EXPEDIENTE ARBITRAL: N° 022-2002/SNCA-CONSUCODE

Demandante: Constructora Comercial y Servicios Generales Sociedad Anónima.

Demandado: Municipalidad Provincial de Coronel Portillo

Tribunal Arbitral: Dra. Mónica Diana María Ruiz Vega, Dr. Walter Vargas

Romero, Dr. Raúl Ortecho Castillo.

Materia: Ejecución de Contrato de Obra

LAUDO ARBITRAL

RESOLUCION N° 14

Lima, 05 de febrero del año dos mil tres.-

I. LA CUESTION SOMETIDA A ARBITRAJE

1.1 PRETENSIONES DE LA CONSTRUCTORA COMERCIAL Y SERVICIOS

GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA (CONCOSEG)

Las pretensiones reclamadas por la Constructora Comercial y Servicios

Generales Sociedad Anónima, en adelante CONCOSEG, constan en su escrito

de demanda presentado a la Secretaría del Tribunal con fecha 13 de Setiembre

del año 2002, y son las siguientes:

a) Que, la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo del

2002 que resuelve totalmente el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-

MPCP de fecha 09 de octubre del 2001 para la ejecución de la Obra

“CONSTRUCCIÓN DE LA PLAZA DE ARMAS DEL ASENTAMIENTO HUMANO 7 DE

JUNIO”, es nula por haberse vulnerado el procedimiento establecido en los

artículos 144° y 162° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2001-PCM,

en adelante EL REGLAMENTO.

b) Que, se les restituya los derechos del Contrato de Ejecución de Obra N° 053-

2001-MPCP del 09 de octubre del 2001, por cuanto no han incurrido en

incumplimiento de dicho contrato.

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c) Que, la falta de aprobación del Expediente Técnico es de responsabilidad de la

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CORONEL PORTILLO, en adelante EL

MUNICIPIO, conforme a los términos del contrato de obra y a las disposiciones

del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, en adelante LA LEY,

por tanto, como consecuencia de la Resolución del contrato por causal

imputable a EL MUNICIPIO, corresponde que éste pague a CONCOSEG el

cincuenta por ciento de la utilidad prevista, tal como lo establece el artículo

162° , cuarto párrafo de EL REGLAMENTO, y así como los gastos de la

resolución del contrato.

d) Que, sí hubo entrega del terreno por parte de EL MUNICIPIO, por intermedio

de su representante legal, en acto público.

e) Que, EL MUNICIPIO está obligado al pago de una indemnización por daños y

perjuicios conforme al artículo 144°, párrafo cuarto de EL REGLAMENTO.

f) Que, se condene a EL MUNICIPIO al pago de los gastos del arbitraje,

conforme al artículo 52° de la Ley 26572, por no haberse pactado por las

partes.

1.2 Argumentos de CONCOSEG para sustentar sus pretensiones:

a) Que, como resultado del proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 005-

2001-MPCP se les adjudicó la buena pro para la Elaboración del Expediente

Técnico y la ejecución de la Obra denominada “Construcción de la Plaza de

Armas AA.HH. 7 de Junio” de Pucallpa.

b) Que, como resultado de la adjudicación otorgada, el 09 de octubre del 2001

suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP.

c) Que, el contrato suscrito, a precios unitarios, tenía los objetos y plazos

siguientes:

1) Elaborar el Expediente Técnico de la Obra antes señalada por el monto de S/.

11,500.00, en el plazo de 25 días calendarios contados a partir de la suscripción

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del contrato, es decir a partir del 09 de octubre del 2001 y hasta el 06 de

noviembre del 2001.

2) Ejecutar dicha obra por el precio de S/. 420,000.00 con un monto total

contractual de S/. 431,500.00 a precios del mes de abril del 2001, y en un plazo

de 85 días calendarios computado conforme a lo establecido en el artículo 115°

del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

d) Que, EL MUNICIPIO alega que el plazo para la entrega del expediente técnico

venció el 03 de noviembre del 2001, no obstante éste no tiene en cuenta que si

bien el plazo se pactó en días calendarios, el 03 de noviembre del 2001 fue

sábado y sin atención en ninguna oficina de la Municipalidad Provincial de

“Coronel Portillo”, por tanto no fue hábil para cumplir con la entrega del

expediente técnico, y que el lunes 05 de noviembre también fue día inhábil por

ser el Día del trabajador Municipal, de tal modo que el último día hábil para

entregar el Expediente Técnico fue el 06 de noviembre del 2001.

e) Que, el 06 de noviembre del 2001, al vencimiento del plazo para cumplir con

dicha obligación, CONCOSEG hizo entrega al Municipio por escrito y mediante

Carta, del expediente Técnico.

f) Que, EL MUNICIPIO mediante Carta N° 001-2001-INS-PRO/JCVR del 15 de

noviembre del 2001, suscrita por el Inspector de Obra designado el 15 de

octubre del 2001, arquitecto Juan Villacorta Ramírez, les comunicó las

observaciones encontradas y les concedió 10 días calendarios para absolverlas,

plazo que venció el domingo 25 de noviembre del 2001.

g) Que, con Carta N° 020-2001-CONCOSEG del lunes 26 de noviembre del 2001,

CONCOSEG cumplió con hacer entrega al Inspector de la Obra, el

levantamiento de las observaciones.

h) Que, considerando el objeto contractual, su primera parte era un servicio de

consultoría por lo cual la conformidad de la recepción del expediente técnico

debió emitirse en un plazo no mayor de diez días computados desde la

recepción de dicho expediente, en cumplimiento de lo establecido en el artículo

134° de EL REGLAMENTO, es decir EL MUNICIPIO debió comunicar al

contratista la conformidad del expediente técnico o las observaciones

subsistentes a más tardar el 06 de diciembre del 2001.

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i) Que, EL MUNICIPIO en ninguna otra oportunidad le hizo conocer a

CONCOSEG nuevas observaciones a las observaciones levantadas, que no hubo

tampoco ningún requerimiento escrito ni plazo para cumplir el levantamiento de

ninguna nueva observación.

j) Que, en cuanto a los Inspectores de Obra el primero de ellos, Arquitecto Juan

Carlos Villacorta Ramírez fue designado el 15 de octubre del 2001

mediante Carta N° 344-01-MPCP-DGIDU-DEO de la Dirección de Estudios y

Obras, que éste fue reemplazado el 17 de diciembre del 2001 por el

Ingeniero Juan Carlos de la Cruz Rivera, efectuándose la comunicación

pertinente por Carta N° 006-01-MPCP-DGIDU-DEO. No obstante, en el numeral

trece del escrito de demanda se señala que dicho Ingeniero Juan Carlos de la

Cruz Rivera intervino como Inspector de la Obra a partir del 16 de enero del

2002 hasta el 05 de febrero del 2002, fecha en la que – según se indica -

mediante Carta N° 052-2002-MPCP-DGIDU-DEO se comunicó a CONCOSEG

el reemplazo del Ingeniero Juan Carlos de la Cruz Rivera por el Ingeniero

Carlos Vásquez Meza, toda vez que el primero de ellos había sido designado

Director de Estudios y Obras.

k) Que, luego del cumplimiento de CONCOSEG en cuanto a la entrega del

Expediente Técnico contratado y a la subsanación de las observaciones, EL

MUNICIPIO en acto público realizado por el Alcalde Provincial, hizo entrega del

terreno y procedió a colocar la primera piedra de la obra el 15 de enero del

2002, acto que fue publicado en los Boletines Informativos de EL MUNICPIO

así como en los diarios de la ciudad de Pucallpa. Sin embargo este hecho se

omitió consignar en el cuaderno de obra.

l) Que, en relación a la anterior, el Inspector de la Obra, Ingeniero Juan Carlos de

la Cruz Rivera, que estuvo presente en la entrega del Terreno presentó el

Informe N° 187-2002-MPCP-DGIDU-DEO de fecha 22 de febrero del 2002

sosteniendo que “respecto a la entrega del terreno, éste no se formalizó, pero

es de conocimiento general que mediante acto público, con la presencia de los

Directores, Regidores y del propio Alcalde, se hizo el acto simbólico de

colocación de la primera piedra el 15 de enero del 2002, quedando esta fecha

como entrega del terreno”.

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m) Que, CONCOSEG dio inicio a la obra el 16 de enero del 2002, tal como consta

en el asiento 01 anotado en el Cuaderno de la Obra, folio 02, con las

anotaciones subsiguientes del Inspector de la Obra, con la continuación de su

ejecución hasta el 27 de febrero del 2002 con el asiento N° 051, hecho que se

verifica del Cuaderno de Obra.

n) Que, además CONCOSEG con fecha 07 de febrero del 2002 presentó la

Valorización de Avance de Obra N° 01, y con fecha 28 de febrero del 2002 la

Valorización de Avance de Obra N° 2 mediante Carta N° 015-2002-CONCOSEG

SRL.

o) Que, asimismo el 01 de febrero del 2002 CONCOSEG presentó su solicitud de

pago de materiales en cancha, no habiéndose atendido ninguna de las

solicitudes de pago presentadas.

p) Que, sorpresivamente el Inspector de Obra a través de su Carta N° 01-2002-

MPCP-DGIDU-DEO-INSP-CVM de fecha 26 de febrero del 2002 hace de

conocimiento de CONCOSEG “que se ha tomado la determinación de paralizar

los trabajos a partir de la fecha hasta una próxima comunicación por parte de

EL MUNICIPIO, debido a que no existe aprobación del Expediente Técnico del

proyecto”.

q) Que, estando a lo establecido en la Cláusula Décima del contrato suscrito, la

aprobación del Expediente Técnico era obligación EL MUNICIPIO a través de

la Dirección de Estudios y Obras y no de CONCOSEG.

r) Que, con fecha 27 de febrero del 2002 CONCOSEG presentó a EL MUNICIPIO

la Carta N° 011-2002-CONCOSEG manifestando la improcedencia de la

paralización de la obra.

s) Que, con Carta N° 02-2002-MPCP-DGIDU-DEO-INSP/CVM de fecha 01 de marzo

del 2002, el Inspector de la Obra les comunicó que sus solicitudes de primera y

segunda valorización, así como de pago de material en cancha no procedía por

cuanto el Expediente Técnico no había sido aprobado.

t) Que, el 08 de Marzo del 2002 y sin cumplir con el procedimiento establecido en

el artículo 144° de EL REGLAMENTO, que implica la remisión de una carta

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notarial y el otorgamiento del plazo respectivo previamente a la resolución del

contrato, EL MUNICIPIO notificó sorpresivamente a CONCOSEG la Resolución

de Alcaldía N° 186-2002-MPCP por la cual se decide resolver en su totalidad el

contrato suscrito entre las partes, disponer la constatación física de la obra y el

inventario de materiales y proceder a la liquidación del contrato.

u) Que, en consecuencia EL MUNICIPIO al omitir el procedimiento establecido en

EL REGLAMENTO para resolver el contrato, ha contravenido normas procesales

indispensables para la declaración de resolución del contrato, atentando

gravemente contra sus derechos, además de no haber hecho ningún pago a su

favor, a pesar que cumplieron con entregar el Expediente Técnico y continuar la

ejecución de la obra.

v) Que, el 12 de marzo del 2002 CONCOSEG recibió una carta de fecha 08 de

marzo dirigida por el Director de Estudios y Obras de EL MUNICIPIO, por la

que se les hace saber que el expediente técnico aún continuaba con

observaciones y que CONCOSEG ha excedido el plazo para su entrega, no

indicando en forma alguna cuáles son las observaciones pendientes de absolver.

w) Que, CONCOSEG interpuso el Recurso de Apelación respectivo, el mismo que

fue declarado improcedente por EL MUNICIPIO, y asimismo solicitó

conciliación, aun cuando no la habían pactado, la cual también fue declarada

improcedente, por lo que ante las controversias subsistentes el 04 de abril del

2002 mediante Carta Notarial solicitaron el inicio del presente arbitraje.

1.3 Contestación de la demanda arbitral por parte de EL MUNICIPIO:

a) Que, en la contestación de la demanda presentada con fecha 09 de octubre del

2002, EL MUNICIPIO conviene en los términos del objeto del contrato

señalado por CONCOSEG en su escrito de demanda, así como en que

CONCOSEG tenía como plazo hasta el 06 de noviembre del 2001 para hacer

entrega del Expediente Técnico y hasta el 26 de noviembre del 2001 para

subsanar las observaciones efectuadas al Expediente Técnico presentado por su

parte.

b) Que, asimismo manifiesta que la presentación de la subsanación de

observaciones efectuada por CONCOSEG el 26 de noviembre del 2001, no

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significaba que el expediente ya quedaba aprobado, pues aún faltaba la

verificación respectiva.

c) Que, es falsa la aseveración de CONCOSEG en el sentido que EL MUNICIPIO

nunca más le hizo conocer nuevas observaciones a las ya levantadas, y que no

hubo tampoco ningún requerimiento escrito ni plazo para cumplir el

levantamiento de alguna otra observación, tal como – agrega – lo demuestra la

Carta N° 010-2002-CONCOSEG de fecha 25 de febrero del 2002, en la cual

CONCOSEG textualmente dice: “La presente es para (...) adjuntar tres juegos

del Expediente Técnico de la Obra (...) cuyas observaciones han sido levantadas

por el Consultor. Cabe hacer mención que el Expediente Técnico se presentó

oportunamente, pero los continuos cambios de Inspector de Obra, han hecho

que cada uno de ellos de acuerdo a su criterio realicen observaciones al

expediente, ocasionando se dilate la respectiva aprobación, por lo que creemos

necesario la resolución de aprobación definitiva”. Con lo cual, asevera EL

MUNICIPIO, CONCOSEG reconoce y demuestra fehacientemente que sí hubo

observaciones posteriores.

d) Que, CONCOSEG no logra levantar las observaciones tal como consta en la

Carta N° 116-2002-MPCP-DGIDU-DEO del 08 de marzo del 2002, con la cual se

le reitera el levantamiento de las observaciones, es decir cuando ya presentaba

un atraso de 125 días calendario, cuya penalidad por mora superaba el 5% del

monto contratado y que es motivo de resolución de contrato, según lo

establecido en los artículos 142°, último párrafo, y artículo 143° literal c) del

Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001- PCM, así como lo

establecido en la cláusula tercera y último párrafo de la cláusula décimo cuarta

del contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP de fecha 09 de octubre

del 2001.

e) Que, si bien es cierto que la aprobación del Expediente Técnico mediante Acta

de Conformidad es responsabilidad de EL MUNICIPIO, también es cierto que

para que ésta tenga validez dicha Acta debe estar firmada por ambas partes

contratantes y consecuentemente para que eso suceda ambas parte deben

estar conforme, siendo además que éste documento es de interés de

CONCOSEG por ser un requisito previo para que pueda cobrar sus honorarios,

según lo dispuesto en la cláusula undécimo del contrato.

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f) Que, según proveído N° 71-02-MPCO-DCIDU, de fecha 26 de febrero del 2002,

el Director de la Dirección General de Infraestructura y Desarrollo Urbano de EL

MUNICIPIO señala que corresponde aplicarle a CONCOSEG la penalidad

máxima por mora, debiendo en consecuencia resolverse el contrato por

incumplimiento.

g) Que, al no haberse levantado las observaciones al Expediente Técnico, EL

MUNICIPIO no podía aprobarlo, por lo tanto la responsabilidad de no haberse

efectuado dicha aprobación es de CONCOSEG.

h) Que, en cuanto a la ejecución de la obra, ésta se inicia el 16 de enero del 2002

sin la entrega de terreno ya que no se encontró Acta de entrega del mismo y sin

haberse aprobado el expediente técnico, lo que significa que no se cumplió con

lo dispuesto en el artículo 145° del precitado Reglamento.

i) Que, la ceremonia de colocación de la primera piedra es un acto simbólico o

protocolar y no implica el acto de entrega del terreno que es un acto netamente

técnico, donde se cumple ciertos procedimientos como la apertura del Cuaderno

de Obra, y la suscripción del acta de Entrega de Terreno, de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 150° de EL REGLAMENTO, entrega que no la realiza el

Alcalde Provincial y no necesita ser publicada en los periódicos.

j) Que, asimismo, EL MUNICIPIO conviene en que la obra continuó ejecutándose

hasta el 26 de febrero del año 2002, fecha en la que se le comunica a

CONCOSEG su paralización debido a la falta de aprobación del Expediente

Técnico, y que posteriormente mediante Resolución de Alcaldía N° 186-2002-

MPCP del 08 de marzo del 2002, en su artículo primero, se resuelve en forma

total el contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP, por causas

imputables a CONCOSEG, siendo notificado mediante la Carta N° 091-2002-

MPCP-SG de fecha 08 de marzo del 2002.

k) Que, al haberse iniciado la obra sin haberse cumplido con lo dispuesto en el

artículo 145° del Reglamento aprobado por D.S. N° 013-2001-PCM, origina que

no proceda pago alguno por no estar aprobados los trabajos, tales como

adelantos y valorizaciones de avances de obra, y que de efectuarse el pago

originaría responsabilidad para los funcionarios por constituir pago indebido.

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l) Que, al haberse resuelto el contrato por causa imputable a CONCOSEG el

monto de la garantía de fiel cumplimiento correspondería íntegramente a EL

MUNICPIO, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente

irrogado, según el artículo 124° de EL REGLAMENTO.

1.4 Medios probatorios ofrecidos por CONCOSEG:

En el numeral IV de la demanda presentada, CONCOSEG presenta trenticinco

medios probatorios que incluye como anexos al referido escrito de demanda.

Asimismo, todos los medios probatorios recaudados consisten en prueba

documentaria que no fueron objeto de tacha alguna.

1.5 Medios probatorios ofrecidos por EL MUNICIPIO:

En el numeral III del escrito de contestación de demanda, EL MUNICIPIO ofrece

seis medios probatorios con cuatro anexos acompañados, el contenido de los cuales

fue precisado en el Acta de Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de

Puntos Controvertidos de fecha 25 de noviembre del 2002. Los medios probatorios

ofrecidos por EL MUNICIPIO tampoco fueron objeto de tacha por parte de

CONCOSEG.

Asimismo, en la Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos

Controvertidos, el Tribunal requirió a EL MUNICIPIO a presentar cuatro copias

debidamente legalizadas de la Resolución N° 186-2002-MPCP, requerimiento que

fue cumplido por EL MUNICIPIO en el Acto de Sustentación de Alegatos.

1.6 De los puntos controvertidos:

En la referida Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos

Controvertidos de fecha 25 de noviembre del 2002, el Tribunal Arbitral declaró

saneado el proceso e invitó a las partes a intentar conciliar sus posiciones,

habiendo manifestado aquellas su intención de proseguir con el proceso arbitral.

Asimismo, en la referida Audiencia precisada por Resolución N° 11 de fecha 16 de

enero del 2003, se concluyó que los puntos controvertidos son los siguientes:

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1.6.1 Determinar si procede o no que se declare la nulidad de la Resolución de

Alcaldía N° 186-2002-MPCP, de fecha 08 de marzo del 2002, que resuelve el

contrato de obra, y Resoluciones posteriores.

1.6.2 Determinar si procede o no que se restituya a la empresa demandante,

CONCOSEG, los derechos del contrato de ejecución de obra N° 053-2001-

MPCP.

1.6.3 Determinar si la falta de aprobación del Expediente Técnico es de

responsabilidad de la Entidad demandada, EL MUNICIPIO, y si por tanto,

como consecuencia de la eventual Resolución del contrato por causal

imputable a dicha entidad, correspondería que ésta pague a la demandante,

CONCOSEG, el cincuenta por ciento de la utilidad prevista, tal y como lo

establece el artículo 162° del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N°

013-2001-PCM, así como los gastos de la resolución del contrato.

1.6.4 Determinar si se ha efectuado o no la entrega del terreno y la procedencia o

no de los pagos por los trabajos realizados por CONCOSEG hasta la fecha

de paralización de los trabajos.

1.6.5 Determinar si procede o no establecer una indemnización a favor de

CONCOSEG, por daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 144° del

Reglamento del Texto Unico Ordenado de LA LEY.

1.6.6 Determinar si procede o no que se condene a EL MUNICIPIO al pago de los

gastos del arbitraje, de conformidad con el artículo 52° de la Ley General de

Arbitraje.

1.7 DE LOS ALEGATOS ESCRITOS Y ACTA DE SUSTENTACIÓN DE

ALEGATOS:

En el Acta de Sustentación de Alegatos de fecha 13 de diciembre del 2002, se

puso en conocimiento de las partes los alegatos presentados por la contraria,

haciendo éstas uso de la palabra por el término estipulado, oportunidad en la

que asimismo ratificaron sus posiciones.

II. DE LOS CONSIDERANDOS DEL LAUDO.-

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VALORIZACIÓN DE LAS PRUEBAS EN QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN CON

INDICACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA

ADMITIR O RECHAZAR LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES:

PRIMERO: Que, uno de los objetos del arbitraje es el de resolver las controversias

que puedan surgir en la ejecución de los contratos, como en el caso sometido a

consideración de este Tribunal Arbitral, respecto a las diferencias surgidas entre la

parte que lo solicitó con su demanda antes citada y la que se sometió por su

contestación, conforme a la Ley General de Arbitraje, en la ejecución del Contrato

de Obra No. 053-2001-MPCP del 09 de octubre del 2001 para la obra denominada

“Construcción de la Plaza de Armas del Asentamiento Humano 7 de Junio” de la

ciudad de Pucallpa, Provincia de Coronel Portillo, Departamento de Ucayali y su

resolución contenida en la Resolución de Alcaldía de la Municipalidad Provincial de

Coronel Portillo de fecha 08 de marzo del 2002.

SEGUNDO: Que a estar por las pretensiones contenidas en sus escritos

respectivos y a los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente,

se puede apreciar que las cuestiones sometidas a arbitraje están referidas a la

aplicación del derecho que corresponde, por lo que se trata de un arbitraje de

derecho en el que este Tribunal debe determinar el cumplimiento o nó de las

obligaciones contractuales pactadas, las responsabilidades, la participación de las

partes con relación a ello y así como las consecuencias jurídicas derivadas del

cumplimiento o nó de lo pactado, conforme a derecho y a los puntos controvertidos

fijados.

TERCERO: Que, además se trata de controversias surgidas de un contrato

celebrado de una parte por el Estado Peruano, Municipalidad Provincial de Coronel

Portillo, y de la otra, una persona jurídica de derecho privado.

CUARTO: Que como consecuencia de un proceso de selección para adjudicación

directa, en la modalidad de concurso oferta, y conforme a las Bases de su

Convocatoria conducido por EL MUNICIPIO, y cuyo objeto fue el de seleccionar a

un postor que presente la propuesta más conveniente para la Elaboración del

Expediente Técnico y la Ejecución de la obra denominada: “CONSTRUCCIÓN DE

LA PLAZA DE ARMAS DEL AA.HH 7 DE JUNIO”, tal como consta en el numeral 2

de las Bases de su convocatoria, las partes concurrentes celebraron el Contrato No.

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053-2001-MPCP de fecha 09 de octubre del 2001, que si bien de conformidad con lo

establecido en el artículo 15° de EL REGLAMENTO, su naturaleza jurídica

corresponde a la de un Contrato de Ejecución de Obra, implicó la realización de dos

prestaciones diferentes, esto es de un lado la prestación de un servicio,

específicamente la elaboración del expediente técnico, y por otro, la ejecución de

obra propiamente dicha con sus correspondientes plazos, precios, valorizaciones,

forma de pago y garantías, significándose sin embargo que la ejecución de obra

constituye la mayor prestación, es decir un monto de S/. 420,000.00 de un total de

S/. 431,500.00, razón por la cual define la naturaleza jurídica del contrato;

QUINTO: Que, con relación a las controversias, corresponde a este Tribunal

determinar no sólo el cumplimiento de las obligaciones pactadas; sino también, tal

como está establecido en los puntos controvertidos antes dichos, si se cumplió con

los plazos para ambas actividades contratadas, con los procedimientos de ley para

su validez y así como además apreciar si se acredita o no un perjuicio con relación

a la peticionada indemnización;

SEXTO: Que, concordantemente con lo señalado en el considerando anterior, la

carga de la prueba recae en la parte que alega hechos que configuran su pretensión

o, en la parte que alega hechos que contradicen la misma, conforme lo establece el

artículo 196° del Código Procesal Civil, norma adjetiva que el Tribunal Arbitral

considera aplicable, adicionalmente a LA LEY y EL REGLAMENTO, Ley N° 26572,

Ley General de Arbitraje y demás normas vigentes en la República del Perú;

SETIMO: Que, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos

expuestos por las partes, producir certeza en el Juzgador respecto a los puntos

controvertidos, y fundamentar sus decisiones, conforme lo dispone el artículo 188°

del Código Procesal Civil;

OCTAVO: Que, en el caso materia de autos tanto CONCOSEG como EL

MUNICIPIO en su escrito de demanda y contestación de demanda, están de

acuerdo en haber celebrado el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MCP de

fecha 09 de octubre del 2001 para la Elaboración del Expediente Técnico y la

ejecución de la obra “Construcción de la Plaza de Armas AA.HH. 7 de Junio” de

Pucallpa, en los plazos y montos del contrato previstos en sus cláusulas quinta y

sexta respectivamente, que igualmente las partes están de acuerdo en que

CONCOSEG tenía como plazo hasta el 06 de noviembre del 2001 para hacer

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entrega del Expediente Técnico y hasta el 26 de noviembre del 2001 para subsanar

las observaciones comunicadas mediante Carta N° 001-2001-INS-PRO/JCVR, fecha

en la que CONCOSEG entregó la correspondiente subsanación;

NOVENO: Que, sin embargo, las partes no están de acuerdo en si con

posterioridad a la subsanación efectuada mediante Carta N° 020-2001-CONCOSEG,

EL MUNICIPIO formuló o no nuevas observaciones al Expediente Técnico, por

cuanto por un lado CONCOSEG sostiene que dichas observaciones posteriores

nunca se efectuaron, por otro lado, EL MUNICIPIO sostiene que las mismas sí se

plantearon, originando la discrepancia la no aprobación del Expediente Técnico, la

Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo del 2002, y la

controversia que se centra en los puntos controvertidos expuestos en el literal I.1.6

del presente Laudo;

DECIMO: Que, en cuanto a la entidad responsable de la aprobación del Expediente

Técnico, se tiene que como principio, de conformidad con lo establecido en el

numeral III del artículo 13° y artículo 145° de EL REGLAMENTO, la contratación

de la ejecución de obras requiere que la entidad contratante entregue el Expediente

Técnico de la Obra completo, siendo que para el caso las partes convinieron que la

elaboración de dicho Expediente sea de cargo de CONCOSEG, hecho que sin

embargo no enervaba a EL MUNICIPIO de la responsabilidad de su aprobación, o

en caso contrario su observación expresa y formal, ello en concordancia con lo

dispuesto en las normas antes señaladas y lo estipulado en la cláusula décimo

primera. del contrato suscrito entre las partes;

DECIMO PRIMERO: Que, formuladas las precisiones antes señaladas y en cuanto

al primer punto controvertido, esto es determinar si procede o no que se declare la

nulidad de la aludida Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP y Resoluciones

posteriores, siendo que por medio de ésta se resuelve en forma total el Contrato de

Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP de fecha 09 de octubre del 2002, alegándose

al efecto que CONCOSEG presentó el Expediente Técnico fuera del plazo

contractual y la subsistencia de observaciones no levantadas por su parte, es

necesario que este Tribunal establezca dos aspectos: a) si se siguió o no el debido

procedimiento para la aprobación del Expediente Técnico y para la comunicación de

observaciones, y b) si se siguieron o no las formalidades de ley para la resolución

contractual, advirtiéndose que del primer aspecto se establecerá si en efecto

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CONCOSEG incurrió en retraso en la presentación del Expediente Técnico y si

subsisten observaciones no levantadas por su parte;

DECIMO SEGUNDO: Que, en cuanto a si se siguió o no el debido procedimiento

para la aprobación del Expediente Técnico y para la comunicación de

observaciones, debe considerarse en primer término que el numeral 44.0 de las

Bases del Proceso y cláusula décimo primera del Contrato de Ejecución de Obra N°

053-2001-MPCP establecen que “el Expediente Técnico debe ser aprobado por

la Dirección de Estudios y Obras, mediante Acta de conformidad”, y que el

numeral 73.0 de las mismas Bases disponía que “todo trámite documentario

referido a la obra, el contratista debería presentarlo en un (01) original y tres (03)

copias (...) Si hubiere alguna observación por parte de la Dirección de

Estudios y Obras, se comunicará por escrito por escrito al contratista (...)” ;

que para el caso se advierte que CONCOSEG con fecha 06 de noviembre del

2001 y mediante Carta N° 015-2001-CONCOSEG hizo entrega del Expediente

Técnico al Arquitecto Juan Carlos Villacorta designado mediante Carta N° 344-01-

MPCP-DGIDU-DEO de fecha 15 de octubre del 2001 como Inspector de la Obra; que

dicho Inspector mediante Carta N° 001-2001-INS-PRO/JCVR de fecha 15 de

noviembre del 2001 comunica a CONCOSEG observaciones al Expediente Técnico

las mismas que son atendidas por CONCOSEG mediante Carta N° 020-2001-

CONCOSEG de fecha 26 de noviembre del 2001; que de acuerdo a los numerales

44.0 73.0 de las Bases y cláusula décimo primera del contrato antes referenciados,

la comunicación de observaciones debió ser formulada por el Director de Estudios y

Obras; que no obstante y tal y como se acredita de la Carta 015-2001-

CONCOSEG de fecha 06 de noviembre del 2001, Carta N° 001-2001-INS-

PRO/JCVR de fecha 15 de noviembre del 2001 y Carta N° 020-2001-

CONCOSEG de fecha 26 de noviembre del 2001, y se corrobora de la demanda y

contestación presentadas, ambas partes aceptaron como válida la formulación de

observaciones al Expediente Técnico por parte del Inspector de la Obra Arquitecto

Juan Carlos Villacorta; que sin embargo en todo caso debía respetarse la formalidad

de la comunicación escrita y detallada de las observaciones y el otorgamiento de un

plazo prudencial para la subsanación, toda vez que lo contrario imposibilitaría la

continuidad del trámite de aprobación del Expediente Técnico; que en cuanto a

mayores observaciones al Expediente Técnico, EL MUNICIPIO no ha acreditado

haberlas efectuado en forma escrita y detallada, con indicación del plazo de

subsanación, advirtiéndose de la Carta N° 011-2002-CONCOSEG de fecha 27 de

febrero del 2002, presentada por CONCOSEG como prueba anexa a su demanda,

15

que los sucesivos Inspectores de Obra designados por EL MUNICIPIO, formularon

a CONCOSEG otras observaciones al Expediente Técnico de manera verbal e

informal, las cuales por no haberse detallado y formalizado por escrito no pueden

ser relevantes para el proceso; que corroborando lo antes señalado mediante la

aludida Carta N° 011-2002-CONCOSEG no objetada por EL MUNICIPIO,

CONCOSEG manifiesta que “(...) Lo sorprendente del caso es que con fechas

posteriores al inicio de obra, los Inspectores que en diversas etapas ha tenido la

obra, realizaron observaciones al Expediente Técnico de manera extraoficial y

extemporánea a mi representada, a lo cual nosotros actuando de buena fe hemos

dado atención según Carta N° 010-2001-CONCOSEG del 26.02.02 (...)”; que lo

antes señalado se ve corroborado con la aludida Carta N° 010-2001-CONCOSEG

en la cual CONCOSEG adjunta tres (03) juegos del Expediente Técnico agregando

que “(...) cabe hacer mención que el Expediente Técnico se presentó

oportunamente, pero los continuos cambios de Inspector de Obra que hemos

tenido, los mismos que, de acuerdo a su criterio han hecho observaciones al

Expediente a ocasionado se dilate la aprobación respectiva; por lo que, creemos

necesario la resolución de aprobación definitiva (...)”; que EL MUNICIPIO alega

que dicha Carta N° 010-2001-CONCOSEG acredita que sí se formularon nuevas

observaciones al Expediente Técnico presentado por CONCOSEG, no obstante de lo

manifestado en la aludida Carta N° 011-2002-CONCOSEG y al no haber presentado

EL MUNICIPIO documento alguno adicional a la Carta N° 001-2001-INS-

PRO/JCVR en la cual se formulen observaciones al Expediente Técnico, se ratifica

que como lo ha determinado éste Tribunal, los Inspectores de Obra formularon

otras observaciones de manera verbal e informal, careciendo por ello de relevancia

jurídica alguna; que los asientos del Cuaderno de Obra N°s 11 de fecha 23 de

enero del 2002, N° 13 de fecha 24 de enero del 2002 y N° 20 de fecha 29 de enero

del 2002 formulados por el Inspector de Obra Juan Carlos de la Cruz Rivera no

enervan lo antes señalado, sustancialmente porque no se refieren a observaciones

claras y concretas al Expediente Técnico ni prevén un plazo de subsanación,

reiterando que éste Tribunal ha merituado el consenso tácito de las partes para

aceptar la formulación de observaciones al Expediente Técnico por parte del

Inspector de la Obra, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas

generadas y que EL MUNICIPIO de acuerdo a sus competencias puede establecer

de estimarlo pertinente; que en relación a los asientos del cuaderno de obra N°s 28

de fecha 05 de febrero del 2002, N° 29 de fecha 06 de febrero del 2002, N° 32 de

fecha 07 de febrero del 2002, N° 43 de fecha 18 de febrero del 2002 y N° 44 de

fecha 20 de febrero del 2002, inscritos por el Inspector Carlos Vásquez Meza, es

16

aplicable lo señalado en cuanto a los asientos anteriores, con el agravante que en

ningún caso podrían ser merituados por éste Tribunal toda vez que de la Carta N°

016-2002-CIP/CDU de fecha 11 de marzo del 2002 emitida por el Colegio de

Ingenieros del Perú, presentada por CONCOSEG como prueba de la demanda

incoada y no tachada u objetada por EL MUNICIPIO en forma alguna, se advierte

que el Ingeniero Carlos Vásquez Meza se encontraba inhabilitado hasta el mes de

febrero del 2002; que el asiento N° 31° de fecha 07 de febrero del 2002 del

Cuaderno de Obra en el cual dicho Inspector Carlos Vásquez Meza “deja

constancia” que el mismo 07 de febrero del 2002, se le estaba haciendo entrega del

Expediente Actualizado de Obra, también carece de mérito, tanto por la

inhabilitación indicada, como por no detallar observación alguna; que en cuanto a la

Carta N° 116-2002-MPCP-DGIDU-DEO recepcionada por CONCOSEG con fecha

12 de marzo del 2002, por medio de la cual el Director de Estudios y Obras, Juan

Carlos de la Cruz Rivera, devuelve a CONCOSEG el Expediente Técnico remitido

mediante Carta N° 010-2002-CONCOSEG indicando que “aún a la fecha continúa

con observaciones”, carece de mérito por no indicar las observaciones a las cuáles

se refiere y porque con fecha anterior, 08 de marzo del 2002, ya se había emitido

la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP que resolvía el contrato; que en

cuanto a la fecha de notificación a CONCOSEG de dicha Resolución efectuada

mediante Carta N° 091-2002-MPCP-SG, CONCOSEG alega que se efectuó el mismo

08 de marzo del 2002, hecho que no ha sido objetado ni desvirtuado por EL

MUNICIPIO; que en consecuencia y de todas las consideraciones expuestas, no se

acredita el retraso de 03 (tres), 23 (ventitrés) y 114 (ciento catorce) días

calendario que EL MUNICIPIO alega en la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-

MPCP respecto a la presentación del Expediente Técnico, específicamente en cuanto

al supuesto atraso de 03 (tres) días, porque en el presente proceso las partes han

convenido que el 06 de noviembre del 2001 era la fecha original de entrega de

dicho Expediente, y CONCOSEG lo entregó ese día, en cuanto a lo segundo, es

decir al supuesto atraso de 23 (ventritrés) días, las partes también han convenido

que el 26 de noviembre del 2001 era la fecha en la cual CONCOSEG debía

presentar la absolución de las observaciones formuladas mediante Carta N° 001-

2001-INS-PRO/JCVR, y en cuanto al supuesto atraso de 114 (ciento catorce) días,

el cual se deduce de la presentación de la Carta 010-2001-CONCOSEG, es de

precisar que dicha aseveración tampoco tiene sustento por cuanto no se ha

acreditado ante éste Tribunal la existencia de documento alguno con el cual se

hayan comunicado nuevas observaciones a CONCOSEG, y por tanto, no se acredita

que CONCOSEG haya incurrido en el atraso que se indica, habiendo obedecido la

17

presentación de la Carta N° 010-2001-CONCOSEG a observaciones verbales e

informales formuladas por los Inspectores de Obra, las mismas que por serlo no

tienen relevancia para el proceso, no acreditándose a la fecha la existencia de

observaciones pendientes de absolver por parte de CONCOSEG, las cuáles por no

haberle sido debidamente notificadas y expuestas han motivado el retraso en la

aprobación del Expediente Técnico por parte de EL MUNICIPIO, órgano

competente y responsable de tal acto administrativo;

DECIMO TERCERO: Que, en cuanto a si se siguieron o no las formalidades de ley

para la resolución contractual, el artículo 41° de LA LEY, establece que “en caso de

incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya

sido previamente observada por la Entidad, esta última podrá resolver el

contrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial

del acuerdo o resolución en que se manifieste esta decisión y el motivo que

la justifica. Dicho Acuerdo o resolución será aprobado por autoridad del

mismo nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El

contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha

comunicación por el contratista”; que el artículo 143° de EL REGLAMENTO,

dispone que “la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c)

del Artículo 41° de la Ley, en los casos en que el Contratista, incumpla

injustificadamente obligaciones contractuales esenciales, legales o reglamentarias a

su cargo, pese a haber sido requerido para ello. En el caso de obligaciones

contractuales no esenciales, la Entidad podrá resolver el contrato sólo si,

habiéndolo requerido dos (2) veces, el Contratista no ha verificado su

cumplimiento”; que el artículo 144° de EL REGLAMENTO, prescribe que “si alguna

de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada

deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un

plazo no menor a dos (2) ni mayor a quince (15) días, dependiendo del

monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la

adquisición o contratación y, en el caso de obra, para que las satisfaga dentro

de un plazo de quince (15) días, bajo apercibimiento de que el contrato

quede resuelto de pleno derecho. Si vencido dicho plazo el incumplimiento

continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá el

contrato en forma total o parcial; si la parte perjudicada es la Entidad, ésta

ejecutará las garantías que el Contratista hubiera otorgado, de conformidad con el

Artículo 124°, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios ulteriores

que pueda exigir”; que de conformidad con lo establecido en el artículo 119° de EL

18

REGLAMENTO el plazo a que se refiere el artículo 144° de dicha norma legal debe

entenderse en días calendarios”; que la cláusula décimo tercera del contrato

suscrito establece que “cualquiera de las partes puede resolver el contrato por

incumplimiento de alguna obligación, debiendo procederse de acuerdo a lo que

dispone el artículo 45° del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 26850 – Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. N° 012-2001-PCM, y

los artículos 143°, 144° y 162° del Reglamento aprobado por el D.S. N° 013-2001-

PCM; que para el caso EL MUNICIPIO alega el incumplimiento de CONCOSEG en

la presentación del Expediente Técnico, extremo que ya ha sido materia de análisis

por éste Tribunal, y que ello ha generado una penalidad por mora que excede el

5% del monto contratado, por lo que de acuerdo a lo establecido en el último

párrafo del artículo 142° de y literal c) del artículo 143° de EL REGLAMENTO

concordado con la cláusula décimo cuarta del contrato suscrito, procede la

resolución del contrato por causal imputable a CONCOSEG; que sin embargo de la

contestación de la demanda y pruebas acompañadas por EL MUNICIPIO, el

Tribunal advierte que éste incumplió con lo establecido en los artículos 143° y 144°

de EL REGLAMENTO, por cuanto no requirió a CONCOSEG mediante la carta

notarial correspondiente para que en el plazo de quince días de ley, cumpla con las

obligaciones que no hubiere prestado de acuerdo al contrato suscrito, siendo que en

todo caso luego de transcurrido dicho plazo sin que se hubiere cumplido el

requerimiento, recién procedía la resolución contractual; que además ha quedado

acreditado que CONCOSEG no incurrió en incumplimiento en la presentación del

Expediente Técnico siendo LA MUNICIPALIDAD la que no cumplió con

comunicarle debidamente las observaciones subsistentes que alega; que en

consecuencia en aplicación de lo previsto en los incisos 1° y 2° del artículo 10° de

la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444, que establece que son

vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho la

contravención a las leyes o a las normas reglamentarias, y el defecto o la omisión

de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los

supuestos de conservación del acto previstos en el artículo 14° de la misma Ley, los

cuales no se configuran en el presente caso; debe declararse la nulidad de la

Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo del 2002 y nulas

también las Resoluciones N° de Alcaldía subsecuentes N°s 258-2002-MPCP de fecha

21 de marzo del 2002 y N° 472-2002-MPCP de fecha 09 de mayo del 2002 relativas

al Recurso de Apelación presentado por CONCOSEG contra la Resolución de

Alcaldía N° 186-2002-MPCP y solicitud de conciliación presentada también por ésta,

debiendo retrotraerse el proceso, en aplicación de lo previsto en inciso 12.1 de la

19

Ley N° 27444, hasta la etapa de aprobación del Expediente Técnico por parte de EL

MUNICIPIO, para lo cual CONCOSEG deberá presentar nuevamente el Expediente

Técnico adjuntado mediante Carta N° 010-2001-CONCOSEG y que le fuera

devuelto mediante Carta N° 116-2002-MPCP-DGIDU-DE y EL MUNICIPIO, a

través de la Dirección de Estudios y Obras, comunicar a CONCOSEG por escrito y

en forma detallada las observaciones que puedan subsistir, otorgándole un plazo

para la subsanación, luego de lo cual EL MUNICIPIO, a través de la referida

Dirección de Estudios y Obras, deberá emitir el pronunciamiento correspondiente,

siendo de significar que en todo caso, la expedición del Acta de conformidad, de no

encontrar mayores observaciones al Expediente Técnico, es un acto de

responsabilidad de EL MUNICIPIO, en la cual puede intervenir CONCOSEG, de

requerirlo así EL MUNICIPIO y de convenir en ello CONCOSEG, pero sin que ello

enerve la responsabilidad antes indicada;

DECIMO CUARTO: Que, en vista que ni LA LEY ni EL REGLAMENTO ni el

contrato suscrito prevén un plazo para la nueva presentación del Expediente

Técnico, comunicación de observaciones, subsanación correspondiente y

pronunciamiento de EL MUNICIPIO, teniendo en cuenta el plazo otorgado por

Carta N° 001-2001-INS-PRO/JCVR y considerando por analogía el plazo establecido

en el artículo 134° de EL REGLAMENTO, deberá considerarse en todo caso un

plazo no mayor de 10 días naturales para la realización de cada uno de los actos

indicados, lo cual también es concordante con lo establecido en el inciso 1° del

artículo 119° de EL REGLAMENTO; que en ningún caso la aplicación analógica del

artículo 134° de EL REGLAMENTO enerva el hecho que la naturaleza jurídica del

contrato sea la de un Contrato de Ejecución de Obra, en virtud de lo previsto en el

artículo 15° de EL REGLAMENTO;

DECIMO QUINTO: Que, en cuanto a los puntos controvertidos detallados en los

numerales 1.6.2 y 1.6.3 del presente Laudo, es consecuencia necesaria de la

nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo del

2002 y Resoluciones posteriores, la restitución a CONCOSEG de los derechos y

obligaciones correspondientes al Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-

MPCP, lo cual implica también la improcedencia del abono del cincuenta por ciento

de la utilidad prevista en el cuarto párrafo del artículo 162° de EL REGLAMENTO,

toda vez que ésta sólo es aplicable en el caso que la resolución del contrato se haga

efectiva, tal y como se verifica de lo establecido en dicha norma que precisa que “la

Entidad reconocerá al contratista el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad

20

prevista, calculada sobre el saldo que se deja de ejecutar”, siendo que

además en ningún caso CONCOSEG ha acreditado el monto de la utilidad que

eventualmente dejaría de percibir; que respecto a los gastos de resolución del

contrato, su abono no se encuentra previsto por el referido artículo 162° de EL

REGLAMENTO, merituándose también que en ningún caso CONCOSEG ha

acreditado su monto; que en cuanto a las responsabilidades por la no aprobación

del Expediente Técnico, ha quedado establecido que ésta es atribuible a EL

MUNICIPIO debido a que no comunicó oportunamente a CONCOSEG respecto a

las observaciones que pudieren subsistir;

DECIMO SEXTO: Que, en cuanto a si se ha efectuado o no la entrega del terreno,

es irrelevante que el Tribunal se pronuncie respecto de dicho extremo en vista de la

procedencia de la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP y

Resoluciones posteriores, y en vista también de haberse retrotraído el proceso

hasta la etapa de aprobación del Expediente Técnico, que no obstante y en cuanto

a la procedencia o no de pagos a CONCOSEG por los trabajos realizados hasta la

paralización de la obra, valorizaciones N° 1 y 2 y materiales puestos en obra, es

necesario un pronunciamiento de éste Tribunal para mejor resolver la controversia;

que al respecto se debe considerar que la situación presentada de haberse iniciado

la ejecución de la obra sin que se cuente con el Expediente Técnico aprobado, es

una situación no regulada ni en LA LEY ni en EL REGLAMENTO, y que por tanto

debe resolverse en armonía con los principios que rigen las adquisiciones y

contrataciones establecidos en el artículo 3° de LA LEY y artículo 3° de EL

REGLAMENTO; que de conformidad con lo establecido en los artículos 133° y 153°

de EL REGLAMENTO, numerales 45.0 y siguientes y 49.0 y siguientes de las Bases

del Proceso de Selección, y cláusula décimo primera del contrato suscrito, los pagos

reclamados por CONCOSEG proceden en función al avance físico de la obra

efectuado sobre la base del Expediente Técnico aprobado; que para el caso, al no

contarse con dicho Expediente, no es posible verificar la conformidad o no de los

avances realizados, por lo que no es procedente a la fecha el abono de dichos

pagos, siendo en todo caso que éstos deben sujetarse a la previa aprobación del

Expediente Técnico, a la conformidad de lo ejecutado a las especificaciones técnicas

aprobadas, y a los requisitos establecidos al efecto por la normatividad

correspondiente; que a mayor abundamiento y en cuanto en cuanto a las

valorizaciones reclamadas, se tiene que por la primera de ellas, CONCOSEG no

sustenta el pago solicitado con los planos, croquis, cálculos, asientos del cuaderno

de obra y fotos previamente suscritos por el Residente de Obra y el Inspector o

21

Supervisor según corresponda, así como con la declaración jurada de no tener

adeudos pendientes a ESSALUD, SUNAT, SENCICO Y CONAFOVICER, tal y como lo

requieren expresamente los numerales 46.0 y 48.0 de las Bases del Proceso de

Selección, que respecto de la Valorización N° 2, se advierte de la Carta N° 015-

2002-CONCOSEG-S.R.L de fecha 28 de febrero del 2002, que CONCOSEG adjuntó

en su oportunidad la Declaración Jurada prevista por el numeral 48.0 de las Bases,

más no los demás requisitos detallados en el numeral 46.0 de dichas Bases; que

asimismo, la determinación que los pagos por los trabajos ejecutados se sujeten a

la previa aprobación del Expediente Técnico, se ve sustentada también por el hecho

que en todo caso CONCOSEG no puede alegar desconocimiento de la obligación

legal de contar con el Expediente Técnico aprobado para dar inicio a la ejecución de

la obra, siendo responsabilidad de ambas partes que dicha ejecución se haya dado

en forma irregular, toda vez que es evidente que EL MUNICIPIO también permitió

que la misma se efectuara sin que se cuente con el Expediente Técnico aprobado,

tal y como lo acredita con suficiencia la designación de los sucesivos Inspectores de

Obra y los asientos del cuaderno de obra, siendo que incluso en el asiento N° 16 el

Inspector de Obra deja constancia de la presencia del Alcalde el cual se apersonó a

preguntar por el avance de los trabajos;

DECIMO SETIMO: Que, en cuanto a si procede o no establecer una indemnización

a favor de CONCOSEG, por daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido

en el cuarto párrafo del artículo 144° de EL REGLAMENTO, se tiene que dicha

disposición prevé que en caso de resolución de contrato por causal imputable a la

entidad, ésta reconozca a favor del contratista en la liquidación del contrato, la

respectiva indemnización por daños y perjuicios irrogados bajo responsabilidad del

Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa de la entidad; que no

obstante, en el presente caso procede dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía N°

186-2002-MPCP que resuelve el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MCP,

y restituir a CONCOSEG los derechos y obligaciones derivados de dicho contrato,

por lo que no es procedente la indemnización solicitada, siendo además que en todo

caso CONCOSEG no ha precisado el monto de la indemnización que reclama, y

sustancialmente no ha acreditado los daños y perjuicios que eventualmente se le

hubieren ocasionado, no pudiendo sustituir el Tribunal Arbitral a la parte interesada

en dicha obligación de prueba, dejándose sin embargo a salvo en todo caso el

derecho de CONCOSEG para que haga valer dicha pretensión con arreglo a las

normas del derecho común, oportunidad en la cual, de ser el caso, deberá acreditar

los eventuales daños y perjuicios que hubiere sufrido por el accionar de EL

22

MUNICIPIO en la ejecución del Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MPCP

y en la expedición de la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-MPCP y Resoluciones

posteriores;

DECIMO OCTAVO: Que, en cuanto al pago de los gastos del arbitraje,

considerando que la no aprobación del Expediente Técnico, objeto sustancial de la

controversia, se ha debido a causas imputables a EL MUNICIPIO, y considerando

también que éste resolvió el Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-MCP sin

seguir formalidades sustanciales de ley, el Tribunal considera que EL MUNICIPIO

debe asumir los costos del arbitraje, entendiendo por tales a las retribuciones de

los árbitros, de la Secretaría Arbitral y de los abogados de las partes;

III. DE LA DECISIÓN.-

Estando a los considerandos precedentemente glosados en el punto II) del presente

Laudo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 26572, Ley General de

Arbitraje, Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado y su Reglamento aprobados por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y N°

013-2001-PCM y normas concordantes, y estando a lo prescrito por las normas

legales invocadas, este Tribunal Arbitral:

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar FUNDADA PARCIALMENTE la demanda interpuesta y, en

consecuencia, declarar la NULIDAD de la Resolución de Alcaldía N° 186-2002-

MPCP de fecha 08 de marzo del 2002, y Resoluciones posteriores N° 258-2002-

MPCP de fecha 21 de marzo del 2002 y N° 472-2002-MPCP de fecha 09 de mayo

del 2002, debiendo retrotraerse el proceso hasta la etapa de aprobación del

Expediente Técnico por parte de EL MUNICIPIO, restituyéndose a CONCOSEG los

derechos y obligaciones derivados del Contrato de Ejecución de Obra N° 053-2001-

MPCP, y quedando sujeto el pago de valorizaciones y materiales puestos en obra

reclamados por CONCOSEG, a las resultas de la aprobación del Expediente Técnico

respectivo;

SEGUNDO: A efectos de lo previsto en el artículo anterior, CONCOSEG deberá

presentar nuevamente a EL MUNICIPIO el Expediente Técnico adjuntado

mediante Carta N° 010-2001-CONCOSEG, y EL MUNICIPIO, a través de la

23

Dirección de Estudios y Obras, comunicar a CONCOSEG por escrito y en forma

detallada las observaciones subsistentes, luego de lo cual EL MUNICIPIO, a través

de la referida Dirección de Estudios y Obras, deberá emitir el pronunciamiento

correspondiente. Para todas y cada una de las acciones antes detalladas, las partes

tendrán un término no mayor de 10 días calendarios.

TERCERO: Declarar IMPROCEDENTE la demanda en cuanto al abono a

CONCOSEG de las indemnizaciones a que se refieren el cuarto párrafo del artículo

144° y cuarto párrafo del artículo 162° del Decreto Supremo N° 013-2001-PCM,

Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado, así como de los gastos de resolución de contrato, dejándose a salvo en

todo caso el derecho de CONCOSEG para que reclame las que estime pertinentes a

su derecho con arreglo a las disposiciones del derecho común;

CUARTO: Disponer que los gastos del arbitraje, entendiendo por tales a las

retribuciones de los árbitros, de la Secretaría Arbitral y de los abogados de las

partes, sean de cargo de EL MUNICIPIO.

MONICA RUIZ VEGA WALTER VARGAS ROMERO

Presidente del Tribunal Arbitral Árbitro

RAUL ORTECHO CASTILLO

Arbitro

FRANZ KUNDMULLER CAMINITI

Gerente de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE

Secretaría Arbitral

24

VOTO SINGULAR DEL DOCTOR RAUL ORTECHO CASTILLO:

Que, la suscripción de mi parte del Laudo emitido se refiere al primer, segundo y

cuarto artículos de la parte resolutiva del mismo, discrepando de lo establecido en

su tercer artículo, esto es en cuanto a la no procedencia del pago de una

indemnización por el perjuicio causado, toda vez que a criterio del suscrito al

determinarse que el MUNICIPIO resolvió el contrato infringiendo el procedimiento

establecido en el artículo 144º de EL REGLAMENTO, y por tanto incurriendo en

causal para la nulidad de la Resolución No. 186-2002-MPCP de fecha 08 de marzo

del 2002, se concluye también, en consecuencia, que ha existido responsabilidad

imputable a EL MUNICIPIO en cuanto a este acto administrativo resolutorio, por

lo que corresponde que, en aplicación del mandato que contiene el párrafo cuarto

del artículo 144 antes citado, que le reconozca y pague, en la liquidación del

contrato, una indemnización a CONCOSEG, por el daño causado por esa

resolución, considerando además que, como consta en autos, ordenó la paralización

de la obra cuyo ejecución consintió, no obstante que, por su causa, no levantó el

acta de conformidad a que se obligó en las Bases y en la Cláusula Décima Primera

del Contrato, aún cuando CONCOSEG no haya precisado el monto que corresponde

por el daño, lo que no puede sustraer al Tribunal a pronunciarse por su

procedencia, dado que el sólo hecho de paralización de la ejecución de obra

consentida por la Entidad, sin causa justificada y la inversión realizada por

CONCOSEG, tanto en materiales como en mano de obra, tiene que haberle

causado daño irreparable que debe ser compensada por una indemnización

adecuada, más aún cuando este Tribunal al declarar la nulidad de la resolución del

Contrato lo ha hecho advirtiendo que EL MUNICIPIO no actuó con la diligencia

que requería, tanto las observaciones al Expediente Técnico, como su comunicación

a la demandante y a la aprobación previa de ese documento indispensable para el

inicio y continuidad de la obra, indemnización que, por lo demás está prevista en la

ley como consecuencia de haberse determinado la responsabilidad de la Entidad en

la Resolución del contrato y en aplicación de lo establecido en el artículo 1321 del

Código Civil, quien sanciona con indemnización a quien no ejecuta sus obligaciones

por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. En cuanto a su monto, el Tribunal puede

fijarlo apreciando que se inició la ejecución de la obra, que para ésta la

demandante presentó Cartas Fianzas que le han irrogado costos financieros, que

puso material y mano de obra para su ejecución, que se paralizó la obra y que,

además, ha transcurrido un tiempo excesivo para la continuidad de la obra.

25

RAUL ORTECHO CASTILLO

Arbitro