FACULTAD DE DERECHO

PROPUESTA PARA LA CREACION DE TRIBUNALES DE JUSTICIA EN MATERIA

AMBIENTAL EN EL ECUADOR TOMANDO COMO REFERENCIA MODELOS

LATINOAMERICANOS, ESTADOUNIDENSE Y NEOZELANDES. Trabajo de Titulación presentado en conformidad con los requisitos establecidos para optar

por el título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.

Profesor Guía

Dr. Rene Bedón Garzón

Autor

Luis Felipe Borja Acurio

Año 2014

ii

DECLARACIÓN DEL PROFESOR GUÍA

“Declaro haber dirigido este trabajo a través de reuniones periódicas con el

estudiante, orientando sus conocimientos y competencias para un eficiente

desarrollo del tema escogido y dando cumplimiento a todas las disposiciones

vigentes que regulan los Trabajos de Titulación”

________________

Dr. Rene Bedón Garzón

iii

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEL ESTUDIANTE

“Declaro que este trabajo es original, de mi autoría, que se han citado las

fuentes correspondientes y que en su ejecución se respetaron las disposiciones

legales que protegen los derechos de autor vigentes.”

________________

Luis Felipe Borja Acurio

1714556030

iv

DEDICATORIA

A mis padres, José María Borja López y Sandra Jacqueline Acurio Beltrán,

por su confianza y apoyo,

por el ejemplo que me han

dado en la vida

v

RESUMEN

El presente trabajo tiene como objetivo el análisis de del derecho comparado

con el fin de llegar a una propuesta de creación de tribunales de justicia en

materia ambiental en la República del Ecuador. Tomamos la definición del fin

del derecho comparado del Dr. Fernandez de Córdoba “ la unificación del

derecho en el mundo…” y lo convertimos en la base de este estudio,

relacionando los sistemas anglosajones Common Law y sistemas

latinoamericanos romanistas buscando un consenso en las formas y sistemas

de protección ambiental entre estos. Realizamos un análisis de los principios

rectores del derecho ambiental y su aplicación en el Ecuador, su desarrollo

histórico a nivel internacional como nacional, partiendo del significado del

concepto ambiental desde tiempos lejanos, la idea social y primitiva de este

concepto hasta los avances actuales en la materia. Estudiamos los principios

preventivo y precautorio y su relación con el impacto ambiental y el daño

ambiental. Siguiendo estos principios abarcamos normas procesales y

constitucionales vigentes en el país, un análisis sobre el trato judicial y

administrativo que existen en el país en el área ambiental, a relacionar

jurisprudencias extranjeras y nacionales sobre el trato ambiental, y una breve

referencia a los sistemas latinoamericanos que han viabilizado en la actualidad

tribunales ambientales y la diversas soluciones que han logrado países

anglosajones del common law, sus sistemas y mecanismos para cautelar el

daño del medio ambiente dentro de sus jurisdicciones. Llegaremos a una

solución y recomendación a partir de los parámetros mencionados, tomando en

cuenta los procesos actuales de creación de tribunales en el Ecuador, y

llegaremos a la propuesta de un sistema especializado, y técnico, que decida

de forma judicial las controversias ambientales en el Ecuador.

vi

ABSTRACT

The investigation’s objective is the analysis of the comparative law in order to

reach a proposal to establish courts of justice in environmental matters in the

Republic of Ecuador. The definition of the end comparative law that is used in

the research is taken from Dr. Fernandez de Cordoba ¨the unification of law in

the world..¨ and it is the basis of the research, relating the Common Law Anglo-

Saxon systems, and Romanists Latin-American Systems seeking a consensus

in the forms and systems of environmental protection. An analysis of the guiding

principles of environmental law and its application in Ecuador is made, as well

as its historical development – in an international level as well as national-

based on environmental concepts since ancient times, the social and primitive

thought of this concept until the advancement of this theory itself accordingly

with the evolution of human social organizations, until the juridical thought in

later centuries and currently. Preventive and precautionary principles and its

relation with the environmental impact and damage are also studied. Following

these principles, procedural and constitutional norms prevailing in the country

are covered, an analysis of the judicial and administrative management of the

country in the environmental area, and eventually relating foreign and national

jurisprudences about environmental management, and a brief reference to

Latin-American systems that have created viable environmental courts, and the

various solutions that Anglo-Saxon countries of the Common Law have

achieved, their systems and mechanisms for environmental damage within their

jurisdictions. A solution and recommendation is made parting from the

parameters previously mentioned, taking into account the actual processes of

creation of courts in Ecuador, and reaching a proposal of a professional,

technical, unquestionable system that decides specifically the environmental

management in Ecuador.

ÍNDICE

Introducción ........................................................................ 1

Capítulo I. Derecho Ambiental y Derechos de la

Naturaleza En El Ecuador .................................................. 3

1.1 Desarrollo del Derecho Ambiental........................................ 3

1.1.1 Definición Derecho Ambiental .......................................................... 3

1.1.2 Desarrollo Histórico del Derecho Ambiental ................................... 3

1.1.3 Orígenes del Derecho Ambiental .................................................... 4

1.1.4 Evolución internacional del Derecho Ambiental .............................. 5

1.1.5 Principios del Derecho Ambiental ................................................... 8

1.1.6 Impacto Ambiental y Daño Ambiental ........................................... 10

1.2 El caso del Ecuador ........................................................... 12

1.2.1 Evolución de las normas ambientales ........................................... 12

1.2.2 Incorporación de normas ambientales en la

Constitución del Ecuador ........................................................................ 12

1.2.3 La consulta previa ......................................................................... 14

1.2.4 Imprescriptibilidad de las acciones ambientales ........................... 17

1.2.5 Imprescriptibilidad en el Ecuador. ................................................. 18

Capítulo II. Jurisprudencia ambiental en el Ecuador

y otros países .................................................................. 20

2.1 Jurisprudencia Ambiental en el Ecuador ............................ 20

2.1.1 Chevron -Texaco .......................................................................... 20

2.2 Jurisprudencia Internacional .............................................. 29

2.2.1 Argentina ...................................................................................... 29

2.2.2 Estados Unidos ............................................................................. 35

2.2.3 Perú .............................................................................................. 40

Capitulo III. Modelos de Tribunales Ambientales ................

Legislación Comparada ................................................... 45

3.1 Modelos Tribunales en América Latina .............................. 45

3.1.1 Chile .............................................................................................. 45

3.1.2 México .......................................................................................... 50

3.2 Modelos de Tribunales Sistema Anglosajón ...................... 54

3.2.1 Sistema y Políticas para Protección de Medio Ambiente

en los Estados Unidos de Norteamérica ................................................ 54

3.2.2 Nueva Zelanda.............................................................................. 66

Capítulo IV. Creación de Juzgados Ambientales en el

Ecuador ............................................................................ 73

4.1 Jurisdicción Ordinaria.- ...................................................... 73

4.1.1 Constitución de la República.- ...................................................... 73

4.1.2 Judicaturas Especiales - Código Orgánico de la

Función Judicial……………………………………………………………....75

4.1.3. Constitución y Derechos de la Naturaleza .................................... 77

4.2. Jurisdicción Civil.- ............................................................. 98

4.3 Jurisdicción Penal.- ........................................................... 101

4.4 Jurisdicciones Especiales ................................................. 104

4.4.1 Jurisdicción Constitucional .......................................................... 104

4.4.2 Jurisdicción Contenciosa - Administrativa ................................... 104

4.5 Otras Competencias Ambientales ..................................... 101

4.5.1 Contencioso – administrativo ambiental ..................................... 113

4.6 Propuesta Creación Juzgados Ambientales en el

Ecuador .................................................................................. 118

4.6.1 Justificación ................................................................................ 118

4.6.2 Ámbito ......................................................................................... 119

4.6.3 Competencia ............................................................................... 120

Conclusiones y Recomendaciones ................................. 135

Conclusiones ........................................................................... 135

Recomendaciones ................................................................................ 139

Creación de juzgados ambientales. ...................................................... 139

Referencias ..................................................................... 143

1

INTRODUCCIÓN

El calentamiento global, un tema discutido hoy en día en varias zonas del

planeta, preocupado por las crecientes temperaturas, los desastres naturales

se manifiestan aun con más frecuencia y nos preguntamos cada vez más si

estamos preparados para enfrentar lo que vendrá en el futuro.

En primer plano nos basamos en descubrimientos científicos e investigaciones

para tratar de determinar soluciones a este tema que aun hoy en día llega a ser

controversial para muchos. Como siguiente plano esperamos que mediante

estas investigaciones científicas sigan acciones reales para frenar el

calentamiento global y estas acciones las tendrán que ejercer los diferentes

estados que forman parte del planeta y la práctica de sus políticas para la

protección y defensa del ambiente.

Mediante nuestra experiencia podemos observar que políticas

gubernamentales siempre irán cogidas de la mano con las diferentes ramas y

funciones del gobierno, una política de protección del ambiente tendrá que

tener un mecanismo de defensa de derechos y acción para sancionar a

aquellos que causen daño ambiental.

En el mundo existen varios sistemas que han resuelto temas ambientales con

una efectividad extraordinaria y los trataremos en esta tesina.

Nuestro país se sitúa como el primer país en el mundo en reconocer derechos

a la naturaleza, tema que es muy controversial desde el punto de vista del

derecho cuyo fin y núcleo ha sido en su gran mayoría las personas.

Analizaremos los nuevos avances legislativos en derechos, garantías y

protección del ambiente en un orden jerárquico, así como las diferentes formas

existentes de protección del ambiente seguido por ejemplos de fallos

nacionales sobre el tema.

Proseguiremos analizando diferentes sistemas de protección ambiental

alrededor del mundo, sistemas dentro de common law asi como el derecho

continental romano. Tomaremos referencias de organismos gubernamentales

2

dedicados exclusivamente a revisar, analizar y sancionar a infractores

ambientales, entre estas tendremos EPA en los Estados Unidos de

Norteamérica, Juzgados Ambientales Neozelandés entre otros ejemplos

latinoamericanos,

Esto nos llevara al objetivo de esta tesina, la creación de juzgados ambientales

en el Ecuador para los cuales determinaremos su competencia y jurisdicción en

el cual se podrá decidir además del mecanismo de creación de dichos

tribunales

3

CAPITULO I

DERECHO AMBIENTAL Y DERECHOS DE LA NATURALEZA EN EL

ECUADOR

1.1 DESARROLLO DEL DERECHO AMBIENTAL

1.1.1. Definición Derecho Ambiental

El tratadista César Fonseca (2010, p. 71) cita dos definiciones de Derecho

Ambiental que el autor de esta monografía considera particularmente

completas. La primera es de Birnia P.W y Boyle quienes dicen:

“ [es] el conjunto de normas jurídicas internacionales para la protección del

Medio Ambiente que regulan las conductas humanas que pueden influir de

una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre

los sistemas de organismos vivos y sistemas de ambiente mediante la

generación de efectos de los que se espera una modificación significativa

de las condiciones de existencia de dichos organismos”.

La segunda definición es de Javier Junceda quien lo describe como el

“conjunto de reglas y principios preservadores de la naturaleza y de sus

elementos constitutivos básicos o esenciales para su complejo equilibrio: aire,

espacios y especies protegidas, paisaje, flora y fauna, aguas, montes, suelos y

subsuelos y recursos naturales”. Esta definición también la recoge Rodrigo

Borja (Borja, 2010) en su Enciclopedia de la Política.

1.1.2. Desarrollo Histórico del Derecho Ambiental

Las normas ambientales han tenido su propia evolución histórica. El mismo

tratadista Fonseca (2010) resume este desarrollo en las siguientes etapas:

Primera.- Se refiere a normas sobre la utilización de los recursos naturales.

Segunda.- Es un estadio de mayor especialización por cuanto se dictan normas

especializadas para el uso de cada recurso natural.

4

Tercera.- Desarrolla la protección del conjunto de los recursos naturales.

Cuarta.- El Derecho desarrolla normas jurídicas para el medio ambiente en su

conjunto e introduce el concepto de ecosistemas.

El Derecho Ambiental está –o debería estar- ligado al desarrollo económico de

un país y, en consecuencia, al aprovechamiento sostenible de los recursos

naturales. Como toda rama del Derecho, su evolución ha sido progresiva, pero

en este caso va de la mano del desarrollo económico y se expande a otras

áreas jurídicas y a otras ciencias.

1.1.3. Orígenes del Derecho Ambiental

En los orígenes del Derecho Ambiental se pueden citar las siguientes

referencias y cuerpos legales:

• Código de Hammurabi (1700 a.C.).- Se da importancia a la Protección

de la Naturaleza (Echeverría, 2007).

- Código Hitita (1500 a.C.).- Incluyó reglas de protección contra la

contaminación de las fuentes hídricas, correspondiendo a los infractores una

multa consistente de valores en plata (Echeverría, 2007).

- Ley XII Tablas (490 a.C).- Se encuentra una disposición referida a que los

cuerpos de los hombres muertos no podían ser sepultados ni cremados en la

ciudad (Echeverría, 2007).

• Platón (424 -347 a.C.).- Recomendaba la necesidad de reforestar las

colinas de Ática, a fin de regular las aguas (Echeverría, 2007).

• Mahoma (569 -632): “…a todo aquel que planta o siembra alguna cosa y

del fruto de sus árboles o siembras comieran los hombres, las aves y las fieras,

todo esto se le reputara como si efectivamente hubiese dado limosnas.”.

• Digesto VI (533).- Posiblemente sea el primer cuerpo de normas

jurídicas en mencionar el término “contaminación” tal y como se lo conoce en la

actualidad. “Fit injura contra bonos mores..si quis..aquas spurrcaverit, fistulas,

5

lacus quidve aliud ad iniuriam publicam contaminavent: in quos graviter

animadverti solef”, es decir “ofende las buenas costumbres quien echara

estiércol a alguien, o le manchara con cieno o lodo, o ensuciara las aguas y

contaminara las cañerías y depósitos u otra cosa en perjuicio público”.

Tampoco es lícito echar agua, ni otra cualquier cosa, de un fundo superior a los

inferiores, porque solamente le es lícito a uno hacer cosas en su propiedad en

tanto no se entrometa en lo ajeno.

• El Derecho Romano y la naturaleza.- En la civilización romana los

recursos naturales en su conjunto son “res communi”, por lo que pertenecen a

toda la comunidad, a menos que se hubieran establecido derechos de

propiedad particular sobre algunas partes. Antes del desarrollo del concepto de

“desastre ecológico” causado por el hombre y el uso indebido de los recursos

naturales, no existían normas jurídicas de prevención del respeto al medio

ambiente (Echeverría, 2007, p.58).

1.1.4. Evolución internacional del Derecho Ambiental

En la evolución internacional del Derecho Ambiental tenemos la destacada

contribución científica de investigaciones como la desarrollada por la bióloga

norteamericana Rachel Carson en su obra “Primavera Silenciosa” (1962), que

se convirtió en el libro mejor vendido sobre ecologismo moderno. La autora

puso al descubierto la gran cantidad de venenos, insecticidas, plaguicidas y

herbicidas que se vierten y causan daño al medio ambiente. No obstante, la

fuente más importante ha sido el conjunto de tratados y convenios

internacionales sobre la materia. Los más relevantes fueron:

- Convenio sobre la Conservación de la Fauna y la Flora en Estado

Natural (1933), requiere a los Estados que controlen la importación y

exportación de especies silvestres. Sólo permite la captura y el comercio de

especies sin contravenir la legislación nacional de conservación de la fauna y la

flora (Echeverría, 2007,p.86).

- Conferencia de Estocolmo de 1972.- puso énfasis en problemas medio

ambientales como la degradación ambiental y la contaminación transfronteriza.

6

Estos problemas medio ambientales incluyen: disminución de la diversidad

biológica, cambio climático, reducción de la capa de ozono, deforestación

excesiva, desertificación y la degradación de la tierra, uso y administración de

los océanos y recursos de agua dulce y vertidos peligrosos (Declaración de

Estocolmo, 1972).

- Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas

de Fauna y Flora Silvestres (CITES), Washington, 1973. Es un desarrollo del

Convenio sobre la Conservación de la Fauna y la Flora en Estado Natural de

1933. Su objetivo es que el comercio internacional de especímenes de

animales y plantas silvestres no amenace su propia supervivencia (Convención

sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora

Silvestres, 1973).

- Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono (1985), se lo

conoce también como el “Convenio de Viena”. Sus objetivos son alentar a las

Partes a promover cooperación a través de observaciones sistemáticas,

investigaciones e intercambio de información sobre el impacto de las

actividades humanas en la capa de ozono y para adoptar medidas legislativas

o administrativas en contra de actividades que puedan producir efectos

adversos en la capa de ozono. El Convenio de Viena no requiere que los

países tomen acciones concretas para el control de sustancias que agotan la

capa de ozono. Llegó a ser el primer convenio en alcanzar ratificación universal

(Manual del Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, 2006).

- Convenio de Basilea (1989) sobre el control de los movimientos

transfronterizos en desechos peligrosos y su proceso de eliminación.

- Cumbre para la Tierra de 1992 en Río de Janeiro. Su aporte

fundamental es integrar los temas de pobreza y subdesarrollo con los de

protección del medio ambiente. Este avance fue recogido en el concepto de

“desarrollo sostenible” hecho por la Comisión Mundial del Medio Ambiente y del

Desarrollo de 1987, al definirlo como “el desarrollo que satisface las

necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las generaciones

7

futuras para satisfacer sus propias necesidades”. La Cumbre introdujo un

amplio programa y un nuevo plan de acción y cooperación internacional en

temas medioambientales. La Cumbre aprobó la llamada “Agenda 21” para

referirse al Plan de Acción que los Estados deberían llevar a cabo para

transformar el modelo de desarrollo actual, basado en una explotación de los

recursos naturales como si fuesen ilimitados y en un acceso desigual a sus

beneficios (Cumbre para la Tierra +5, 1997).

- El Protocolo de Kioto (1997) es un instrumento internacional, de lucha

contra el cambio climático. Establece el compromiso de que los países

industrializados reduzcan en forma gradual sus emisiones de gases de efecto

invernadero (GEI), en un porcentaje de 5.2% tomando como base las

emisiones de 1990. Se establecen compensaciones y estímulos financieros

para ayudar a los países a cumplir estas metas (Protocolo de Kyoto, 1997).

- Convenio de Estocolmo (2001) sobre contaminantes orgánicos y

persistentes. Su objetivo es la disminución de la producción y la eliminación

segura de este tipo de productos (Convenio de Estocolmo, 2001).

- Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, Johannesburgo (2002).

Fue la Segunda Cumbre de la Tierra. Tuvo tres objetivos: 1) reducir la pobreza

a la mitad antes del año 2015; 2) reducir la emisión de gases de efecto

invernadero aplicando el Protocolo de Kioto; y, 3) conservar la biodiversidad

(Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible ).

La creación de Naciones Unidas marcó un punto decisivo en la protección del

medio ambiente, pues advirtió la relación existente entre desarrollo económico,

social y medio ambiente. Cabe mencionar brevemente las siguientes

conferencias y convenciones:

- Conferencia sobre Conservación y Utilización de Recursos, 1949,

convocada por el Consejo Económico Social de la ONU

- Conferencia sobre los Recursos Vivos del Mar, 1954

- Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano, 1972.

8

- Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, 1982

- Convención de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, 1992

- Convenio para la Protección del Medio Ambiente Marino del Nordeste

Atlántico, entró en vigor en 1998 y reemplazó a las Convenciones de Oslo y de

París, regula la cooperación internacional en cuanto a la protección

medioambiental en el Atlántico del Nordeste.

1.1.5. Principios del Derecho Ambiental

Principio preventivo

Aunque el Derecho Ambiental cuenta también con disposiciones

sancionadoras, sus objetivos son fundamentalmente preventivos. El doctor

Hugo Echeverría, en un interesante análisis jurisprudencial, que le denomina

“Énfasis preventivo del Derecho Ambiental”, publicado en la Revista

Novedades Jurídicas, Ediciones Legales, dice lo siguiente:

“Como todos los principios de derecho ambiental, el de prevención

encuentra su antecedente jurídico en el derecho internacional. En este

marco, la prevención del daño ambiental fue perfilándose a partir de la

prevención de contaminación ambiental transfronteriza y evolucionó

hasta integrar el catálogo de principios fundamentales del derecho

ambiental. Así la doctrina ha planeado la siguiente aproximación

conceptual del principio de prevención: la protección del ambiente

puede lograrse de mejor manera a través de la prevención de daño

ambiental y no por su remediación o compensación” (Echeverría, 2007,

pp. 33-37).

La Tercera Sala del Tribunal Constitucional del Ecuador, mediante fallo No.

187-2004-RA, (2004), señala que

“…el derecho ambiental tiene el carácter de preventivo. Este principio

se pone en ejecución a través de los estudios de impacto ambiental

que tienen como finalidad evitar la ocurrencia de daños ambientales. El

9

Estado ecuatoriano, establece como instrumento previo a la realización

de actividades susceptibles de degradar o contaminar el ambiente, la

obligación de que los interesados efectúen un Estudio de Impacto

Ambiental y el respectivo programa de mitigación”. (Fonseca 2010, pp.

55- 62).

Principio precautorio

Este principio aún está en evolución, aunque aparece en la Declaración de Rio

(1992). Consiste en que ante la existencia de un peligro de daño grave o

definitivo, la falta de evidencia científica no se utilizará como justificación para

dilatar la aplicación de medidas eficaces que eviten la degradación del medio

ambiente.

El primer tratado que incorpora el principio precautorio es el Convenio de Viena

para la Protección de la Capa de Ozono (1985). A partir de entonces, se ha

abordado extensamente el concepto de precaución en la protección del medio

ambiente. Lamentablemente los requisitos del principio no son precisos y sus

formulaciones varían, por lo que no existe todavía acuerdo sobre cuándo se

puede o no tomar medidas de carácter precautelatorio. Si bien el Convenio de

Bamako (1991) sobre la prohibición de la importación de desechos peligrosos a

África, vincula los principios de prevención y de precaución y no exige que se

trate de una posibilidad de daño grave, el Convenio para la Protección del

Medio Ambiente Marino del Nordeste Atlántico (vigencia 1998) exige más que

una mera posibilidad de daño, elevando el umbral necesario para la adopción

de medidas preventivas.

La evaluación del impacto ambiental es actualmente un requisito indispensable

para la realización de obras y un importante instrumento de política ambiental,

al punto que la Declaración de Río en el Principio 17, impone que la evaluación

sobre cualquier actividad que se haga y que produzca un impacto ambiental

negativo, debe ostentar la categoría de instrumento nacional y ser emitido por

la autoridad nacional del ramo (Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y

el Desarrollo, 1992).

10

Principio “El que contamina paga”

El principio “quien contamina paga” es uno de los más importantes.

“De acuerdo con este principio, los costes de la contaminación han de

imputarse al ´agente contaminante´, entendiendo por tal a la persona

que directa o indirectamente deteriora el medio ambiente o crea las

condiciones para que se produzca el deterioro.” (Perez, 2008, pp. 32-

33).

El principio 16 de la Declaración de Rio de 1992, al igual que nuestro Código

Orgánico Integral Penal en su artículo 257, establece el principio consagrado

en la Declaración, de que quien debe “compensar, reparar e indemnizar” por

los daños causados al ser humano y al medio ambiente, es el que provoca

dicha contaminación (Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el

Desarrollo, 1992).

1.1.6. Impacto Ambiental y Daño Ambiental

La protección del ambiente, constituye en esencia, la protección del futuro de la

humanidad y, consecuentemente, de las próximas generaciones. Por tal razón,

dentro de los ejes centrales de las políticas estatales es imprescindible

promover la responsabilidad de todo actor social, para que sus actos u

omisiones, públicos o privados sean respetuosos de los derechos del ambiente

y la naturaleza.

La responsabilidad por los daños ambientales, es un tema de bastante debate,

debido a que desde su construcción conceptual ha sido abordado desde varias

perspectivas. La responsabilidad ambiental implica una responsabilidad

positiva o negativa, ante la cual el sujeto o persona jurídica acepta ser el autor

de algún acto y de las consecuencias que este acto puede acarrear en el

tiempo y en el espacio. La primera de estas, esto es la responsabilidad positiva

que se evidencia a través de los llamados certificados verdes que otorgan

determinados organismos como muestra del “esfuerzo” que realizan los

productores para garantizar productos sustentables, entre estos certificados

11

podemos mencionar los certificados ISO 14000. Para el propósito de este

análisis me remitiré a las responsabilidades negativas, esto es aquellas que

provocan un daño al ambiente y por las cuales los Estados deben establecer

controles y sanciones a sus responsables.

El principio 13 de la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y el Desarrollo

de 1992, hace referencia explícita a la necesidad de que los Estados adopten

legislación sobre responsabilidad por daño ambiental –y la consecuente

indemnización-, tanto a nivel nacional como internacional. Dicho principio

establece claramente que:

“Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la

responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la

contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán

cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la

elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e

indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales

causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o

bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción” (Declaración

de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992).

El planteamiento de establecer responsabilidad por daños ambientales, entraña

una complejidad debido a que una alteración al ambiente implica otras

variables de afectación que entran en observación, como lo son los derechos

subjetivos o patrimoniales. Esta situación ha provocado que el tema de la

reparación ambiental esté guiado bajo la lógica de reparación de daños a las

personas dejando al ambiente o naturaleza en segundo plano, de esta forma a

un lado su rango de sujeto propio de derechos. Establecer responsabilidad por

los daños ambientales, implica entonces un grado de protección jurídica

autónoma, susceptible de tutela jurídica por sí mismo.

12

1.2 EL CASO DEL ECUADOR

1.2.1. Evolución de las normas ambientales

En el caso del Ecuador, el desarrollo del Derecho Ambiental tuvo como sus

hitos más importantes:

- El primer Código Civil del Ecuador se expidió en 1857. Como se conoce este

Código es una adaptación casi textual del Código Civil chileno elaborado por el

jurista Andrés Bello. Este Código en su artículo 923 prescribe que: “Ninguna

prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan

conocidamente dañoso" (Código Civil, 1860).

- En 1972 se promulgó la Ley de Aguas que declaró a las aguas como “bienes

nacionales de uso público” y dispone la protección y desarrollo de las cuencas

hidrográficas (Ley de Aguas, 1972).

- En 1973 se expidió la Ley de Reforma Agraria que obligaba a la

“conservación de los recursos naturales renovables” aunque otorgaba derechos

sobre la tierra a quien destruyere bosques, pues se consideraba a esa tierra

“deficientemente explotada”. (Ley de Reforma Agraria, 1973)

- El primer instrumento que sistematiza la protección ambiental con rango de

ley es la Ley de Gestión Ambiental de 1999.

1.2.2. Incorporación de normas ambientales en la Constitución del

Ecuador

Para entrar en este tema, es preciso señalar que la legislación ecuatoriana

viene de un sistema romanista, el cual consagra los recursos naturales como

“res communi” (cosas de la comunidad), empleadas por todos, es decir limita

su uso, a una utilización razonable y en beneficio de todos.

El Ecuador con la necesidad de modificar la cultura de desarrollo interno para

detener la contaminación a gran escala y de racionalizar la explotación de

13

recursos naturales no renovables con actividades como la explotación minería

y petrolera, incorporó a su Carta Magna aspectos que pueden resumirse en:

• Establecer como deber del Estado el de proteger el medio ambiente.

• Extender este deber a la sociedad en su conjunto.

• Incorporar el derecho a un medio ambiente adecuado entre los demás

derechos fundamentales y garantizar su ejercicio.

• Establecer el vínculo entre medio ambiente y desarrollo, determinando

que la economía debe orientarse hacia un modelo de desarrollo sostenible.

• Reconocer los derechos de la naturaleza.

Aunque en la Constitución de 1998 aparecía ya la responsabilidad del Estado

de crear un desarrollo sostenible y conseguir una vida sana, en la Constitución

de 2008 el concepto se desarrolló todavía más. El artículo 3 señala que es

responsabilidad del Estado

“garantizar un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente

equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la

biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los

ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las

generaciones presentes y futuras.” (Constitución de la Republica del

Ecuador, 2008)

Tanto las disposiciones constitucionales sobre medio ambiente como las que

aparecen en Códigos y otras leyes del Ecuador serán tratadas con mayor

detalle en el capítulo 4 de esta monografía.

La actual Constitución del Ecuador (2008) reconoce por primera vez derechos

a la naturaleza, cuando dispone:

“Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza

la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el

14

mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,

funciones y procesos evolutivos.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la

autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.

Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios

establecidos en la Constitución, en lo que proceda.

El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los

colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a

todos los elementos que forman un ecosistema.” (Constitución de la

Republica del Ecuador, 2008)

Precisamente el alcance de esta disposición y su aplicación práctica en cuanto

a los derechos de la naturaleza es lo que se propone desarrollar este trabajo de

titulación.

1.2.3. La consulta previa

La consulta previa es un mecanismo destinado a garantizar la participación de

la ciudadanía o grupos en la definición y realización de proyectos que pudieran

afectarle a nivel cultural y ambiental.

Usualmente, se entiende que la consulta previa es un derecho propio de las

comunidades indígenas, que consta en algunos convenios e instrumentos

internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones

Unidas sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

El principio 10 de la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo,

dice:

“..en el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a

la información sobre el medio ambiente de que dispongan las

autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y/o

las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la

oportunidad de participar en los procesos de adopción de

15

decisiones[…]. “ (Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el

Desarrollo, 1992)

Es necesario que los Estados implementen procesos de participación y

consulta desde el inicio de las actividades de exploración de recursos naturales

como forma de proteger a los pueblos que pueden verse afectados.

Saavedra (2009) señala apropiadamente que en el Ecuador existen dos

categorías de consulta: la consulta previa para la protección de un derecho

difuso, como es el ambiente, ejercida por la ciudadanía en general; y, la

consulta para actividades de prospección, explotación y comercialización de

recursos naturales no renovables que se encuentren en territorios indígenas.

En todo caso, existe siempre el derecho de la ciudadanía en general a la

protección ambiental. La Constitución en el artículo 57 numeral séptimo al igual

que en el artículo 398, establece también la consulta previa, dándole en este

articulado un sentido más amplio a la disposición; el Estado consultará a la

ciudadanía sobre “decisiones o autorizaciones” que afecten a la naturaleza, es

decir aquí hablamos de un interés nacional, que afecta a todo el conglomerado

humano, conservando el criterio de la información oportuna, eficaz y veraz de

lo que se piensa hacer. La decisión que resulte de la consulta no es vinculante,

es decir si como resultado de la consulta resultare una oposición mayoritaria, la

decisión del Estado de ejecutar o no el proyecto será acogida mediante una

resolución administrativa superior debidamente motivada de conformidad a

derecho. Además el Estado evaluará las opiniones vertidas por los interesados

de acuerdo a criterios establecidos en disposiciones o instrumentos

internacionales debidamente ratificados por el país sobre derechos humanos.

En este sentido la consulta previa es tanto un derecho como es un requisito

para la ejecución de proyectos.

Dentro del Capítulo Cuarto de la Constitución actual (Art. 57, numeral 7) se

reconoce el derecho que tienen los pueblos y nacionalidades indígenas en ser

consultados previamente en planes y programas que el Gobierno realice a

través de empresas públicas o privadas sobre “prospección, explotación y

16

comercialización de los recursos no renovables” que estén en las localidades

donde viven y que afecte al ecosistema o al desenvolvimiento de su cultura; y,

además serán beneficiarios de las ganancias que esas actividades reporten

como así serán indemnizados por los daños ambientales y socioculturales que

les causen (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008). Dichas consultas

por parte del Estado o de las autoridades competentes, deben ser oportunas,

obligatorias y realizadas dentro de plazos razonables

Claramente se establece que en el caso de presentarse una negativa de la

comunidad indígena a la materia de la consulta, el asunto se resolverá

conforme a la Constitución y la ley, con lo cual la instancia administrativa

superior tomará la decisión final que considere adecuada; no obstante, algunos

observadores consideran que en el caso de una negativa de la comunidad se

podría acudir a los instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de la

OIT o la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas Tribales, a

fin de obligar al Estado a respetar el derecho del consentimiento previo.

En opinión del autor, esta última interpretación no es correcta pues el Convenio

169 de la OIT se refiere al consentimiento previo como excepción –no como

regla- y solamente para el caso de reubicación de pueblos de las tierras que

ocupan.

No obstante, estas disposiciones constitucionales sobre el tema de consulta

previa no están aún legisladas ni reguladas a nivel interno. La única referencia

sobre la consulta previa la encontramos en el artículo 28 de la Ley de Gestión

Ambiental, que establece que “El incumplimiento del proceso de consulta al

que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República tornará

inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los

contratos respectivos”. Sin embargo, hasta ahora, se viene utilizando

solamente el “Reglamento de los mecanismos de Participación Social”

establecido en la “Ley de Gestión Ambiental” (“Reglamento de los Mecanismos

de Participación Social” establecido en la “Ley de Gestión Ambiental”, 2008) el

cual regula la participación ciudadana y se lo utiliza como procedimiento en las

actividades hidrocarburíferas y mineras, para cumplir con la consulta previa; sin

17

embargo, tanto por la forma como por el fondo, dicho Decreto a juicio de

algunos tratadistas es inconstitucional e incoherente con los principios

establecidos en la Constitución y los convenios internacionales.

Adicionalmente, dentro del artículo 90 de la recientemente aprobada Ley de

Minería se establece un artículo según el cual se regula un “Procedimiento

Especial de Consulta a los Pueblos y Nacionalidades Indígenas” (Ley Minera,

2013). Este procedimiento especial de consulta previa, lo basa

equivocadamente en el contenido del Art. 398 de la Constitución de la

República que como hemos visto se refiere a la consulta previa de carácter

ambiental a la comunidad afectada (no solamente a comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas), que es totalmente distinta a la consulta que se

establece en el Art. 57 de la Constitución de la República del Ecuador, que

reconoce a las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas el

derecho a la consulta previa “de conformidad con la Constitución, los pactos,

convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos

humanos” (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008). El Artículo 90 de la

mencionada Ley minera asume erróneamente ambos tipos de consulta como

uno solo.

1.2.4. Imprescriptibilidad de las acciones ambientales

La doctrina internacional señala que la imprescriptibilidad de las acciones

tendientes a la prevención, cesación y reparación del perjuicio ambiental sobre

bienes del patrimonio natural o del Estado, o bienes declarados de interés

público, se sustenta en tres argumentos principales:

1) El carácter de derechos humanos fundamental que posee la protección

ambiental reconocida en la Constitución y en los instrumentos internacionales.

Como hemos visto, el derecho a un ambiente sano y al desarrollo sostenible es

parte de la llamada “tercera generación” de los derechos humanos; 2) El hecho

de que la naturaleza y los bienes ambientales son colectivos; y, 3) Los puntos

en común entre el daño ambiental y los delitos de lesa humanidad.

18

El reconocimiento de la imprescriptibilidad de las acciones en materia de

protección ambiental ha tenido un interesante desarrollo en América Latina

como lo demuestran algunos casos importantes de jurisprudencia:

- Costa Rica: “Voto Constitucional” número No. 6898-97 del 22 de octubre de

1997 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica,

que al tratar el tema de la caducidad para el amparo en materia ambiental

resolvió:

“…el derecho a la salud deriva directamente del derecho a la vida

(Artículo 21 de la Constitución Política) y ni si quiera su propio titular

puede renunciarlo, mientras que el de vivir en un ambiente equilibrado

(ordinal 50 de la Constitución) es un derecho social, por su naturaleza

irrenunciable conforme al artículo 74 ibídem”. (…) (Chacón, Daño

Ambiental y Prescripción, 2009)

- Argentina: en el caso Almada, Hugo Néstor c/ Copetro S.A., la Corte

Primera Civil y de Comercio de la Plata, Sala Tercera en el fallo de fecha

9/2/1995, resolvió que si la obligación de abstenerse de contaminar el

medio ambiente por parte de los particulares o el Estado es perpetua y

continua, la de los habitantes de vivir en un ambiente sano, respetando su

vida y salud es interminable, es decir aunque hayan aceptado las acciones

que lesionaron sus derechos, siempre podrán actuar en su defensa; en

cambio, las acciones que se pudieran deducir por la reparación de los

perjuicios provocados al medio ambiente, son prescriptibles (Corte

Interamericana de Derechos, 2013)

1.2.5. Imprescriptibilidad en el Ecuador.

La Constitución de Ecuador vigente prescribe la imprescriptibilidad de las

acciones legales que persigan o sancionen daños ambientales en su artículo

396 ya transcrito en este trabajo.

En el caso ecuatoriano, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas y

políticas que eviten los impactos ambientales negativos inclusive bajo el

19

principio precautorio, es decir, aunque no existiera evidencia científica del

daño. El daño ambiental conlleva la responsabilidad de rehabilitar los

ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. El Estado

debe reparar los daños ocasionados y de ser el caso repetirá contra el

responsable de la actividad que produjera el daño, las obligaciones que

conlleve la reparación integral.

En nuestro país como manda la Constitución, las acciones por daño ambiental

son imprescriptibles.

20

CAPITULO II

JURISPRUDENCIA AMBIENTAL EN EL ECUADOR Y OTROS PAÍSES

2.1 JURISPRUDENCIA AMBIENTAL EN EL ECUADOR

2.1.1. Chevron -Texaco

2.1.1.1. Antecedentes.-

En 1964 el Gobierno ecuatoriano firmó un contrato de concesión petrolera con

Texaco en el que le otorgó a la empresa derechos de exploración y explotación

en la región amazónica. Texaco era la única operadora aunque estaba

asociada con Oil Gulf Company.

En 1971 Texaco y Gulf celebraron un nuevo contrato con Ecuador por el que la

empresa estatal CEPE fue propietaria inicialmente del 25% del consorcio y

luego compró la participación de Gulf con lo cual fue propietaria del 62.5% del

consorcio, pero Texaco era la única operadora.

En 1992 Texaco salió del Ecuador y en 1998 el Gobierno de Mahuad firmó un

“Acta de Finiquito que libera a Texaco de cualquier demanda del Estado

Ecuatoriano después de la ´remediación ambiental´ operada por la empresa”

(Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, 2013, p. 2).

En el año 2001 Chevron absorbió a Texaco en Ecuador y, en consecuencia, se

hizo cargo de los activos y pasivos de la empresa.

Los casos de ciudadanos ecuatorianos contra Chevron, tuvieron la siguiente

evolución cronológica:

1993: las comunidades indígenas demandan a Chevron ante las Cortes de

New York, las que se pronuncian en el sentido de que deberían ser las cortes

ecuatorianas las que conozcan el proceso. “Texaco para lograr dicho resultado

se comprometió a respetar la decisión de la Corte del Ecuador calificándolas

21

como idóneas y capaces para conocer el caso”. (Ministerio de Relaciones

Exteriores y Movilidad Humana, 2013, p. 4).

2003: Ante las Cortes de Sucumbíos las comunidades demandan a Chevron-

Texaco. La primera instancia concluyó en el 2011 con un fallo favorable a las

comunidades, luego la sentencia fue ratificada en apelación y hoy se encuentra

ante la Corte Nacional de Justicia por el recurso de casación, es decir, el caso

no ha concluido.

2010: Ante la Corte Federal de New York, Chevron demanda bajo el amparo de

la ley “Rackeer influnced and corrupt organizations” a los miembros del Frente

Amazónico acusándolos de formar parte de una “asociación criminal”.

En cuanto a los casos de Chevron – Texaco contra el Estado ecuatoriano, el

Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana (MREMH), los resume

del siguiente modo (pp. 5-7):

Chevron I

2004: Chevron – Texaco inicia un proceso arbitral en New York contra

Petroecuador, sobre la base de una cláusula del acuerdo de 1965 que obligaba

a las partes no operadoras a indemnizar al operador “por cualquier sentencia

dictada en su contra relacionada con las actividades desarrolladas” (MREMH,

p. 5). En el año 2009 el Juez de la Corte Federal de New York aceptó la

posición del Estado en el sentido de que Petroecuador no está obligada a

acudir a un arbitraje iniciado por Chevron-Texaco.

Chevron II

2006: Chevron-Texaco inicia un procedimiento arbitral contra el Estado

ecuatoriano ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya,

fundamentándose en el Tratado Bilateral de Promoción y Protección de

Inversiones suscrito entre Ecuador y Estados Unidos. Se basa en que siete

demandas comerciales iniciadas por Texaco contra Ecuador ante tribunales

22

ecuatorianos a principios de los años 90, no fueron resueltas por lo que ha

habido “retraso indebido” en la administración de justicia (MREMH, 2013).

El Tribunal se declaró competente y condenó al Estado ecuatoriano al pago de

96 millones de dólares por “no haber otorgado a la compañía Chevron-Texaco

medios efectivos para la solución de controversias” (MREMH, 2013) El Ecuador

ha presentado una acción de nulidad contra el laudo arbitral.

Chevron III

2009: Chevron-Texaco demanda al Estado ecuatoriano ante la Corte

Permanente de Arbitraje de La Haya para que declare:

- Que la sentencia y proceso de Sucumbíos constituyen denegación de

justicia

- Que Chevron –Texaco no es responsable de daño ambiental sino

Petroecuador por lo que pide que se endose el monto de la condena al

propio Estado ecuatoriano.

- Que Ecuador ha violado los siguientes estándares internacionales: trato

justo y equitativo, protección y seguridades plenas, medios efectivos y trato

no discriminatorio.

- Que se debe una indemnización moral a Chevron-Texaco.

El Tribunal se encuentra analizando el caso, pero ordenó ya que Ecuador

adopte “todas las medidas disponibles para suspender o hacer suspender la

ejecución o el reconocimiento dentro y fuera del Ecuador de toda sentencia

contra Chevron en el caso Lago Agrio” (MREMH, 2013, p. 7).

2.1.1.2. Responsabilidad de Chevron

La Sala Única de la Corte Provincial de Sucumbíos el 14 de febrero de 2011,

emite sentencia en la causa signada con el número 002-2003 que siguió María

Aguinda, Angel Piaguaje y otros contra Chevron Corporation.

Los demandantes solicitaron:

23

- La eliminación de los contaminantes que afectan la salud de los poblados y

dañan el medio ambiente.

- La correcta disposición de los materiales contaminantes.

- La remoción de la maquinaria que sobresalen de los pozos, estaciones y

subestaciones.

- La limpieza de residuos contaminantes generados por obras de TEXACO.

- La reparación de los daños ambientales, según lo dispuesto en el artículo

43 de la Ley de Gestión Ambiental.

- Diseñar un plan de recuperación de fauna y flora nativas, así como de la de

la vida acuática.

- El monitoreo de la salud de los habitantes de las zonas que fueron

golpeadas por contaminación.

- El pago del 10% del valor que represente el monto de las reparaciones al

que se refiere el inciso segundo del artículo 43 de la Ley de Gestión

Ambiental; así como el pago de costas judiciales de la acción.

Ante esta demanda, Chevron alega:

Excepción principal:

1. Falta de jurisdicción de los jueces ecuatorianos.

Excepciones subsidiarias:

2. Falta de legítimo contradictor.

3. Niega que Chevron - Texaco Corporation sea sucesor de TEXACO Inc. o

que haya Recuperado derecho u obligación alguna de TEXACO Inc.

4. Indebida acumulación de acciones.

5. Inaplicabilidad de la Ley de Gestión Ambiental.

6. Prescripción de la Acción.

7. Terceras excepciones subsidiarias.

8. Falta de derechos de los demandantes para plantear la acción.

9. Improcedencia de la demanda.

10. Extinción de todas las obligaciones.

11. Niega que haya causado daño alguno a los actores.

12. Niega que tenga que responder por actos de terceros.

24

13. Niega que tenga obligación de reparar daño alguno.

14. Niega haber ejecutado acto alguno de los que aparecen en la demanda.

15. Niega todos los fundamentos de hecho y de derecho.

16. Niega haber cometido delito o cuasi delito civil que haya inferido daño

alguno a los demandantes.

17. Niega que se le pueda imputar malicia o negligencia que haya causado

daño a los demandantes Presidencia de la Corte Provincial Sucumbíos. (pp.

1-5)

Trabada así la litis, la Corte considera.

1. Competencia.- Que la competencia de la Presidencia de la Corte Provincial

para conocer y resolver este caso, proviene de la Constitución y del Código

Orgánico de la Función Judicial (Presidencia de la Corte Provincial

Sucumbíos, p. 6)

2. Litis.- El Juez considera que la litis ha quedado trabada con las

pretensiones de la actora y las excepciones interpuestas por la demandada.

Excepciones.- Sobre la falta de legítimo contradictor la Corte Provincial acepta

como pruebas, múltiples documentos en los que se evidencia la fusión de

Chevron y Texaco. Es muy importante también que esta parte se cita el

principio jurídico de que “el que se beneficia también asume las obligaciones en

relación a las operaciones financieras entre Texaco y Chevron como su

sucesora en Latinoamérica (Presidencia de la Corte Provincial Sucumbíos, p.

15)

3. En cuanto a la excepción de irretroactividad de la ley, la Corte Provincial

decide que en efecto las normas sustantivas son irretroactivas, mientras

que las normas procesales, adjetivas o de “ritualidad” del proceso si se

aplican retroactivamente, por lo que la Presidencia de la Corte Provincial es

plenamente competente para conocer y resolver este caso (p. 28).

4. Sobre la supuesta “falta de derecho de los demandantes”, la Corte

Provincial decide que el vínculo entre los demandantes y la demandada si

existe, aunque no sea directo, pero está razonablemente planteado. Añade

25

la Corte que el Estado ecuatoriano no podrá beneficiarse de esta sentencia

pero que esa limitación de ninguna manera puede afectar a los ciudadanos

ecuatorianos, en este caso los demandantes (p.31), más aún cuando la ley

expresamente reconoce el derecho de cualquier persona a comparecer en

casos de afectación ambiental como ocurre en este caso, cuando los

demandantes no reclaman derechos individuales sino que lo hacen en

nombre de las comunidades de afectados que se estiman podrían llegar a

30.000 personas (p. 33).

5. En cuanto a la “extinción de obligaciones” la demandada afirma que cuando

el Estado ecuatoriano le liberó de responsabilidades lo hizo en nombre del

Estado y de los ciudadanos por lo que no pueden comparecer esto a

presentar reclamo alguno. Al respecto la Corte consideró que la extinción de

obligaciones efectivamente la hizo el Gobierno en su nombre y en el de

Petroecuador, pero de ninguna manera en nombre de terceros (p. 34).

No haré referencia a las consideraciones procesales –que ocupan buena

parte de la sentencia- por cuanto carecen de interés para los fines de la

presente tesis.

6. Si es importante destacar la revisión pormenorizada que hace la Corte de

las pruebas aportadas, fundamentalmente las que tienen que ver con la

contaminación ambiental por parte de TEXACO, la no utilización de la mejor

tecnología disponible y la falta de medidas de remediación ambiental.

Especialmente importante es el análisis del impacto en el agua y la

consideración de que precisamente por no tener agua potable las

comunidades dependen de fuentes naturales de agua, muchas de las

cuales fueron contaminadas por TEXACO, así como el deterioro general del

medio ambiente para actividades cotidianas de las comunidades como la

agricultura, la caza y la pesca (pp. 83-130).

7. La Corte al valorar la prueba en su conjunto concluye que efectivamente:

“TEXACO PETROLEUM COMPANY FUE OPERADORA DESIGNADA POR

EL CONSORCIO PARA TODAS LAS OPERACIONES DE LA CONCESION

NAPO” (p. 92, mayúsculas en el original).

26

8. La Corte considera que se ha probado suficientemente la existencia de

daños ambientales, que existe en consecuencia impacto ambiental y cita

varios informes de peritos independientes (p. 94). Añade que esta situación

afecta tanto la vida humana como la flora y la fauna.

9. En relación a la vida humana cita múltiples informes periciales sobre las

consecuencias en la salud humana de sustancias químicas que inciden en

los múltiples casos de cáncer, mortalidad infantil, abortos espontáneos,

malformaciones genéticas (p. 125) y muerte prematura (p. 131).

10. La Corte considera también que los daños en el medio ambiente atribuibles

a la demandada ocasionan otro tipo de daños como a la integridad cultural

de los pueblos que viven en la zona, incluyendo desplazamiento de

territorio, pérdida de la identidad e integridad cultural (p. 125).

11. Sobre el tema de si hubo culpa o dolo, el Presidente de la Corte sostiene

que hubo culpa por cuanto hubo un “permanente quebrantamiento de las

disposiciones por parte de la demandada” (p. 175).

12. Bajo estas consideraciones la Corte decide las siguientes medidas de

reparación del daño:

1. Medidas para reponer los recursos naturales a la brevedad posible

2. Medidas complementarias considerando que las primeras pueden tomar

un tiempo largo y no ser suficientes.

3. Medidas de mitigación para atenuar los daños de imposible reparación

(p. 177)

Se desprenden de esta clasificación de la Corte medidas como:

- remoción y adecuado tratamiento de desechos contaminantes;

- saneamiento de ríos, lagos, pantano;

- remoción de estructura y maquinaria que sobresalen del suelo;

- limpieza de cultivos, calles, caminos;

- en las piscinas, medidas de remediación ambiental para recuperar la

fauna y la flora;

- se condena a la demandada al pago de seiscientos millones de

dólares (USD 600.000.000) para la limpieza de aguas subterráneas,

cifra menor a la señalada por uno de los peritos (p. 179);

27

- para limpieza de suelos condena al pago de cinco mil trescientos

noventa y seis millones con ciento sesenta mil dólares (USD

5.396.160.000) (p. 181);

- para recuperación de especies nativas se condena al pago de una

cifra de doscientos millones de dólares (USD 200.000.000);

- para la construcción de acueductos se estima una suma de ciento

cincuenta millones de dólares (USD 150.000.000) (p. 183);

- para sistemas de salud se condena a un mil cuatrocientos millones

de dólares (USD 1.400.000.000) (p. 183);

- por daños culturales se condena a cien millones de dólares (USD

100.000.000) (pp. 183-184);

- para los problemas de salud pública se condena a ochocientos

millones de dólares (USD 800.000.000) (p. 184);

- para asegurar el cumplimiento de estas obligaciones se ordena la

constitución de un fideicomiso a nombre del Frente de Defensa de la

Amazonía.

(Juicio No.174-2012, 2013)

2.1.1.3. Sentencia Corte Nacional de Justicia

El 12 de noviembre del 2013 la Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Civil y

Mercantil, sobre el caso Chevron que hemos venido analizando emitió la

sentencia que esta investigación procede a analizar. Todas las citas

corresponden a Sentencia Corte Nacional, juicio No. 174-2012, 12 de

noviembre 2013.

2.1.1.4. Jurisdicción y Competencia

La Corte Nacional se declara competente en su condición de Tribunal de

Casación. La sentencia recurrida fue la de segunda instancia que ratificó la de

primera instancia.

28

2.1.1.5. Elementos del recurso, normas infringidas

Se determina entre los elementos del recurso y normas infringidas los artículos

pertinentes de la Constitución de la Republica, Código Civil, Estatuto del

Régimen Jurídico Administrativo de la Función Judicial, Código de

Procedimiento Civil, Código Orgánico de la Función Judicial, Ley de Gestión

Ambiental, ley sobre Yacimientos o Depósitos de Hidrocarburos de 1921,

Código de la Policía Marítima, Ley de Prevención y Control de la

Contaminación Ambiental, Código de Salud, Ley de Aguas y Ley de

Hidrocarburos de 1971. En la sentencia consta una lista exhaustiva de cada

uno de los artículos pertinentes o infringidos en cada una de estas normas

(Juicio No.174-2012, 2013).

La Corte Nacional analiza todos y cada uno de los argumentos de la compañía

recurrente, Chevron (pp. 6-49). Es interesante anotar que la corte tiene en

cuenta los temas ambientales más importantes del juicio como la estimación de

daños (p. 35), remediación de suelos (p. 35), remediación de aguas

subterráneas (p.36), flora y fauna (p.36), agua potable (p. 37), salud pública (p.

37), culturas indígenas (p. 38).

La Corte Nacional cita el artículo 2 de la Ley de Casación, cuando define al

recurso de casación como el “medio de impugnación extraordinario, es el

derecho de objeción del justiciable sobre la sentencia o auto que ponga fin a

los juicios de conocimiento” (p. 48). Su propósito, continua la Corte es:

“restaurar la ley transgredida en la sentencia o auto en garantía el debido

proceso, resolución que asume el carácter de obligatoria en el proceso a

dictarse, la que tiene trascendencia no solo para las partes procesales sino

para la sociedad toda, y por los resultados significativos para la resolución

de otros litigios o casos análogos a presentarse en lo posterior”. (p. 49)

Más adelante la Corte hace un “examen del caso concreto en relación a las

objeciones presentadas” (pp. 50-221).

29

Luego de este examen pormenorizado (la sentencia tiene un total de 222

páginas), la Corte Nacional de Justicia, en su calidad de Tribunal de Casación,

casa parcialmente la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial

de Justicia de Sucumbíos, de 3 de enero de 2012, que reforma la de primera

instancia dictada por el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de

Sucumbíos, en la cual ordena el pago de los rubros que se cuantifican en la

sentencia del primer nivel, que suman el valor de ocho mil millones seiscientos

cuarenta seis mil ciento sesenta dólares de Estados Unidos de Norte América

(USD8.646.160.000,oo), más el diez por ciento que manda a pagar y determina

la Ley de Gestión Ambiental por concepto de reparación a nombre del Frente

de Defensa de la Amazonia. La sentencia añade que sin costas en lo que se

refiere al recurso extraordinario de casación.

Como se puede anotar, la Corte Nacional redujo el monto resuelto en primera

instancia ratificado por la segunda instancia que era de unos diecinueve mil

millones de dólares (19.000.000.000,00)

2.2 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

2.2.1. Argentina

2.2.1.1. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Argentina, caso "Mendoza, Beatriz Y Otros C. Estado Nacional y Otros".

Actores: Un grupo de vecinos identificados en el juicio como “Beatriz Silva

Mendoza y otros actores” (en total diecisiete personas) que habitaban en la

zona en la cuenca de los ríos Matanza-Riachuelo, interpusieron una demanda

ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Demandados: el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de

la Ciudad de Buenos Aires y otras cuarenta y cuatro empresas que desarrollan

su actividad industrial en la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo,

30

Objeto: obtener “una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a raíz de

la contaminación ambiental de dicho río” (Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/

Estado Nacional y otros s/ Daños y Perjuicios , 2008)

Responsabilizaron al Estado Nacional por cuanto la contaminación se produce

en una vía navegable e interjurisdiccional a la Provincia de Buenos Aires por

cuanto le corresponde el dominio sobre los recursos naturales de su territorio; a

la Ciudad de Buenos Aires por ser corribereña del Riachuelo y tiene la

responsabilidad de utilizar un bien de dominio público como es el agua y los

recursos naturales del río, equitativa y razonablemente, incluyendo el lecho y

subsuelo sin causar perjuicio de los demás corribereños. Le corresponde,

además, preservar la flora y la fauna de su ecosistema, como reserva natural.

Demandan también a las empresas aledañas “por volcar directamente al río los

residuos peligrosos, por no construir plantas de tratamiento, por no adoptar

nuevas tecnologías y por no minimizar los riesgos de su actividad productiva”

(Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Daños y

Perjuicios , 2008, p. 1).

Los demandantes proponen como medida cautelar la creación de un “Fondo de

Asistencia y Remediación Ambiental” o “Fondo de Compensación Ambiental de

carácter autónomo y de subrogación” y solicitan que se ordene al Comité

Ejecutor del Plan de Gestión Ambiental y Manejo de la Cuenca Hídrica

Matanza – Riachuelo, (PEN) la reanudación y continuación hasta su

finalización del Plan de Gestión; y, que se establezcan plazos para que el

Ministerio de Salud y otros organismos competentes formulen un estudio

actualizado de los impactos tóxicos ambientales que afectan a la población de

la cuenca (Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Daños

y Perjuicios , 2008, p. 1).

La demanda se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 75, 121 y 124 de la

Constitución Nacional, el artículo 8 de la Constitución local, articulo 34 de la

Ley No. 25.675 General del Ambiente.

31

Frente a esta demanda, la Suprema Corte realizó un total de veinte

consideraciones que se resumo así:

1. Que diecisiete personas por sus propios derechos y en representación de

sus hijos iniciaron una demanda contra el Estado Nacional, la provincia de

Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires y

cuarenta y cuatro empresas, por los daños y perjuicios ocasionados y para

que se les condene a los demandados a poner fin y recomponer la situación

que denuncian (p. 2).

2. Que la cuenca del río Matanza-Riachuelo tiene una población de 3.000.000

de habitantes, abarca la Capital Federal y once partidos de la provincia de

Buenos Aires. Según los demandantes, los ríos son receptores de

importantes residuos industriales con tratamiento inadecuado o inexistente,

por lo que en la zona del arroyo Santa Catalina el agua “se asemeja a un

líquido cloacal en condiciones anaeróbicas” (p. 2). El río contendría un

grado elevado de metales pesados y compuestos orgánicos con fuerte

presencia de hidrocarburos totales y pesticidas “organoclorados”. Esta

situación habría provocado “un gran número de terrenos potencialmente

contaminados, con impacto en las aguas subterráneas y superficiales y en

los suelos” (p. 3).

3. Los demandantes se dividen en dos grupos: los que habitan los

asentamientos, especialmente en la “Villa Inflamable” y profesionales como

médicos, psicólogos, odontólogos, enfermeros, del hospital local. El reclamo

total asciende a la suma de 5.161.500 pesos.

4. Las otras pretensiones buscan que se repare el daño infringido al medio

ambiente y la recomposición de éste. Se diferencia el daño ambiental del

daño a los individuos. Se cita la Ley No. 25.675 artículo 27.

5. Los actores solicitan medidas cautelares por cuanto consideran que la

afectación al medio ambiente no se puede tolerar y puede ser irreversible.

La propia sentencia, resume el requerimiento de los actores en:

“a) la creación de un fondo público, para reparar el daño realizado a las

víctimas; b) El Poder Ejecutivo Nacional solicitó se reanude y continúe

el Plan de Gestión Ambiental de Manejo de la Cuenca Hídrica Matanza

32

– Riachuelo; c) Adoptar medidas en atención a la salud de la población

ribereña de la cuenca”. (pp. 3-4).

6. El Tribunal divide las pretensiones en dos grupos: las que buscan el

resarcimiento de la lesión de bienes individuales y las que tienen por objeto

la defensa del bien de incidencia colectiva. Sobre este último grupo señala

que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y en

ausencia de toda posibilidad, el resarcimiento.

7. Que de acuerdo a la reforma de 1994 al artículo 41 de la Constitución

Nacional denominado “Nuevos Derechos y Garantías”, establece que el

derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado, propicio para el

bienestar humano y para el desarrollo de las actividades productivas que

cubran las necesidades presentes y generaciones futuras, es de todos los

habitantes, quienes tienen el deber de cuidar y proteger el medio ambiente,

sino conlleva la obligación de reparar y restaurar el daño efectuado. Ante el

hecho de que el daño al medio ambiente afecta a diversas jurisdicciones y

competencias, el Tribunal encuentra que la única solución sobre

prerrogativas jurisdiccionales es declarar la competencia originaria de ese

Tribunal, es decir, la Suprema Corte.

8. Esta última declaración dice que no es extensiva a la pretensión que busca

la indemnización de los daños individuales de los demandantes en sus

derechos patrimoniales y extrapatrimoniales” (p. 4).

9. Sobre la responsabilidad del Estado provincial cita un caso anterior, la

causa A.820.XXXIX “Aguilar, Patricia Marcela c/Rey y otra” en el que en

sentencia de 30 de mayo de 2006, la pretensión procesal partió de una

supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado local por omisión,

pues al no cumplir con su deber de responder se le imputa de “falta de

servicio” a la provincia demandada…” (p. 5).

10. Se le atribuye al Estado provincial, autoridad pública propia del estado de

derecho, destinada a proteger la vida e integridad física y patrimonial de los

particulares.

11-16 Estos considerandos se refieren a precedentes anteriores con los que la

Corte no está de acuerdo sobre competencia originaria de la Suprema

33

Corte, por hechos ocurridos en diferentes Estados y jurisdicciones

cuando tiene que ver con causas civiles.

17. Señala que en la demanda no hay una descripción exacta que admita

vincular el daño sufrido por los actores y las empresas en litigio y ni existe

una evaluación de los estados de incapacidad de los demandantes, “así

como de la entidad, de las lesiones sufridas en sus patrimonios como en

sus personas; todo ello obsta a su acumulación en un solo proceso” (p. 6).

18. Que la presente causa tiene por objeto la tutela del bien colectivo, la

recomposición de la polución ambiental y el resarcimiento para el caso de

daños irreversibles.

19. Señala que aunque en la demanda se busca la recomposición del ambiente

y se la ha cifrado en 500 millones de dólares, no hay estudios actualizados

ni elementos que muestren qué obras se realizarían ni cuáles son los

“beneficios satisfactivos” (p. 7).

20. Le corresponde al Tribunal defender el interés general.

En la parte resolutiva la Suprema Corte declaró:

I. Que no es procedente la acumulación objetiva de pretensiones.

II. La competencia del Tribunal para la prevención, recomposición y

resarcimiento del daño colectivo individualizado.

III. La incompetencia de la Corte en los temas de resarcimiento de los

daños y perjuicios de carácter individual.

IV. Requerir a las empresas demandadas que en el plazo de 30 días

informen lo siguiente:

1. Líquidos que arrojan al río, volumen, cantidad y descripción.

2. Si existen sistemas de tratamiento de residuos.

3. Si existen seguros contratados.

V. Requerir al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad

de Buenos Aires y al Consejo Federal del Medio Ambiente (Cofema):

1. Un ordenamiento ambiental del territorio.

2. “Control sobre el desarrollo de actividades antrópicas tomando de

referencia aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos,

34

culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local,

regional y nacional”.

3. Estudio del impacto ambiental de las cuarenta y cuatro empresas.

4. Un programa de educación en materia ambiental.

5. Un programa de información ambiental de carácter público. (pp. 7-8)

Sin duda, la sentencia de la Suprema Corte de Argentina en este caso marca

una importante evolución del derecho ambiental en tanto protege los derechos

de los ciudadanos a un medio ambiente limpio y obliga a las instituciones

nacionales y provinciales responsables a preservar el medio ambiente y a

remediar los daños ocasionados por industrias contaminantes.

Con respecto a las consecuencias positivas y al desarrollo jurídico que provocó

este fallo, se han realizado varios estudios sobre la sentencia de la Suprema

Corte de 8 de julio de 2008 y de los instrumentos jurídicos aprobados con

posterioridad como el Reglamento para la Declaración de Agente

Contaminante (BO 31/03/2009), el Reglamento Operativo para la Fiscalización

y Control (BO 22/04/09), el Reglamento para la conformación de Programas de

Reconversión Industrial (BO. 22/04/09), entre otros (capítulo 7 pp. 142-159)

2.2.1.2. Desarrollo posterior del contencioso

La sentencia que acabamos de resumir es calificada por los estudiosos del

Derecho Ambiental como “histórica”.

Es importante anotar que el juicio desarrollado ante la Corte Suprema y la

ulterior sentencia –conocida en Argentina como “Causa Mendoza” tuvo

algunos efectos importantes:

- Se aprobó a finales del año 2006 (cuando el juicio ya se había iniciado

pero no se había aún dictado sentencia) la Ley Nacional N° 26.168 cuyo

objetivo fue la creación de la Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo

(ACUMAR), definida como un “ente de derecho público

interjurisdiccional en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo

Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación.

35

- El Plan Integral de Saneamiento Ambiental, fue perfeccionado a fines de

2009.

- En cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación de julio de 2008, la ACUMAR cumple sus trabajos bajo la

premisa de mejorar la calidad de vida de más de 5 millones de personas

que habitan la cuenca.

Desde el punto de vista jurídico, uno de los efectos más importantes fue el

mecanismo creado para garantizar la eficiencia de la sentencia de la Suprema

Corte y el cumplimiento de sus mandatos. Para este fin, la Corte delegó el

proceso de ejecución de la sentencia en el Juzgado Federal de Primera

Instancia de Quilmes, al que:

“le otorgó competencia exclusiva en todos los aspectos relacionados con

el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo del 08/07/2008 y de todos

aquellos casos vinculados al daño ambiental colectivo en la CMR,

resultando además instancia de revisión de los actos administrativos

emanados de la ACUMAR.” (Coria Silvia, 2012).

Este Juzgado Federal cuenta también con facultades para ordenar la

investigación de delitos derivados del incumplimiento de los mandatos

establecidos por la Suprema Corte y para aplicar y fijar el valor de las multas

por incumplimientos de las obligaciones establecidas.

2.2.2. Estados Unidos

2.2.2.1. Massachusets vs Environmental Protection Agency (EPA),

sentencia de la Corte Suprema de los EEUU.

Existen varios documentados debidamente sustentados que afirman que la

creciente temperatura y el calentamiento global están relacionados con un

aumento en la emisión de carbono y otros elementos creados por el hombre,

poniendo en peligro el equilibrio y la vida de varias especies. Preocupados por

este problema varios Estados, gobiernos locales y organizaciones privadas se

36

unen en la causa y presentan una petición a EPA (Massachussets et al. v.

Environmental Protection Agency et al., 2007).

ACTOR-

Estados- California, Connecticut, Illinois, Maine, Massachusetts, Nueva

Jersey, Nuevo México, Nueva York, Oregón, Rhode Island, Vermont y

Washington.

GOBIERNOS LOCALES- Distrito de Columbia, Samoa Americana, la ciudad

de Nueva York y Baltimore.

ORGANIZACIONES PRIVADAS- Center for Biological Diversity, Center for

Food Society, Conservation Law Foundation, Environmental Advocates,

Environmental Defense, Friends of Earth, Greenpeace, International Center for

Technology Assesssment, National Environmental Trust, National Resources

Defense Council, Sierra Club, Union of Concerned Scientists, and U.S. Public

Interest Research Group.

DEMANDADO-

Environmental Protection Agency, EPA

APOYADO POR DIEZ ESTADOS Y SEIS ASOCIACIONES DEDICADAS AL

COMERCIO: Alaska, Idaho, Kansas, Michigan, Nebraska, North Dakota, Ohio,

South Dakota, Texas, Utah, Alliance of Automobile Manufactures, National

Automobile Dealers Association, Engine Manufacturers Association, Truck

Manufacturers Association, CO2 Litigation Group y Utility Air Regulatory Group.

2.2.2.2. BASES DE LA DEMANDA: Se reclama a EPA de evadir

responsabilidades asignadas a la agencia por medio del Clean Air Act, entre

estas, la regulación de emisión de gases dañinos en las que se incluye y

reclama la creciente emisión de dióxido de carbono en la atmósfera. Se hacen

dos preguntas clave que servirán de base del proceso: ¿tiene EPA la suficiente

autoridad para regular la emisión de gases causantes del efecto invernadero?

¿si es cierto, por qué no existe acción por parte de esta agencia?

37

EPA en este punto rehúsa contestar tales preguntas a no ser que uno de los

demandantes se someta a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia.

(Massachussets et al. v. Environmental Protection Agency et al., 2007)

2.2.2.3. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA:

Sección 1 del Clean Air Act enumera las diferentes responsabilidades

asignadas a EPA para la protección del medio ambiente, entre ellos, la

regulación de emisión de gases de efecto invernadero. Se hace un relato de

eventos importantes y decisiones del Congreso concernientes al medio

ambiente en los que se puede destacar Global Climate Protection Act, para el

cual el Congreso pidió a EPA emitir información documentada de políticas que

podrían aplicarse a nivel nacional para reducir la emisión de dióxido de carbono

y la aceptación de los Estados Unidos de América de unirse al tratado de Rio

de Janeiro para reducción de gases invernaderos.

En el año 1999 un grupo de diez y nueve organizaciones privadas reclaman a

EPA que regule la emisión de los nuevos automóviles bajo sustento de Clean

Air Act, como sustento de la demanda alegan de igual manera la destrucción

de la atmósfera, la preocupación de efectos dañinos a la salud humana y las

crecientes temperaturas a nivel global.

El 8 de septiembre del 2003 EPA contesta que en primer lugar el Clean Air Act

no les autoriza a intervenir en regulaciones sobre cambio climático global y en

segundo lugar aunque esta ley les diera esa jurisdicción, no lo podría hacer en

un futuro cercano ya que hay políticas económicas que deberían ser revisadas

con anterioridad.

La corte decide que EPA en sus varias legaciones anteriores nunca dio una

explicación o razonamiento de por qué los gases de efecto invernadero

contribuyen al calentamiento climático, por lo que acepta la demanda y pide

una explicación del por qué la falta de acción de EPA frente a este tema.

38

2.2.2.4. Decisión de la Corte:

Discernimiento de juez Roberts: Es sin lugar a duda un tema preocupante lo

que se trata en la presente causa, las diferentes ramas del gobierno se

encargan de resolver este tema según su propia competencia y jurisdicción.

Por esta razón se cita el artículo tercero de la Constitución de los Estados

Unidos de Norteamérica el cual claramente establece que la función judicial

tendrá competencia de conocer casos que tengan alguna “controversia” o

“litigio”. Massachusets alega que EPA ha fallado en su obligación de

protección ambiental en su estado y otras partes de la Unión, pero esta Corte

no podrá decidir sobre derechos de un Estado que tiene una administración de

justicia y soberanía parcial sobre sus controversias como lo puede sustentar el

caso Tennessee Cooper. En el mencionado caso el estado de Georgia

presentó una demanda contra una compañía dedicada a la tala de árboles

alegando que esto causaba contaminación de ríos y lagos, sin embargo aquí se

decidió que los intereses de un Estado y los de sus ciudadanos pueden diferir y

que éstos no representaban necesariamente a los intereses de sus

ciudadanos, por lo que debía ser un particular la persona que presentase tal

demanda (Massachussets et al. v. Environmental Protection Agency et al.,

2007)..

Los actores alegan culpabilidad por parte de EPA en la inacción de políticas

para frenar la emisión de gases invernaderos y detener el calentamiento global.

El tema del calentamiento global lo vemos como un tema muy extenso ya que

no hablamos únicamente de un problema dentro de la jurisdicción de los

Estados Unidos de Norteamérica sino alrededor del mundo. Los actores

presentan varios informes científicos sobre el tema pero esta Corte debe

pronunciarse primeramente diciendo que en su conocimiento la emisión de

gases de efecto invernadero viene en un ochenta por ciento fuera de territorio

Norteamericano.

El desarrollo de la República Popular China e India son ejemplos de la teoría

que los mayores causantes de calentamiento global son aquellas con

economías emergentes, no se puede culpar a los estados que forman parte de

39

la Unión como únicos responsables de un problema tan extenso y global. El

actor no tiene suficientes pruebas que aleguen una responsabilidad única por

parte de EPA de emitir políticas que frenen el calentamiento global, la Corte

llega a pensar que tal petición es más simbólica que real.

Por otra parte esta Corte debe mantenerse al margen del orden constitucional

establecido. La Corte es creada para resolver sobre temas de derechos y

litigios, no tiene competencia en temas de políticas gubernamentales.

Discernimiento de juez Scalia: Concuerda con todo lo dicho por el juez

Roberts sobre el tema en discusión, su argumento se enfoca más en las

atribuciones que tiene EPA, sobre esto dice. EPA se crea como una agencia a

mandato del poder ejecutivo, su creación y atribuciones llegan a nombrarse en

el Clean Air Act, entre ellas se encuentra que esta agencia tiene independencia

en sus decisiones y políticas siempre y cuando estas no violen normas

constitucionales.

En la respuesta que nos da EPA nombra que, la agencia no podrá tomar

medidas sobre control de emisión de gases de efecto invernadero por el

momento, ya que bajo orden presidencial este problema no tiene aún sustento

real. Los informes científicos no tienen pruebas que la intervención humana sea

una causa real para el calentamiento global, aún hacen falta varios avances

tecnológicos para determinar una verdadera causa y EPA usa sus recursos en

la investigación de esta nueva tecnología.

La Corte Suprema de Justicia no puede intervenir en temas y políticas que son

de jurisdicción propia de las mismas agencias gubernamentales y niega la

petición de los actores en su totalidad. El Clean Air Act da independencia

propia a EPA en discreción de sus controversias y la función judicial no podrá

intervenir en ellas (Massachussets et al. v. Environmental Protection Agency et

al., 2007).

40

2.2.3. Perú

2.2.3.1. "Caso La Oroya". Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú

Este caso es especialmente importante en el desarrollo de la jurisprudencia en

América Latina pues se trató de atender la demanda por contaminación y daño

ambiental a una comunidad peruana que había sufrido las consecuencias de

emisiones tóxicas por más de 78 años. El 12 de mayo de 2006, la Segunda

Sala del Tribunal Constitucional emitió la sentencia que pasamos a resumir en

sus partes más sobresalientes. Se omite la referencia pormenorizada a

artículos y normas legales por cuanto no se estima necesario para comprender

el fondo de este caso (Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. No.2002-

2006, 2006).

2.2.3.2. Antecedentes.-

Con fecha 11 de octubre de 2005 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima había declarado improcedente la demanda.

El día 6 de diciembre del año 2002 el señor Pablo Miguel Fabián Martínez y

otros presentaron una demanda de cumplimiento en contra del Ministerio de

Salud y la Dirección General de Salud Ambiental, en la que, solicitaron que de

acuerdo a lo establecido en la Ley General de Salud se diseñe e implemente

una “Estrategia de salud pública de emergencia” en la ciudad de La Oroya y se

adopten las siguientes medidas:

a) La recuperación de la salud de los afectados, la protección de los grupos

vulnerables, la aplicación de medidas de prevención del daño a la salud y

que se arbitren medidas en relación a los riesgos a los cuales la población

se encuentra expuesta;

b) Se declare a la ciudad de La Oroya en Estado de Alerta, conforme a la

legislación vigente;

c) Se establezcan programas de vigilancia epidemiológica y ambiental de

conformidad con las leyes aplicables. (p. 1)

41

Los demandantes señalan que en 1997 la empresa norteamericana Doe Run

Company adquirió el complejo Metalúrgico de La Oroya y que operó mediante

la subsidiaria Doe Run Perú que tenía la obligación de cumplir las normas del

“Programa de adecuación y manejo ambiental” (PAMA) elaborado por

Centromín Perú SA; señalan que estas normas no se cumplieron por lo que

existen altos niveles de intoxicación por plomo y otros componentes en los

niños y madres gestantes como se demuestra con un estudio realizado por

Digesa en 1999 (Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. No.2002-2006,

2006).

Otros estudios también demostrarían que las principales fuentes de exposición

al plomo serían las emisiones del complejo metalúrgico en 78 años de

funcionamiento, las emisiones del parque automotor y otras fuentes como

barnices de cerámicas, plomo de pinturas y productos enlatados. Otros

componentes son arsénico, cadmio y dióxido de azufre. Entre las

consecuencias entre la población citan malestares, náuseas, dolores

quemantes en manos y pies, afectaciones al sistema nervioso central y

enfermedades pulmonares o enfermedades en órganos vitales, como el hígado

y riñones. (p. 2)

2.2.3.3. Fundamentos

El fundamento jurídico más importante que realiza el Tribunal Constitucional es

que se define al Perú como un “Estado democrático y social de Derecho” y

agrega que para esta configuración se requiere de dos aspectos básicos:

a) “efectivizar condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo

que exige una responsabilidad directa con las posibilidades reales

del Estado; y,

b) El fin social del estado, que justifiquen su accionar como su

abstención,” (p. 3).

Entre estos últimos fines el Tribunal Constitucional identifica los derechos

sociales como el derecho a la educación, al trabajo y a la salud, entre otros

(pp. 3-4).

42

Más adelante, hace un análisis interesante sobre la exigibilidad del derecho a la

salud en el que concluye que la exigibilidad es parte sustancial de los derechos

fundamentales, sin la cual no serían efectivos.

Luego, define el derecho a la salud en los siguientes términos: “(…) comprende

la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica

funcional, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que

el Estado debe proteger tratando de que todas las personas.” (p. 5)

La otra consideración relevante que realiza el Tribunal es la protección del

derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida. El

Tribunal asume que este derecho se traduce en: 1) el derecho de gozar de ese

medio ambiente; 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.

El Tribunal Constitucional hace también un análisis entre el vínculo existente

entre la necesaria producción económica y el derecho a un ambiente

equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y dice que esta interrelación se

deben tener en cuenta los siguientes principios:

- El de desarrollo sostenible o sustentable;

- El de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo

los bienes ambientales;

- El de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de

cualquier peligro que pueda afectar sus existencia;

- El de restauración, que se refiere al saneamiento y recuperación de los

bienes ambientales deteriorados;

- El de mejora, para maximizar los beneficios de los bienes ambientales;

- El precautorio que implica adoptar medidas de cautela y reserva cuando

exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real

dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente;

y,

- El de compensación, relacionado con los mecanismos de reparación por

la explotación de los recursos no renovables (pp. 7-8).

43

Más adelante el Tribunal recoge los análisis sobre el rango de plomo en la

sangre especialmente en la población infantil, en la que se demuestra los

niveles alarmantes, en la población de La Oroya Antigua, en comparación con

otras poblaciones.

2.2.3.4. Consideraciones del Tribunal

El Tribunal Constitucional considera que el Ministerio de Salud no realizó

acciones eficaces para declarar en estado de alerta la ciudad de La Oroya,

pese al exceso de concentración de contaminantes del aire (p. 16).

Añade que, el mismo Ministerio de Salud debió verificar si existía una situación

en la que “se exceda o pronostique exceder severamente la concentración de

contaminantes del aire” que justifiquen la declaratoria del “estado de alerta”

solicitado por los demandantes y que ha transcurrido en exceso un plazo

razonable para que el Ministerio de Salud realice las acciones necesarias para

proteger la salud de los pobladores (Sentencia del Tribunal Constitucional Exp.

No.2002-2006, 2006).

2.2.3.5. Resolución

Con los antecedentes y consideraciones anteriores, el Tribunal Constitucional

resolvió:

Ordenar al Ministerio de Salud que en el plazo de 30 días:

- Implemente un sistema de emergencia para atender la salud de las

personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, con prioridad de

atención médica a niños y mujeres gestantes.

- A través de la Dirección General de Salud Ambiental en el plazo de 30

días cumpla con realizar todas aquellas acciones tendientes a la expedición del

diagnóstico de línea base para que puedan implementarse los respectivos

planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en la ciudad de La

Oroya.

44

- Declare el Estado de Alerta en la ciudad de La Oroya.

- Realizar las acciones tendientes a establecer programas de vigilancia

epidemiológica y ambiental en la zona de la ciudad de La Oroya.

- Informe al Tribunal Constitucional sobre las acciones tomadas para el

cumplimiento de la sentencia.

Por otra parte, exhorta al Gobierno de Junín, Municipalidad Provincial de Yauli-

La Oroya, Ministerio de Energía y Minas, Consejo Nacional del Ambiente y

empresas privadas que desarrollan actividades en La Oroya para desarrollar

acciones que permitan la protección de la salud de los pobladores (pp. 18 y

19).

45

CAPITULO III

MODELOS DE TRIBUNALES AMBIENTALES

LEGISLACIÓN COMPARADA

3.1 MODELOS TRIBUNALES EN AMÉRICA LATINA

3.1.1. Chile

El 18 de junio de 2012 en Chile se promulgó la Ley número 20.600, que

“Crea los Tribunales Ambientales”.

Definición

El artículo 1 los define como los “órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a

la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema,

cuya función es resolver las controversias medioambientales de su

competencia y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su

conocimiento”. (Ley que Crea Tribunales Ambientales, 2012)

3.1.1.1. Composición de los Tribunales

Los Tribunales Ambientales están integrados, según el artículo 2, por tres

ministros, dos de ellos deben ser abogados con amplia experiencia profesional

y méritos en las materias especializadas de Derecho Administrativo o

Ambiental. El tercero debe ser licenciado en Ciencias con especialización en

materias medioambientales y tener, por lo menos, diez años de ejercicio

profesional.

Cada ministro designará el Presidente de la República, con acuerdo del

Senado, de una terna de cinco personas propuesta por la Corte Suprema.

46

3.1.1.2. Jurisdicción

Esta Ley en su artículo 5 crea tres tribunales cada uno con jurisdicción sobre

varias comunas de Chile, con lo cual logran cubrir todo el territorio nacional.

Las comunas equivalen en el caso ecuatoriano a las provincias.

3.1.1.3. Competencia

El artículo 17 de esta Ley, establece las siguientes competencias de los

Tribunales Ambientales:

1) Conocer sobre las reclamaciones que se interpusieren en contra de los

decretos supremos que determinen las normas primarias o secundarias de

calidad ambiental y las normas sobre emisiones, así como los que declaren

zonas como latentes o saturadas y los que establezcan planes para la

prevención y la descontaminación. En el caso de las normas primarias de

calidad ambiental y de emisión, será competente el tribunal que primero

conozca sobre la causa. Cuando se trate de normas secundarias, será

competente el Tribunal Ambiental que tenga jurisdicción sobre la zona a la que

se refiera el respectivo decreto.

2) Conocer de las reclamaciones legales que se planteen para obtener la

reparación del medio ambiente afectado. La competencia se radicará en el

Tribunal Ambiental del territorio, en el que se originó el daño, o en

cualquier lugar en que el daño se hubiere producido, a elección del

perjudicado.

3) Conocer de las acciones legales en contra de las resoluciones de la

Superintendencia del Medio Ambiente. Será competente el Tribunal Ambiental

del lugar donde se hubiere producido el daño.

4) Autorizar las medidas provisionales y las sanciones señaladas en la ley. En

este caso, la competencia radica en el Tribunal Ambiental del territorio en

donde vayan a ser ejecutadas.

5) Conocer las reclamaciones que se interpusieren en contra de la resolución

del Comité de Ministros o del Director Ejecutivo. Será competente el Tribunal

47

Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto respectivo.

6) Conocer de las demandas que interpusiere cualquier persona natural o

jurídica en contra de las decisiones del Comité de Ministros o Director Ejecutivo

que resuelva un recurso administrativo, si sus observaciones no se hubieren

considerado en el procedimiento de evaluación ambiental. Es competente el

Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto respectivo.

7) Avocar conocimiento sobre las reclamaciones que se planteen en contra de

los actos administrativos de los Ministerios o servicios públicos para la

ejecución o implementación de las normas de calidad, de emisión y los planes

de prevención o descontaminación, si infringen la ley, las normas o los

objetivos de los instrumentos señalados. Si se trata de normas primarias de

calidad ambiental y normas de emisión, conocerá el Tribunal que primero

conoció el caso. En el caso de normas secundarias de calidad ambiental, será

competente el Tribunal Ambiental que tenga jurisdicción sobre la zona a la que

se refiere la norma impugnada.

8) Conocer sobre las reclamaciones en contra de resoluciones de

procedimientos administrativos de anulación de un acto administrativo de

carácter ambiental. El plazo para plantear la acción será de treinta días contado

desde la notificación de la respectiva resolución.

Se entiende por acto administrativo de carácter ambiental toda decisión formal

que emitan los organismos de la Administración del Estado señalados en la ley.

Será competente para conocer de esta acción el Tribunal Ambiental que tenga

su jurisdicción en el mismo domicilio del órgano administrativo que hubiere

resuelto dicho acto de nulidad.

9) Conocer de los demás asuntos determinados en las leyes.

(Ley que Crea Tribunales Ambientales, 2012)

3.1.1.4. Procedimiento

Partes.- El artículo 18 de esta Ley contiene una enumeración detallada de las

personas que pueden intervenir como partes en un proceso ante los Tribunales

Ambientales, van desde las personas naturales y jurídicas hasta las

48

instituciones públicas competentes en materia ambiental, dependiendo de la

causa de la que se trate.

Amicus Curiae.- Es importante anotar que se ha incluido la figura jurídica del

“Amicus Curiae”, figura a la que doctrinariamente se la define como un tercero

“amigo de la Corte”, que no forma parte del proceso, pero cuya opinión es

importante para iluminar el criterio del juzgador. Luego de que el Tribunal da a

conocer que se ha iniciado una causa por daño ambiental, dentro de treinta

días, cualquier persona, de reconocida idoneidad técnica y profesional en la

materia, que invoque la protección de un interés público, puede presentar por

escrito y con patrocinio de abogado, una opinión con sus comentarios,

observaciones o sugerencias. Esta intervención no suspende ni altera la

tramitación del procedimiento, pero el tribunal deberá considerarla en la

sentencia definitiva. La presentación de la opinión escrita no confiere a quien la

haya emitido la calidad de parte, ni le otorga posibilidad de actuación adicional

en el proceso. Artículo 19, (Ley que Crea Tribunales Ambientales, 2012)

Presentación demandas.- Como solamente se crean tres Tribunales –aunque

en conjunto tengan jurisdicción sobre todo el territorio nacional- la ley prevé que

las demandas de las personas que viven fuera del lugar de asiento de un

Tribunal se las puede presentar en cualquier Juzgado Civil, el que deberá

remitir en el plazo de un día hábil al Tribunal la causa de la que se trate.

Medidas cautelares.- Tratándose de asuntos del ambiente, la Ley chilena ha

previsto la potestad del Tribunal de disponer medidas cautelares, conservativas

o innovativas con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado. Las

medidas conservativas tienen por objeto mantener el estado de hecho o de

derecho existente con anterioridad a la solicitud de la medida. Las innovativas

aquellas que modifican el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de

la solicitud de la medida. El Tribunal podrá decretar estas medidas en cualquier

estado del proceso. Estas medidas se pueden modificar o dejar sin efecto en

cualquier estado de la causa (Ley que Crea Tribunales Ambientales, 2012).

49

Sentencias.- De acuerdo al artículo 25 la sentencia de los Tribunales

Ambientales se dictará de conformidad a lo dispuesto en el Código de

Procedimiento Civil y debe contener los respectivos fundamentos técnico-

ambientales.

Recursos. La Ley prevé (artículo 26) los recursos que se pueden interponer,

particularmente el de apelación y el de casación.

3.1.1.5. Procedimiento por daño ambiental

El procedimiento por daño ambiental se encuentra regulado entre los artículos

33 y 44 de esta Ley.

Inicio del procedimiento.- Se iniciará por demanda o por medida prejudicial.

Se pude iniciar la demanda solo en caso de que el daño ambiental se hubiese

producido por culpa o dolo del demandado. La acción no debe encontrarse

prescrita.

Excepciones dilatorias. Se admiten excepciones dilatorias pero éstas no

pueden suspender el procedimiento, a menos que se hubiere alegado la

excepción de incompetencia (Art. 34).

El proceso judicial siguiente se puede resumir como sigue:

- Prueba (Art. 35)

- Audiencia (Artículo 37)

- Conciliación y alegaciones (Artículo 38)

- Prueba documental (Artículo 39). La prueba documental podrá presentarse

hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia.

- Prueba testimonial (Artículo 40).

- Oportunidad para pedir la declaración y efectos del mismo (Artículo 41).

- Informe pericial (Artículo 42).

- Medidas para mejor resolver (Artículo 43).

50

- Indemnidad de la reparación del daño ambiental (Artículo 44), se refiere a que

la demanda de reparación ambiental no podrá ser objeto de negociación o

cualquier otro tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de

reparación ambiental del daño causado.

En conclusión, el sistema chileno marca un importante avance en la región por

cuanto crea tribunales ambientales especializados y les otorga un alto nivel en

la administración de justicia.

3.1.2. México

En los Estados Unidos Mexicanos se aprobó recientemente (2013) la Ley

Federal de Responsabilidad Ambiental.

El artículo 1 de esta Ley estipula que regula “la responsabilidad ambiental que

nace de los daños ocasionados al ambiente, así como la reparación y

compensación de dichos daños cuando sea exigible a través de los procesos

judiciales federales (…).” (Ley Federal de Responsabilidad Ambiental,México,

2013)

Tanto la responsabilidad ambiental como la reparación y la compensación de

daños son exigibles, según esta ley en los siguientes ámbitos:

- Procesos judiciales federales

- Mecanismos alternativos de solución de controversias

- Procedimientos administrativos

- Otros, según se trata de delitos contra el ambiente y la gestión ambiental.

Es importante la distinción que hace esta Ley entre la “responsabilidad

ambiental” por los daños ocasionados al ambiente y el “daño patrimonial”

sufrido por los propietarios de los elementos y recursos naturales (Artículo 1).

La referida Ley se refiere a la responsabilidad ambiental. Se define como daño

al ambiente: “Pérdida, cambio, deterioro, menoscabo, afectación o modificación

51

adversos y mensurables de los hábitat, de los ecosistemas, de los elementos y

recursos naturales, de sus condiciones químicas, físicas o biológicas, de las

relaciones de interacción que se dan entre éstos, así como de los servicios

ambientales que proporcionan” (Artículo 2).

Así mismo, define como “servicios ambientales”, las funciones que

desempeñan un elemento o recurso natural en beneficio de otro elemento o

recurso natural, los hábitat, ecosistema o sociedad (Artículo 2)

Esta Ley crea en el artículo 2:

- El Fondo de Responsabilidad Ambiental.

- La Procuraduría Federal de Protección del Ambiente.

La acciones y el procedimiento sobre responsabilidad ambiental son

independientes de las responsabilidades administrativas, acciones civiles y

penales (Artículo 4)

Esta ley prescribe que no existe daño ambiental cuando: los menoscabos,

pérdidas, afectaciones, modificaciones o deterioros no son adversos por

cuanto:

1. Fueron expresamente manifestados por el responsable y explícitamente

identificado, delimitado en su alcance, evaluados, mitigados y compensados

mediante condicionales y autorizados por la Secretaría de Medio Ambiente

y Recursos Naturales.

2. No rebasen los límites previstos por disposiciones previstas por leyes

ambientales o normas oficiales (Artículo 6).

3.1.2.1. Reparación de daños

Las obligaciones que se desprenden por daños ocasionados al ambiente son:

- Reparación de daños

52

- La compensación ambiental cuando no es posible la reparación (Artículo

10)

El artículo 13 señala que:

“Artículo 13.- La reparación de daños ocasionados al ambiente

consistirá en restituir a su Estado Base los hábitat, los ecosistemas, los

elementos y recursos naturales, sus condiciones químicas, físicas o

biológicas y las relaciones de interacción que se dan entre estos, así

como los servicios ambientales que proporcionan, mediante la

restauración, restablecimiento, tratamiento, recuperación o

remediación.

La reparación deberá llevarse a cabo en el lugar en el que produjo el daño”

(Ley Federal de Responsabilidad Ambiental,México, 2013).

Como ya vimos, esta Ley no interfiere con otro tipo de responsabilidades que

pudiera haber ocasionado el daño ambiental, por lo que autoriza a que los

daños patrimoniales y los perjuicios sufridos se reclamen mediante lo dispuesto

en el Código Civil (Artículo 14).

3.1.2.2. Compensación ambiental

El artículo 17 la define como “la inversión o las acciones que el responsable

haga a su cargo, que generen una mejora ambiental, sustitutiva de la

reparación total o parcial del daño ocasionado al ambiente y que equivalga a

los efectos adversos ocasionados al daño”.

Anteriormente se había establecido que cuando no es posible la reparación, se

procede a la compensación ambiental y en este último caso puede ser parcial o

total. Es parcial cuando no haya sido posible restaurar, restablecer, recuperar o

remediar el bien (Artículo 15).

Es importante la inclusión de la responsabilidad por omisión sobre daño

ambiental especialmente de los funcionarios públicos, cuando el artículo 25

estipula que estos daños serán atribuibles “a la persona física o moral que

omita impedirlos, si ésta tenía el deber jurídico de evitarlos”.

53

Desde luego, el artículo no se limita a los funcionarios públicos ya que los

privados también podrían tener responsabilidades, de acuerdo a lo aquí

señalado.

3.1.2.3. Procedimiento judicial de responsabilidad ambiental

La Ley mexicana reconoce interés legítimo para ejercer acción y demandar

judicialmente la responsabilidad ambiental a:

1. Las personas físicas adyacente al daño ocasionado al ambiente;

2. Las “personas morales” privadas mexicanas, sin fines de lucro, cuyo objeto

social sea la protección al ambiente cuando actúen en representación de

algún habitante de las comunidades;

3. La Federación a través de la Procuraduría;

4. Las Procuradurías o instituciones que ejerzan funciones de protección

ambiental de las entidades federativas y del Distrito Federal conjuntamente

con la Procuraduría (Artículo 28)

Prescripción.- La acción por daño ambiental prescribe en doce años, contados

a partir del día en que se produzca el daño al ambiente y sus efectos (Artículo

29).

3.1.2.4. Juzgados Ambientales

Para fines de nuestro estudio el artículo más importante de esta Ley es el 30,

por cuanto crea los juzgados ambientales propiamente dichos y señala como

jurisdicción el distrito.

3.1.2.5. Sentencia

El artículo 37 de esta Ley estipula las partes que debe contener una sentencia

condenatoria:

1. La obligación de reparar ambientalmente el daño;

54

2. La obligación de compensar ambientalmente;

3. Las medidas y acciones para evitar que se incremente el daño ocasionado

al ambiente;

4. El pago de la Sanción Económica (mayúsculas en la ley) que resulte

procedente;

5. El importe que corresponda pagar a favor del actor o actores que hayan

probado su pretensión; y,

6. Los plazos para el cumplimiento de las obligaciones.

(Ley Federal de Responsabilidad Ambiental,México, 2013)

3.1.2.6. El Fondo

Una novedad importante en esta Ley es la creación del “Fondo”, contenida en

los artículos 45 y 46

El Fondo de Responsabilidad Ambiental tiene como objeto el pago de la

reparación de los daños que sean ocasionados al ambiente por la

administración pública.

3.2 MODELOS DE TRIBUNALES SISTEMA ANGLOSAJÓN

De los muchos ejemplos del sistema anglosajón hemos escogido los de

Estados Unidos de Norte América y de Nueva Zelandia, por considerar

ilustrativos para los fines de la presente investigación.

3.2.1. Sistema y políticas para protección de medio ambiente en los

Estados Unidos de Norteamérica

El sistema norteamericano así como el de otros países con raíces anglosajonas

funcionan con el sistema del common law a diferencia con los sistemas

continentales europeos que derivan del sistema romano conocido como ley civil

"civil law".

55

3.2.1.1. El “Common Law”

La idea más temprana del common law surge hace unos 900 años por interés

de la realeza inglesa, en un intento de consolidar el poder real y centralizar la

administración de justicia. Se crea un sistema de cortes reales que probó ser

muy significativo y efectivo en juzgamientos ya que gozaban de cierta

independencia y sus decisiones eran de carácter absoluto y obligatorio. La ley

tomó el sufijo de common al basarse en costumbres comunes en todo el reino.

La ley común parecería ser meramente declarada por jueces, pero tenía una

base firme y se sustentaba en las costumbres de reino anglosajón y francés

que a su vez toman como muestra la forma de gobierno de los pueblos

normandos, por esto los jueces declaraban innumerables veces que la ley ya

estaba descrita e inventada y que, por tanto, su trabajo era meramente

declarativo.

En años muy tempranos nace en Inglaterra un grupo conocido como "The Bar"

el cual tenían un "alto estatus social entre la gente que podía considerarse de

igual jerarquía a los jueces. " (Morrison, 1999, p. 10), este grupo se dedicó a

contradecir las decisiones de los jueces, con lo cual crearon las primeras

apelaciones a jueces y dieron lugar a la generación de jurisprudencia.

Mediante este intercambio de argumentos y decisiones se va formando el

sistema del common law para el cual en futuras decisiones los jueces

empezaban a nombrar y citar resoluciones pasadas como sustento a sus

decisiones, mediante estos precedentes jurisprudenciales.

Con el avance y aumento de actividades entre comerciantes, la toma de

decisiones para resolver disputas entre comerciantes y compradores se volvió

ineficiente, la Ley Mercantil ("Law Merchant"), y se creaban varios vacíos

jurisprudenciales. (Morrison, 1999, p. 11). El sistema del commoon law tuvo

que intervenir; incorporó y tomó posesión de este sistema y grandes secciones

de derecho mercantil fueron modificadas como “Sales of Goods Act” de 1893 y

en el siglo veinte con “American Uniform Commercial Code”.

56

Aunque el sistema del common law era impuesto por nobles en cortes

reales y puesto en práctica por oficiales de rango real, los fundamentos de

éste, nacían de las costumbres del pueblo inglés y de la clase burguesa. Otras

doctrinas que defendían el sistema continental romano europeo, fue rechazado

por el common law.

Conflictos entre realeza y parlamento se volvió cada vez más intenso en el

siglo XVII. Jueces ilustrados en leyes se convirtieron en candidatos

preferenciales para posiciones importantes en el parlamento inglés.

El juez Chief Justice Coke (Morrison,1999, p. 15) declaró que el rey no tendría

más poder que el que la ley del pueblo lo permita. Esto llevó a la Guerra Civil

inglesa en el siglo XVII entre el parlamento y el rey; el primero defendiendo la

independencia del sistema del commmon law frente al rey, cuya victoria de los

abogados del parlamento llevo a un avance en libertades fundamentales y

derechos humanos, a raíz de estos avances nace la “Great Chapter”.

Este avance tendría una influencia importante en las colonias americanas. En

la Guerra de Independencia contra el Imperio Británico, los independentistas

invocaban respeto a sus derechos bajo el commoon law contra el poder real.

Los americanos "no se consideraban como rebeldes sino como defensores de

costumbres y su herencia inglesa. Fue usada como arma ideológica."

(Morrison, p. 47)

Cuando los ingleses colonizaron América del Norte imponiéndose a colonias

francesas, danesas, entre otras, el sistema del common law fue su mayor

aporte y poco cambio la estructura del sistema legal en los EEUU. La recepción

del common law en los Estados Unidos fue largamente estimulada por el

tratadista norteamericano más importante del siglo XVIII, el juez inglés Sir

William Blackstone, quien publicó cuatro volúmenes con el título de

"Commentaries on the Law of England" en el cual sintetizaba de manera

magistral el sistema del common law explicándolo desde la historia política y

constitucional de Inglaterra.

57

Estados Unidos adoptó su propio sistema debido a diferencias con territorios

antes parte del civil law, leyes mexicanas y leyes de los nativos americanos.

Aunque cada Estado haya heredado y tomado el sistema de leyes del common

law esto no pasaba con las cortes federales ya que éstas tenían jurisdicción y

poder únicamente por lo dispuesto en la Constitución de 1787. Las leyes y

Constitución de cada Estado, deberán sin duda sujetarse a la Constitución

federal. Así llega el sistema del common law a los Estados Unidos y su

esquema de juzgar mediante precedentes de los jueces.

3.2.1.2. Estructura del sistema Norteamericano

Hay que especificar en primer lugar que la Constitución de los Estados Unidos

crea un Estado Federal compuesto de 3 grandes ramas: ejecutivo, legislativo y

judicial. Es el sistema legislativo el que tiene competencia para la creación de

leyes.

Al respecto citamos el artículo pertinente de la Constitución de los Estados

Unidos: “Art. 1 SECCION 1.Todos los poderes legislativos otorgados por esta

Constitución residirán en un Congreso de los Estados Unidos que se

compondrá de un Senado y de una Cámara de Representantes” (La

Constitución de los Estados Unidos de América, 1972).

El órgano ejecutivo aplica estas leyes.

“Art. 2 SECCION 1. Se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los

Estados Unidos. Desempeñara su encargo durante un término de cuatro años

y, juntamente con el Vicepresidente designado para el mismo período.” (La

Constitución de los Estados Unidos de América, 1972).

Y el órgano judicial que interpreta las leyes: “SECCION 1. En los Estados

Unidos el poder judicial recae en un Tribunal Supremo y en tribunales inferiores

que periódicamente el Congreso creare y estableciere” (…) (traducción del

autor). (Morrison, 1999, p.51)

Estas tres son las más importantes, pero también existe otra fuente de

derecho: las agencias federales.

58

3.2.1.3. Agencias Federales

Menos conocida por muchos como fuente de derecho están las agencias

federales, entre ellas y de importancia para nuestro estudio se encuentra la

Agencia de Protección Ambiental EPA (Environmental Protection Agency) y

Administración y Seguridad de Salud, OSHA (Occupational Safety and Health

Administration). El Congreso ha delegado a estas agencias la competencia

para hacer leyes concernientes a manejo de ciertos asuntos en áreas

específicas. Existe cierta preocupación sobre si estas agencias deberían tener

tanto poder ya que sus representantes no son elegidos y por esta razón es que

los procesos de crear leyes son usualmente públicos. Estas decisiones son

publicadas en el Registro Federal y el público podrá opinar sobre estos

asuntos. Por el hecho que estas agencias son extremadamente importantes y

tienen gran impacto en el proceso de elaboración de leyes es que muchos

tratadistas han optado por llamarla la cuarta rama gubernamental (Silverman,

2008, p. 14).

3.2.1.4. Medio Ambiente en la legislación norteamericana

“Porque como nación siempre debemos acudir a la Constitución por derechos

fundamentales la gente acude a la Constitución en busca de un derecho que

les brinde un medio ambiente saludable.” (Silverman, 2008,p. 16).

Muchos se han preguntado si estas facultades de generación de derecho

deberían ser agregadas a la Constitución. Algunos estudiosos observaron que

al dictar y poner en vigencia el The National Environmental Policy Act, todavía

se discutía en el derecho constitucional si el derecho a una buena calidad de

ambiente de verdad existió. Los ambientalistas defienden el alcance de la

novena enmienda en la Carta de Derechos para expandir el derecho a la

privacidad e incluir el derecho a un ambiente saludable.

“Novena Enmienda- La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no

ha de interpretarse como que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”

(traducción del autor) (Kubasek Gary & Silverman, 2008).

59

Desde una perspectiva práctica la Corte Suprema tiene varios problemas ya

que no hay algo explícito en la Constitución que indique una protección al

medio ambiente; además sería una tarea muy complicada determinar el

alcance de dichos derechos.

The National Wildlife Federation ha intentado generar apoyo para dicha

enmienda que garantice un ambiente sano para futuras generaciones e incluiría

el derecho a aire sano, agua sana, suelo productivo, y la conservación del

medio ambiente en su estado natural, histórico, recreacional, estético, y

económico. Se extiende la conservación del medio ambiente a responsabilidad

federal y de compañías privadas.

3.2.1.5. Doctrinas Públicas Fiduciarias

La idea nace en la ley romana que indica que en ciertas propiedades de uso

común como el aire, costas, ríos, entre otros, el Estado tiene que hacerse

cargo de mantenerlos para el uso público. Como antecedente tenemos a Illinois

Central Railroadco. V. Illinios en el cual se le otorgó a la empresa 1869.000

hectáreas de tierra, las que se encontraban sumergidas debajo del lago

Michigan y la costa de la ciudad de Chicago. Cuatro años más tarde, el Estado,

aprobó una ley que le despojó de este permiso de uso exclusivo (Kubasek Gary

& Silverman, 2008).

Por el hecho que los Estados Unidos funcionan con el sistema de federalismo

resulta muy complicado regular y crear un sistema para protección del medio

ambiente. Existen como podemos ver un sistema estatal y un sistema federal y

los dos se encuentran regulados de forma similar con ramas legislativas,

judicial y ejecutiva. Todas responsables en la parte que les compete, en crear y

hacer respetar las leyes. La cuarta rama agencias de administración combinan

estas funciones, poderes y competencias actuando a nivel estatal y federal.

Esto resulta muy significativo en el proceso de creación de leyes y

efectivización de las regulaciones ambientales.

Existen dos grandes leyes reguladoras de la política ambiental:

60

3.2.1.6. National Environmental Policy Act (NEPA) mayo 1970

- Establece el CEO (Consejo de Calidad Ambiental), guardián federal de la

política ambiental.

- Monitorea agencias federales que cumplan y asuman consecuencias en

caso de violación o contaminación por negligencia al medio ambiente.

- Requiere que la EIS (Oficina Declaración de Impacto Ambiental) esté

preparado para propuestas legislativas que tengan que ver con impacto al

medio ambiente y el entorno humano.

(National Environmental Policy Act (NEPA), 1970)

3.2.1.7. Pollution Prevention Act of 1990

Establece numerosos poderes y une poder de legislación en una agencia única

EPA.

3.2.1.8. Ley criminal penal

El punto más significativo de la justicia ambiental en los Estados Unidos se

centra en que las violaciones o daños al medio ambiente se consideran delitos

castigados por ley criminal cuando una empresa infringe leyes ambientales y

causa daño. El encarcelamiento suele ser la sanción. Además todos los

contratos gubernamentales serán cancelados.

El primer caso de uso de ley penal para sancionar a sus infractores ocurrió en

1982 cuando el Departamento de Justicia (DOJ) creó una unidad separada

conocida como “Environmental Crimes Unit in Landa and Natural Resources

División”; y; a consecuencia de esto, EPA establece la oficina para

investigaciones criminales. Se inició un record de 100 acusados en 1990, 55 de

ellos ya cuentan con sentencia de encarcelamiento de 75,3 años.

En 1994, la EPA creó la “Office of Enforcement and Compliance Assurance”

para incrementar la vigilancia contra infractores (Silverman,2008, p. 17). Se

destaca el año 1997, en el que 278 casos de infracciones ambientales fueron

61

sancionadas con 322 condenas sobre violaciones al medio ambiente, prisión de

195,9 años y 169.3 millones en reparaciones.

3.2.1.9. EPA

Nace en 1970, fue creada como una agencia independiente, tomando

funciones anteriormente encomendadas a “Federal Water Quality

Administration” en el Departamento del Interior, “The National Pollution Control

Administration”, del Departamento de Salud y Educación, así como también la

”Welfare and the Atomic Energy Comission”, entre otras (Silverman,2008, p.

107). Su mandato fue coordinar un manejo en problemas ambientales

relacionados con la polución. Desde entonces EPA ha abarcado muchas otras

funciones.

Entre sus objetivos para el siglo XXI se nombran cinco principales que se

monitorean constantemente y cuentan con un presupuesto anual de 230

millones de dólares para realizarlos:

1. Asegurar aire sano;

2. Cuidado y Agua limpia;

3. Prevención de polución y reducir riesgos en comunidades, hogares y todo

ecosistema;

4. Cuidado de comida saludable; y,

5. Manejo de desechos tóxicos y respuestas en situaciones de emergencia

(Kubasek Gary & Silverman, 2008)

62

En su estructura podemos citar el siguiente gráfico

Figura 1. Administrator Deputy Administrator

Tomado de: Kubasek Gary & Silverman, 2008

3.2.1.10. Leyes administrativas y su impacto en el medio ambiente

La Ley Ambiental se encuentra clasificada como una rama o variación del

derecho administrativo, lo cual significa que se regirá por lo dictado como una

agencia de administración la cual es creada por una rama legislativa que

usualmente seria el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica. Entre

estas agencias se encuentra EPA, a la cual se le brindó competencia en todos

los temas de protección ambiental a nivel nacional y temas internacionales y

63

mantiene jurisdicción en todo el territorio norteamericano. A continuación

explicaremos sus funciones en crear leyes, su sistema de administración y el

control sobre estas agencias desde otras ramas gubernamentales.

3.2.1.11. Funciones

Crear leyes: estas agencias tiene autoridad de crear leyes, tienen una función

legislativa independiente, estos poderes se encuentran reflejados en sus

estatutos, actualmente las agencias crean más leyes que el Congreso y la

Corte juntas, el hecho que sus funcionarios no sean elegidos hacen que no

sean sujetos a presión política. Estas leyes son públicas y abiertas al público

en general para su discusión, existen varios tipos de proceso de creación de

leyes:

Informal rule making.- La propuesta es publicada en el Registro Federal y es

abierta a discusión, se pueden presentar propuestas y la agencia tomara

decisión final en un plazo de 30 dias. Publica decisión final en el Registro

Federal.

Formal rule making.- Propuesta publicada en el Registro Federal, se abre una

audiencia para discusión del público y luego hay plazos hasta llegar a un

consenso. Finalmente, se publica la decisión final en el Registro Federal.

Hybrid rule making.- Combina las dos anteriores, incluye plazo para presentar

propuestas escritas e incluye una audiencia. Publica decisión final en el

Registro Federal.

Exempted rule making.- Se refiere a la creación de leyes que impide la

participación pública a discusión sobre temas militares o relacionada a

relaciones públicas, contratos sobre tierras de dominio estatal (Kubasek y

Silverman, 2008, p. 42).

3.2.1.12. Ley Federal de Procedimiento Administrativo

Art. 553 la elaboración de normas.

64

(a) Este apartado se aplica, de acuerdo con las disposiciones del mismo, salvo

en la medida en que no está involucrado.

(1) un militar o de asuntos exteriores funcionan de los Estados Unidos, o

(2) a temas relativos a la gestión de la agencia o el personal o los bienes

públicos, préstamos, subvenciones, beneficios o contratos.

(b) la notificación general de la toma de propuesta de norma se publicará en el

Registro Federal, a menos que las personas sujetas a la misma se nombran y

sea notificado personalmente o no tienen conocimiento real de la misma, de

conformidad con la ley. La notificación deberá incluir:

1) una declaración de la hora, el lugar y la naturaleza del régimen público de

las actuaciones;

2) la referencia a la autoridad legal bajo la cual se propone la norma; y,

3) los términos o la esencia de la propuesta de norma o una descripción de los

temas y las cuestiones involucradas. Excepto cuando la notificación o

audiencia es requerido por la ley, este inciso no se aplica.

(Administrative Procedure, 1946)

3.2.1.13. Sistema administrativo

En el sistema administrativo, se conducen investigaciones, asesoran, dan

permisos, manejan el de la propiedad estatal y mantienen informado al público

en general sobre asuntos concernientes a su competencia.

“The Freedom Information Act” requiere que a las agencias mantengan

informado al público y acepten su participación en proceso de leyes. Para

cumplir este propósito se requiere:

a) Información pública, reglas de la agencia, opiniones, órdenes, registros y

procedimientos

Cada organismo pondrá a disposición del público la información de la siguiente

manera:

65

Deberá indicar por separado y publicar en el Federal. Registrarse la

orientación de la función pública.

Una descripción de su organización central y de campo, los lugares

establecidos, los empleados (y en el caso de un servicio uniformado, los

miembros), los métodos por los cuales el público puede obtener

información, hacer envíos o peticiones, u obtener decisiones.

b) las declaraciones de la marcha general y el método por el cual las funciones

son determinadas, así como la naturaleza y las necesidades de todos los

procedimientos formales e informales disponibles.

c) las normas de procedimiento, las descripciones de los formularios

disponibles o los lugares en que se pueden obtenerlos y las instrucciones

en cuanto al alcance y contenido de todos los documentos, informes o

exámenes.

d) las normas sustantivas de aplicación general adoptadas según lo autorizado

por ley y las declaraciones de política general o interpretaciones generales

de aplicabilidad.

e) cada modificación, revisión o derogación de las anteriores disposiciones.

(Freedom of Information Act)

3.2.1.14. Limitaciones institucionales

Poder Ejecutivo.- El Presidente tiene la potestad de nombrar a los jefes de

estas agencias y calcular el presupuesto estatal destinado a sus actividades.

Poder Legislativo.- Encargado de revisar en forma regular que la agencia

cumpla con las funciones encomendadas.

Poder Judicial.- Encargado de revisar que la jurisdicción y poder legislativo de

una agencia no pase de las barreras establecidas y no vaya contra derechos

constitucionales o personales de cada individuo.

66

3.2.2. Nueva Zelanda

Nueva Zelanda se constituye como país democrático e independiente en 1947,

aun así su Jefe de Estado sigue siendo la Reina Elizabeth II, representada por

un Gobernador. El sistema legal de Nueva Zelanda tiene el mismo origen del

estadounidense, el Common Law. La independencia de la Función Judicial es

de gran importancia en Nueva Zelanda siendo sus miembros electos por el

Gobernador de Estado. Su economía depende en un 80% del comercio

marítimo, por lo que todas las normas ambientales se centran en esta actividad

privada y estatal (Townsend & Ratnayake, 2001, p. 23).

3.2.2.1. Sistema de Protección Ambiental en Nueva Zelanda

El sistema económico de Nueva Zelanda ha llevado a la preocupación en

mantener medio ambiente. Durante los últimos años se han tratado y discutido

muchos problemas concernientes al medio ambiente como polución,

destrucción de capa de ozono, deforestación y perdidas de biodiversidad. Esta

situación es más compleja en Nueva Zelanda por algunos factores:

- Las políticas de cuidado de medio ambiente en Nueva Zelanda contribuyen

al desarrollo agrario, protección de zonas protegidas e industrias de turismo.

- El alto grado de conciencia ambiental que existe en el país, forma parte de

una cultura orgullosa de su riqueza escénica ambiental.

- Restricciones en subsidios para agricultura dese 1980s, lo que ha

contribuido a la protección ambiental.

- Uso de política y manejo de recursos innovadores, como el Acta para

Manejo de Recursos (RMA), en 1995, cuyo propósito es promover la

administración y crecimiento sustentable en torno al medio ambiente.

- Creación de agencias de protección ambiental frente a agricultura, ciencias,

atmósfera y pesca.

(Townsend & Ratnayake, 2001, p. 31).

67

3.2.2.2. Legislación Ambiental en Nueva Zelanda

En un principio Nueva Zelanda buscó adoptar la legislación de Salud Publica

inglesa buscando solución a problemas ambientales, pero esto llevo a

conflictos entre las diferentes ramas de gobierno. Durante los años 80s Nueva

Zelanda trató los conceptos de sustentabilidad y culminó con la publicación de

un extenso cuerpo legal en 1991 conocido como “Resource Management Act”

(RMA) (Acta de Manejo de Recursos), este cuerpo legal abarca normativas

concernientes al uso de la tierra, aire y agua. Sustituyó y reformó varias leyes

anteriores como:

- Town and Country Planning Act, 1977

- Water and Soil Conservation Act, 1967

- Clean Air Act, 1972

- Noise Control Act, 1982

- Mining Act, 1971

(Townsend & Ratnayake, 2001, p. 81).

La RMA se convirtió en la piedra angular de la legislación ambiental

neozelandesa, y desde entonces ha habido numerosos avances en el trato al

medio ambiente. Así se agregaron varias normas subsiguientes como:

- Local Government Act, 2002

- Land Transport Management Act, 2003

- Building Act, 2004.

(Townsend & Ratnayake, 2001, p. 81).

3.2.2.3. Acta de Manejo de Recursos 1991 (RMA)

El propósito principal de la RMA es la regulación de actividades dañinas al

medio ambiente sobre tierra, aire o agua. Esta función queda prevista en la

sección 5 de esta Ley que dispone: “promover un manejo sustentable en los

recursos naturales, estos incluirán, tierra, agua, aire, suelo, minerales y

energía, cualquier forma de especie animal o planta”.

El manejo sustentable está definido en la sección 5 (2):

68

“En esta acta ´manejo sustentable´ se refiere al manejo, el uso,

desarrollo y protección de recursos naturales y recursos físicos en

forma que el pueblo y comunidades puedan beneficiarse

económicamente, en temas de salud con:

- Uso adecuado de recursos minerales de forma que futuras

generaciones puedan beneficiarse del mismo;

- Salvaguardar la capacidad de generar vida concernientes al agua,

aire y suelo; y,

- Tomar medidas necesarias para evadir o remediar cualquier

actividad dañina al medio ambiente ” (Townsend & Ratnayake,

2001, p. 101).

Podemos encontrar más adelante en la sección 6 a la 8, entre los propósitos

de esta ley el respeto de tierras de tribus locales neozelandesas como el

Tratado de los Waitangi de 1840, cuando dice;

- Preservar los recursos naturales costeros, lagos, ríos y demás tierras y su

protección de uso inapropiado de los mismos.

- Protección del patrimonio escénico de Nueva Zelanda.

- Respeto a las relaciones con los pueblos Maori y su cultura en tierras

ancestrales, así como como el waahi tapu (lugar sagrado) y otros taonga

(tesoros).

- El uso eficiente de recursos naturales y responsable de energía

- Biodiversidad y su valores intrínsecos;

- Cuidado y protección en cambio climático.

La "gestión sostenible", según se define en el RMA, tiene un alcance más

amplio de desarrollo sostenible. La RMA es un estatuto ambiental que se

relaciona con la gestión sostenible de los recursos naturales y recursos físicos

que se pueden utilizar para generar energía (Townsend & Ratnayake, 2001, p.

115).

69

3.2.2.4. Operaciones de la RMA

La RMA proporciona un marco normativo y administrativo y cubre muchas

áreas de uso de los recursos, desarrollo y protección, incluyendo:

- Uso de la tierra y su subdivisión;

- El uso del agua ;

- Las descargas de contaminantes a la atmósfera y el agua y sobre o en la

tierra ;

- El uso de las zonas costeras ;

- Actividades en la superficie del agua; y,

- Ruido.

Hay un énfasis en la responsabilidad individual como un deber general de cada

persona para evitar, remediar o mitigar cualquier efecto adverso sobre el medio

ambiente. (Sección 17).

A lo largo de la ley hay disposiciones sobre consulta, y participación pública.

Hay un sistema de toma de decisiones que se prevé en un marco de tres

niveles; nacional, regional y distrital. En términos generales los principales

mecanismos previstos en la Ley son:

- documentos sobre política y planificación - declaraciones de política

nacional y ambiental nacional, normas, declaraciones de política regional y

los planes regionales y de distrito;

- consentimientos de uso de recursos, los permisos para las actividades de

uso del suelo y sus subdivisiones, agua, aire etc.

3.2.2.5. Los procedimientos de Ejecución

La RMA contiene una serie de disposiciones relativas a la aplicación y

ejecución de normas ambientales: declaraciones, avisos, órdenes de ejecución

provisionales, órdenes de ejecución y normas procedimentales. Los avisos son

ejercidos de oficio por un agente. Las declaraciones y las órdenes de ejecución

70

pueden ser pedidas por cualquier persona, que será escuchada ante un Juez

del Medio Ambiente del Distrito.

La Ley establece una serie de sanciones que incluyen pena de prisión que no

sobrepasan de 2 años o una multa de hasta 200.000 dólares neozelandeses.

Aun si el delito llega a ser permanente, no podrá ser mayor a una multa de NZ

$ 10.000 por día (Sección 339).

3.2.2.6. Derecho de apelación

La decisión de primera instancia se toma en el nivel de los consejos regionales

y locales. Hay derecho de apelación. Cualquier parte que no esté satisfecha

con la decisión del Consejo (en su totalidad o en parte), puede recurrir la

decisión ante la Corte de Medio Ambiente.

3.2.2.7. Corte Medio Ambiental de Nueva Zelanda

Al principio la planificación y uso de la tierra en Nueva Zelanda se llevaba a

cabo en la llamada Junta de Apelación y Planificación, la cual fue establecida

para planificación urbana y rural de 1953 con el fin de dirimir las controversias

que surgieren por los planes urbanísticos. A mediados de 1960 la Junta de

Apelación y Planificación había desarrollado un importante cuerpo de

jurisprudencia que comprendía los principios de planificación aplicables a las

zonas rurales, residenciales, comerciales y zonas industriales. Sin embargo, el

creciente número de casos amenazó con abrumarlo, por lo cual se estableció

una Junta de Apelación temporal en 1963. Con el creciente número de casos,

La Junta Temporal se hizo permanente y una tercera Junta de Apelación fue

creada en 1969 (Townsend & Ratnayake, 2001, p. 125).

Las Juntas de Apelación fueron dotadas con la responsabilidad de proteger el

interés público mediante la aplicación de conocimientos especializados en

temas ambientales. Este fue el antecedente para la creación de Tribunales

Ambientales por la RMA en 1991.

71

La Corte de Nueva Zelanda tiene cuatro niveles: el Tribunal Supremo, el

Tribunal de Apelación; Altas Cortes, y los Tribunales Distritales. A partir de

2004, el Tribunal Supremo de Nueva Zelanda sustituyó al Comité Judicial del

Consejo, con sede en Londres, Inglaterra, como el tribunal de mayor jerarquía

de Nueva Zelanda. También hay una serie de tribunales especializados, uno de

ellos es el de Medio Ambiente establecido por el artículo 247 de la RMA.

La Ley “The Town and Country Planning Act” de 1953 establece las Juntas de

Apelación. Estas fueron reemplazadas en 1977 por el Tribunal de Planificación.

3.2.2.8. Estructura y Composición de la Corte

La Corte Medio Ambiental consiste de un Juez Principal de Medio Ambiente,

Jueces de Medio Ambiente y Comisionados de Medio Ambiente. Aunque por lo

general un Juez de Medio Ambiente preside una sesión del Tribunal de Medio

Ambiente, este siempre irá acompañado de un Comisionado el cual es

nombrado por el Gobernador Estatal. Estos Comisionados tienen

conocimientos y experiencia en áreas especializadas, tales como temas de

gobiernos locales, gestión de recursos, ciencias ambientales, ingeniería,

topografía, métodos alternativos de solución de conflictos y asuntos marítimos.

Respecto de los asuntos ante el Tribunal Superior para el Medio Ambiente, el

quórum de la Corte se compondrá de un Juez de Medio Ambiente y un

Comisario de Medio Ambiente, pero el Tribunal se constituye con mayor

frecuencia con la presencia de un Juez de Medio Ambiente y dos miembros de

la Comisión del Medio Ambiente.

Actualmente, el Tribunal cuenta con 10 jueces incluyendo 3 Suplentes o de

tiempo parcial y 21 miembros de la Comisión, incluyendo 6 diputados. Los

comisionados son nombrados por un período de hasta 5 años, pudiendo ser

reelectos las veces que se requiera (Townsend & Ratnayake, 2001, p. 128)..

72

3.2.2.9. Procedimiento ante Corte

Debido a que el Tribunal no suele tratar temas retrospectivos, las decisiones

finales de la Corte se encuentran limitadas por las reglas de evidencia o

procedimiento (sección 269).

La Corte tiene poderes (sección 267,1) y podrá recibir toda prueba pertinente y

de cualquier tipo para resolver de mejor manera el caso. Las audiencias de la

Corte son casi siempre abiertas al público y son relativamente informales. Las

Partes no están obligadas a tener abogados conocedores de Derecho (sección

275).

La Corte tiene jurisdicción sobre todo el territorio, pero se desplaza de ser

necesario a la localidad en que se lleva a cabo el litigio, a menos que las partes

acuerden otra localidad (sección 271).

Así, aunque la Corte se basa en tres Distritos dispersos geográficamente, viaja

y opera en todo el país. Esto también permite la participación comunitaria, que

es una parte vital de la Corte a la hora de hacer consideraciones frente a un

caso.

La mayor parte del trabajo de la Corte se encuentra regulada por la RMA, pero

también tiene jurisdicción en virtud de otros cuerpos legales incluyendo la Ley

de Obras Públicas, Ley de Lugares Históricos, la Ley de Bosques y la Ley de

Tránsito.

El Tribunal de Justicia dicta decisiones generalmente por escrito. Puede haber

apelaciones de la Corte de Medio Ambiente ante el Tribunal Supremo (sección

299 ) y desde allí a la Corte de Apelaciones.

3.2.2.10. Manejo de casos Corte Ambiental

El Tribunal del Medio Ambiente tiene una gran flexibilidad para regular sus

propios procedimientos. La Corte opera por un sistema de gestión de casos

activos. Además de los procedimientos estándares, la Corte Ambiental utiliza

73

una serie de técnicas para resolver conflictos y otros resolver los casos

mediante arbitraje y mediación.

Una instancia cada vez más importante del proceso de gestión de recursos en

Nueva Zelanda es el uso de métodos alternativos de solución de conflictos

(ADR). La RMA (sección 268) faculta a la Corte de Medio Ambiente a organizar

la mediación y otras formas de ADR. Miembros de la Corte pueden llevar a

cabo estos procedimientos, que ocurrirán durante el curso de una audiencia

única.

Aunque los procesos no son obligatorios, la Corte alienta el uso de ADR y

ofrece un servicio de mediación dirigido por Comisionados de Medio Ambiente.

Los Comisionados reciben capacitación profesional para este fin. Las partes al

aceptar mediación acordarán quien cubrirá los gastos de la misma.

(secciones.256 y 261)

3.2.2.11. Mediación y Sostenibilidad

Las Cortes de Mediación, contribuyen a lograr decisiones medioambientales

sostenibles. Son muchos los beneficios de la mediación;

- Flexibilidad.- La RMA legitima los ADR y la mediación como forma de resolver

los conflictos ambientales,

- Seguridad.- La mediación permite a las partes resolver su disputa en forma

ágil y oportuna, dentro de límites procedimentales vigilados por una tercera

parte neutral. La sensación de control puede conducir a una mayor creatividad

en la solución de problemas y a un mayor compromiso con los resultados

acordados.

- La eficiencia de recursos.- La mediación percibida como una forma " rápida "

de "low cost " en resolución de conflictos en comparación con los litigios

tramitados de forma ordinaria. Las partes con frecuencia no requieren ni tienen

la necesidad de estar representadas por un abogado ni es necesario el

testimonio de expertos.

74

- Accesibilidad.- Aunque el Tribunal del Medio Ambiente es relativamente "fácil

de usar ", y puede ser menos formal que otros tribunales, es capacitado en la

materia. Para muchas personas, la mediación es mucho más informal, y por lo

tanto más accesible para una mayor parte de la población (Townsend &

Ratnayake, 2001, p. 128).

73

CAPITULO IV

CREACION DE JUZGADOS AMBIENTALES EN EL ECUADOR

Como hemos visto, la protección del medio ambiente demanda de entidades de

juzgamiento especializado. Las infracciones que se cometen contra el medio

ambiente, las indemnizaciones, reparaciones y sanciones correspondientes

pueden ser de naturaleza administrativa, civil y penal.

La justicia ambiental en el Ecuador se encuentra actualmente tanto en el

ámbito de la jurisdicción ordinaria civil y penal; así como de la jurisdicción

especial, en la que encontramos la constitucional y la contencioso-

administrativa, entre otras.

En cada uno de estos ámbitos, se desarrolla una recopilación de las normas

existentes en el Ecuador tanto en la Constitución, códigos, leyes y reglamentos,

luego de lo cual, aparece un análisis de tipo legal.

Finalmente, a lo largo de este capítulo se desarrollará la propuesta de creación

de juzgados ambientales en el Ecuador.

4.1. JURISDICCION ORDINARIA.-

4.1.1. Constitución de la Republica.-

De acuerdo a la Constitución de la República (2008) vigente “la potestad de

administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función

Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución”

(artículo 167).

El artículo 168 de la Carta Magna, establece que la Función Judicial goza de

independencia interna y externa así como de autonomía administrativa

económica y financiera. Esto significa que la Función Judicial tiene la potestad

de organizar los juzgados y otras instancias de acuerdo a lo establecido en la

ley, la que también determina sus competencias jurisdiccionales.

74

Según lo prescrito en el artículo 178 (2008) los órganos jurisdicciones

encargados de administrar justicia son los siguientes:

- Corte Nacional de Justicia

- Cortes provinciales de justicia

- Los tribunales y juzgados que establezca la ley

- Los juzgados de paz

De acuerdo a este mismo artículo, el Consejo de la Judicatura es el órgano de

gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial. Existen

también otros órganos con iguales potestades reconocidos en la Constitución.

Según el mismo artículo, el Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno,

administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial.

Análisis.-

Como se puede apreciar, las normas constituciones garantizan en el Ecuador

la existencia de una “Función Judicial” que cumple con los principios

doctrinarios básicos de independencia, unidad y exclusividad. Independencia

por cuanto no está subordinada ni depende de las otras cuatro funciones del

Estado: Legislativa; Ejecutiva; Transparencia y Control Social; y, Electoral.

Unidad por cuanto el conjunto de la administración de justicia ordinaria se

encuentra administrativamente bajo la autoridad del Consejo de la Judicatura y

al tener como órgano jurisdiccional más alto a la Corte Nacional de Justicia se

garantiza la unidad en la administración de justicia. Exclusividad, por cuanto

ninguna otra función del Estado puede arrogarse la facultad de administrar

justicia, aunque la Constitución y leyes reconocen otros órganos con

jurisdicción especial, como se verá en el presente capítulo.

75

4.1.2. Judicaturas especiales - Código Orgánico de la Función Judicial

4.1.2.1. Funciones Consejo Judicatura

El artículo 264 del Código Orgánico de la Función Judicial establece entre las

funciones del Pleno del Consejo de la Judicatura la de:

“Art. 264.- FUNCIONES.- Al Pleno le corresponde: (…)

“8. En cualquier tiempo, de acuerdo con las necesidades del servicio

de la Función Judicial:

“a) Crear, modificar o suprimir salas de las cortes provinciales,

tribunales penales, juzgados de primer nivel y juzgados de paz; así

como también establecer el número de jueces necesarios previo el

informe técnico correspondiente. b) Establecer o modificar la sede y

precisar la competencia en que actuarán las salas de las cortes

provinciales, tribunales penales, juezas y jueces de primer nivel;

excepto la competencia en razón del fuero. Una misma sala o juzgador

de primer nivel podrá actuar y ejercer al mismo tiempo varias

competencias (….)” (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009)

De la disposición transcrita se desprende que el pleno del Consejo de la

Judicatura tiene entre sus atribuciones la de crear, modificar o suprimir

juzgados de primer nivel, entre los que podría incluir juzgados especiales que

conozcan sobre reclamaciones por derechos de la naturaleza. Adicionalmente,

le da potestad para “precisar” la competencia de los jueces de primer nivel y de

las salas de las cortes provinciales, incluyendo la de que un juzgador de primer

nivel o una misma sala pudiere tener varias competencias.

4.1.2.2. Judicaturas especiales violación derechos de la naturaleza.-

De acuerdo al mandato constitucional, como hemos visto, la creación de

juzgados y tribunales depende de la ley; no obstante el Código Orgánico de la

Función Judicial autoriza al Consejo de Judicatura a establecer “judicaturas

especiales de primer nivel” para algunos casos específicos, entre los que se

76

encuentra -para los fines de esta tesis- las “reclamaciones por violación de los

derechos de la naturaleza”, como expresamente lo dispone el artículo 246:

Art. 246.- “CREACION DE JUDICATURAS ESPECIALES.- En

cualquier tiempo, atendiendo al mandato constitucional, el Consejo de

la Judicatura podrá establecer judicaturas especiales de primer nivel,

para que conozcan de las reclamaciones por violación de los derechos

de la naturaleza, cuestiones relativas a adjudicación de tierras,

reclamaciones del derecho a las aguas, reclamaciones relativas a la

soberanía alimentaria, violaciones a los derechos de los consumidores,

deportación de extranjeros, garantías de los inmigrantes. El Consejo de

la Judicatura distribuirá la competencia en razón del territorio y la

materia, salvo que la ley expresamente contenga previsiones al

respecto” (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009).

Análisis.-

La innovadora Constitución ecuatoriana no solamente que fue pionera en el

reconocimiento de los derechos de la naturaleza, sino que además la

legislación posterior que emana de la Constitución, como el Código Orgánico

de la Función Judicial prevé ya la potestad de que el Consejo de la Judicatura

pueda establecer judicaturas de primer nivel sobre temas especiales como las

reclamaciones por violación de los derechos de la naturaleza, entre otros. Esta

importante previsión, sin duda, abre el camino a la posibilidad de crear en el

Ecuador los juzgados ambientales, objeto central de esta monografía.

Un tema doctrinario interesante que será desarrollado más adelante es

dilucidar si la previsión de legislador de crear judicaturas especiales para casos

de reclamaciones por violación a los derechos de la naturaleza se refiere

únicamente a casos de daño ambiental, es decir, de aquellos que afectan al

funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de los recursos (Ley de

Gestión Ambiental, 2004) o si tales reclamaciones pueden extenderse a otro

tipo de violaciones de los derechos de la naturaleza, que no necesariamente

77

implican daño ambiental. Este tema queda aquí planteado y será tratado más

adelante.

De otra parte, el artículo 264 del Código Orgánico de la Función Judicial, ya

transcrito, otorga la potestad al pleno del Consejo de la Judicatura de crear los

juzgados de primer nivel que estimare conveniente y de modificar sus

competencias, lo que permitiría crear los juzgados ambientales que se propone

en este trabajo de titulación, incluyendo sus competencias (Código Orgánico de

la Función Judicial, 2009).

4.1.3. Constitución y derechos de la naturaleza

La Constitución ecuatoriana vigente es pionera internacionalmente al haber

reconocido “derechos de la naturaleza” y es precisamente para proteger las

reclamaciones sobre violaciones a estos derechos que el artículo 246 del

Código Orgánico de la Función Judicial, que acabamos de citar, permite la

creación de juzgados de primer nivel.

Surge entonces la pregunta de ¿Cuáles son estos derechos de la naturaleza?

Citamos a continuación el artículo 71 de la Constitución de la Republica:

“Art 71.- La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la

vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el

mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,

funciones, y procesos evolutivos.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la

autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.

Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios

establecidos en la Constitución, en lo que proceda.

El Estado incentivara a las personas naturales y jurídicas, y a los

colectivos, para que protejan a la naturaleza, y promoverá el respeto a

78

todos los elementos que forman un ecosistema” (Constitución de la

Republica del Ecuador, 2008).

El artículo siguiente desarrolla uno de los derechos de la naturaleza, el de

restauración, cuando prescribe:

“Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta

restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y

las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos o

colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.

En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los

ocasionados por la explotación de los recursos naturales no

renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para

alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para

eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”

(Constitución de la Republica del Ecuador, 2008).

Análisis.-

La primera conclusión que se puede establecer de los citados artículos es que

se identifica con claridad:

Naturaleza = Pachamama

Es decir, estos dos términos aparecen como sinónimos lo cual muestra el

interés del legislador de integrar la cosmovisión ancestral andina al Ecuador

contemporáneo, por lo que aquello que llamamos hoy “naturaleza” sería la

misma “pachamama” de nuestros antepasados aborígenes.

En segundo lugar, si bien los dos artículos citados del capítulo VII de la

Constitución no establecen una lista taxativa de los derechos de la naturaleza,

de ellos se desprende por lo menos tres derechos:

79

1) Respeto integral a su existencia. Aunque no existe una definición clara de

este derecho, desde el punto de vista del autor, el derecho a un “respeto

integral” tiene que ver con una conducta de “veneración”, “acatamiento”,

“miramiento”. De acuerdo a la definición de “respeto” dada por el Diccionario

de la lengua Española este implica una conducta de acción y omisión, la

primera para realizar acciones de “conservación” y la segunda para

abstenerse de causar daño a la naturaleza. Utilizamos en este punto la

definición de “conservación” de nuestra Ley de Gestión Ambiental, es decir,

la administración de la biósfera de modo que se asegure su

aprovechamiento sustentable. Científicamente se define a la biósfera como

la capa de la tierra donde se desarrolla la vida (Ley Gestión Ambiental,

2004).

2) Mantenimiento y Regeneración.- La Constitución señala que la naturaleza

tiene derecho al “mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,

estructura, funciones y procesos evolutivos” (Constitución de la Republica

del Ecuador, 2008). En efecto, la naturaleza ha desarrollado a lo largo de

millones de años la capacidad de regenerar los organismos vivos, pero para

lograrlo necesita mantener ciertas condiciones y ciertos equilibrios en los

elementos que la componen. Si la intervención exógena –humana por

ejemplo- altera tales condiciones la naturaleza no podrá regenerar estos

organismos.

3) Restauración.- Este derecho de la naturaleza está expresamente

consagrado en el artículo 72 de la Constitución y es independiente de las

indemnizaciones a personas individuales o grupo afectados por los daños

ocasionados. La restauración es definida por la Ley de Gestión Ambiental

como el retorno a la situación original de un ecosistema o una población

que ha sido deteriorada, es decir, se trata de quién ocasionó el daño –

incluyendo el Estado- es responsable de restaurar la naturaleza, es decir,

de que el ecosistema o una población vuelva al estado original en que se

encontraba en forma previa al daño o alternación ocasionados.

80

4.1.3.1. Derechos ambientales

Además de los derechos de la naturaleza, la Constitución ecuatoriana contiene

el Capítulo II “Derechos del Buen Vivir”, cuya Sección 2ª. “Ambiente Sano”. Por

su importancia para nuestro estudio citamos los artículos 14 y 15 en toda su

extensión:

“Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un

ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la

sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.

Se declara de interés público la preservación del ambiente, la

conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del

patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la

recuperación de los espacios naturales degradados” (2008).

“Art. 15.- El Estado promoverá, en el sector público y privado, el uso

de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no

contaminantes y de bajo impacto. La soberanía energética no se

alcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el

derecho al agua.

Se prohíbe el desarrollo, producción, tenencia, comercialización,

importación, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas,

biológicas y nucleares, de contaminantes orgánicos persistentes

altamente tóxicos, agroquímicos internacionalmente prohibidos, y las

tecnologías y agentes biológicos experimentales nocivos y

organismos genéticamente modificados perjudiciales para la salud

humana o que atenten contra la soberanía alimentaria o los

ecosistemas, así como la introducción de residuos nucleares y

desechos tóxicos al territorio nacional” (Constitución de la Republica

del Ecuador, 2008).

81

Análisis.-

Como se puede apreciar la naturaleza o “Pachamama” tiene derechos. Desde

luego, que también las personas los tienen y uno de los más importantes es

vivir en un ambiente adecuado, que según este artículo debe reunir estas

cuatro condiciones:

- sano

- ecológicamente equilibrado

- sostenible

- capaz de garantizar el buen vivir.

El concepto de “sumak kausay” generalmente traducido en Ecuador como

“buen vivir” o en Bolivia como “vivir a plenitud” incluye, entonces, el derecho a

vivir en un ambiente apropiado, sano y ecológicamente equilibrado que

garantice la sostenibilidad. Pero el concepto de “sumak kausay” va más allá por

cuanto implica también un modo de vida en el que la realización de las

personas y las comunidades no están vinculadas a su capacidad de consumo

como ocurre en la sociedad capitalista, en sus niveles más extremos sino en

vivir en armonía con las demás personas y con la naturaleza. Este espíritu es

el que refleja nuestra Constitución.

Cuando la Constitución señala que ese ambiente debe ser sostenible, significa

que la legítima búsqueda de mejorar la calidad de todos los seres humanos

debe realizarse dentro de las capacidades de carga de los ecosistemas. Al

respecto nuestra Ley de Gestión Ambiental va más allá y señala que el

desarrollo sustentable “implica la satisfacción de las necesidades actuales sin

comprometer la satisfacción de las necesidades de las futuras generaciones”

(Glosario de definiciones)

82

4.1.3.2. Derecho a la salud.-

Adicionalmente, encontramos en la Constitución de la República del Ecuador

otro importante artículo relacionado con la salud entendida como un derecho

garantizado por el Estado:

“Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya

realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el

derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el

trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan

el buen vivir.

El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas,

sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente,

oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de

promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud

reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los

principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad,

calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de

género y generacional” (2008).

Análisis.-

La salud como derecho es definida por la Organización Mundial de la Salud

como el derecho de las personas “a vivir lo más saludablemente posible” e

incluye tener disponibilidad garantizada de tener servicios de salud,

condiciones de trabajo saludable y seguro, vivienda adecuada y alimentos

nutritivos (Derecho a la Salud).

83

El artículo 32 señala que el derecho a la salud está vinculado al ejercicio de

otros derechos. Para efectos de este estudio, esos otros derechos vinculados

al medio ambiente son:

- derecho al agua;

- derecho a la alimentación;

- derecho a los ambientes sanos; y,

- otros derechos que sustentan el buen vivir.

Si bien es cierto que todo lo relacionado con el derecho a la salud tiene como

premisa básica un medio ambiente sano, no hay duda de que el ejercicio de

estos otros derechos guarda relación aún más estrecha con la salud. Las

disposiciones constitucionales sobre el agua constan en los artículo 411 y

siguientes. En el caso del derecho al agua debemos señalar que en el Ecuador

se produjeron históricamente importantes avances en los que las luchas de los

pueblos indígenas contra el monopolio de los terratenientes de la sierra del uso

y usufructo del agua desempeñaron un papel preponderante. El Gobierno

Nacional tiene prevista en su agenda la expedición de una nueva Ley de Aguas

en este año.

El derecho a la alimentación está también íntimamente vinculado al derecho a

la salud, por cuanto una nutrición adecuada permite al ser humano su

reproducción y sobrevivencia. La Constitución ecuatoriana contiene

disposiciones fundamentales sobre la protección del suelo agrícola (Art. 409) y

de los agricultores (410) como veremos más adelante (Constitución de la

Republica del Ecuador, 2008).

4.1.3.3. Derechos colectivos pueblos y nacionalidades indígenas.-

Son especialmente importantes las disposiciones del artículo 57 relacionadas

con el reconocimiento a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas

de varios derechos colectivos, particularmente el de consulta previa. Si bien la

consulta previa es un derecho y un mecanismo consagrado en la Constitución,

sus resultados no son vinculantes y la autoridad pública conserva la facultad de

84

tomar la decisión final, sustentada e informada que corresponda con respecto a

la utilización de los recursos naturales.

4.1.3.4. Biodiversidad y recursos naturales

En este capítulo la Constitución incluye importantes normas tendientes a la

protección de la biodiversidad, el patrimonio natural y los ecosistemas, el suelo,

el agua, la biósfera, ecología urbana, energías alternativas y los recursos

naturales.

85

Tabla 1 Constitución de la República del Ecuador Biodiversidad y

recursos naturales. Naturaleza y ambiente

Art. 395

Principios ambientales:

1. El Estado garantiza un modelo sustentable de desarrollo, que

mantenga la biodiversidad y la capacidad de regeneración del

ecosistema y satisfacción de necesidades presentes y futuras.

2. Las políticas de gestión ambiental son transversales y

obligatorias en todo el territorio nacional.

3. El Estado garantiza la participación activa y permanente de

las personas afectadas en todos los ciclos de desarrollo de una

actividad que genere impacto ambiental.

4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones

legales se aplicará la más favorable en protección de la

naturaleza.

Art. 396

El Estado adoptará políticas y medidas oportunas para evitar

impactos ambientales negativos

La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Implica a

más de las sanciones penales, la restauración del medio

ambiente e indemnización a los afectados

Los generadores de procesos, asumirán la responsabilidad

directa de prevenir, mitigar y reparar los daños causados.

Las acciones legales para perseguir y sancionar son

imprescriptibles

Art. 397

En daño ambiental, el Estado actuará inmediata y

subsidiariamente garantizando la salud y el ecosistema.

El Estado repetirá sobre el gestor de la actividad que realice el

daño, la reparación integral. La responsabilidad también recae

86

sobre los servidores a cargo del control ambiental.

El Estado se compromete a:

1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica afectada

directa o indirectamente acudir a plantear acciones de tutela o

medidas cautelares ante los órganos judiciales y administrativos

que permita cesar el daño ambiental. La carga de la prueba

corresponde al demandado

2. Establecer mecanismos de prevención y control;

recuperación y manejo sustentable de recursos naturales

3. Regular la producción, importación, distribución, uso y

disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las

personas o el ambiente

4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales

protegidas, El manejo y administración de las áreas naturales

protegidas estará a cargo del Estado.

5. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de

riesgos y desastres naturales.

Art. 398

- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al

ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se

informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el

Estado.

La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los

plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de

objeción sobre la actividad sometida a consulta.

El Estado valorará la opinión de la comunidad según los

criterios establecidos en la ley y los instrumentos

internacionales de derechos humanos.

87

Si del referido proceso de consulta resulta una oposición

mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar

o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente

motivada de la instancia administrativa superior correspondiente

de acuerdo con la ley.

Art. 399

El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la

corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se

articulará a través del sistema nacional descentralizado de

gestión ambiental.

Tomado de: (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Análisis.-

La inclusión misma en nuestra Constitución de un capítulo con veinte artículos

sobre “Biodiversidad y recursos naturales” muestra la importancia que otorgó el

legislador ecuatoriano a los temas medioambientales y a la preocupación de

consagrar varios principios para su conservación, cuidado y conservación con

rango constitucional.

La norma más general y completa es el numeral primero del artículo 395

cuando incluye como obligación del Estado garantizar un modelo sustentable

de desarrollo. Los elementos que siguen en esa disposición completan este

concepto, pues un modelo sustentable quiere decir que conserva la

biodiversidad, la capacidad de regeneración de los ecosistemas y cuida de que

la utilización de los recursos no prive a las generaciones venideras del medio

ambiente sano que requiera.

Si bien existe un Ministerio responsable de los temas de medio ambiente y,

consecuentemente, generador de las políticas ambientales del país, no es ni

puede ser el único responsable de la aplicación de tales políticas, que por su

naturaleza son transversales, es decir, obligan al conjunto del Estado en todos

sus niveles y también a las personas naturales y jurídicas. Desde luego, los

88

particulares no sólo tienen obligaciones, también tienen derechos y en este

caso es el de tener una “participación activa” en todo lo relacionado con la

planificación, la ejecución y el control de actividades que afecten el

medioambiente.

Por otra parte el artículo 396 consagra como ya fue desarrollado en el capítulo

1 de esta monografía el principio de precaución al disponer que el Estado tiene

la obligación de adoptar medidas de protección ambiental aún si no existiere

evidencia científica del daño que pueden causar algunas acciones

potencialmente peligrosas para el medio ambiente.

Una disposición especialmente importante es la que consta en el artículo 396

en el sentido de que las acciones legales para perseguir y sancionar daños

ambientales no prescriben en el tiempo, es decir, más allá del tiempo

transcurrido son siempre susceptibles de juzgamiento y sanción.

Estas acciones legales pueden ser interpuestas por cualquier persona natural o

jurídica sin que constituya requisito indispensable demostrar interés directo en

algún tipo de daño ocasionado. Aunque toda persona natural o jurídica tiene el

derecho a participar activamente en la elaboración de políticas, no hay duda

que la responsabilidad principal corresponde al Estado y más aún cuando se

trata de políticas como la señalara en el artículo 397, numeral 3, que se refiere

a regular la producción, importación, etc. de materiales tóxicos y peligrosos

para la población o la naturaleza.

Otra responsabilidad exclusiva del Estado es asegurar la intangibilidad de las

áreas protegidas.

El legislador decidió incluir en este mismo capítulo la obligación del Estado de

asumir la gestión de riesgos naturales, aunque su objeto es proteger a las

personas de posibles desastres naturales.

89

Tabla 2 Constitución de la República del Ecuador Biodiversidad y

recursos naturales. Biodiversidad

Art. 400

El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad.

Se declara de interés público la conservación de la

biodiversidad y todos sus componentes.

Art. 401

Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas.

Solo en caso de interés nacional, la Presidencia de la República

con aprobación de la Asamblea Nacional, podrá introducir

semillas y cultivos genéticamente modificados.

Art. 402

Queda prohibido el otorgamiento de derechos, incluidos los de

propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados,

obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la

biodiversidad nacional.

Art. 403

En convenios o acuerdos de cooperación, el Estado no podrá

poner cláusulas que vayan en contra de la conservación,

biodiversidad, salud humanan, derechos colectivos y los de la

naturaleza.

Tomado de: (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Análisis.-

Estos cuatro artículos contienen disposiciones de mucha importancia sobre el

patrimonio ecuatoriano en biodiversidad y genético y establece medidas

importantes de protección.

La primera de estas medidas consiste en la declaratoria de interés público, lo

que significa que no es de interés exclusivamente del Estado, sino de la

90

sociedad en su conjunto y que, por tanto, se adoptan medidas relacionadas con

proteger el bien común.

La segunda es declarar al Ecuador libre de cultivos y medidas transgénicas,

aunque admite excepciones debidamente sustentadas y expresamente

autorizadas.

La tercera consiste en regular la investigación en biotecnología y prohibir

aquellas que fueran riesgosas o experimentales.

La cuarta es una medida de protección de la propiedad intelectual, habida

cuenta de que se conocen casos de investigaciones realizadas por otros países

y de transnacionales farmacéuticas en la Amazonía con plantas y organismos

biológicos endémicos, cuyas cualidades fueron descubiertas por los pueblos

ancestrales y que han tenido un uso cotidiano, aunque no comercial. Estos

saberes colectivos de nuestros pueblos no pueden ser patentados por persona

alguna.

La quinta medida en este ámbito tiene que ver con la política internacional, por

cuanto prohíbe suscribir acuerdos de cooperación que afecten al manejo

sustentable de la biodiversidad. Esta disposición es particularmente importante

para evitar imposiciones que generalmente las grandes potencias incluyen en

los tratados de libre comercio.

91

Tabla 3 Constitución de la República del Ecuador Biodiversidad y

recursos naturales. Patrimonio natural y ecosistemas

Art. 404

El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable exige su

protección, conservación, recuperación y promoción. Su gestión

se sujetará a los principios y garantías consagrados en la

Constitución y se llevará a cabo de acuerdo al ordenamiento

territorial y una zonificación ecológica, de acuerdo con la ley.

Art. 405

La conservación y funcionamiento correcto del ecosistema será

garantizado por el Sistema Nacional de Áreas Protegidas cuya

rectoría la regulará el Estado. Corresponde al Estado asignar

los recursos económicos para la sostenibilidad financiera del

sistema, y promoverá la participación de las comunidades,

pueblos y nacionalidades en su administración y gestión.

Las personas naturales o jurídicas extranjeras no podrán

adquirir a ningún título tierras o concesiones en las áreas de

seguridad nacional ni en áreas protegidas, de acuerdo con la

ley.

Art. 406

El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustentable,

recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas

frágiles y amenazados.

Art. 407

Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en

las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles,

incluida la explotación forestal.

Tomado de: (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Análisis.-

Los citados cuatro artículos se refieren a la obligación del Estado de proteger el

patrimonio natural y los ecosistemas, no solamente a nivel de normas

92

generales y obligatorias para todo el patrimonio nacional, sino también para

ciertas zonas protegidas específicas, seleccionadas y reconocidas como tales

por sus especiales características y por su riqueza biológica.

El Ecuador cuenta con las siguientes áreas protegidas y reservas:

Región Costa

Reserva Cayapas-Mataje

Reserva Mache-Chindul

Parque N. Machalilla

Reserva Manglares Churete

Región Sierra

Reserva El Ángel

Reserva Cotacachi-Cayapas

Reserva Cayambe Coca

Reserva Antisana

Parque Nacional Sumaco-Napo-Gal.

Reserva Pululahua

Refugio Pasochoa

Parque Nacional Cotopaxi-El Boliche

Parque Nacional Ilinizas

Parque Nacional Llanganates

Parque Nacional Sangay

Reserva Forestal Chimborazo

93

Parque Nacional Cajas

Parque Nacional Podocarpus

Bosque Petrificado Puyango

Región Amazónica

Reserva Forestal Cuyabeno

Reserva Biológica Limoncocha

Parque Nacional Yasuní

Región Insular

Parque Nacional Galápagos

Reserva Marina Galápagos

(Parques Nacionales y Áreas protegidas de Ecuador)

Adicionalmente, fuera de estas reservas y parques naturales, el Estado puede

ampliar la declaratoria de estas zonas o establecer limitaciones en áreas

específicas.

Para el caso de se considerara necesaria la explotación de recursos en áreas y

zonas declaradas intangibles, se podría excepcionalmente proceder al

aprovechamiento de tales recursos solamente por petición de la Presidencia de

la República y declaratoria expresa de la Asamblea Nacional. La decisión

podría incluso ser objeto de consulta popular, como podría ocurrir con la

petición del Ejecutivo para explotar los recursos petroleros del Parque Nacional

Yasuní, con el compromiso de afectar en la menor medida posible el entorno

natural.

94

Tabla 4 Constitución de la República del Ecuador Biodiversidad y

recursos naturales. Recursos naturales

Art. 408

Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable

del Estado los recursos naturales no renovables, incluso los que

se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar

territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su

patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes

sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los

principios ambientales establecidos en la Constitución.

Tomado de: (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Análisis.-

El objeto de este único artículo es garantizar que los recursos naturales

renovables y no renovables sean aprovechados por la sociedad ecuatoriana en

su conjunto y no por unos cuantos individuos y empresas. El medio para

hacerlo es declarar que estos recursos pertenecen al Estado y que éste es su

único dueño.

Por supuesto que los recursos naturales son y deben ser explotados, pero es el

Estado –y por su intermedio la sociedad en su conjunto- la que se beneficia de

esta riqueza que pertenece a todos, a las pasadas, actuales y futuras

generaciones. El ejemplo más importante en el Ecuador contemporáneo es el

petróleo, seguido por la minería.

95

Tabla 5 Constitución de la República del Ecuador Biodiversidad y

recursos naturales suelo.

Art. 409

Es de interés público y prioridad nacional la conservación del

suelo. El Estado desarrollará proyectos de forestación,

reforestación y revegetación en áreas afectadas.

Art. 410

El Estado brindará a los agricultores y a las comunidades

rurales apoyo para la conservación y restauración de los suelos.

Tomado de: (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Análisis.-

Estos dos artículos protegen un recurso muy valioso en el Ecuador, como es el

suelo y busca evitar que se pueda llegar como en otros países a la

desertificación, agotamiento y contaminación de los suelos, tornándolos

incapaces de producción agrícola.

A esto se debe que la norma constitucional ordene evitar el monocultivo al

tiempo que dispone utilizar especies nativas de la propia zona para la

reforestación. Es importante también la disposición de realizar esta protección

conjuntamente con los agricultores y las comunidades rurales.

96

Tabla 6 Constitución de la República del Ecuador Biodiversidad y

recursos naturales Agua

Art. 411

El Estado garantizará la conservación, recuperación y manejo

integral de los recursos hídricos, cuencas hidrográficas y

caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico.

Art. 412 La autoridad a cargo de la gestión del agua será responsable de

su planificación, regulación y control.

Tomado de: (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Análisis.-

El acceso al agua ha sido históricamente uno de los mayores problemas

sociales, particularmente entre los terratenientes de la sierra y las comunidades

indígenas. Cuando recién se había creado la República, se dicta ya la primera

Ley de Aguas (1832), cuyas reformas y reemplazos posteriores atestiguan la

alta conflictividad en los intereses entre quienes por ser dueños de la tierra o de

las fuentes creían tener derechos sobre el agua misma. Recién en los años

1960 y hasta 1970 se rompe la tenencia precaria del agua y se da paso a

relaciones más sociales para su aprovechamiento.

De acuerdo a los estudios realizados por la Secretaría del Agua, en el territorio

ecuatoriano se encuentran 79 cuencas hidrográficas, de las cuales 72 se

dirigen al océano Pacífico y contienen el 19% de los recursos hídricos del

Ecuador, el 88% de la población y el 52% del territorio. Las restantes 7 cuencas

hidrográficas contienen el 81% de los recursos hídricos, el 12% de la población

y el 48% del territorio (Secretaría del Agua, 2014). Como se puede apreciar la

cantidad y disponibilidad de los recursos hídricos en nuestro país es

inversamente proporcional al tamaño del territorio y a la población que la

necesita. El manejo de esta realidad, es uno de los grandes retos para el futuro

del país.

97

Tabla 7 Constitución de la República del Ecuador Biodiversidad y

recursos naturales Biósfera, ecología urbana y energías alternativas.

Art. 413

El Estado promoverá la eficiencia energética, el desarrollo y uso

de prácticas y tecnologías ambientalmente limpias y sanas, así

como de energías renovables.

Art. 414

El Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la

mitigación del cambio climático y protegerá a la población en

riesgo.

Art. 415

El Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados

adoptarán políticas integrales y participativas de ordenamiento

territorial urbano y de uso del suelo.

Los gobiernos autónomos descentralizados desarrollarán

programas de uso racional del agua, y de reducción reciclaje y

tratamiento adecuado de desechos sólidos y líquidos. Así como

se incentivará y facilitará el transporte terrestre no motorizado,

mediante ciclo vías

Tomado de: (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Análisis.-

En estos tres artículos encontramos dos elementos principales:

- la preocupación global sobre el cambio climático, la responsabilidad de la

acción humana en estos cambios y la forma cómo el Ecuador puede contribuir

a disminuir los efectos adversos del cambio climático con medidas como la

utilización de tecnologías ambientalmente limpias, la reducción de emisiones

de gases de efecto invernadero, entre otras.

- el segundo elemento es que otorga competencias a los gobiernos seccionales

para tomar medidas en relación al crecimiento urbano, uso del agua, reciclaje,

98

etc. Esta disposición es muy importante por cuanto el Estado central no puede

ni debe asumir este conjunto de competencias que corresponden a los

gobiernos autónomos descentralizados.

4.2 JURISDICCIÓN CIVIL.-

Legislación y análisis.-

En la legislación civil ecuatoriana hay varias normas relacionadas con las

acciones de protección del medio ambiente o la naturaleza. La primera de ellas

es el reconocimiento de que existen cosas que la “naturaleza ha hecho

comunes a todos los hombres”, tal como lo establece el artículo 602, del

Código Civil, aunque sólo cite como ejemplo la alta mar:

“Art. 602.- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los

hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna

nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso

y goce se determinan, entre individuos de una nación, por las leyes de

ésta; y entre distintas naciones, por el Derecho Internacional” (Código

Civil Ecuador, 2005).

Más específico aún es el artículo 612 del mismo Código Civil que prescribe:

“Art. 612.- Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales,

así como los lagos naturales, son bienes nacionales de uso público.

También son bienes nacionales de uso público las vertientes que

nacen y mueren dentro de una misma heredad .

No hay ni se reconoce derechos de dominio adquiridos sobre ellas y

los preexistentes solo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de

acuerdo con la Ley de Aguas (….)” (Código Civil Ecuador, 2005).

99

Varias leyes nacionales remiten a los juzgados civiles la potestad de conocer y

resolver sobre acciones de reparación de daños ambientales, tal como lo

establece la propia Ley de Gestión Ambiental:

“CAPITULO I

DE LAS ACCIONES CIVILES

Art. 43.- Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos,

vinculados por un interés común y afectados directamente por la

acción u omisión dañosa podrán interponer ante el Juez

competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro

causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad

con sus elementos constitutivos.

Sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el

juez condenará al responsable de los daños al pago de

indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y

a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

Además condenará al responsable al pago del diez por ciento

(10%) del valor que represente la indemnización a favor del

accionante.

Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la

comunidad directamente afectada o de constituir ésta el total de la

comunidad, el juez ordenará que el pago, que por reparación civil

corresponda, se efectúe a la institución que deba emprender las

labores de reparación conforme a esta Ley.

En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los

peritajes ordenados, el monto requerido para la reparación del

daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la

comunidad directamente afectada. Establecerá además la persona

natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de

reparación.

100

Las demandas por daños y perjuicios originados por una

afectación al ambiente, se tramitarán por la vía verbal sumaria”

(Ley de Gestión Ambiental, 2004).

La naturaleza civil del juzgamiento de daños y perjuicios queda de

manifiesto también cuando el Código de Procedimiento Civil prescribe en

su artículo 247 que el Juez tiene la potestad de impartir órdenes para

suspender obras que pudieran ocasionar daños “a la heredad o cosa”, lo

que desde luego se aplica también al medio ambiente:

“Art. 247.- Si de la inspección resultare que las aguas del río la

obra nueva o cualquier otra causa puede producir o produce daños

inevitables a la heredad o cosa de alguno el juez a continuación

del acta y mediante auto dará las órdenes necesarias para impedir

el daño.” (Código Procedimiento Civil, 2005)

En una ley especializada como es la Ley de Aguas se establece también

que los juicios por daños y perjuicios originados en servidumbres se

tramitarán ante los Jueces de lo Civil. Aunque el artículo se refiere a

“servidumbres” lo citamos por cuanto podría ser aplicable a daños y

perjuicios medioambientales ocasionados por ellas. “ Art. 93.- El juicio de

indemnización por daños y perjuicios originados en servidumbres, se

tramitará ante los Jueces de lo Civil, de conformidad con las leyes

respectivas” (Ley de Aguas, 2004).

101

4.3 JURISDICCIÓN PENAL.-

Tabla 8 Código orgánico integral penal del ecuador Delitos contra el

ambiente

ARTÍCULO DELITO SANCIÓN

Art.245 Quien invada las áreas del Sistema

Nacional de Áreas Protegidas o

ecosistemas frágiles

pena privativa de

libertad de uno a

tres años

Art.246 Quien provoque directa o indirectamente

incendios o instigue la comisión de tales

actos, en bosques nativos o plantados o

páramos,

pena privativa de

libertad de uno a

tres años

Art.247 Quien cace, pesque, capture, recolecte,

extraiga, tenga, transporte, trafique, se

beneficie, permute o comercialice,

especímenes o sus partes, sus elementos

constitutivos, productos y derivados, de

flora o fauna silvestre terrestre, marina o

acuática, de especies amenazadas, en

peligro de extinción y migratorias, listadas

a nivel nacional por la Autoridad Ambiental

Nacional así como instrumentos o tratados

internacionales ratificados por el Estado.

pena privativa de

libertad de uno a

tres años.

Art.251 Quien contamine, deseque o altere los

cuerpos de agua, vertientes, fuentes,

caudales ecológicos, aguas naturales

afloradas o subterráneas de las cuencas

hidrográficas y en general los recursos

hidrobiológicos o realice descargas en el

pena privativa de

libertad de tres a

cinco años

102

mar provocando daños graves

Art.252 Quien cambie el uso del suelo forestal o el

suelo destinado al mantenimiento y

conservación de ecosistemas nativos y

sus funciones ecológicas.

pena privativa de

libertad de tres a

cinco años.

Art.253 Quien contamine el aire, la atmósfera o

demás componentes del espacio aéreo en

niveles tales que resulten daños graves a

los recursos naturales, biodiversidad y

salud humana.

pena privativa de

libertad de uno a

tres años

Art.254 Quien desarrolle, produzca, tenga,

disponga, queme, comercialice,

introduzca, importe, transporte, almacene,

deposite o use, productos, residuos,

desechos y sustancias químicas o

peligrosas, y con esto produzca daños

graves a la biodiversidad y recursos

naturales.

pena privativa de

libertad de uno a

tres años.

Art.255 Quien emita o proporcione información

falsa u oculte información que sea de

sustento para la emisión y otorgamiento

de permisos ambientales, estudios de

impactos ambientales, auditorías y

diagnósticos ambientales, permisos o

licencias de aprovechamiento forestal, que

provoquen el cometimiento de un error por

parte de la autoridad ambiental.

pena privativa de

libertad de uno a

tres años.

Art.259 Se puede reducir las penas hasta un

cuarto cuando la persona infractora

Atenuantes

103

adopta medidas y acciones que

compensen los daños ambientales

Art.260 Quien sin autorización de la autoridad

competente, extraiga, explote, explore,

aproveche, transforme, transporte,

comercialice o almacene recursos

mineros.

pena privativa de

libertad de cinco a

siete años.

Art.261 La persona que, en beneficio propio o de

terceros, financie o suministre a cualquier

título, cualquier instrumento que se utilice

para realizar las actividades ilícitas

pena privativa de

libertad de tres a

cinco años.

Art.366 La persona que individualmente o

formando asociaciones armadas,

provoque o mantenga en estado de terror

a la población o a un sector de ella,

mediante actos que pongan en peligro la

vida, la integridad física o la libertad de las

personas o pongan en peligro las

edificaciones, medios de comunicación,

transporte, valiéndose de medios capaces

de causar estragos,

pena privativa de

libertad de diez a

trece años

Tomado do de: (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Análisis.-

El nuevo Código Orgánico Integral Penal del Ecuador fue publicado el 10 de

febrero de 2014 y entrará en vigencia 180 días después, esto es, en el mes de

agosto de 2014.

Los artículos transcritos muestran notorios avances en materia de protección

del medio ambiente con respecto a las disposiciones del antiguo Código Penal.

104

Se establece una pena privativa de la libertad de uno a tres años para los

siguientes delitos: invasión de áreas protegidas o ecosistemas frágiles;

provocar u ocasionar incendios en bosques nativos o plantados o páramos;

cazar, pescar, capturar, recolectar comercializar elementos de la flora o fauna

silvestre terrestre, marina o acuática, de especies amenazadas, en peligro de

extinción y migratorias; para quienes contaminen el aire; mal manejo de

sustancias químicas y peligrosas; y, obtener fraudulentamente permisos

ambientales. .

La pena privativa de la libertad será de tres a cinco años para quien contamine,

deseque o altere los recursos hidrobiológicos y para quien cambie el uso del

suelo forestal o el suelo destinado al mantenimiento y conservación de

ecosistemas nativos o cause erosión o desertificación, provocando daños

graves.

Mención especial merecen los artículos 260 y 261 que establecen penas

privativas de la libertad de tres a cinco años, para delitos relacionados con la

minería ilegal, incluyendo quien financie o suministre maquinaria destinada a

este efecto. La inclusión de estos artículos muestra la preocupación por el

crecimiento en el Ecuador de estos ilícitos.

Hay atenuantes para las personas que adopten medidas y acciones que

compensen los daños ambientales.

La pena más dura es la privativa de la libertad de diez a trece años para delitos

relacionados con el terrorismo, pero en este caso se incluye el cometimiento de

tales delitos en instalaciones que puedan poner en peligro instalaciones

estratégicas, inclusive para el ambiente.

4.4 JURISDICCIONES ESPECIALES

4.4.1. Jurisdicción Constitucional

Como se conoce, los derechos consagrados en la Constitución son

susceptibles de diferentes acciones de protección para lo cual se puede acudir

105

directamente al Tribunal Constitucional, de acuerdo a lo establecido en el

artículo 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional.

4.4.2. Jurisdicción Contenciosa - Administrativa

En el Ecuador existe la instancia contencioso – administrativa en la cual las

personas naturales y jurídicas pueden interponer recursos contra los

reglamentos, actos y resoluciones de la Administración Pública o de las

personas jurídicas semipúblicas, que causen estado o vulneren un derecho o

un interés colectivo, tal como lo dispone el artículo 1 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

“Art. 1.- El recurso contencioso - administrativo puede interponerse por

las personas naturales o jurídicas contra los reglamentos, actos y

resoluciones de la Administración Pública o de las personas jurídicas

semipúblicas, que causen estado, y vulneren un derecho o interés

directo del demandante” (2001).

Análisis.-

En nuestro país las normas relacionadas con la protección ambiental son

múltiples y van desde la propia Constitución hasta normas, reglamentos y

ordenanzas, pasando –desde luego- por Códigos y leyes especiales. Entre

estas últimas, la más importante en esta materia es la Ley de Gestión

Ambiental.

La entidad pública rectora en materia ambiental es el Ministerio del Ambiente,

que actúa también como instancia rectora, coordinadora y reguladora del

Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, sin perjuicio de las

atribuciones que dentro del ámbito de sus competencias y conforme las leyes

que las regulan, ejerzan otras instituciones del Estado.

106

El Ministerio del Ambiente, cuenta con los organismos técnico - administrativos

de apoyo, asesoría y ejecución, necesarios para la aplicación de las políticas

ambientales, dictadas por el Presidente de la República (Ley de Gestión

Ambiental, artículo 8).

TABLA 9 Atribuciones y deberes del ministerio del ambiente Ley de

gestión ambiental

ARTÍCULO AUTORIDAD AMBIENTAL

Art.8 Será ejercida por el Ministerio del ramo, que actuará como

instancia rectora, coordinadora y reguladora del Sistema Nacional

Descentralizado de Gestión Ambiental

ATRIBUCIONES MINISTERIO AMBIENTE

Art.9 a) Elaborar la Estrategia Nacional de Ordenamiento Territorial y

los planes seccionales;

b) Proponer al Presidente de la República, las normas de manejo

ambiental y evaluación de impactos ambientales y los

procedimientos de aprobación de estudios y planes.

c) Aprobar anualmente la lista de planes, proyectos y actividades

prioritarios, para la gestión ambiental nacional;

d) Coordinar con los organismos competentes para expedir y

aplicar normas técnicas, manuales y parámetros generales de

protección ambiental, aplicables en el ámbito nacional;

e) Determinar las obras, proyectos e inversiones que requieran

someterse al proceso de aprobación de estudios de impacto

ambiental;

f) Establecer las estrategias de coordinación administrativa y de

cooperación con los distintos organismos públicos y privados;

107

g) Dirimir los conflictos de competencia entre los organismos

integrantes del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental; la

resolución causará ejecutoria. Si el conflicto de competencia

involucra al Ministerio del ramo, éste remitirá el expediente al

Procurador General del Estado, para que resuelva. Esta

resolución causará ejecutoria;

h) Recopilar la información de carácter ambiental. Esta

información será de carácter público y formará parte de la Red

Nacional de Información Ambiental.

i) Constituir Consejos Asesores entre los organismos

componentes del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental

para el estudio y asesoramiento de los asuntos relacionados con

la gestión ambiental.

j) Coordinar la verificación del cumplimiento de las normas de

calidad ambiental referentes al aire, agua, suelo, ruido, desechos

y agentes contaminantes;

k) Definir un sistema de control y seguimiento de las normas y

parámetros establecidos sobre actividades potencialmente

contaminantes y la relacionada con el ordenamiento territorial;

l) Regular mediante normas de bioseguridad, la propagación,

experimentación, uso, comercialización e importación de

organismos genéticamente modificados;

n) Las demás que le asignen las leyes y sus reglamentos.

Tomado de: (Ley de Gestión Ambiental, Ecuador, RO 418 de 10 septiembre,

2004).

108

Análisis.-

La Ley de Gestión Ambiental otorga al Ministerio del Ambiente la rectoría,

coordinación y regulación del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión

Ambiental. Además elabora las normas de manejo ambiental y evaluación de

impactos ambientales en el país y coordina la expedición de tales normas con

otras entidades.

Una de sus principales funciones es la emitir políticas y regulaciones sobre

manejo de sustancias contaminantes.

Como varias entidades descentralizadas, consejos provinciales y municipios

tienen también la obligación de recopilar las normas ambientales en todo el

país.

Controla el cumplimiento de las normas de calidad ambiental referentes al aire,

agua, suelo, ruido, desechos y agentes contaminantes;

Regula la propagación, la experimentación, la comercialización e importación

de organismos genéticamente modificados.

Sus competencias son muy amplias y tiene la jerarquía necesaria para cumplir

con las responsabilidades en la ley. Como el tema medio ambiental es

transversal, existen también otras entidades con competencias ambientales

aunque el Ministerio del Ambiente tendrá primacía.

Este Ministerio tiene además otras competencias subsidiarias que le vienen

dadas por otras leyes como la Ley Forestal y de Conservación de Áreas

Naturales y de Vida Silvestre, especialmente para sancionar acciones de daño

ambiental como la tala de árboles, caza o comercialización de animales, etc.

Como se detalla en el cuadro siguiente.

109

Tabla 10 Atribuciones y deberes del ministerio del ambiente Ley forestal

y de conservación de áreas naturales y de vida silvestre

ENTIDAD NORMA

LEGAL

COMPETENCIA

Ministerio del

Ambiente

Arts. 28-29 En los contratos de explotación de bosques

del Estado de producción permanente, no

se confiere a las personas beneficiarias ni

la propiedad ni otros derechos reales, sobre

los mismos. Dichos contratos deben

contener la declaratoria de Estudio o Plan

de manejo ambiental.

Ministerio del

Ambiente

Art. 78, inciso

2do.

Si se produce la tala, quema o acción

destructiva, en lugar de vegetación escasa

o de ecosistemas altamente lesionables, o

si ésta altera el régimen climático, se

sancionará con multa equivalente al 100%

del valor de la restauración del área

afectada.

Ministerio del

Ambiente

Art. 80 Quienes comercialicen productos forestales

diferentes de la madera o de la flora,

animales vivos, elementos constitutivos o

productos de la fauna silvestre, sin la

autorización respectiva, serán sancionados

con una multa de 500 a 1000 salarios

mínimos vitales."

Ministerio del

Ambiente

Art. 87 Quien cace, pesque o capture especies

animales sin autorización o utilizando

medios proscritos prohibidos por normas

especiales, será sancionada con una multa

110

equivalente entre 500 y 1000 salarios

mínimos vitales generales. Exceptuándose

para la pesca de subsistencia por parte de

etnias y comunidades indias, utilizando

métodos tradicionales.

Se agravará la pena en 1/3 si la caza,

pesca o captura se efectúan en áreas

protegidas, zonas de reserva o en períodos

de veda.

Tomado de: (Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y de Vida

Silvestre, Ecuador, 2004)

4.5 OTRAS COMPETENCIAS AMBIENTALES

Señalé ya con anterioridad que varias instituciones en el Ecuador tienen

competencias ambientales, aunque la entidad rectora en la materia es el

Ministerio del Ambiente.

Algunos ejemplos de estas otras instituciones con competencias ambientales

son los siguientes.

111

Tabla 11 Atribuciones y deberes del ministerio del ambiente Ley forestal

y de conservación de áreas naturales y de vida silvestre

ENTIDAD NORMA

LEGAL

COMPETENCIA

Ministerio del

Ambiente

Arts. 28-29 En los contratos de explotación de bosques

del Estado de producción permanente, no se

confiere a las personas beneficiarias ni la

propiedad ni otros derechos reales, sobre los

mismos. Dichos contratos deben contener la

declaratoria de Estudio o Plan de manejo

ambiental.

Ministerio del

Ambiente

Art. 78, inciso

2do.

Si se produce la tala, quema o acción

destructiva, en lugar de vegetación escasa o

de ecosistemas altamente lesionables, o si

ésta altera el régimen climático, se

sancionará con multa equivalente al 100%

del valor de la restauración del área

afectada.

Ministerio del

Ambiente

Art. 80 Quienes comercialicen productos forestales

diferentes de la madera o de la flora,

animales vivos, elementos constitutivos o

productos de la fauna silvestre, sin la

autorización respectiva, serán sancionados

con una multa de 500 a 1000 salarios

mínimos vitales."

Ministerio del

Ambiente

Art. 87 Quien cace, pesque o capture especies

animales sin autorización o utilizando medios

proscritos prohibidos por normas especiales,

será sancionada con una multa equivalente

112

entre 500 y 1000 salarios mínimos vitales

generales. Exceptuándose para la pesca de

subsistencia por parte de etnias y

comunidades indias, utilizando métodos

tradicionales.

Se agravará la pena en 1/3 si la caza, pesca

o captura se efectúan en áreas protegidas,

zonas de reserva o en períodos de veda.

Tomado de: (Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y de Vida

Silvestre, Ecuador, 2004)

Análisis.-

Esta recopilación de competencias ambientales en varias instituciones ajenas

al Ministerio del Ambientes, que constan en varias disposiciones dispersas en

diferentes leyes y reglamentos.

Todo lo relacionado con conservación, uso y manejo del agua ha sido asignado

al Consejo Nacional de Recursos Hídricos, parte de la actual Secretaría

Nacional del Agua, SENAGUA. Esta especialización es conveniente por cuanto

se trata de un organismo destinado a manejar las cuencas hídricas del país, las

aguas de riego, el agua potable y el manejo de aguas servidas, desde luego,

en coordinación con quien tiene las competencias específicas en estos temas

como son los municipios.

Los municipios y consejos provinciales tienen también competencias en

materia medioambiental y tienen el mandato de establecer unidades de gestión

ambiental. Deben, además, considerar el impacto ambiental y el desarrollo

sustentable en las obras que realizan.

El Ministerio de Recursos Naturales No Renovables tiene competencias en

todo el proceso de explotación petrolera, incluyendo el transporte del crudo.

113

Competencias semejantes se le han asignado para todo lo relacionado con

explotación minera.

Esta aparente “dispersión” de funciones es adecuada por cuanto responde al

alto grado de especialización que requiere las gestiones ambientales en temas

tan específicos como el agua, el petróleo, la minería y temas de salud. La

especialización refleja, además, la estructura propia del Estado ecuatoriano, en

la que el Ministerio del Ambiente por sí solo no podría asumir todas estas

competencias.

4.5.1. Contencioso – administrativo ambiental

De acuerdo a lo estipulado en el capítulo II “De las acciones administrativas y

contencioso – administrativas”, artículo 45 de la Ley de Gestión Ambiental,

“para el caso de infracciones que se sancionan en la vía administrativa el

Ministerio del ramo y las autoridades que ejerzan jurisdicción en materia

ambiental se sujetarán al procedimiento establecido en el Código de la Salud.

De las resoluciones expedidas por los funcionarios de las distintas instituciones

podrá apelarse únicamente ante la misma autoridad institucional cuya

resolución causará ejecutoria en la vía administrativa” (2004).

Esta referencia al procedimiento establecido en el Código de la Salud es

sumamente importante por cuanto a él se sujetará el trámite de las infracciones

ambientales sancionadas por la vía administrativa.

El Código de la Salud fue derogado y reemplazado por la Ley Orgánica de la

Salud (LODS), promulgada mediante Registro Oficial Suplemento No. 423, de

22 de diciembre de 2006, que también contiene un procedimiento para juzgar y

sancionar infracciones (de salud, en ese caso), que resumimos a continuación:

Las autoridades competentes para conocer, juzgar e imponer sanciones por

infracciones en materia de salud son; el Ministro de Salud, el Director General

de Salud, el Director Provincial de Salud y los Comisarios de Salud (LODS,

2006, Art.217).

114

De estas autoridades, tienen competencia nacional el Ministro y el Director

Nacional de Salud, en tanto que los Directores Provinciales y los Comisarios

tienen solamente competencia provincial (LODS, 2006, Art. 219).

La acción en este procedimiento puede proveinr de tres fuentes distintas: por

denuncia, que puede ser verbal o escrita; de Oficio; y, por Informe ((LODS,

2006, Art. 221).

115

Para mayor comprensión hemos construido el siguiente gráfico:

Figura 2. Sanciones conocer-juzgar-imponer

ART 217

Ministro de Salud

Director General de Salud

Director Provincial de Salud

Comisarios de Salud

Competencia Nacional

ART 219

Ministro

Director Nacional de Salud

Competencia Provincial

ART 219

Directores Provinciales

Comisarios

ACCION

ART 221

Denuncia

de Oficio

Informe

Denuncia

ART 221 Verbal Escrita

116

4.5.2. Jurisdicción, Competencia, Procedimiento, Sanciones

Análisis.-FIGURA

La Ley Orgánica de la Salud prevé el siguiente procedimiento para juzgar y

sancionar las infracciones a la salud, en la instancia que corresponda. Como ya

hemos señalado la Ley de Gestión Ambiental en su artículo 246, remite a este

procedimiento:

Luego de que un proceso se ha iniciado por Denuncia, de Oficio o Informe, el

caso pasa a conocimiento de la autoridad de salud, la que debe emitir la

providencia respectiva (LODS, 2006, Art. 221-224).

De acuerdo a los temas de que se trate existen competencias diferenciadas

para los comisarios, Director Provincial, y Director General de Salud (LODS,

2006, Art. 225).

Cumplido este procedimiento se debe proceder a la citación (LODS, 2006, Art.

227) y luego realizar la Audiencia de Juzgamiento, en la que las partes pueden

presentar pruebas (Art. 228). De requerir las partes mayor tiempo para

presentar pruebas, se abre la causa a prueba por el plazo de 6 días (Art. 229

LODS), luego de lo cual la autoridad que conoce y juzga emite la resolución

respectiva en el plazo de 5 días (Art. 230).

La resolución emitida según el procedimiento anterior es susceptible de

apelación a segunda y definitiva instancia del siguiente modo:

- Resolución del comisario al Director Provincial;

- Resolución del Director Provincial al Director General; y,

- Resolución del Director General al Ministro de Salud (LODS, 2006, Art 232).

Finalmente se emite la orden de pago o coactiva, si ese fuere el caso (Art.

233). Para mayor comprensión de este procedimiento he elaborado el esquema

siguiente:

117

Figura 3. Jurisdicción, competencia, procedimiento, sanciones ley orgánica

de la salud

ART221 •Denuncia, Oficio o Informe

ART 224 •Acto de Autoridad de Salud

ART 225

•Competencias diferenciadas:

•Comisarios, Director Provincial, Director General de Salud

ART 227 •Citación

ART 228 •Audiencia de juzgamiento (se presentan pruebas)

ART 229 •Causa a prueba (6 dias)

ART 230 •Resolucion (5 dias)

ART232

•APELACION-SEGUNDA Y DEFINITIVA INSTANCIA.

•del Comisario al Director Provincial

•del Director Provincial al Director General

•del Director General al Ministro de Salud

ART 233 •Orden de pago o coactiva

118

4.6 PROPUESTA CREACIÓN JUZGADOS AMBIENTALES EN EL

ECUADOR

4.6.1. Justificación

A lo largo de esta monografía se ha visto que el derecho ambiental ha tenido

un largo desarrollo con normas jurídicas y de convivencia tan antiguas como el

Código Hitita y el Código de Hammurabi (1700 A.C.), hasta los desarrollos más

recientes en los que se han llegado a constituir Juzgados Ambientales (México)

y Tribunales Ambientales (Chile). No cabe duda de que el desarrollo más

importante ha tenido lugar con la Cumbre para la Tierra de 1992 bajo los

auspicios de las Naciones Unidas.

En el caso del Ecuador la evolución del Derecho Ambiental es reciente. Se

sistematizan de mejor forma en la Constitución de 1998, pero su gran

desarrollo aparece con la actual Constitución de la Republica del año 2008.

En mi opinión este desarrollo del Derecho Ambiental en el Ecuador y su notable

evolución en el ámbito constitucional deben ir acompañados de un desarrollo

jurisdiccional que lo acompañe y que propongo se materialice en la creación de

Juzgados Ambientales.

El Código Orgánico de la Función Judicial contiene varias normas que permiten

la creación de Judicaturas Especiales. Para los fines de esta Tesis el artículo

más importante es el 264 que dice:

“Art. 246.- CREACION DE JUDICATURAS ESPECIALES.- En cualquier

tiempo, atendiendo al mandato constitucional, el Consejo de la Judicatura

podrá establecer judicaturas especiales de primer nivel, para que conozcan de

las reclamaciones por violación de los derechos de la naturaleza, cuestiones

relativas a adjudicación de tierras, reclamaciones del derecho a las aguas,

reclamaciones relativas a la soberanía alimentaria, violaciones a los derechos

de los consumidores, deportación de extranjeros, garantías de los inmigrantes.

El Consejo de la Judicatura distribuirá la competencia en razón del territorio y la

119

materia, salvo que la ley expresamente contenga previsiones al respecto”

(2009).

Como se puede notar el legislador ya había previsto la creación de Judicaturas

Especiales y hace especial referencia al caso de reclamaciones por violación

de derechos de la naturaleza, consagrados en la Constitución.

El Código Orgánico de la Función Judicial contiene también 2 principios ligados

entre sí aplicables al presente caso de creación de juzgados ambientales en el

Ecuador. Me refiero al principio de especialidad (COFJ, 2009, Art.11) y al

principio de celeridad (Art. 20 COFJ).

La creación de juzgados ambientales se encuentra plenamente amparada por

el principio de especialidad por cuanto los juzgados respectivos se ocuparían

de una materia especializada, en relación a los juzgados civiles, y diferente en

relación a los juzgados penales y a los juzgados de cualquier otro ámbito.

La creación de estos juzgados guarda relación también con el principio de

celeridad por cuanto permitirían la pronta reparación y a falta de esta la

compensación por los daños causados al medio ambiente.

Como resultado de esta especialización y celeridad los principales beneficiarios

serán sin duda la naturaleza cuyos derechos se protegen y las personas y

comunidades afectadas por daños ambientales.

Por otra parte el artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial ordena

la tutela efectiva de los derechos, propósito que en el caso de la protección

ambiental y de salvaguardar los derechos de la naturaleza no es posible, en

forma eficiente, sin la existencia de instancias jurisdiccionales especializadas

que se ocupen de la materia (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009).

4.6.2. Ámbito

Los juzgados ambientales cuya creación se propone en este trabajo deben ser

parte de la función judicial, lo que permite superar las limitaciones propias del

ámbito exclusivamente administrativo.

120

De acuerdo a la Constitución de la Republica, en su artículo 167 “la potestad de

administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función

Judicial, y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución”.

De acuerdo al mismo cuerpo legal “el sistema procesal es un medio para la

realización de la justicia. Las normas procesales consagraran los principios de

simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía

procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificara

la justicia por la sola omisión de formalidades” (Artículo 169).

Entre los principios más importantes de la función judicial, la Constitución

dispone que “las juezas y jueces administraran justicia con sujeción a la

Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la

ley” (2008). Así mismo que “la servidoras y servidores judiciales, que incluyen a

juezas y jueces, y los otros operadores de justicia, aplicaran el principio de la

debida diligencia, en los proceso de administración de justicia” (2008). Por otra

parte los jueces son responsables “por el perjuicio que se cause a las partes

por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley”

(Artículo 172).

La Función Judicial se compone de órganos jurisdiccionales, órganos

administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos. La ley determina su

estructura, funciones, atribuciones, competencias y todo lo necesario para la

adecuada administración de justicia” (Artículo 177 CP).

El artículo 178 de la Constitución, ya citado establece entre los órganos

jurisdiccionales a los tribunales y juzgados que establezca la ley.

4.6.3. Competencia

En opinión del autor de este trabajo de titulación la competencia de los

juzgados ambientales estribaría, fundamentalmente, en dos ámbitos:

121

4.6.3.1. Derechos de la naturaleza

Los juzgados ambientales tendrán competencia en la responsabilidad

ambiental, esto es, en los daños ocasionados al ambiente y en la reparación y

compensación.

En este punto es importante diferenciar la “responsabilidad ambiental” que se

refiere a los daños ocasionados al ambiente del “daño patrimonial”, concepto

este último que tiene una connotación eminentemente civil por cuanto se refiere

al perjuicio ocasionado a los propietarios de determinados recursos naturales.

El estudiante considera que el juzgamiento del “daño patrimonial” debe

continuar en la competencia de los jueces civiles, como ocurre actualmente.

En forma consistente con esta propuesta los juzgados ambientales tendrían

como primera competencia la protección de los derechos de la naturaleza

previstos en la Constitución:

- El derecho a que se respete íntegramente su existencia, mantenimiento y

regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos

evolutivos.

- El derecho a la restauración. Este derecho es independiente de la

obligación que tiene el Estado y las persona naturales o jurídicas de

indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas

naturales afectados.

Por supuesto, la protección de estos derechos de la naturaleza no será de

competencia exclusiva de los juzgados ambientales ni de los otros órganos

superiores de la Función Judicial por cuanto se trata de derechos consagrados

en la Constitución y, en consecuencia susceptibles de acción ante la Corte

Constitucional.

La competencia que se propone sobre “responsabilidad ambiental” para los

juzgados ambientales, es diferente y excluyente de la competencia que ya tiene

los juzgados penales para los casos de delitos e infracciones ambientales

122

descritos en este trabajo; es decir, los juzgados penales conservaran

plenamente sus actuales competencias.

De otra parte se considera que también el Ministerio del Ambiente debe

conservar algunas de sus competencias administrativas en materia ambiental,

aunque varias de sus actuales competencias tendrían que pasar a los juzgados

ambientales y, por tanto, extraerlos el ámbito administrativo al ámbito

jurisdiccional, con el propósito de dar una adecuada y eficiente cobertura,

juzgamiento y sanción de la responsabilidad ambiental.

Uno de los objetivos fundamentales en este ámbito, entonces, de los juzgados

ambientales viene dado por la “responsabilidad ambiental”, de la que se

desprende la necesidad de la reparación o restauración entendida como el

conjunto de medidas destinadas a restituir a su estado anterior la naturaleza, el

hábitat, los ecosistemas, los recursos naturales en sus condiciones químicas,

físicas y biológicas y en la interacción que se produce entre sí. En este sentido

se estaría cumpliendo la disposición del artículo 72 de la Constitución, que en

su inciso segundo dispone:

“en los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los

ocasionados por la explotación de recursos naturales no renovables, el

Estado establecerá los mecanismo más eficaces para alcanzar la

restauración y adoptara las medias adecuadas para eliminar o mitigar

las consecuencias ambientales nocivas” (Constitución de la Republica

del Ecuador, 2008).

Cuando la restauración o reparación ya no fueren posibles los juzgados

ambientales deberían disponer la compensación ambiental, entendidas como el

conjunto de acciones e inversiones que el o los responsables deben realizar a

su costa, para generar una mejora ambiental que de alguna manera compense

el daño ocasionado al ambiente y que de alguna manera equivalga a los

efectos adversos producidos.

123

Por supuesto, habrá muchos casos en que se aplique la restauración y la

compensación simultáneamente dependiendo del alcance y gravedad del daño

parcial o total ocasionado.

Finalmente, en este ámbito habrá que tener en cuenta si los daños

ocasionados al ambiente son atribuibles a las personas naturales o jurídicas

que tenían la obligación de evitarlos y que tendrían, consecuentemente,

responsabilidad o corresponsabilidad en el daño causado.

El segundo gran objetivo de los juzgados ambientales será la protección del

derecho a un ambiente sano, que se procede a desarrollar.

4.6.3.2. Derecho a un ambiente sano

Surge la inquietud de que si los juzgados ambientales cuya creación se

propone en este trabajo tendrían entre sus competencias el juzgamiento de

controversias derivadas del derecho de las personas a un ambiente sano.

En efecto, este derecho está consagrado en el artículo 14 de la Constitución

vigente: “Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un

ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y

el buen vivir, sumak kawsay” (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008).

Hay que señalar que ya la Constitución Política de 1998 incluyó el derecho a un

ambiente sano, en su artículo 23:

“Artículo 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta

Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado

reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: (…)

“6. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado

y libre de contaminación. La ley establecerá las restricciones al

ejercicio de determinados derechos y libertades, para proteger el

medio ambiente.” (Constitución Política de la República del Ecuador,

1998)

124

La doctrina suele dividir el desarrollo de los derechos humanos en tres

generaciones. Cada una de ellas está vinculada a las grandes reivindicaciones

de la Revolución Francesa de 1789 de libertad, igualdad y fraternidad.

Los derechos de primera generación son los civiles y políticos vinculados al

derecho a la libertad. Los derechos de segunda generación son los

relacionados con la igualdad, por tanto, son los derechos económicos, sociales

y culturales que obligan al Estado a atender a la población con prestaciones

sociales. Los derechos de tercera generación son los derechos que tienen que

ver con la solidaridad y se incluyen entre ellos los de la paz y calidad de vida y

en estos últimos precisamente se encuentra el derecho humano a un ambiente

sano.

4.6.3.3. Relación entre derechos de la naturaleza y el derecho a un

ambiente sano

Es notorio que los derechos de la naturaleza y el derecho humano a un

ambiente sano se encuentran íntimamente vinculados.

En la gran mayoría de casos, la defensa de los derechos de la naturaleza

entraña también la defensa de los derechos de las personas a un ambiente

sano. Por esta razón muchas de las demandas que podrían presentarse en

defensa de los derechos de la naturaleza, podrían también asociarse a

reivindicaciones concretas del derecho a un ambiente sano. Por supuesto,

existen también acciones humanas que afectan a los derechos de la naturaleza

sin que necesariamente resulten inmediata o directamente afectados derechos

de las personas a un ambiente sano.

Por el contrario, si miramos esta relación entre derechos de la naturaleza y el

derecho humano a un ambiente sano, desde la acción para defender estos

últimos, podemos concluir que el derecho de las personas a aun ambiente sano

estará siempre ligado a la defensa de la naturaleza.

Como este trabajo versa precisamente sobre la defensa de estos derechos en

los juzgados ambientales, diremos que serán los actores quienes decidan si

125

fundamentan sus reclamaciones y demandas solamente en la defensa de los

derechos de la naturaleza, en el derecho humano a un ambiente sano o si

presentan los dos en una misma causa.

De lo que no cabe duda es de que el juzgador por economía procesal, por

unidad jurisdiccional y con razones de competencia debe ser uno solo, es decir

los juzgados ambientales que propone este trabajo.

4.6.3.4. Jurisdicción

Desde el punto de vista del autor de este trabajo los juzgados ambientales,

siendo parte de la Función Judicial deberían guardar armonía, en términos

jurisdiccionales con los demás juzgados especializados que ya existen en el

país, por lo que considero deberían tener jurisdicción provincial. El número de

juzgados ambientales en cada provincia dependerá de las necesidades propias

de la administración de justicia así como también de los recursos dispuestos

por el Consejo de la Judicatura para este fin, en todo caso propongo que

debería existir por lo menos uno en cada provincia. Esta será una forma

efectiva de proteger los derechos de la naturaleza y en general de preservar en

forma adecuada el medio ambiente.

Desde luego la creación de por lo menos un juzgado ambiental en cada

provincia por razones de especialización y presupuesto no podrá ser

simultanea ni inmediata y corresponderá al Consejo de la Judicatura programar

su instalación y funcionamiento en forma progresiva.

4.6.3.5. Actor – legitimación

La Legitimación activa

Cuando nos referimos a la titularidad sobre el ambiente lo hacemos con el

sentido de determinar quiénes son las personas a las que se les pueda atribuir

un derecho subjetivo o un interés tutelado sobre el medio ambiente. Es en este

sentido amplio como intentaremos dar respuesta al problema de la titularidad.

126

En legislaciones de varios países ya se contempla el concepto universal de que

los bienes ambientales son bienes comunes, indivisibles que pertenecen a una

colectividad, ejemplo de ello podemos poner al aire, agua etc.

Un concepto amplio de legitimación es el que da, en España, Silguero (2010),

cuando la define como "el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en

favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la posibilidad de ejercitar

eficazmente su poder de acción, en base a la relación existente entre el sujeto

y los derechos e intereses legítimos cuya tutela jurisdiccional pretende”. Como

señala este mismo autor, la legitimación existiría con independencia de la

titularidad de los derechos e intereses legítimos, si bien, como ocurre

muchísimas veces, es precisamente en la titularidad en la que el ordenamiento

jurídico se basa para reconocer a un sujeto determinado la legitimación.

El derecho consagrado en la Constitución ecuatoriana como es el de vivir y

disfrutar de un ambiente sano, equilibrado que avale la sostenibilidad y el buen

vivir, solo se puede conseguir con un ordenamiento jurídico claro, oportuno,

eficaz, eficiente, que utilice todas las herramientas legales para hacer respetar

los derechos de la naturaleza. A este conjunto de elementos son los que se les

conoce como garantías para la protección del medio ambiente. Estas garantías

están intrínsecamente vinculadas a los principios de sustentabilidad,

participación, información y prevención. Estos mecanismos deben ser

consistentemente fuertes que permitan al Estado o a cualquier persona o

conglomerado humano que sienta que los derechos de la naturaleza han sido

vulnerados, poder acudir a un órgano jurídico para plantear una demanda y

obtener el reconocimiento por parte de la justicia del delito ambiental cometido.

En Ecuador se plantea dentro de la Constitución los elementos más completos

de garantía para este propósito. Dentro del Capítulo Séptimo, correspondiente

a los derechos de la naturaleza y en complementación con lo dispuesto por el

Código Orgánico Integral Penal, Capítulo Cuarto relacionado Delitos contra el

ambiente o naturaleza o Pacha Mama y que se relacionan con las garantías

127

que el Estado otorga en protección al medio ambiente -a más de las

mencionadas en párrafos anteriores-, mencionaremos, algunas:

1. Todas las políticas públicas que el Estado establezca serán transversales y

de cumplimiento obligatorio por todas las personal que se encuentren

dentro del territorio nacional.

2. De existir dudas en el alcance de las leyes referentes al medio ambiente, se

aplicarán tomando en cuenta la interpretación más favorable que proteja a

la naturaleza.

3. La responsabilidad del que causa un daño ambiental es objetiva, por lo

tanto conlleva la obligación de indemnizar económicamente a las personas

afectadas como el restablecer el equilibrio del ecosistema a través de la

reparación ambiental.

4. Las acciones legales para demandar los daños causados al medio ambiente

son imprescriptibles y públicas, es decir cualquier persona que se sienta

afectada directa o indirectamente por el daño causado a la naturaleza,

puede acudir aún órgano judicial y ejercer su derecho a vivir en un ambiente

limpio, sano y equilibrado.

5. Cuando se ejerce una acción legal versada en materia ambiental, se

aplicará el principio “Onus probandi” en donde el demandado es quien tiene

la obligación de probar que no incumplió una ley que perjudique o afecte los

derechos de la naturaleza.

6. Como medida para garantizar la preservación de la biodiversidad y el

desarrollo adecuado y natural del ecosistema, el Estado asegurará la

intangibilidad de las áreas naturales protegidas.

7. Se establecerá por parte del Estado, un sistema nacional de prevención,

gestión de riesgos y desastres naturales.

8. Se garantizará la “consulta previa” en aquellas decisiones a nivel de Estado,

que involucran a la comunidad y afecten al medio ambiente.

9. Para establecer la plena protección del Estado y el involucramiento de la

ciudadanía en la correcta preservación del medio ambiente, se establecerá

128

un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental (Constitución de

la Republica del Ecuador, 2008).

El artículo 71 de la Constitución de la República, faculta para que cualquier

persona que vea afectados los derechos de la naturaleza, pueda acudir ante un

órgano judicial a demandar la restitución de ese derecho (2008). De allí, de

acuerdo a este mandato estamos frente a una acción popular que facultad o da

la potestad para que cualquier persona que se vea afectada directa o

indirectamente pueda acudir ante la justicia e interponga acciones legales.

En este mismo campo tenemos la acción pública que es ejercida por los

órganos públicos a través del Estado directamente o por intermedio de sus

instituciones afines a la materia, objeto de nuestro estudio.

Con la Constitución del 2008 se consagra el derecho que tiene la naturaleza a

que se respete íntegramente su existencia, por lo tanto al hablar de naturaleza

estamos frente a un bien jurídico que sería representada por todo el colectivo

humano que tiene derecho a disfrutarla en un ambiente sano, servirse de ella a

través de sus diversos procesos de crecimiento y reproducción y gozarla

aprovechando de la diversidad de su ecosistema, entonces se podría colegir

que de allí la potestad de cualquier ciudadano para demandar legítimamente la

reparación de un derecho vulnerado y abusivamente utilizado.

Al estudiar el Derecho Civil vemos que la facultad legítima para demandar lo

tiene el afectado, el que ha sufrido directamente el daño. Esta disposición legal

no se podría aplicar en Derecho Ambiental cuando hablamos de los delitos que

vulneran los derechos de la naturaleza, por sí sola no podría hacer valer sus

derechos, por ello necesita una persona visible, un individuo que se beneficie y

que por el hecho de vivir en ella, adquiere el derecho intrínseco de defenderla.

129

Según lo dispone nuestra Constitución en el artículo 14, la preservación del

ambiente es de “interés público” y se reconoce el derecho de la población de

disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, entendiéndose

así que, cualquier persona está en la obligación de denunciar y demandar ante

cualquier órgano competente un daño ambiental que vaya en desmedro de

esos derechos, para que se restaura el ecosistema (Constitución de la

Republica del Ecuador, 2008).

Pero en cuanto se refiere a la compensación o indemnización por los daños

causados a la naturaleza, el artículo 72 de la Constitución, coloca como

legítimo contradictor al individuo y/o colectivo que dependan directamente del

sistema natural afectado para que acuda ante un órgano judicial hacer valer

sus derechos y los de la naturaleza que se encuentren lesionados.

Como decíamos al inicio, el grado de acción popular depende del tipo de

acción a interponerse. Veamos primeramente dentro del ámbito constitucional

como esta implementada esta garantía.

La Constitución ecuatoriana en su artículo 397 dispone que cualquier persona

natural o jurídica, colectivo o grupo humano pueda ejercer acciones legales

para entablar ante los organismos judiciales y administrativos competentes, la

protección del medio ambiente, sin perjuicio de su interés directo (Constitución

de la Republica del Ecuador, 2008).

Podemos, entonces, establecer el siguiente cuadro sobre participación en

acciones legales sobre daños ambientales:

130

Tabla 12 Acciones legales sobre daños ambientales Ecuador

PERSONAS LEGITIMADAS El perjudicado

PARA EJERCER ACCIONES persona natural o persona

jurídica

PARA LA PREVENCION Cualquier persona jurídica

REPARACION DEL AMBIENTE Colectividad o grupo humano

En el caso de nuestro país, la Ley de Gestión Ambiental establece que quienes

quieran accionar un proceso de protección ambiental, requieren cumplir con

dos condiciones: 1) tener un interés común; 2) encontrarse afectados

directamente por el daño. Al respecto nuestra Constitución Política en los

artículos 395 y 396 manifiesta que la responsabilidad es objetiva cuando se

trata de proteger los derechos del medio ambiente y que los pueblos o

comunidades que se vieran afectadas por la acción u omisión cuyo resultado

perjudica a la naturaleza y a su desarrollo normal de vida, pueden acudir a los

órganos judiciales a hacer valer sus derechos, tanto en el campo penal –

delitos contra los derechos de la naturaleza o Pacha Mama- como civil- pago

de indemnización por daños y perjuicios-.

En el Ecuador, tanto las autoridades judiciales como las no judiciales han

aplicado criterios distintos sobre esta norma. Con cierta frecuencia, en las

instancias inferiores se ha exigido a la parte accionante demostrar un interés

directo en la causa, lo que equivale a confundir la acción de remediación

ambiental con las acciones civiles de reparación e indemnización. Un ejemplo

de esto lo tenemos en la decisión del proceso “Nájera contra Petroproducción”,

en una Acción de Amparo Constitucional, (Resolución Número 0535-2007 RA,

2007, pág. 4) en la que el juez niega la capacidad del accionante para

participar en el proceso:

131

Afortunadamente, el Tribunal Constitucional resolvió este punto con un criterio

distinto:

“para el ejercicio de la acciones correspondientes en el campo

ambiental se ha otorgado legitimación activa o aptitud para ser parte en

un proceso concreto a los ciudadanos, grupos determinados y

organizaciones; vale decir, están habilitados para presentar acciones

sin necesidad de mostrar un interés personal y directo en el daño

ambiental producido contra el ilícito contra el cual reclama...”.

(Resolución Número 0535-2007 RA, 2007, p. 4)

De esta manera, el Tribunal Constitucional no respaldó el criterio del Juez,

pues no es requisito indispensable para ser legitimado activo de una acción de

amparo constitucional mostrar un interés directo, ya que la preservación del

medio ambiente es de interés público (Resolución Número 0535-2007 RA,

2007, p. 4).

En el caso de Ecuador, como en el de otros países, las instancias superiores

aplicaron una interpretación acertada, superando las consideraciones

restrictivas de los jueces de primera instancia. La legitimidad activa ha ganado

terreno y reconoce la protección colectiva en las acciones sobre medio

ambiente.

4.6.3.6. Procedimiento

Propuesta la jurisdicción y competencia de los juzgados ambientales, es

necesario señalar también el procedimiento más adecuado para la

sustanciación de las causas que conozcan. De no establecer un procedimiento

específico, le correspondería por regla general el juicio verbal sumario, con

toda la complejidad que implica.

El artículo 57 del Código de Procedimiento Civil “Juicio es la contienda legal

sometida a decisión de los jueces”. (Código Procedimiento Civil, 2005)

132

La demanda, citación, contestación de la demanda, pruebas y demás etapas

del proceso estarían sujetas a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al trámite de este tipo de juicios, existe ya una disposición expresa

en el ya citado artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental que dispone que las

demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente se

tramitarán por la vía verbal sumaria.

El juicio verbal sumario se tramita de acuerdo a lo dispuesto entre los artículos

828 y 847 del Código de Procedimiento Civil. (Código Procedimiento Civil,

2005)

Las principales etapas del juicio verbal sumario son:

Ciertamente que los breves plazos del juicio verbal sumario pueden parecer

irreales cuando se trata de juicios sobre temas ambientales, no obstante existe

ya disposición aludida de la Ley de Gestión Ambiental y no debe modificarse

por cuanto se trata de lograr celeridad en los temas relacionados con el

juzgamiento de daños o afectación ambiental se tramiten en esta vía.

Para resumir la propuesta de esta investigación sobre el procedimiento, se

presenta el siguiente gráfico:

133

Figura 4.Gráfico Juicio Verbal Sumario

Tomado de: (Código Procedimiento Civil, 2012)

(Art. 838 y 846)

De fallo de juez se concederán recursos que ley permita

Terceros perjudicados por fallo pueden presentar recurso por separado

(Art. 839, 844)

ningún incidente dentro del juicio suspenderá el trámite, juez puede pedir intervención de peritos

(Art. 836 y 837)

causa a prueba por término de 10 dias si no se llegase a un acuerdo

Sentencia dentro de cinco días luego concluído término prueba

(Art. 834)

presentada la demanda no podrá el actor reformarla o presentar reconvención

(Art. 831,832 y 833)

de no actor o demandado se declara en rebeldia

En audiencia se presentan excepciones dilatorias y perenteroias

(Art. 830)

señalar dia y hora para audiencia de conciliación, no más de 8 dias ni menos de 2 desde dictamen de providencia

(Art. 829)

demanda, calificacion y citacion por juez

134

Como se puede apreciar se trata de un procedimiento breve, que busca

economía procesal y que debe ser aprovechado para ventilar ante los jueces

controversias por daños o afectación ambiental. Este es el procedimiento que

aplicarían los juzgados ambientales propuestos.

135

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

La normatividad ambiental para la protección y preservación de los recursos

naturales viene desde épocas muy antiguas, pero tuvo su desarrollo más

importante durante el siglo XX, especialmente con la creación de la

organización de las Naciones Unidas que logró poner en vigencia instrumentos

internacionales universales en esta materia.

En Latinoamérica lo que actualmente conocemos como derecho ambiental tuvo

su desarrollo más importante con la participación de los países de la región en

la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano (1972). Con

posterioridad a este evento varios países expiden leyes, decretos y

reglamentaciones de protección del medio ambiente. El reconocimiento del

derecho a un ambiente sano vino de la Cumbre para la Tierra de 1992 o

Cumbre de Rio.

En el caso del Ecuador el desarrollo del derecho ambiental sigue las mismas

etapas y tendencia del resto de Latinoamérica, es decir, su evolución más

importante se da luego de Conferencia de las Naciones Unidas del Medio

Humano de 1972. Las primeras leyes de esta etapa son la Ley de Aguas 1972

y la Ley de Reforma Agraria 1973.

Los principales objetivos del derecho ambiental son preventivos aunque

contenga también normas sancionadoras. Se considera que es preferible la

prevención al daño ambiental antes de su remediación o compensación. El

principio de prevención de la contaminación es diferente de evitar daños

ambientales, de lo contrario se malinterpretaría que se podría ocasionar daños

ambientales con tal de repararlos posteriormente, lo cual resulta inaceptable

para el ambiente y jurídicamente improcedente.

El principio precautorio establece que cuando existe un peligro de daño grave o

irreversible la falta de certeza científica absoluta no se utilizará como

justificación para postergar la adopción de medidas eficaces que eviten el daño

136

ambiental. Desde la introducción del principio precautorio en el Convenio de

Viena para la Protección de la Capa de Ozono (1985), el concepto ha tenido un

desarrollo importante aunque sus principios no son aún precisos y sus

formulaciones varían. Claramente en el concepto de “precaución” la

incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la amenaza al ambiente.

El principio de prevención parte de la certeza científica sobre el daño

ambiental, mientras que en el principio precautorio esta certeza no existe aún,

pero se adoptan medidas para prevenir posibles daños.

Bajo el principio “el que contamina paga” los costes de la contaminación se

imputan al agente contaminante, es decir a la persona natural o jurídica que

directa o indirectamente produjo el deterioro del medio ambiente.

Se considera daño ambiental a las conductas y actividades lesivas al medio

ambiente. Conlleva la obligación de reparar la lesión ocasionada. Para evitar el

daño ambiental se desarrolló el concepto de “evaluación de impacto ambiental”

que es el conjunto de técnicas que buscan un manejo de los asuntos humanos

en armonía con la naturaleza. Así mismo la “gestión de impacto ambiental”

busca reducir al mínimo la afectación de la actividad humana en los diversos

ecosistemas. Modernamente tanto la “evaluación de impacto ambiental”, como

la “gestión de impacto ambiental” son herramientas indispensables antes y

durante la gestión de cualquier proyecto y se convierten en parte importante de

la gestión del estado en la protección del ambiente

La responsabilidad por daño ambiental puede recaer sobre las personas

naturales y jurídicas o sobre el Estado. La responsabilidad objetiva emana del

riesgo creado o del daño causado y el responsable debe responder por las

consecuencias. Es importante la presunción de que quien causó un daño lo

hizo para su provecho, por lo que es responsable de los perjuicios

ocasionados. La Constitución ecuatoriana establece que la responsabilidad por

daños ambientales es objetiva, es decir, que los responsables de la afectación

tienen la obligación de reparar el daño originado, sin que previamente se deba

determinar su intención ni su grado de responsabilidad

137

En el ámbito jurídico la responsabilidad por daño ambiental, es civil, penal, y

administrativa

La responsabilidad por acción u omisión del Estado es un concepto jurídico

moderno, pues ni en la época romana ni en la Edad Media el Estado tenía

responsabilidad alguna en sus acciones en ningún ámbito, menos aún en el

ambiental.

Los bienes ambientales son bienes colectivos por cuanto son indivisibles y no

son distribuibles entre distintos propietarios. Por supuesto, existen derechos

colectivos perfectamente divisibles como la salud y la educación pero eso no

ocurre con el derecho a un medio ambiente sano. Estos conceptos son

importantes por cuanto derivan en el de “legitimación” que consiste en el

reconocimiento, en el ordenamiento jurídico a favor de un sujeto para ejercitar

legítimamente sus derechos y entablar acciones en su defensa.

La protección ambiental debe ir vinculada a mecanismos que la garanticen. Las

garantías están vinculadas a los principios de sustentabilidad, participación,

información y prevención. En el Ecuador existen las siguientes garantías con el

objeto de democratizar la protección en temas ambientales: acción pública;

medidas cautelares; carga de la prueba sobre el demandado; mecanismos

efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de

recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los

recursos naturales; regulación de la producción, importación, distribución, uso y

disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el

ambiente; intangibilidad de las áreas naturales; sistema nacional de

prevención, gestión de riesgos y desastres naturales; consulta a la comunidad;

y, sistema nacional descentralizado de gestión ambiental.

En el Ecuador se ha producido un avance notable en materia de legitimación

por cuanto existe jurisprudencia del tribunal Constitucional que legitima la

participación en procesos por temas ambientales a los ciudadanos, grupos

determinados y organizaciones, sin necesidad de mostrar un interés personal y

138

directo en el daño ambiental producido contra el ilícito, contra el cual se

reclama.

La consulta previa es un mecanismo que garantiza la participación de los

grupos en la definición y realización de proyectos que pudieran afectarle

cultural o ambientalmente. En el caso del Ecuador las comunidades y pueblos

indígenas potencialmente afectados tienen derecho a la consulta previa, pero

su opinión no es vinculante. La decisión final corresponde siempre al Estado.

En el Ecuador las acciones legales en materia ambiental son imprescriptibles e

irrenunciables

De esta investigación se desprende que en América Latina (Argentina y Perú),

existen ya precedentes jurisprudenciales de suma importancia en los que el

tribunal más alto de justicia asume la competencia para decidir sobre casos de

daño ambiental y mediante sentencia ordena la acción del Estado y de

instituciones locales y regionales para que cumplan con su deber de cuidar el

medio ambiente y la salud de los ciudadanos. Estas sentencias ordenan

también indemnizaciones a los ciudadanos y reparaciones ambientales.

En cuanto a los modelos anglosajones que se presentan en esta investigación

(Estados Unidos de América, Nueva Zelanda) han optado por modelos

diferentes de acuerdo a sus propias necesidades y estructura administrativa.

En el caso de Estados Unidos se le otorgaron mayores poderes a la

Environmental Protection Agency mientras que en Nueva Zelanda se creó

instancias como el Juez del Medio Ambiente del Distrito y la Corte de Medio

Ambiente.

139

Recomendaciones:

Creación de juzgados ambientales.-

La justicia ambiental en el Ecuador se encuentra actualmente diseminada en

diferentes ámbitos como el constitucional, el civil, el penal y el administrativo.

Por disposición constitucional la administración de justicia corresponde a la

Función Judicial, aunque se reconoce también esta potestad a otros órganos y

funciones establecidos en la ley.

El Código Orgánico de la Función Judicial autoriza al Consejo de Judicatura a

establecer “judicaturas especiales de primer nivel” para algunos casos

específicos, entre los que se encuentra -para los fines de esta tinvestigación-

las “reclamaciones por violación de los derechos de la naturaleza”, como

expresamente lo dispone el artículo 246. Esta disposición constituye el

fundamento legal de esta investigación para proponer la constitución de

juzgados ambientales de “primer nivel”.

Los principales argumentos expuestos en esta tesis que justifican la creación

de los juzgados ambientales son:

- La Constitución de la República reconoce a la población el derecho a vivir

en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la

sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.

- La Constitución reconoce derechos a la naturaleza y desarrolla,

fundamentalmente, dos: el derecho a la conservación y el derecho a la

recuperación.

- También la Constitución contiene un capítulo amplio sobre biodiversidad y

recursos naturales (Artículos 395 – 415), que detalla las responsabilidades

del Estado en materia ambiental, así como la protección de patrimonio

natural, áreas protegidas y zonas intangibles.

- La jurisdicción para la protección ambiental se encuentra actualmente en

manos de diversos ámbitos y órganos: la jurisdicción constitucional, la civil,

la penal y la administrativa. Sin restar facultades a los órganos

competentes, los juzgados ambientales lograrían especializar a la

140

jurisdicción civil en una materia que requiere de atención prioritaria del

Estado, como es la protección de la naturaleza.

- La creación de estos juzgados cumpliría además con los principios de

celeridad y de especialización. Permitiría además, cumplir con la tutela

efectiva de los derechos de la naturaleza, toda vez que fueron reconocidos

en la actual Constitución.

- Para resolver los casos administrativos y la jurisdicción contencioso -

administrativa, la Ley de Gestión Ambiental remite al procedimiento que

consta en el antiguo Código de la Salud, substituido actualmente por el

previsto en la Ley Orgánica de la Salud.

Las características los juzgados ambientales que se propone serían las

siguientes:

Ámbito.- Formarían parte de la Función Judicial y como tales se encontrarían

sujetos a su órgano de gobierno que es el Consejo de la Judicatura.

Jurisdicción.- Deberían tener jurisdicción provincial, para guardar armonía

con el actual sistema de administración de justicia en el país. El número de

juzgados ambientales en cada provincia dependerá de las necesidades propias

de la administración de justicia así como también de los recursos dispuestos

por el Consejo de la Judicatura para este fin. La creación de por lo menos un

juzgado ambiental en cada provincia por razones de especialización y

presupuesto no podrá ser simultanea ni inmediata y corresponderá al Consejo

de la Judicatura programar su instalación y funcionamiento en forma

progresiva.

Competencia.- La competencia de los juzgados ambientales debe centrarse

en dos ámbitos: primero en la responsabilidad ambiental, esto es, en los daños

ocasionados al ambiente y en la reparación y compensación; y, segundo, en

precautelar el derecho humano a un ambiente sano. Esta competencia no

excluye las responsabilidades y atribuciones de otros órganos del Estado en

materia ambiental.

141

Actor – legitimación.- Toda persona debería poder presentar acciones y

demandas por daños ambientales y a favor de la protección de los derechos de

la naturaleza, sin necesidad de demostrar interés directo en el hecho que

ocasiona el daño ambiental. Desde luego, para efectos de indemnización civil

siempre será necesario individualizar a quiénes se debe pagar tal

indemnización.

Procedimiento.- Esta investigación encuentra que este tipo de juicios deben

sustanciarse en el procedimiento verbal sumario, por disposición de la Ley de

Gestión Ambiental. Ciertamente los plazos de este procedimiento pueden

parecer difíciles de cumplir sobre todo cuando se trata de presentar pruebas

sobre daño ambiental que requieren peritos, informes, etc., no obstante el

procedimiento tiene como mérito la pronta administración de justicia que para

estos casos es esencial.

Derechos de la naturaleza y daño ambiental.-

Uno de los temas doctrinariamente más interesantes que aquí se ha tratado es

la posibilidad de que pudiere existir violación a los derechos de la naturaleza

sin que necesariamente implique daño ambiental.

La Constitución ecuatoriana no solo que reconoce derechos a la naturaleza,

sino que además establece, como aquí se ha analizado, por lo menos tres: 1)

respeto integral a su existencia; 2) mantenimiento y regeneración; 3)

restauración.

Desde el punto de vista del autor la forma más clara y evidente de violación de

los derechos de la naturaleza es el daño ambiental, pero también es posible

que se atente contra los derechos de ella -sin que necesariamente implique

daño ambiental- en los casos en que en que prevé la realización de obras

futuras u otras intervenciones humanas sin los estudios técnicos necesarios de

impacto ambiental. Es decir, se podría efectivamente demandar por violación a

los derechos de la naturaleza, aún en el evento de que el daño no se hubiere

ocasionado, pero existiere el peligro de que ocurra. Esta figura es

142

perfectamente posible por cuanto aún si las obras no se realizan aún, ya se

produjo una violación a la ley al no haber considerado la dimensión ambiental

en la planificación respectiva.

Relación entre derechos de la naturaleza y el derecho a un ambiente sano

No cabe duda de que los derechos de la naturaleza y el derecho humano a un

ambiente sano se encuentran íntimamente vinculados.

En la gran mayoría de casos, la defensa de los derechos de la naturaleza

entraña también la defensa de los derechos de las personas a un ambiente

sano y existen, también, acciones humanas que afectan a los derechos de la

naturaleza sin que necesariamente resulten inmediata o directamente

afectados derechos de las personas a un ambiente sano. Por otra parte, como

se ha demostrado en esta investigación, el derecho de las personas a aun

ambiente sano estará siempre ligado a la defensa de la naturaleza.

Por economía procesal, por unidad jurisdiccional y con razones de competencia

debe ser uno solo, es decir los juzgados ambientales que propone este trabajo.

143

REFERENCIAS

Administrative Procedure. (1946). Recuperado el 13 de septiembre de 2013, de

Cornell University Law School:

http://www.law.cornell.edu/uscode/text/5/part-I/chapter-5

Amabile, G. (2008). Derecho Ambiental- Problematica de la Contaminacion

Ambiental. Argentina: Editorial de las Univesidad Catolica Argentina.

Borja, R.(2014) (s.f.). Derecho Ambiental. Recuperado el 19 de septiembre de

2014, de Enciclopedia de la Politica:

http://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=d&idind=41

2&termino=

Brown, L. (2006). Plan B 2.0. , EEUU, Editorial Norton Books.

Bustamante, A. (1999). Derecho Ambiental: Fundamentación y Normativa.

Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot.

Cabrera, H., Garcés, M., & Paredes, P. (2014.). Proyecto de Desarrollo de

Capacidades para el Uso Seguro de Aguas. Recuperado el 15 de

febrero de 2014, de UN-Water Activity Information System:

http://www.ais.unwater.org/ais/pluginfile.php/378/mod_page/content/146/

ECUADOR_producci%C3%B3n_de_aguas_servidas_tratamiento_y_uso

.pdf

Calvo C, M. (1999). Sanciones Medioambientales. Madrid, España: Ed. Marcial

Pons.

Chacón, M. (2009). Daño Ambiental y Prescripción. Recuperado el 13 de abril

de 2014, de Academia de Ciencias Sociales y del Medio Ambiente de

Andalucia:http://huespedes.cica.es/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.

html

Chacón, M. (2014). Daño Ambiental y Prescripción. Recuperado el 13 de abril

de 2014, de Academia de Ciencias Sociales y del Medio Ambiente de

Andalucia:http://huespedes.cica.es/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.

html

144

Código Civil. (1860). Recuperado el 9 de noviembre de 2014, de Lexis:

http://www.silec.com.ec/WebTools/eSilecPro/DocumentVisualizer/Docum

entVisualizer.aspx?id=HISTORICCODIGO_CIVIL_LIBRO_II_1860&quer

y=C%C3%B3digo%20Civil#Index_tccell373_0-

Código Civil Ecuador. (2005). Recuperado el 7 de enero de 2015, de World

Intellectual Property Organization:

http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ec/ec055es.pdf

Codigo de la Salud. (2013). Recuperado 15 de octubre del 2013 ,Ecuador

http://www.ceda.org.ec/descargas/biblioteca/Codigo%20de%20la%20Sal

ud.doc.

Código Orgánico de la Función Judicial. (2009). Recuperado el 29 de diciembre

de 2014, de Organización de los Estados Americanos:

http://www.oas.org/Juridico/mla/sp/ecu/sp_ecu-int-text-cofj.pdf

Código Orgánico Integral Penal. (2014). Recuperado el 26 de julio de 2014, de

Oficina Alto Comisionado de los Derechos Humanos:

http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CEDAW/Shared%20Documents/ECU/

INT_CEDAW_ARL_ECU_18950_S.pdf

Código Procedimiento Civil. (2005). Recuperado el 15 de diciembre de 2013,

de Derecho Ecuador:

www.derechoecuador.com/images/Documentos/C.Proc.%20Civil.doc

Constitución de la Republica del Ecuador. (2008). Recuperado el 3 de enero de

2015, de Asamblea Nacional:

http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsill

o.pdf

Constitución de la Republica del Ecuador. (2008). Obtenido de Asamblea

Nacional, Recuperado el 11 de octubre del 2013:

http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsill

o.pdf

Constitución Política de la República del Ecuador. (1998). Recuperado el 13 de

septiembre de 2013, de Political Database of the Americas-Georgetown

University:http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Ecuador/ecuador98.

html#mozTocId950068

145

Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de

Fauna y Flora Silvestres. (1973). Recuperado el 9 de enero de 2014, de

CITES: http://www.cites.org/sites/default/files/esp/disc/S-Text.pdf

Convenio de Estocolmo. (2001). Recuperado el 11 de enero de 2014, de WIPO:

http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/es/uneppop/trt_unep_pop_2.p

df

Coria Silvia, L. (2012). Presentacion de un caso Argentino de acceso a la

Justicia Ambiental. Recuperado el 13 de agosto de 2014, de IJ Editores:

Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, IJ-

LXV-

812,http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=62812&print=2

Correa, J. (2004). Fallo “Central Termoeléctrica Campiche”, Alcance de la

Constitución en la protección Ambiental. Recuperado el 14 de

septiembre de 2013, de Derecho Ambiental Chile: http://www.derecho-

ambiental.cl/2009_06_01_archive.html

Corte Interamericana de Derechos. (2013). Recuperado el 3 de diciembre de

2014, de Daño Ambiental y Prescripción:

http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31079.pdf

Cumbre para la Tierra (1997). Recuperado el 6 de junio de 2014, de ONU:

http://www.un.org/spanish/conferences/cumbre&5.htm

Declaración de Estocolmo. (1972). Recuperado el 2 de noviembre de 2014, de

IDHC:

http://www.idhc.org/esp/documents/Agua/D_Estocolmo%5B1%5D.pdf

Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible . (2013).

Recuperado el 11 de octubre de 2013, de Divisón de Asuntos

Económicos y Sociales-División de Desarrollo Sostenible:

http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/WSSDsp_PD.htm

Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. (1992).

Recuperado el 1 de enero de 2015, de Departamento de Asuntos

Economicos y Sociales-División de Desarrollo Sostenible:

http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm

146

Derecho a la Salud. (2013). Recuperado el 22 de septiembre de 2013, de

Organizacion Mundial de la Salud:

http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/

Echeverría, H. (2007). Enfasis Preventivo del Derecho Ambiental., Revista

Novedades Juridicas, Quito, Ecuador CEDA

Fallo Chevron- Texaco Juicio No.174-2012. (12 de noviembre de 2013).

Recuperado el 15 de octubre de 2014, de Chevron Tóxico:

http://chevrontoxico.com/assets/docs/2013-11-12-final-sentence-from-

cnj-de-ecuador-spanish.pdf

Fonseca, C. (2010). Manual de Derecho Ambiental. Madrid, España: Editorial

ADRUS.

Franco, V. (2010). Derecho Ambiental. Mexico: Editorial Limusa.

Freedom of Information Act. (2014). Recuperado el 11 de febrero de 2014, de

FOIA: http://www.foia.gov/

Goldenberg, I., & Cafferatta, N. (2000). Daño Ambiental. Problemática de la

Determinación Causal (segunda edicion ed.). Buenos Aires, Argentina:

Ed. Abeledo-Perrot.

Graciela, M. (2008). Problemática de la Contaminación Ambiental. Argentina:

Editorial de la Universidad Católica Argentina.

Hollander, J. (2003). The Real Environmental Crisis. EEUU: Editorial de la

Universidad de California.

Kubasek Gary , N., & Silverman. (2008). Environmental Law (Huan Jing Fa).

Beijing, China: Tsinghua University Press.

La Constitución de los Estados Unidos de América. (1972). Recuperado el 3 de

enero de 2015, de National Archives:

http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html

Ley de Aguas. ( 2004). Recuperado el 22 de febrero de 2014, de Universidad

Técnica de Loja: http://www.utpl.edu.ec/obsa/wp-

content/uploads/2012/09/ley_aguas.pdf

Ley de Gestión Ambiental. (2004). Recuperado el 11 de noviembre de 2014, de

Ministerio del Ambiente: http://www.ambiente.gob.ec/wp-

content/uploads/downloads/2012/09/LEY-DE-GESTION-AMBIENTAL.pdf

147

Ley de la Juriddicción Contencioso-Administrativa. (2001). Recuperado el 22 de

noviembre de 2014, de Organización de los Estados Americanos:

http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_ecu_juris.pdf

Ley de Reforma Agraria. (1973). Recuperado el 11 de marzo de 2014, de

Enciclopedia y Biblioteca Virtual de las Ciencias Sociales, Económicas y

Jurídicas: http://www.eumed.net/libros-gratis/2007b/298/ley-1973.htm

Ley de Responsabilidad Ambiental España. (2007). Recuperado el 22 de junio

de 2014, de Agencia Estatal Boletín Oficial de Estado:

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-18475

Ley Federal de Responsabilidad Ambiental,México. (2013). Recuperado el 25

de febrero de 2014, de Cámara de Diputados:

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFRA.pdf

Ley Forestal y de Conservacion de Areas Naturales y de Vida Silvestre. (2004).

Recuperado el 02 de septiembre de 2014, de Resource Center, Revenue

Watch Institute: http://archive-

2011.resources.revenuewatch.org/sites/default/files/Ley%20Forestal%20

y%20de%20Conservacion%20de%20Areas%20Naturales%20y%20Vida

%20Silvestre_0.pdf

Ley General del Ambiente del Peru-Ley número 28611. ( 2005). Recuperado el

23 de septiembre de 2014, de Ministerio del Ambiente Peru:

http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-

ambiente.pdf

Ley Minera. (2013). Recuperado el 9 de abril de 2014, de El Universo:

http://www.eluniverso.com/sites/default/files/archivos/2013/06/13textofina

lleyminera_0.pdf

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. (2009).

Recuperado el 12 de abril de 2014, de Organización de los Estados

Americanos: http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_ecu_org2.pdf

Ley Orgánica de la Salud. (2006). Recuperado el 10 de mayo de 2014, de

Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas:

http://www.cicad.oas.org/fortalecimiento_institucional/legislations/PDF/E

C/ley_organica_de_salud.pdf

148

Ley que Crea Tribunales Ambientales. (2012). Recuperado el 1 de enero de

2014, de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile:

http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1041361

Lorenzetti, R. (2008). Teoria del Derecho Ambiental. Mexico D.F., Mexico:

Editorial Porrúa.

Manual del Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono. (2006).

Recuperado el 22 de septiembre de 2013, de Ozone Secretariat:

http://ozone.unep.org/spanish/Publications/VC-Handbook-07-es.pdf

Massachussets et al. v. Environmental Protection Agency et al. (2007).

Recuperado el 13 de diciembre de 2013, de Find Law:

MASSACHUSETTS et al. v. ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY

et al.

Mendoza, Beatriz Silvia y otos c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios

derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo”. C.

1ª CIV. Y COM. LA PLATA, sala 3ª, 9/2/95 - Almada, Hugo N. v. Copetro

S.A. y otro y sus acumuladas: Irazu,(1995) Margarita v. Copetro S.A. y

otro; Klaus, Juan S. v. Copetro S.A. y otro. (9 de febrero de 1995).

Recuperado el 15 de diciembre de 2013, de Estudio Jurídico Jose Esain:

http://www.joseesain.com.ar/cms/index.php?option=com_content&view=

article&id=260:camara-de-lp-qalmada-ccopetroq-del-

921995&catid=34:sentencias-y-resoluciones-judiciales&Itemid=7

Mendoza, W. (2009). Estudio Comparado de Derecho Ambiental. Ecuador:

Fundacion Regional de Asesoria en Derechos Humanos INREDH.

Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana. (2013).

Chevron/Texaco contra la República del Ecuador. Quito.

Morrison, A. (1999). Fundamentals of American Law. New York: New York,

EEUU, University School of Law.

National Environmental Policy Act (NEPA). (1970). Recuperado el 13 de

diciembre de 2013, de U.S Environmental Protection Agency:

http://www.epa.gov/compliance/basics/nepa.html

Parques Nacionales y Áreas protegidas de Ecuador. (2013). Recuperado el 2

de septiembre de 2013, de Ecuador Explorer:

149

http://www.ecuadorexplorer.com/es/html/parques-nacionales.html

Perez, E. (2008). Introduccion al Derecho Ambiental. Ecuador: CEP.

Protocolo de Kyoto. (1997). Recuperado el 1 de noviembre de 2014, de UN

Climate Change:

http://www.silec.com.ec/WebTools/eSilecPro/DocumentVisualizer/Docum

entVisualizer.aspx?id=AMBIENTE

LEY_FORESTAL_Y_DE_CONSERVACION_DE_AREAS_NATURALES_

Y_VIDA_SILVESTRE&query=Ley%20Forestal%20y%20de%20Conserva

ci%C3%B3n%20de%2

Real Academia de Lenguas, Real Diccionario de la Lengua

Española.Recuperado en noviembre del 2013, http://www.rae.es/

“Reglamento de los Mecanismos de Participación Social” establecido en la “Ley

de Gestión Ambiental”. (2008). Recuperado 15 de septiembre 2103.

Obtenido de Ministerio del Ambiente: http://www.ambiente.gob.ec/wp-

content/uploads/downloads/2013/07/Acuerdo-066-Facilitadores.pdf

Saavedra, L. (2009). Estudio Comparado de Derecho Ambiental-Ecuador,

Bolivia,Peru,España. Ecuador: Editorial INREDH.

Sabsay, D. (2009). La Constitucion de los Argentinos. Buenos Aires,Argentina:

Editorial Errepar.

Sentencia de Oroya, Tribunal Constitucional Exp. No.2002-2006. (2006).

Recuperado el 11 de septiembre de 2014, de

http://www.servindi.org/pdf/Sentencia_Oroya.pdf

Texaco Petroproduccion Resolución Número 0535-2007 RA. (2007).

Recuperado el 22 de octubre de 2014, de Fundación Regional de

Asesoría en Derechos Humanos:

http://www.inredh.org/archivos/najera.pdf

Townsend, B., & Ratnayake, R. (2001). Trade Liberalisation and the

Environment- A Computable General Equilibrium Analysis. Singapore:

World Scientific Publishing Co.