASTM C 595 NTP 334.090

Cemento adicionado con puzolánahasta 40%. Especial para ambientescálidos y lluviosos. Posee mayorplasticidad e impermiabilidad ymoderada resistencia.

Estructuras de edificios, conjuntoshabitacionales, puentes y obrasconstruídas en ambientes cálidos ylluviosos.

Cemento Portland Puzolánico Tipo 1PM

ASTM C 595 NTP 334.090

Cemento adicionado con puzolánahasta 15%. De uso en ambientesdonde se requiera de moderado calorde hidratación y/o moderadaresistencia química a los sulfatos yaguas carbonatadas.

Estructuras de edificios, conjuntoshabitacionales, puentes. Presas deconcreto, cimentaciones masivas,muros de contención en mediosagresivos,canales, obras dedesague.

Cemento Portland Tipo MS ASTM C 1157 NTP 334.082

De uso común. Cemento adicionadocon escoria de alto horno. Especialpara ambientes humedos ysalitrosos donde se requieremoderada resistencia a los sulfatos.Posee moderado calor dehidratación.

Concretos para estructuras,cimientos y pisos.

Cemento Portland Tipo 1 Co ASTM C 1157 NTP 334.090

De uso común. Cemento adicionadocon microfiller calizo hasta unmáximode 30%. Cuando se requiereun mejor acabado por sutrabajabilidad y plasticidad.

Estructuras de edificios, conjuntoshabitacionales, puentes, etc.

Fuente: ASOCEM, Cementos Lima S.A., Cementos Pacasmayo S.A.A.Elaboración: ST/CLC-INDECOPI

26. Como se desprende del cuadro anterior, cada tipo de cemento está destinado asatisfacer la demanda de los consumidores según sus características yaplicaciones. El Tipo 1 es para usos comunes, demandado para construcciones(casas y edificios), por el público en general, grandes y pequeñas constructoras.Los Tipos 2 y 5 por sus características son cementos que proporcionan resistenciaa los sulfatos y resultan aplicables en construcciones en contacto con agua (obrasportuarias, hidráulicas y marítimas).

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27. Dentro de los cementos adicionados, el Tipo 1Co es el cemento Tipo 1 mejoradopara una mayor trabajabilidad. El tipo MS se caracteriza por ser más resistente alos sulfatos y salitres, a la compresión y a las fisuras de origen térmico que el Tipo1. Por su parte los tipos puzolánicos (1P y 1PM) son más resistente a los sulfatos ysalitres, a la compresión y a las fisuras de origen térmico que el Tipo 1, teniendo laparticularidad de poseer mayor impermeabilidad (por lo que resultan adecuadospara ambientes cálidos y lluviosos). Adicionalmente los cementos puzolánicosinhiben las reacciones álcali-agregado que podrían provocar fisuras en el cemento.

28. De acuerdo a información estadística de los patrones de consumo de los diversostipos de cemento en los últimos siete años, en la zona de influencia de CementosPacasmayo S.A.A., el consumo del cemento Tipo 1 ha sido sustituidosignificativamente por el consumo de los cementos Tipo MS y 1Co que resultan dede usos y aplicaciones comunes para construcciones en general.

29. De la evaluación de los precios de los distintos tipos de cemento se tiene que porlas diferencias de precios existentes los Tipos 1, MS y 1Co no serían sustitutos delos Tipos 2 y 5 cuyos precios, tomando como referencia los precios de CementosPacasmayo S.A.A., están entre 9% y 20% por encima de los precios de losprimeros.

30. En relación al cemento Tipo 1P, las diferencias de precios respecto a los Tipos 1,MS y 1Co no resultan determinantes para pronunciarse sobre su inclusión o nodentro del mismo mercado relevante que dichos tipos de cemento. Sin embargo, apesar que los cementos puzolánicos 1P y 1PM actualmente no son consumidos envolúmenes significativos en el norte del país, potencialmente sí representanproductos sustitutos a los Tipos 1, 1Co y MS puesto que satisfacen las mismasaplicaciones e incluso cuentan con las características de moderada resistencia alos sulfatos que resulta adecuada para el tipo de suelo de la zona norte,caracterizada por la presencia de suelos con concentración importante de sulfatos.

31. Considerando las características, aplicaciones, precios y volúmenescomercializados de los diferentes tipos de cemento, la Comisión concluye que elmercado de producto relevante para el presente caso está constituido por loscementos Tipo 1, 1Co, MS, 1P y 1PM para sub-distribución o reventa.

5.1.2 Mercado Geográfico

32. Delimitar geográficamente el mercado relevante equivale a determinar el áreageográfica en donde se encuentran las fuentes alternativas a las que eldenunciante podría acudir si el precio del producto relevante se incrementara enun monto pequeño pero significativo y no transitorio. Para definir el mercadogeográfico relevante es necesario evaluar no sólo las posibilidades o limitacionesque enfrentan los proveedores alternativos para atender al comprador, sinotambién la capacidad que tiene este último de abastecerse de distintosproveedores.

33. De la evaluación de la posibilidad de las denunciantes de proveerse de fábricasinternacionales de cementos la Comisión comprobó que los niveles de importacióny exportación de los productos relevantes en relación a las ventas internas sonpoco significativos, señalando una mínima presencia de cementos importados en

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el mercado nacional y un bajo volumen de exportación de los mismos. Así, el ratioimportación-ventas internas se mantiene por debajo de 1.6% mientras que el ratioexportación-ventas internas se mantiene por debajo de 10.1% para los años 1998a 2002.

34. Asimismo, de la evaluación de la incidencia del costo de transporte en lasimportaciones de cemento realizadas en los años mencionados se tiene que éstaes significativa lo que explicaría el escaso flujo comercial de este producto conotros países. Cabe resaltar que es de amplio conocimiento que productos como elcemento de bajo precio en relación a su volumen o peso determinan que suscostos de transporte tengan mayor incidencia sobre el valor del productogenerando así mercados geográficos más restringidos.

35. Durante el procedimiento la denunciada sostuvo que los denunciantes podíanabastecerse de cementos desde el Ecuador. Sin embargo, ha quedado acreditadoen el expediente que no existe registro de la comercialización de cementoecuatoriano en Piura y de acuerdo a las preferencias de los consumidores de estaregión la introducción de dichos productos resulta difícil de lograr. En ese sentido,la denunciante Depósito Santa Beatriz S.R.L. acreditó las opiniones de sus clientesrespecto a la negativa de adquirir dichos productos y la propia Secretaría comoparte de la diligencia realizada en el departamento de Piura consultó a los diversosagentes sobre la comercialización en el pasado y la posibilidad futura decomercializar productos ecuatorianos, obteniendo como respuesta un totaldesconocimiento de dicha posibilidad y/o la confirmación de la dificultad deintroducción de dichos productos dado el posicionamiento de los productos deCementos Pacasmayo S.A.A.. en la zona y la identificación del consumidor condichos productos.

36. Adicionalmente, cabe señalar que factores como las características físicas delproducto ecuatoriano que posee un envasado en bolsas de 50 kg. mientras elstandard nacional es el envasado en bolsas de 42.5 kg que podría generar ciertareticencia de los consumidores nacionales y la mayor puntuación otorgada alcemento nacional en concursos públicos2 restringen la entrada de cemento desdeEcuador.

37. Finalmente, respecto a la posibilidad de obtener el producto relevante de otrasfábricas o distribuidores a nivel internacional, es importante resaltar que ladefinición de mercado geográfico relevante también debe tomar en cuenta lacapacidad de los denunciantes de recurrir a dichas fuentes de provisióninternacional. Al respecto, es opinión de esta Comisión que siendo losdenunciantes empresas de mediana escala en la comercialización de cementos ymateriales de construcción en el departamento de Piura, dichas empresas no seencuentran en capacidad financiera para realizar dichas operaciones deimportación ni poseen, en dicho departamento o en las zonas cercanas, la

2 Efectivamente, la Ley N ° 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, del 19de junio de 1999, en su artículo único señalaba que para la aplicación del artículo 31° de la Ley N°26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, referido a la reglamentación de la evaluación ycalificación de las propuestas en los procesos de adquisición de bienes o servicios por parte del Estado ypara efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregaría un 10% adicional a la sumatoria de lacalificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes elaborados dentro del territorionacional, conforme al Reglamento de la materia. Posteriores modificaciones han establecido en 20% elmonto de la bonificación.

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infraestructura portuaria necesaria para realizar importaciones del productorelevante que les resulten rentables.

38. Del análisis realizado sobre la posibilidad de abastecimiento de los denunciantesde fábricas cementeras internacionales se concluye que el mercado geográfico noexcede las fronteras nacionales.

39. Del análisis de la posibilidad de abastecimiento de la fábrica de Cementos LimaS.A. ubicada en el departamento de Lima, se concluye que dado los niveles deprecios ex –planta de Cementos Lima S.A. y Cementos Pacasmayo S.A.A., suubicación y los costos de transporte vigentes los productos de ambas fábricascompetirían únicamente en un punto intermedio entre las mismas (entre Casma yTrujillo) siendo muy difícil que los productos de Cementos Lima S.A. lleguen aprecios que les resulten rentables a los comercializadores en el departamento dePiura3. Por lo tanto, la fábrica de Cementos Lima S.A.A. queda excluida delmercado geográfico relevante para el presente caso.

40. Lo anterior es confirmado por propias declaraciones de Cementos PacasmayoS.A.A. que señaló que “Unicamente en la zona de Chimbote- Casma- Huarmey laempresa proporciona el servicio de transporte con su flota propia y aplica undescuento especial a los distribuidores que atienden dichas zonas, ya que estánexpuestos a una mayor competencia proveniente del sur”4, que “Cementos Limacompite en cierta medida con la Compañía en el departamento de Ancash.”5 y que“es muy difícil que Cementos Lima pueda competir con Cementos Pacasmayo enTrujillo o Chiclayo porque el costo de transportar el cemento desde Lima a esasciudades lo hace prohibitivo frente a la proximidad de Pacasmayo a ese mercado”6

41. Por otro lado, Cementos Pacasmayo S.A.A. actualmente posee cincodistribuidores: DINO S.R.L., Romero Trading S.A., Inversiones Mochica S.A.,Distribuciones M. Olano S.A.C. y Chong Olivar Salvador Bernardo (DepósitoMiramar). Cada distribuidor tiene una “zona asignada”, es decir, uno o másdepartamentos en donde el distribuidor podrá comercializar los productos deCementos Pacasmayo S.A.A..

42. Resulta claro que la asignación de territorios exclusivos para la distribución de losproductos restringe la posibilidad de los denunciantes de abastecerse de aquellosdistribuidores que no están autorizados para las zonas en donde ellos se ubican.En tal sentido, aquellos distribuidores diferentes de DINO S.R.L. y Romero TradingS.A. (Inversiones Mochica S.A., Distribuciones M. Olano S.A.C. y Chong Olivar) noconstituyen una alternativa factible de provisión para los denunciantes dado quelas zonas de distribución asignadas por Cementos Pacasmayo S.A.A. a éstos noincluyen el departamento de Piura.

3 De acuerdo a los costos de transporte calculados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones losproductos de Cementos Lima S.A. se comercializarían a un precio entre 9.3% y 15.1% más alto que losproductos de Cementos Pacasmayo S.A.A.. De acuerdo a información de costos de transporte provistapor las partes los productos de Cementos Lima S.A. se comercializarían a un precio entre 7.6% y 14.6%más alto que los productos de Cementos Pacasmayo S.A.A..4 Escrito de Cementos Pacasmayo S.A.A. de fecha 27 de marzo de 2001.5 Memoria 2001 de Cementos Pacasmayo S.A.A. pag. 226 Entrevista a Lino Abram Caballerino, Gerente General de Cementos Pacasmayo S.A.A.. RevistaMillonario. Marzo 2000.

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43. Asimismo, la organización de la red comercial de DINO S.R.L. ha asignadosucursales comerciales a nivel departamental, las mismas que tienen como funciónabastecer la demanda de cada uno de los distintos departamentos. Así las cosas,la demanda de las ciudades ubicadas en el departamento de Piura será abastecidaa través de la sucursal de DINO S.R.L. en la ciudad de Piura. Siendo que losdenunciantes no tienen la posibilidad de contratar con otros distribuidores que notengan dentro de su zona asignada el departamento de Piura y que aquellosdistribuidores cuya zona asignada incluye dicho departamento (DINO S.R.L. yRomero Trading S.A.) mantienen oficinas comerciales en la ciudad de Piuracuando las denunciadas o cualquier empresa de sub-distribución ocomercialización minorista ubicada en el departamento de Piura desea adquirir elproducto relevante se dirigirá a la sucursal de DINO S.R.L. en Piura para realizar eltrato comercial respectivo teniendo cómo única alternativa a la sucursal de RomeroTrading S.A. en dicha ciudad.

44. De acuerdo al análisis realizado, considerando los flujos comercialesinternacionales, los flujos comerciales nacionales, la evaluación de costos detransportes, la asignación de territorios exclusivos y en general la configuración dela red de distribución de Cementos Pacasmayo S.A.A. la Comisión concluye que elmercado geográfico relevante para el presente caso está referido únicamente aldepartamento de Piura.

45. Una vez delimitado el mercado relevante para el presente caso al mercado dedistribución de cementos Tipo 1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento de Piura,corresponde analizar la existencia de posición de dominio por parte de DINOS.R.L. dentro de este mercado relevante.

5.2 Posición de Dominio

46. El artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 701 señala que: “Se entiende que una ovarias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando puedenactuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores,compradores, clientes o proveedores (…)”.

El mismo artículo lista una serie de factores que otorgan una posición dominanteen el mercado: “(…) la participación significativa de las empresas en los mercadosrespectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios,el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores afuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución”.

47. Del total de compras de los dos distribuidores autorizados para el departamento dePiura, DINO S.R.L. adquiere y distribuye el 87% de la producción de CementosPacasmayo S.A.A. mientras que Romero Trading S.A. adquiere y distribuyeúnicamente el 13%. Asimismo DINO S.R.L. posee una participación de mercado enel departamento de Piura de alrededor 81% mientras que Romero Trading S.A.posee el restante 19%. De lo anterior se desprende que el mercado piurano dedistribución de cementos es uno altamente concentrado.

48. La alta participación de mercado de DINO S.R.L. medida tanto en adquisicionestotales desde Cementos Pacasmayo S.R.L. como específicamente dentro deldepartamento de Piura resultan un indicador importante en la determinación de laposición dominante de la empresa en el mercado relevante. Asimismo, que DINO

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S.R.L. enfrente únicamente competencia de una sola empresa (Romero TradingS.A.) y que esta segunda posea un porcentaje significativamente menor (19%frente a 81%) que el porcentaje de mercado de DINO S.R.L. refuerza la hipótesisde existencia de posición dominante por parte de esta última.

49. Respecto a la posibilidad de entrada de una nueva empresa distribuidora de losproductos de Cementos Pacasmayo S.A.A. en el departamento de Piura, dichaposibilidad estará sujeta primero a la obtención de un contrato de suministro con lamencionada empresa. Sin embargo, en los últimos años el número dedistribuidores lejos de incrementarse ha ido disminuyendo y concentrándose enuna o dos empresas para la mayoría de departamentos del norte del país(generalmente DINO S.R.L. y Romero Trading S.A.). Al parecer esta evolucióncorrespondería a la política de la empresa cementera de mantener principalmenteun sólo distribuidor que sería su empresa vinculada DINO S.R.L..

50. Así las cosas, la única alternativa actual, de corto y mediano plazo a la adquisiciónde cementos a DINO S.R.L. es la empresa Romero Trading S.A.. Sin embargo,esta empresa mantiene una cuota de mercado menor al 20% a lo largo del tiempo.Además, dicha empresa posee un amplio giro de negocio en donde la distribuciónde cementos es un elemento adicional y no representa el giro principal de laactividad de la misma.

51. Otro factor adicional para la determinación de la existencia de posición dominantepor parte de DINO S.R.L. se refiere al respaldo económico y financiero que leotorga ser una empresa subsidiaria de Cementos Pacasmayo S.A.A. y partícipe delGrupo Hochschild.

52. Por otro lado, un elemento adicional en la evaluación de una posición dominanteen el presente caso se refiere al desarrollo de una red de distribución a escalaregional7. El hecho de que DINO S.R.L. posea una red comercial con oficinas enlas principales ciudades del norte del país cuyos volúmenes comercializados leconceden un descuento por unidad de producto en sus compras a CementosPacasmayo S.A.A., es también un factor que permitiría a la empresa denunciadaactuar con independencia de sus competidores en el mercado de distribución decementos al no existir otra empresa con dicha capacidad.

53. De acuerdo a la participación en las adquisiciones de cemento a CementosPacasmayo S.A., la participación de mercado en la distribución de cementos en eldepartamento de Piura, la baja probabilidad de entrada de un nuevo distribuidoren el mercado relevante, el acceso a fuentes de financiamiento y el desarrollo deuna red de distribución a escala regional, la Comisión considera que DINO S.R.L.S.R.L. posee la capacidad de actuar independientemente de competidores yclientes, es decir, la empresa denunciada ostenta posición de dominio dentro delmercado relevante.

54. Cabe señalar que, la sola tenencia de posición de dominio no es un aspecto por simismo pernicioso. En efecto, ni la concentración de un mercado, ni en el extremo,la formación de un monopolio es algo sancionable por la legislación de

7 En la actualidad la red de comercialización de DINO S.R.L. incluye: 12 sucursales, en igual número deciudades (Tumbes, Piura, Cajamarca, Chiclayo, Pacasmayo, Trujillo, Chimbote, Tarapoto, Moyobamba,Rioja, Yurimaguas e Iquitos) y 91 sub-distribuidores afiliados.

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competencia nacional. Lo que resulta observable y sancionable es que unaempresa en dicha posición dentro de determinado mercado abuse de lamencionada condición.

55. Una vez determinado que DINO S.R.L. tiene posición de dominio en el mercadorelevante corresponde analizar, a continuación, si las prácticas denunciadasconstituyen prácticas de abuso de posición de dominio de acuerdo a lo previsto enel Decreto Legislativo Nº 701.

5.3 Análisis de las Prácticas

56. Habiéndose determinado la existencia de posición de dominio por parte de laempresa denunciada dentro del mercado relevante, corresponde analizar si lasprácticas denunciadas (discriminación de precios y ventas atadas) constituyen unabuso de dicha posición de privilegio en el mercado. En tal sentido, se deberádeterminar si:

i) DINO S.R.L. abusa de su posición de dominio mediante el establecimientoen sus relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestacionesequivalentes, específicamente mediante una discriminación de precios, quepueda poner en desventaja a unos competidores frente a otros (Inciso b delartículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701).

ii) DINO S.R.L. abusa de su posición de dominio mediante la subordinación dela celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementariasque, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guardarelación con el objeto de tales contratos (Inciso c del artículo 5 del DecretoLegislativo Nº 701).

iii) Una o ambas de las prácticas denunciadas como abuso de posición dedominio generan perjuicios para el interés económico general (Artículo 3 delDecreto Legislativo Nº 701).

57. Previamente al análisis de cada una de las prácticas denunciadas correspondeseñalar que ambos aspectos tienen su origen en el desarrollo de la red comercialde DINO S.R.L. a través de la celebración de contratos de afiliación. Al respecto, ladiscriminación de precios denunciada proviene de los precios menores que DINOS.R.L. otorga a los sub-distribuidores afiliados respecto a los precios que otorga alos no afiliados. Por su parte, la atadura denunciada proviene del requisitocontractual para los afiliados de proveerse exclusivamente de DINO S.R.L. ademásdel cemento, de otros materiales de construcción. De acuerdo a ello, correspondeiniciar la presente sección con el análisis del contrato de representación comercialque originaría ambos supuestos de abuso de posición de dominio.

5.3.1 El Contrato de Afiliación de DINO S.R.L.

58. . El contrato de afiliación establece una serie de contraprestaciones a sercumplidas tanto por el afiliado como por DINO S.R.L.. Las principalescontraprestaciones contenidas en el contrato se listan en el Cuadro Nº 02 acontinuación:

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Cuadro Nº 02Contraprestaciones del Contrato de Afiliación

Fuente: Contrato de Representación ComercialElaboración: ST-CLC/INDECOPI

59. Al respecto, un tema central en el contrato de afiliación se refiere al compromisodel afiliado de adquirir exclusivamente de DINO S.R.L. los productos que éstedistribuye. En tal sentido la cláusula 2.1 del contrato establece lo siguiente:

“La representación comercial que por este contrato se acuerda, es de carácterexclusivo respecto del AFILIADO, entendiéndose que ésta (sic) solo (sic) podráadquirir LOS PRODUCTOS a DINO, obligándose como consecuencia de ello, ano comprar de terceros (directa o indirectamente) productos iguales, similareso sustitutos a los que distribuya a nombre de DINO…”8

60. De acuerdo a la cláusula anterior todo afiliado deberá abastecerse, de aquellosproductos que DINO S.R.L. comercialice, únicamente de dicha empresa. Siempre ycuando DINO S.R.L. esté en capacidad de satisfacer la demanda de los afiliadosde cementos y los otros materiales de construcción que él distribuye, él será elexclusivo proveedor. En aquellos casos en los cuales por motivos atribuibles aDINO S.R.L. no pueda satisfacer determinada demanda o el afiliado deseecomercializar productos que DINO S.R.L. no distribuye y que no sean iguales,similares o sustitutos de los que distribuye DINO S.R.L. el afiliado tiene la libertadde recurrir a otro proveedor.

61. Adicionalmente a lo anterior, el contrato establece que con objeto de que losafiliados, mantengan niveles de existencias para poder satisfacer la demanda delos consumidores finales “…DINO fijará, con un criterio de eficiencia dedistribución, montos mínimos de adquisición, que deberán ser respetados por elAFILIADO como obligación esencial del presente contrato”9.

62. De acuerdo a información que obra en el expediente, los requerimientos de montosmínimos de adquisición no son requerimientos rígidos de montos establecidos pordeterminado período de tiempo (por ejemplo: determinada cantidad de comprasemanal o mensual) sino que DINO S.R.L. monitorea los niveles de compra de losprincipales productos distribuidos por ella y procura que los afiliados adquieran enotros materiales de construcción alrededor del 25% de las compras de cementoque realizan. Ahora bien, de acuerdo a declaraciones de los afilados este requisitotampoco resulta rígido sino que el cumplimiento de dicha recomendación por parte

8 En la cláusula décimo segunda del contrato se establece una excepción a esta cláusula de exclusividadreferida a que si DINO S.R.L. no se encontrase en capacidad de abastecer a la afiliada de los productosmateria del contrato, ésta quedará en libertad de abastecerse de cualquier otro proveedor.9 Cláusula Sexta, numeral 6.1. Contrato de Representación Comercial.

¿Qué aporta DINO S.R.L.? ¿ Qué aporta el afiliado?•Cede uso gratuito de logo de DINO. •Compra exclusivamente todo de DINO.•Proporciona catálogos, folletos, afiches, etc. •Compra montos mínimos.•Brinda apoyo comercial, publicitario y técnico. •Coloca el logo de DINO en sus locales.•Ofrece un precio especial para los productos. •Cumple con directivas que DINO establezca.

•Informa a DINO acerca de ventas y stocks.•Envia a DINO copia de sus estados financieros.•Emite carta fianza bancaria por compras a crédito.

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de DINO S.R.L. está sujeto al nivel de demanda que cada afiliado enfrenta en suárea de influencia particular.

63. Por su parte, y en virtud de los compromisos adquiridos por los afiliados, DINOS.R.L. se compromete principalmente a ofrecer a los afiliados lo que el contratocalifica como “precios especiales”. Al respecto, la cláusula sétima refiere losiguiente:

“CLÁUSULA SÉTIMA: PRECIO DE LOS PRODUCTOS(…) Las partes declaran que se trata de precios especiales que DINO otorga alAFILIADO en razón de la suscripción del presente Contrato y la sumisiónexpresa al cumplimiento de sus deberes como afiliado, en particular aquellosvinculados con la exclusividad de adquisición de LOS PRODUCTOS, a lafidelidad de marca, pago puntual de sus obligaciones, otorgamiento degarantías y al volumen de compra”.

5.3.2 La discriminación de precios

64. La política comercial de DINO S.R.L. en cuanto a la formación de precios de susproductos distingue diversos tipos de clientes a quienes otorga precios diferentes.En el caso de los cementos DINO S.R.L. agrega un margen diferenciado por tipode cliente al precio ex -planta que establece su proveedor Cementos PacasmayoS.A.A.. Para aquellas ventas que realice en cada una de las ciudades donde tienesucursales la empresa adiciona el costo de transporte; sin embargo, para losclientes que lo deseen así DINO S.R.L. realizar la venta ex –planta (en la ciudad dePacasmayo) cubriendo el cliente el costo de transporte.

65. DINO S.R.L. dentro de su política de precios realiza descuentos por volumen quequedan establecidos en la diferenciación de los precios para ventas directamenteal público, comerciantes minoristas y comerciantes mayoristas. Adicionalmente, laempresa tiene un precio diferente para los afiliados, siendo para éstos eldescuento más significativo.

66. Desde un punto de vista teórico, si la discriminación de precios, tiene unajustificación en costos no resultaría una infracción a las normas de librecompetencia. El propio Decreto Legislativo Nº 701 ha querido señalarexpresamente algunos supuestos bajo los cuales una discriminación de preciosresulta justificada refiriendo que el otorgamiento de descuentos y bonificacionesque correspondan a circunstancias compensatorias como el pago anticipado o elmonto o volumen de la compra no constituyen prácticas abusivas de una posicióndominante10.

67. Asimismo, la Ley de competencia nacional requiere que la presunta prácticaabusiva tenga el efecto de generar perjuicio al interés económico general para

10 Artículo 5, Decreto Legislativo Nº 701: “Son casos de abuso de posición de dominio: (...) b) Laaplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, quecoloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posiciónde dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comercialesgeneralmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias,tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general en todoslos casos en que existan iguales condiciones”.

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constituir un acto o conducta factible de ser sancionada o prohibida por laautoridad de competencia nacional11.

Justificaciones de la discriminación de precios

68. De acuerdo a lo señalado por la denunciada, se puede agrupar las justificacionesde ahorro de costos, que permitirían el establecimiento de un precio menor paralos afiliados, en las siguientes cuatro categorías: i) Realización de publicidad yeventos, ii) compras exclusivas y planificadas, iii) flujo de información de losafiliados a DINO S.R.L. y iv) ahorro de costos de instalar una sucursal. Acontinuación se analizará cada una de estas justificaciones.

Publicidad y eventos

69. En relación al ahorro de costos generado por la publicidad realizada por losafiliados al utilizar el logo de DINO S.R.L. como signo distintivo de sus empresas,resulta cierto que producto del Contrato de Afiliación se garantiza la difusión de lamarca de DINO S.R.L. y de las marcas de los productos que ésta comercializa enlas diversas localidades en donde tienen presencia los afiliados. Los afiliadosutilizan dichos logos en las paredes de sus locales, unidades de transporte yuniformes de sus empleados.

70. Asimismo, la difusión de la marca de DINO S.R.L. se produce a través de lautilización del logo de ésta en tarjetas, facturas, proformas y papel membreteadode las empresas afiliadas. En el mismo sentido, la difusión del nombre y logo deDINO S.R.L. se realiza a través de los avisos publicitarios de las empresasafiliadas.

71. Por otro lado, DINO S.R.L. ha señalado que los afiliados facilitan la realización deeventos de difusión de sus productos. De acuerdo a la denunciada los afiliadosorganizan charlas técnicas para albañiles, ingenieros y constructores compartiendogastos de convocatoria por prensa escrita y radial, volantes e invitaciones, coffeebreak, alquiler de local, artículos promocionales, material didáctico o folletría,certificados, etc.. En particular, la denunciada ha señalado que los afiliados facilitanel funcionamiento del programa “El Club del Constructor” mediante la inscripciónde los miembros del Club, el canjeo de premios en sus locales y la difusión delmismo mediante charlas y publicidad.

72. De acuerdo a lo anterior, resulta también cierta la colaboración que realizan losafiliados para la organización de eventos de difusión de los productoscomercializados por DINO S.R.L.. Sin embargo, en función de la evidenciaalcanzada por la denunciada dichos eventos se concentrarían en la difusión de losproductos de Cementos Pacasmayo S.A.A. (en especial ladrillos, adoquines yconcreto), empresa matriz de DINO S.R.L., y la organización de dicho eventos dedifusión se concentrarían en unos pocos afiliados participando DINO S.R.L.económica y técnicamente de la realización de los mismos.

11 Artículo 3, Decreto Legislativo Nº 701: “Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con lasnormas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, queconstituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen lalibre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorionacional”.

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73. Finalmente, la Comisión es de la opinión que la realización de eventos de difusióncon las características descritas podrían ser organizados por cualquier sub-distribuidor, por ejemplo los denunciantes, que comercialice los productosdistribuidos por DINO S.R.L. y desee beneficiarse de la difusión y publicidad de losmismos, sin necesidad de estar estos afiliados a la red comercial de DINO S.R.L..

74. Del análisis de la realización de publicidad de la marca de DINO S.R.L. a través delos afiliados y de los eventos de difusión organizados con los afiliados se puedeconcluir que en el primero de los casos sí existe un ahorro cierto de costos a travésde la publicidad que el afiliado realiza en las paredes de sus locales, unidades detransporte, avisos publicitarios y documentos propios de la empresa (facturas,boletas, papel membretado, tarjetas, etc.). En el segundo de los casos (realizaciónde eventos) no resulta del todo claro el ahorro de costos proporcionado por losafiliados ya que DINO S.R.L. participa económica y técnicamente de laorganización de dichos eventos que con tales características, en opinión de laComisión, podrían ser organizados por cualquier cliente de DINO S.R.L. más aúnsi generalmente se trata de la difusión de productos de su empresa matrizCementos Pacasmayo S.A.A..

Compras exclusivas y planificadas

75. En relación al ahorro producto de las compras exclusivas y planificadas DINOS.R.L. ha señalado que el nivel de compras que le asegura mantener comoafiliadas a determinado número de empresas a escala regional le permite negociar,por volumen, precios menores con las empresas productoras que le han otorgadola distribución de sus productos.

76. En el presente caso, el descuento otorgado a los afiliados en virtud delcompromiso de abastecerse exclusivamente de DINO S.R.L. se encuentracontenido en la cláusula sétima del contrato de afiliación12. El descuento porafiliación se otorga independientemente del nivel de compras de cada afiliado, nose trata de un descuento por volumen sino que es otorgado en virtud de la firmadel contrato de afiliación. DINO S.R.L. mantiene como afiliados a empresas condiferentes capacidades de compra. Por lo anterior, puede definirse a la política dedescuentos de DINO S.R.L. como una de descuentos por fidelidad.

77. La Comisión considera que, para el presente caso, por si misma la garantía devolúmenes de compras aseguradas (producto del contrato de afiliación) genera unahorro de costos de transacción para DINO S.R.L. puesto que la empresa ya nodeberá invertir en esfuerzos para encontrar clientes y negociar sus ventas, esto es,se reducen los costos de búsqueda y negociación. Asimismo, la demandaasegurada de los afiliados no sólo a escala local sino también a escala regional lepermite a DINO S.R.L. negociar con sus proveedores menores precios factibles deser trasladados a sus clientes. De acuerdo a lo anterior, la garantía de compras

12 “CLÁUSULA SÉTIMA: PRECIO DE LOS PRODUCTOS(…) Las partes declaran que se trata de precios especiales que DINO otorga al AFILIADO en razón de lasuscripción del presente Contrato y la sumisión expresa al cumplimiento de sus deberes como afiliado, enparticular aquellos vinculados con la exclusividad de adquisición de LOS PRODUCTOS, a lafidelidad de marca, pago puntual de sus obligaciones, otorgamiento de garantías y al volumen decompra”. (El resaltado es nuestro)

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exclusivas y planificadas por parte de los afiliados constituye una posiblejustificación para el otorgamiento de menores precios para los afiliados.

Flujo de información

78. DINO S.R.L. ha argumentado que parte de la justificación del otorgamiento de unmenor precio a los afiliados se debe a que estos le garantizan un flujo deinformación sobre el mercado, precios y preferencias de los consumidores.

79. En opinión de esta Comisión, en una economía de libre mercado, la informaciónsobre qué acciones están tomando y cómo se están desempeñando loscompetidores resulta valiosa a efectos de igualar o mejorar las ofertas de éstos. Loanterior, es parte del proceso competitivo. Competidores informados de lascaracterísticas del mercado en el que se desempeñan, de los precios de lacompetencia y las preferencias de los consumidores podrán tomar decisionesconducentes a una mejor asignación de sus recursos que redunde en menoresprecios y mejores calidades de sus productos con objeto de satisfacer lasdemandas de los consumidores.

80. Ahora bien, la información dentro de los mercados es también un activo costoso.En general, no existe un mercado o competidor que actúe con informacióncompleta; sin embargo, la mayor cantidad de ésta permitirá un mejor desempeñocompetitivo de la empresa.

81. De acuerdo a lo anterior, el flujo de información (real o potencial) que los sub-distribuidores afiliados puedan conducir hacia DINO S.R.L. constituye un ahorro decostos en la obtención de la misma por parte de dicha empresa. En virtud a ello, laprovisión de información sobre el mercado, precios y preferencias de losconsumidores resultaría también una justificación válida para el otorgamiento demenores precios a los afiliados.

Instalación de una sucursal

82. En el presente caso, resulta cierto que a través de la afiliación de sub-distribuidores, DINO S.R.L. ahorra los costos de instalar sucursales en cadalocalidad en donde los afiliados mantienen presencia. Los costos que DINO S.R.L.evita mediante la afiliación se refieren al alquiler y mantenimiento del local, sueldosdel personal, transporte, almacenamiento, muestreo, mantenimiento de inventarios,publicidad entre otros.

83. De acuerdo a lo anterior, mediante la celebración de contratos de afiliación,contando con la sub-distribución de los productos que comercializa a través de losafiliados, DINO S.R.L. garantiza una presencia local y de mayor amplitudgeográfica evitando los costos de abrir y mantener oficinas y almacenes a escalalocal. Esto resultaría también una justificación válida para el otorgamiento demenores precios a los afiliados.

Análisis de las justificaciones en conjunto

84. Luego de haber analizado en detalle cada una de las principales justificacionesseñaladas por DINO S.R.L. al establecimiento de precios diferentes entre afiliados

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y no afilados, la Comisión considera que la publicidad y eventos, la fidelidad, elflujo de información y la garantía de una presencia comercial a escala local através de los afiliados significan un ahorro de costos para DINO S.R.L. que puedeexplicar un trato diferenciado en cuanto a precios dirigido a las empresas afiliadas.

85. De acuerdo a lo anterior y en función a lo establecido en el artículo 5 del DecretoLegislativo Nº 701 la presente denuncia no cumpliría con el requisito decorresponder a “la aplicación en las relaciones comerciales de condicionesdesiguales para prestaciones equivalentes…” toda vez que las prestacionesotorgadas a los afiliados y a los no afiliados no resultarían prestacionesequivalentes. El inciso b del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701 establecedicho requisito para que una diferencia de precios sea considerada como un abusode posición de dominio13.

86. En el presente caso, las afiliadas otorgan una serie de contraprestaciones a favorde DINO S.R.L. tales y como las analizadas como justificaciones (publicidad yeventos, fidelidad, información y presencia local) que no son provistas por lasempresas no afiliadas.

87. En un sentido similar ya se ha pronunciado esta Comisión en el caso de ladenuncia de la Empresa Editora El Comercio S.A. en contra de Aero ContinenteS.A. (1998) por supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad dediscriminación de precios. En dicho caso Aero Continente cobraba un precio mayora El Comercio que a algunos de sus competidores por el servicio de transporteaéreo de periódicos a provincias. La Comisión analizó que aquellos competidoresde El Comercio habían celebrado con Aero Continente un contrato de “cuenta-canje” por el cual Aero Continente otorgaba menores precios con lacontraprestación de las editoras de ofrecer descuentos similares en la publicaciónde publicidad al interior de sus periódicos. Por lo anterior la Comisión consideróque “…desde el punto de vista de la empresa denunciada existirían dosprestaciones diferenciadas: los servicios de transporte prestados a empresaseditoras con las que tiene celebradas contratos de canje y los servicios prestados aaquellas empresas con las que no tiene celebrados dichos contratos. Siendo elloasí, en los términos establecidos en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, laimposición de tarifas diferenciadas para el transporte aéreo de periódicos seencontraría justificada, en tanto se trataría de prestaciones tambiéndiferenciadas”14.

88. De similar manera, en el presente caso, DINO S.R.L. otorga un descuento en elprecio de los productos que distribuye a cambio de que el afiliado otorgue ciertascontraprestaciones a favor suyo.

13 “Artículo 5º.- (…)Son casos de abuso de posición de dominio:(…)b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso deposición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticascomerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstanciascompensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con caráctergeneral, en todos los casos en que existan iguales condiciones;”14 Resolución Nº 004-98-INDECOPI-CLC. Pág 12.

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89. Sin perjuicio de lo antes mencionado, es decir, de la existencia de justificaciones yla inexistencia, en los términos contenidos en la Ley, de prestaciones equivalentes,en el supuesto negado que dichas justificaciones no se consideren como válidasy/o las prestaciones a afiliados y no afiliados se consideren equivalentes, laComisión culminará el análisis con la evaluación de los efectos de la supuestadiscriminación con objeto de verificar si dicha práctica coloca a unos competidoresen desventaja frente a otros y genera perjuicios para el interés económico generalde acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 701.

Análisis de los efectos de la discriminación

90. La diferencia de precios existente entre los afiliados y los comerciantes mayoristas(categoría en la cual se encuentran los denunciantes) para los diversos tipos decemento ha sido S/. 0.23 para el Tipo 1, S/. 0.24 para el Tipo MS y S/. 0.23 para elTipo 1Co en promedio para los años 2001 y 2002. En términos porcentuales enpromedio las diferencias se ubican respectivamente en 1.6%, 1.7% y 1.7% conrespecto al precio para afiliados. Asimismo, este diferencial representa alrededorde 1.4% del precio del cemento al consumidor final.

91. A pesar que dichos montos en términos netos y porcentuales resultan pequeños,dada la existencia de márgenes también pequeños dentro de la industria decomercialización de cemento, dichos diferenciales podrían ser significativos almomento de obtener algún cliente o al participar de concursos públicos en dondeun menor precio es determinante para obtener un adecuado puntaje dentro delmismo.

92. De acuerdo a lo anterior, corresponde verificar cuáles han sido los posibles efectosde la permanencia de dichos diferenciales a favor de los afiliados, siempre en elsupuesto negado de que las justificaciones señaladas por la denunciada noresultan válidas y existe una discriminación ante prestaciones equivalentes.

93. En primer lugar, respecto a los niveles de venta de cemento, en los Gráficos Nº 01,Nº 02 y Nº 03 se presenta la evolución de las ventas del producto relevante paracada una de las empresas denunciantes:

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Gráfico Nº 01Ventas de bolsas de cemento15 de Depósito Santa Beatriz S.R.L.

(1999-2002)

Gráfico Nº 02Ventas de bolsas de cemento16 de Comercial Quiroga S.R.L.

(1999-2002)

15 Incluye además de los productos relevantes comercializados por la empresa (cementos Tipo 1, MS y1Co) el cemento Tipo 5, puesto que la empresa no alcanzó la información completa de maneradesagregada por tipos de cemento. Sin embargo, ello no distorsiona la evaluación estadística toda vezque el cemento Tipo 5 es de una pequeña participación en las ventas totales de cemento, alcanzando enel año 2002 únicamente el 0.1% del total de cementos comercializado por Depósito Santa Beatriz S.R.L..16 Incluye los productos relevantes comercializados por la empresa (cementos Tipo 1, MS y 1Co).

CONFIDENCIAL

CONFIDENCIAL

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Gráfico Nº 03Ventas de bolsas de cemento17 de Eleodoro Quiroga S.R.L.

(1999-2002)

94. De los gráficos presentados se puede apreciar que únicamente para el caso de la

empresa Comercial Quiroga S.R.L. se producen disminuciones repetidas en susniveles de ventas de cemento entre 1999 y 2002 determinando una caída dealrededor en dicho período. En el caso de Depósito Santa Beatriz S.R.L. seproducen sendas caídas de y en los años 2000 y 2001 para luego en el 2002incrementar su volumen de ventas en respecto al año anterior. Por el contrario,Eleodoro Quiroga Ramos S.R.L. muestra un incremento de entre 1999 y 2002teniendo un crecimiento de en el 2000, una caída de en el 2001 y un nuevoincremento de en el 2002 .

95. De lo anterior se puede concluir que las empresas denunciantes han permanecidoadquiriendo y vendiendo grandes cantidades de bolsas de cemento durante losaños analizados. De ello se puede derivar que la celebración de contratos deafiliación, iniciada en el último trimestre de 1999 y continuada durante los añosposteriores, no ha tenido un impacto negativo significativo sobre la capacidad decompetir de los denunciantes.

96. Si bien la información de ventas de Comercial Quiroga S.R.L. da cuenta de unatendencia decreciente, dicha evolución en sus ventas no puede ser atribuida enforma concluyente a las diferencias de precios establecidas entre afilados y noafiliados toda vez que en los casos de las otras dos denunciantes se verifica que,en el mismo período, las ventas de estas empresas no han sufrido mayorvariación.

17 Incluye los productos relevantes comercializados por la empresa (cementos Tipo 1, MS y 1Co).

CONFIDENCIAL

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97. En segundo lugar, de acuerdo a información respecto a ventas de cemento porcliente proporcionada por DINO S.R.L., la participación en las ventas de estaempresa de cada uno de los principales agentes del mercado de sub-distribuciónde cementos en el departamento de Piura (afiliados y no afiliados) es como sigue:

Cuadro Nº 03Participación en las adquisiciones de cemento a DINO S.R.L.

(1999-2002)

Sub-distribuidor 2000* 2001 2002Comercial Quiroga S.R.L. 12.65% 9.48% 7.74%

Eleodoro Quiroga Ramos S.R.L. 17.24% 13.99% 12.63%Depósito Santa Beatriz S.R.L. 15.85% 13.09% 12.39%

INVENSA 8.97% 0.57% 0.00%Distribuidora Oro Negro S.A.C. 11.48% 13.74% 19.48%

Abraham Marotazo 7.02% 11.25% 10.00%BEMAC S.A.C. 7.02% 5.14% 2.47%

Comercial Leo E.I.R.L. 0.00% 4.75% 11.41%Depósito San Antonio S.A.C. 0.42% 6.39% 10.00%Almacenes Palacios S.R.L. 0.60% 1.90% 2.26%

3 A S.A. 0.00% 3.05% 0.51%Ramiro Alzamora Carrasco 0.00% 0.67% 2.21%

María Silva Cedillo 0.00% 0.01% 0.00%Ferretería Salvador S.R.L. 0.00% 0.44% 0.89%

Manuel Castro López 0.00% 0.20% 0.28%Jorge Castillo Cordo 0.00% 0.00% 0.50%

Camilo Mogollón 0.00% 0.00% 0.02%Arenera Jaén S.A.C. 0.00% 0.00% 0.05%Industria Maderera 0.00% 0.00% 0.58%Idrogo Astonitas 0.00% 0.00% 0.25%

Centro Ferretero San Pedro 0.00% 0.00% 0.61%Materiales Alfa E.I.R.L. 0.00% 0.00% 0.61%

Ferretería Nieto 0.00% 0.00% 0.01%Otros 18.76% 15.35% 5.10%

Total Ventas Dino 100.00% 100.00% 100.00% *A partir de mayo de 2000. Fuente: DINO S.R.L.

Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

98. De acuerdo a la evolución de participación en las compras a DINO S.R.L. se tieneque las empresas denunciantes han venido adquiriendo de esta empresaporcentajes significativos y que no han experimentado mayor variación dentro delperíodo analizado.

99. Si bien es cierto que para las tres empresas se evidencia una pérdida departicipación de mercado del orden de 4%, es también cierto que dicha evoluciónpodría deberse al dinamismo adquirido en el mercado producto de lageneralización de los contratos de afiliación y del buen desempeño de algunos delos afiliados más importantes siendo ello resultado del propio proceso competitivo.Asimismo cabe señalar que el Cuadro Nº 03 sólo considera las ventas de DINO

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S.R.L. por cuanto si las denunciantes han mantenido otros proveedores decemento sus participaciones de mercado serían aún mayores.

100. En tercer lugar, en cuanto a la evolución de indicadores de los estadosfinancieros de las empresas denunciantes, se puede señalar que las empresasEleodoro Quiroga S.R.L. y Comercial Quiroga S.R.L. presentan una evolución deniveles de ventas totales y utilidades antes de participaciones e impuestos establese incluso con crecimiento en algunos de los años dentro del período 1999 a 200218.

101. De acuerdo a lo anterior, se registra un escaso impacto en los niveles de venta,en las participaciones de mercado y en los resultados financieros de losdenunciantes. Esto tendría su explicación en que los diferenciales de preciosexistentes entre afiliados y no afiliados pueden ser neutralizados mediante, porejemplo, la obtención de menores costos de transporte desde la fábrica y/o en laimplementación de servicios pre o post-venta adicionales. Finalmente, cabeseñalar que dentro del diseño de los contratos no se establece una prohibición oun impedimento a la existencia de arbitraje con lo que los denunciantes estarían encapacidad de reducir el diferencial de precios entre afiliados y no afiliadosadquiriendo los productos de cualquier empresa que mantenga contrato deafiliación con DINO S.R.L.. Aunque esta posibilidad podría verse reducida por losdesincentivos que tendrían los afiliados competidores directos de los denunciantesy las restricciones territoriales que dificultarían el abastecimiento desde afiliados deotros departamentos, permanecería la posibilidad de conseguir la provisión dealguna de las empresas afiliadas del departamento de Piura.

102. Del análisis de la evolución de las ventas, participaciones de mercado yresultados de estados financieros se concluye que la práctica discriminatoriadenunciada no ha tenido efectos significativos sobre ninguno de estos indicadorescon lo que no queda acreditado un daño a la competencia, en general, ni a loscompetidores denunciantes, en particular.

103. Adicionalmente, respecto a los posibles efectos discriminatorios del sistema deafiliación de DINO S.R.L. de acuerdo a los argumentos expresados dentro delprocedimiento se puede analizar hasta tres casos hipotéticos en los que laaplicación del descuento a los afiliados podría tener un efecto discriminatorio. En elCuadro Nº 04 se presentan dichos supuestos.

Cuadro Nº 04Posibles efectos discriminatorios en la venta de cementos: Casos hipotéticos

Caso Cantidad (bls.) Cliente Precio Cantidad (bls.) Cliente# 1 10000 Afiliado Menor 10000 No-Afiliado# 2 10000 Afiliado Igual 40000 Afiliado# 3 10000 Afiliado Menor 40000 No-Afiliado

Elaboración: ST-CLC/INDECOPI

104. En el Caso 1, dos empresas con iguales volúmenes de compra al mes (10000bolsas) obtendrán de DINO S.R.L. precios diferentes dependiendo si están o noafiliadas a su red comercial, siendo el precio menor para aquel cliente afiliado. Alrespecto, en opinión de esta Comisión, dicho diferencial de precios tendría

18 La empresa Depósito Santa Beatriz S.R.L. no presentó copia de sus estados financieros.

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justificación en las contraprestaciones que aquella empresa afiliada da a favor deDINO S.R.L. y que no son provistas por aquella empresa no afiliada.

105. En el caso 2, una empresa afiliada con un volumen de compra de 10000 bolsasal mes y otra, también afiliada, con compras del orden de 40000 bolsas al mesobtendrán de DINO S.R.L. el mismo precio, es decir, no existe dentro de losafiliados un descuento adicional por volumen. Al respecto, corresponde señalarque si bien resulta aceptable como práctica comercial común en diversas industriasel establecimiento de descuentos por volumen ya que éstos tienen una justificaciónen costos, no resulta válido afirmar que toda empresa tiene necesariamente queotorgar un descuento por volumen. Dependerá de la política comercial de cadaempresa establecer dichos descuentos en la estructura de precios con la cualenfrenta al mercado. Por lo anterior, no se podría desprender una prácticadiscriminatoria contraria a la competencia del hecho que DINO S.R.L. no le otorgueun menor precio a aquel afiliado que adquiere un mayor volumen.

106. En el Caso 3, una empresa que adquiere 10000 bolsas mensuales si estáafiliada recibirá de DINO S.R.L. un precio menor que otra empresa que adquieremucho más de cemento mensualmente (40000 bolsas) pero no mantiene uncontrato de afiliación con DINO S.R.L.. Esta posibilidad ha sido una de lasprincipales preocupaciones de las empresas denunciantes, toda vez quecuestionan el hecho de que ellas siendo empresas mayoristas con altos volúmenesde compra, realizan sus compras de DINO S.R.L. a un precio mayor que elotorgado a los afiliados, aún cuando dentro de éstos hay empresas con pequeñosvolúmenes de compra.

107. Al respecto, resulta conveniente señalar que las empresas denunciantes síreciben un descuento por volumen en función de sus niveles de compra y DINOS.R.L. les cobra un menor precio que a aquellos clientes minoristas o al público engeneral. Sin embargo, es cierto que DINO S.R.L. mantiene un precio incluso menorpara los afiliados que para aquellos clientes que califican como mayoristas (que esel caso de los denunciantes) y estos últimos no tendrán la posibilidad de alcanzarel nivel de precios que DINO S.R.L. otorga a los afiliados aún cuando aumentensus volúmenes de adquisición.

108. A pesar de lo anterior, la estructura de precios diseñada por DINO S.R.L.otorgándole el máximo descuento a aquellos sub-distribuidores afiliados es partede su política comercial que solo podrá ser objetada por la autoridad decompetencia si es que ocasiona un perjuicio para la misma. Al respecto, en lasección anterior se analizó que el mantenimiento de esta política de afiliación quegenera la existencia de menores precios para los afiliados no había ocasionadomayor daño sobre la competencia y en particular sobre los competidoresdenunciantes, por lo que dicha diferencia de precios, entre aquel afiliado queconsume pequeños volúmenes y aquel no afiliado de grandes compras estaríajustificada en las contraprestaciones que el primero realiza para DINO S.R.L. y enla inexistencia de efectos significativos sobre la competencia.

5.3.3 Las Ventas Atadas

109. El extremo de las denuncias correspondiente al supuesto abuso de posición dedominio en la modalidad de ventas atadas hace referencia a la exigencia

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contractual, para los afiliados, de proveerse del cemento y de los otros materialesde construcción exclusivamente de DINO S.R.L.19.

110. Generalmente se considera que para que una atadura sea ilegal debecumplirse lo siguiente: i) Debe tratarse de productos separados; ii) debe haberevidencia de coerción; iii) debe existir poder de mercado por parte del vendedor; iv)debe involucrar una parte sustancial del comercio en el producto atado; y v) debenexistir efectos anticompetitivos.

111. Respecto al primero de los requisitos referido a la existencia de dos productosdiferentes resulta claro que la supuesta atadura denunciada se llevaría a caborespecto a dos o más productos claramente diferenciados, esto es, el cemento ylos otros materiales de construcción.

112. Respecto al tercero de los requisitos referido a la necesidad de que la empresaque ata tenga poder de mercado, del análisis realizado para la determinación deposición de dominio por parte de DINO S.R.L. se concluyó que dicha empresaostenta la capacidad de actuar independientemente de competidores, clientes yconsumidores.

113. Respecto al cuarto de los requisitos referido a la dimensión de la afectaciónsobre el mercado del producto atado, en el presente caso, basta con hacerreferencia a la cantidad y la importancia de los agentes que actualmente hansuscrito el contrato de afiliación con DINO S.R.L. dentro del mercado relevante.

114. Sobre los tres requisitos antes mencionados la Comisión es de la opinión queno existiría mayor debate puesto que resultan claros dentro del análisis realizadohasta el momento. Sin embargo, los requisitos segundo y quinto sí merecen unanálisis más profundo.

115. Respecto al segundo de los requisitos referido a la existencia de coerción sobreel adquiriente se podría considerar que la supuesta coerción a la compra de losotros materiales de construcción estaría establecida específicamente en la cláusulasegunda del contrato de afiliación, que establece la obligación de los afiliados deproveerse exclusivamente de DINO S.R.L..

116. Sin embargo y a pesar de la existencia de dicha obligación, cabe señalar que lamisma es válida únicamente para aquellas empresas que han suscrito el contratode afiliación, contrato celebrado voluntariamente, con DINO S.R.L.. En efecto, paracualquiera de las empresas no afliadas la disponibilidad de provisión desde DINOS.R.L. de cemento o de cualquiera de los otros productos que ésta distribuye eslibre y no se encuentra atada a la adquisición de ningún producto adicional.

117. Al respecto, una atadura, en sentido teórico, requiere necesariamente de quedeterminado producto no sea vendido si no se acepta adquirir conjuntamente elproducto que está siendo atado. Para el presente caso, la existencia de coerción

19 En tal sentido, la cláusula 2.1 del contrato refiere que:“La representación comercial que por este contrato se acuerda, es de carácter exclusivo respecto delAFILIADO, entendiéndose que ésta (sic) solo (sic) podrá adquirir LOS PRODUCTOS a DINO, obligándosecomo consecuencia de ello, a no comprar de terceros (directa o indirectamente) productos iguales,similares o sustitutos a los que distribuya a nombre de DINO…”19

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implicaría que no exista la posibilidad de adquirir el cemento, es decir, el bienprincipal, sin aceptar la “obligación” de comprar otro u otros materiales deconstrucción (por ejemplo: fierro, alambre o PVC), es decir, los bienes atados.

118. En tal sentido, el hecho que la adquisición de cementos y otros materiales deconstrucción de manera separada esté disponible para cualquier agente que deseecomprar dichos productos, lo que es directamente verificable toda vez que losdenunciantes adquieren grandes volúmenes de cemento sin la imposición decompra de otros materiales de construcción, determina que en el presente caso nose cumpla con el requisito coercitivo respecto a la supuesta imposición de comprade otros productos atados al cemento.

119. Sin perjuicio de lo anterior, considerando la obligación para los afiliados deadquirir el cemento y los otros materiales de construcción exclusivamente de DINOS.R.L., podría argumentarse que la atadura no está referida a la adquisición dedeterminada cantidad de cemento conjuntamente con determinadas cantidades delos otros materiales de construcción sino que se trata de una atadura donde losbienes atados efectivamente son los otros materiales de construcción diferentes alcemento pero el bien principal es el precio menor del cemento. Es decir, la ataduratomaría la forma coercitiva de condicionar el otorgamiento de un menor precio enlas bolsas de cemento a la adquisición de forma exclusiva de los otros materialesde construcción que DINO S.R.L. distribuye.

120. Sin embargo, bajo este supuesto, estaríamos frente al propio objeto delcontrato de afiliación que incluye dentro de la serie de contraprestaciones entreDINO S.R.L. y sus afliados el otorgamiento de un menor precio (descuento paraafiliados) a la prestación de fidelidad (compras exclusivas y planificadas) yadicionalmente a la publicidad, realización de eventos, información y garantía deuna presencia local analizadas en secciones anteriores.

121. De acuerdo a lo anterior, la exigencia de compras de los otros materiales deconstrucción por parte de los afiliados se corresponde con el diseño del contrato deafiliación y constituye una obligación aceptada y suscrita por cada una de lasempresas que decidió afiliarse. Asimismo, la lógica del otorgamiento de mejoresprecios a cambio de las prestaciones otorgadas por los afiliados ha sido motivo deun análisis anterior concluyéndose que dichos descuentos se encuentranjustificados por las prestaciones que otorgan los afiliados entre las cuales seencuentra el compromiso de adquirir los otros materiales de construcción que sedeseen sub-distribuir teniendo como proveedor exclusivo a DINO S.R.L..

122. Ahora bien, en el supuesto negado de que sí existe coerción para laadquisición de cementos y otros materiales de construcción de forma conjunta, elsiguiente requisito a analizar es verificar cuáles son las posibles justificaciones ylos posibles efectos sobre la competencia de la práctica de atadura denunciada.

123. La exigencia dentro del contrato de afiliación de adquirir conjuntamente losproductos que DINO S.R.L. distribuye estaría justificada, según DINO S.R.L., por: i)Permite mejorar las condiciones de compra y ii) tratarse de productos relacionados.A continuación se analizan ambos aspectos:

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Mejorar las condiciones de compra

124. En relación a la posibilidad de ganancias en eficiencia producto de la garantíade ciertos niveles de demanda en los materiales de construcción a través de lacelebración de contratos de afiliación resulta cierto que los volúmenes deadquisición de materiales de construcción que aseguran los afiliados, tanto aescala departamental, como a nivel de toda el área geográfica de influencia deDINO S.R.L. (región norte del país) permitirían a DINO la obtención de menoresprecios de sus proveedores factibles de ser trasladados a sus clientes.

Productos relacionados

125. En relación a que los productos supuestamente atados a la adquisición decemento son todos productos relacionados con la construcción DINO S.R.L. señalóque no se está condicionando la adquisición de cemento a la adquisición deproductos no relacionados ya que todos los productos están vinculados a laconstrucción básica de viviendas.

126. En efecto, se puede apreciar que el giro de negocio de DINO S.R.L. es ladistribución de diversos materiales de construcción como: cementos, concreto,adoquín, ladrillo, fierro corrugado, alambre, alambrón, clavos, tuberías, alambreseléctricos y calaminas entre los más importantes. La empresa adquiere dichosproductos a los fabricantes y los revende a sus clientes.

127. De acuerdo a como se encuentra organizada esta industria los sub-distribuidores de materiales de construcción mantienen stocks de una amplia gamade productos relacionados con las diversas etapas de la construcción deinmuebles, desde los insumos básicos como son el cemento, el fierro y las tuberíashasta cables eléctricos, interruptores, tanques de agua y acabados. Dichosproductos son complementarios en la construcción de casas y edificios y lademanda de los mismos generalmente se produce de forma conjunta en función dela obra o del avance esperado de la misma.

128. Por lo tanto, la intención de la denunciada de proveer a sus clientes afiliadoscon un conjunto de materiales de construcción además del cemento, secorresponde con la propia organización del mercado de comercialización demateriales de construcción en el cual tanto la oferta como la demanda de estosproductos se da en forma conjunta.

129. De acuerdo a lo anterior y en función a lo establecido en el artículo 5 delDecreto Legislativo Nº 701 la presente denuncia no cumpliría con el requisito decorresponder a “La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación deprestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbremercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos…”20 toda vez que laprovisión de diversos materiales de construcción guarda directa relación con elobjeto de dicho contrato y se enmarca en un conjunto de contraprestacionescontenidas en el mismo.

20 El inciso b del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701 establece dicho requisito para que una atadurasea considerada como un abuso de posición de dominio.

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130. A pesar de que la opinión de la Comisión es que en el presente caso i) noexiste coerción para la adquisición de dos o más productos de forma atada dadoque la suscripción de los contratos de afiliación es libre y no hay impedimento paraque fuera de éste se adquieran separadamente el cemento y los otros materialesde construcción y ii) la provisión conjunta de diversos materiales de construcciónguarda directa relación con el objeto del contrato de afiliación, con lo que no seestaría ante un supuesto infractor de lo establecido en el Decreto Legislativo Nº701, resulta pertinente continuar con la evaluación de los efectos sobre lacompetencia de la supuesta atadura para culminar el presente análisis.

131. Los posibles efectos negativos atribuidos a este tipo de prácticas y quemerecen una evaluación para el presente caso serían: i) la posibilidad de trasladarla posición de dominio de DINO S.R.L. en el cemento a los otros materiales deconstrucción (leverage theory); ii) la posibilidad de copar los canales de distribución(foreclosure theory); iii) la posibilidad de elevar barreras a la entrada y iv) laposibilidad de limitar la libertad de los clientes. A continuación se analizarán estosaspectos.

Traslado de posición de dominio y predación

132. Una de las hipótesis a analizar en el presente caso es la referida a que DINOS.R.L., utilizando su posición de dominio en el mercado de cementos, ofrece a susclientes descuentos en el precio del cemento con la condición de que éstos seconviertan en sub-distribuidores afiliados y una vez “cautivos” bajo la afiliación,explotar su posición de dominio elevando los precios de los productos “atados”.

133. Sin embargo, de la conducta comercial de DINO S.R.L. no se ha podidoadvertir una intención predatoria toda vez que ha mantenido la provisión de losmateriales de construcción diferentes al cemento a sus afiliados con márgenesmoderados y a precios competitivos.

134. Asimismo, respecto a la posibilidad de monopolización de la distribución deotros materiales de construcción diferentes al cemento, se verifica la existencia decompetidores potenciales, como los propios denunciantes y terceros en la zona,que mantienen relaciones directas con fabricantes e importadores de diversosmateriales de construcción y que disciplinarían cualquier intento de DINO S.R.L. deincrementar los precios de estos productos por encima de niveles competitivos.

135. Incluso los actuales sub-distribuidores afiliados de mayor envergadura estaríanen condiciones de rescindir el contrato y alejarse de la afiliación para establecerrelaciones directas con los fabricantes. Al respecto, la cláusula décimo sexta delcontrato de afiliación señala que la duración del mismo es por un plazo de un (1)año desde su suscripción pudiendo renovarse por acuerdo escrito entre las partes.Por su parte la cláusula décimo sétima establece que: “Cualquiera de las partespodrá resolver el contrato sin expresión de causa y sin responsabilidad algunasin más requisito que la comunicación escrita con una anticipación no menorde 15 días” (el resaltado es nuestro). De acuerdo a lo anterior, las condicionespara que un afiliado deje sin efecto el contrato de afiliación son ampliamenteflexibles otorgando la posibilidad de rescindirlo sin responsabilidad únicamentenotificando dicha decisión con 15 días de anticipación.

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136. En ese sentido, en el expediente ha quedado acreditada la disponibilidad de lasempresas afiliadas más importantes para contratar con aquel proveedor que lesofrezca menores precios en el mercado. Respecto a ello la supuesta atadura notendría efectos coercitivos sobre los afiliados dado que éstos mantienen suscompras de otros materiales de construcción distintos al cemento de DINO S.R.L.en función de que esta empresa les ofrece condiciones comerciales que se ajustana sus requerimientos.

Copamiento de canales de distribución y barreras a la entrada

137. Otro supuesto efecto negativo a analizar respecto a la supuesta atadura resultala posibilidad de que DINO S.R.L. cope los canales de distribución, desplazandodel mercado a los proveedores competidores y haciendo más difícil la entrada denuevos competidores.

138. Al respecto, como se analizó líneas arriba, en la actualidad existen dentro delmercado piurano empresas no afiliadas, que se abastecen directamente de losfabricantes, garantizando la existencia de competencia intra e intermarca en laprovisión de diversos materiales de construcción.

139. Asimismo, de acuerdo a las declaraciones de los afiliados, éstos son efectivosy potenciales clientes de distribuidores o productores que les ofrezcan mejorescondiciones comerciales que DINO S.R.L.. Adicionalmente, cabe resalta lascondiciones de salida de la afiliación antes señaladas (cláusula de rescisión sinresponsabilidad únicamente notificando con 15 días de anticipación).

140. Finalmente, de la evaluación de la evolución de las ventas de los denunciantesde aquellos materiales de construcción diferentes al cemento se desprende que lasempresas denunciantes han mantenido volúmenes significativos de ventas y no severifica un efecto significativo de la obligación para los afiliados de adquirir ademásdel cemento otros materiales de construcción.

Limitación de la libertad del cliente

141. Por otro lado, un supuesto efecto negativo no económico de las cláusulas deatadura es el referido a que éstas limitan la libre elección de los consumidorespues se obliga a éstos a adquirir productos que no desean comprar (el bien atado).

142. Sin embargo, en el presente caso la obligación de comprar además delcemento los otros materiales de construcción se da en el marco del contrato deafiliación y por lo tanto tiene efectos únicamente para quienes suscriban dichodocumento.

143. En tal sentido, los clientes de DINO S.R.L. hacen uso de su libertad de elecciónal momento de decidir firmar o no el contrato de afiliación. La libertad de dichosclientes no se vería afectada puesto que tienen la oportunidad de ejercerla almomento de evaluar su suscripción a la red de afiliados de DINO S.R.L.. Por otrolado, dicho ejercicio de la libertad de elección puede también hacerse efectivo porparte del afiliado si es que éste decide aplicar la cláusula de rescisión que loalejaría de la afiliación sin expresión de causa y sin responsabilidad en un cortoplazo.

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144. Finalmente, ha quedado acreditado en las entrevistas sostenidas por miembrosde la Secretaría con representantes de las empresas afiliadas del departamento dePiura, la conformidad de éstos respecto a como vienen operando los contratos deafiliación.

5.4 Solicitud de calificación de las presentes denuncias como maliciosas

145. Respecto a la solicitud de DINO S.R.L. para que la Comisión califique a lasdenuncias de Depósito Santa Beatriz S.R.L., Eleodoro Quiroga Ramos S.R.L. yComercial Quiroga S.R.L. como maliciosas en función a lo establecido en elartículo 22 del Decreto Legislativo Nº 701, e imponga sanciones a lasdenunciantes21, esta Comisión es de la opinión que no corresponde calificar comomaliciosas a dichas denuncias puesto que:

i) Las denunciantes han tenido indicios razonables de la existencia de unabuso de posición de dominio al inicio del procedimiento, a partir de laexistencia de un trato diferenciado entre afiliados y no afiliados por parte deDINO S.R.L. respecto a la supuesta discriminación, y a partir de laexigencia contractual para los afiliados de abastecerse conjuntamente decemento y otros materiales de construcción respecto a las supuestasventas atadas.

ii) Los denunciantes han participado activamente del proceso adjuntandomedios probatorios de sus afirmaciones, absolviendo los requerimientos deinformación de la Secretaría, concediendo entrevistas a representantes dela misma y apersonándose a la audiencia frente a la Comisión.

iii) Asimismo, como se desprende del análisis realizado por la Comisión, lapresente investigación involucraba a una empresa con posición de dominio,mereciendo el análisis de las prácticas supuestamente abusivas laevaluación de sus justificaciones y efectos a fin de determinar si las mismasresultaban contrarias a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 701.

VI. CONCLUSIONES

146. Considerando las características, aplicaciones, precios y volúmenescomercializados de los diferentes tipos de cemento, para el presente caso, elmercado de producto relevante está constituido por los cementos Tipo 1, 1Co, MS,1P y 1PM para sub-distribución o reventa.

147. Considerando los flujos comerciales internacionales, los flujos comercialesnacionales, la evaluación de costos de transportes, la asignación de territoriosexclusivos y en general la configuración de la red de distribución de CementosPacasmayo S.A.A., para el presente caso, el mercado geográfico relevante es eldepartamento de Piura.

148. De acuerdo a la participación en las adquisiciones de cemento a CementosPacasmayo S.A., la participación de mercado en la distribución de cementos en el

21 Artículo 22, Decreto Legislativo Nº 701: “Quien en forma maliciosa o sin motivo atendible solicite a laSecretaría investigaciones, será responsable de las costas personales sin perjuicio de la responsabilidadcivil a que haya lugar. Asimismo, será sancionado por delito de calumnia”.

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departamento de Piura, la baja probabilidad de entrada de un nuevo distribuidoren el mercado relevante, el acceso a fuentes de financiamiento y el desarrollo deuna red de distribución a escala regional, DINO S.R.L. posee la capacidad deactuar independientemente de competidores y clientes, es decir, la empresadenunciada ostenta posición de dominio en el mercado relevante previamentedefinido.

149. Las denuncias interpuestas señalaban la existencia de un abuso de dichaposición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventasatadas.

150. Respecto a la discriminación de precios, de acuerdo al análisis realizado, elestablecimiento de precios diferenciados entre afiliados y no afiliados por parte deDINO S.R.L. está justificado por las prestaciones que los afiliados otorgan a favorde dicha empresa referidas a:

i) Publicidad y eventos: A través de la publicidad que el afiliado realiza en suslocales, unidades de transporte, avisos publicitarios y documentos depropios de la empresa (facturas, boletas, papel membreteado, tarjetas,etc.). Asimismo, los afiliados organizan conjuntamente con DINO S.R.L.eventos de difusión (charlas, conferencias, etc.) sobre los productoscomercializados por DINO S.R.L..

ii) Fidelidad: La garantía de compras exclusivas y planificadas por parte de losafiliados genera un ahorro de costos de transacción, búsqueda ynegociación y permite que DINO S.R.L. obtenga menores precios de susproveedores producto de la demanda agregada de todos sus afiliados aescala regional.

iii) Provisión de información: Los afiliados proveen información a DINO S.R.L.sobre el mercado, precios y preferencias de los consumidores a través dereuniones, llamadas telefónicas, correos electrónicos y cartas. A partir deesto se genera un ahorro de costos para DINO S.R.L en la obtención dedicha información.

iv) Ahorro de instalación de sucursal: A través de la afiliación de sub-distribuidores, DINO S.R.L. ahorra los costos de instalar sucursales en cadalocalidad en donde los afiliados mantienen presencia. Los costos que DINOS.R.L. evita mediante la afiliación se refieren al alquiler y mantenimiento dellocal, sueldos del personal, transporte, almacenamiento, muestreo,mantenimiento de inventarios, publicidad entre otros. A través de losafiliados, DINO S.R.L. garantiza una presencia local y de mayor amplitudgeográfica evitando los costos de abrir y mantener oficinas y almacenes aescala local.

151. De acuerdo a lo anterior y en función a lo establecido en el artículo 5 delDecreto Legislativo Nº 701 la presente denuncia no cumple con el requisito decorresponder a “la aplicación en las relaciones comerciales de condicionesdesiguales para prestaciones equivalentes” toda vez que las prestacionesotorgadas a los afiliados y a los no afiliados no resultan prestaciones equivalentes.El inciso b del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701 establece dicho requisito

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para que una diferencia de precios sea considerada como un abuso de posición dedominio.

152. Sin perjuicio de lo anterior, del análisis de la evolución de las ventas,participaciones de mercado y resultados de estados financieros de losdenunciantes se concluye que la práctica discriminatoria denunciada no ha tenidoefectos significativos sobre ninguno de estos indicadores con lo que no quedaacreditado un daño a la competencia, en general, ni a los competidoresdenunciantes, en particular.

153. Por el contrario, se pueden reconocer efectos procompetitivos de la celebraciónde los contratos de afiliación referidos al otorgamiento de un menor precio, máscercano al ideal competitivo, y el incremento de la competitividad de los afiliados.

154. Respecto a las ventas atadas, de acuerdo al análisis realizado, la obligación delos afiliados de abastecerse exclusivamente de DINO S.R.L. de los productos queésta distribuye no calificaría como una infracción al Decreto Legislativo N° 701 enla modalidad de ventas atadas toda vez que:

i) No existe coerción para adquirir dos bienes de manera conjunta, al estardisponible la adquisición individual tanto de cementos como de los otrosmateriales de construcción para cualquier empresa;

ii) La exigencia para los afiliados de proveerse conjuntamente de DINO S.R.L.de otros materiales de construcción además del cemento, guarda directarelación con el objeto del contrato de afiliación referido a la comercializaciónde materiales de construcción que son demandados por los consumidoresfinales también de manera conjunta (cementos, concreto, adoquín, ladrillo,fierro corrugado, alambre, alambrón, clavos, tuberías, alambres eléctricos ycalaminas entre los más importantes);

iii) La exigencia para los afiliados de proveerse conjuntamente de DINOS.R.L., de otros materiales de construcción además del cemento permite ala empresa agregar las demandas de sus afiliados a escala local y regionalobteniendo mejores condiciones comerciales, por los volúmenesadquiridos, de sus proveedores, factibles de ser trasladadas a los afiliadosy a los consumidores finales;

iv) No se verifican efectos nocivos para la competencia, toda vez que existenen el mercado piurano empresas que mantienen su provisión directamentede las fábricas, siendo éste el caso de los denunciantes, y por otro ladoexiste dentro de los afiliados la disponibilidad de contratar con aquellosproveedores que les ofrezcan mejores condiciones comerciales.

v) El contrato de afiliación contiene una cláusula de rescisión que permitedejar sin efecto el contrato sin expresión de causa y sin responsabilidadalguna, únicamente notificando mínimo con 15 días de antelación, con loque, en el extremo, el contrato de afiliación puede dejarse sin efecto en elcorto plazo si no satisface las expectativas de los afiliados.

vi) Finalmente, las empresas denunciantes, supuestas afectadas por laatadura, han continuado vendiendo cantidades significativas de los otros

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materiales de construcción diferentes al cemento motivo del contrato deafiliación.

155. Respecto a la solicitud de la denunciada para que la Comisión califique a laspresentes denuncias como maliciosas, la Comisión es de la opinión que nocorresponde calificar a las mismas como maliciosas, toda vez que al inicio delprocedimiento los denunciantes han tenido indicios razonables de la posibilidad dela comisión de una infracción, los mismos han participado activamente del procesoy los hechos materia de investigación involucraban a una empresa con posición dedominio y han merecido la evaluación de justificaciones y efectos a fin dedeterminar si constituían una infracción a lo establecido en el Decreto LegislativoNº 701.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, en el Decreto LegislativoN°701, en el Decreto Legislativo N° 807, la Comisión de Libre Competencia, en susesión del día 14 de mayo de 2003;

RESUELVE:

Primero.- Declarar INFUNDADA en todos sus extremos las denuncias presentadaspor las empresas Depósito Santa Beatriz S.R.L., Eleodoro Quiroga Ramos S.R.L. yComercial Quiroga S.R.L. en contra de Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. porpresunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación deprecios y ventas atadas.

Segundo.- Desestimar la solicitud de DINO S.R.L. para calificar como maliciosas a laspresentes denuncias.

Con el voto favorable de los señores miembros, César Guzmán-BarrónSobrevilla, Mario Gallo Gallo, Edgar Zamalloa Gallegos, Alfredo Ferrero Diez-Canseco y Luis Felipe Arizmendi Echecopar.

CÉSAR GUZMÁN – BARRON SOBREVILLAPresidente

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