UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA: DERECHO

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE

MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEMA: LOS CIEGOS, SORDOS, MUDOS Y LA PROHIBICIÓN DE RENDIR

TESTIMONIO: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

AUTOR: AB. MAYRA ALEXANDRA SUAREZ VERA ESP.

TUTORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA

DRA. OLY ÁLVAREZ GAVILANES MG.

2014

Dedicatoria

Al creador primer juzgador,

A mi familia,

A mis docentes.

Mayra.

Agradecimiento

Al Dios por la fuerza que ha formado en mí,

A mi familia porque cada día los amo más,

A mis docentes por sus aportes en mi vida personal y profesional.

Con todo mi aprecio.

Mayra.

Índice General

Páginas

Portada

Certificación de los Tutores

Declaración de Autoría

Agradecimiento

Dedicatoria

Índice General

Resumen Ejecutivo

Summary Executive

Introducción 1

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- El Juicio 11

1.1.1.- Definición 11

1.1.2.- Clases de juicios 12

1.1.3.- Partes Intervinientes 15

1.2.- El Proceso 16

1.2.1.- Definición 16

1.2.2.- Naturaleza jurídica del proceso 26

1.2.3.- Etapas en el Proceso Civil 33

1.2.4.- El Proceso y el procedimiento 38

1.2.5.- El Debido proceso como garantía y principio 42

1.3.2.- Objetivo de la prueba 50

1.3.3.- Valoración de la Prueba en la legislación ecuatoriana 51

1.4.- Testimonio 54

1.4.1.-Definición 54

1.4.2.- Testigo 55

1.4.3.- La Idoneidad, la probidad 57

1.5.- La Justicia 59

1.5.1.- Definición 59

1.5.2.- La Constitución de la República y la Justicia 61

1.6.- Derecho Comparado 63

1.6.1.- Bolivia 63

1.6.2.- Chile 65

1.6.3.- Conclusiones parciales del capítulo 68

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 71

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 71

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 76

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 77

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de las encuestas 79

3.2.- Propuesta 86

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 90

Conclusiones Generales 91

Recomendaciones 92

Bibliografía

Anexos

Resumen Ejecutivo

El presente trabajo de investigación nos muestra como durante muchos años, en virtud del

Código Civil, los sordos, los ciegos y los mudos no han podido intervenir en el país como

testigos en las ceremonias de matrimonios civiles ni en audiencias judiciales porque la ley

se los ha prohibido.

Las discapacidades de los sordos, mudos y ciegos son vulnerados en nuestra legislación y

se ha determinado que si bien ellos no pueden ver, oír o expresarse verbalmente, las

personas que sufren de estas limitaciones son plenamente aptas para intervenir con su

versión ante los estrados judiciales.

La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra

métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, variables y

determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada,

procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco

Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo

conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del

Derecho, la línea de investigación se enmarca en la administración de justicia.

El resultado de la investigación garantizará el principio de igualdad y acceso a la justicia,

derogando todas las disposiciones que prohíban los testimonios de los sordos, ciegos y

mudos.

Summary Executive

The present research work shows us as for many years, under the Civil Code, the deaf, the

blind and the dumb not have been able to intervene in the country as witnesses in civil

marriage ceremonies or judicial hearings because the law has forbidden them.

The disabilities of the deaf, dumb and blind are violated in our legislation and found that

while they may not see, hear or express themselves verbally, people who suffer from these

limitations are fully suitable to intervene with its version before the judicial States.

The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods,

techniques and instruments for the problem statement, goals, variables and determining

instruments for the collection of information; which was tabbed, processed and analyzed

by the method of proportions and reasons, supported by the theoretical framework and

methodological framework and method of evaluation of results obtaining conclusions and

recommendations of the polls in formulated to practitioners of law, research is part of the

administration of Justice.

The result of the research will ensure the principle of equality and access to justice,

repealing all provisions prohibiting the testimony of the deaf, blind and dumb.

2

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la Investigación:

El tema es de gran importancia porque en la actualidad se discrimina a este grupo de

atención prioritaria que se ven vulnerados al no ser tomados en cuenta como testigos en

diferentes diligencias como lo establece nuestro Código Civil.

Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de

estudio entre otras citaré las siguientes:

En el texto se concluye que “Para la Procuraduría, restringir la posibilidad a este grupo de

personas para que sean testigos de un matrimonio resulta discriminatorio y contrario al

artículo 13 de la Constitución Nacional, pues dichas limitaciones no les impide a estas

personas que perciban la ocurrencia de los hechos a través de otro sentido o medio.1

El Ministerio Público considera además que la norma demandada desconoce los principios

de igualdad y buena fe, ya que discrimina a las personas ciegas, sordas y mudas, sin tener

en cuenta todos los adelantos científicos que les permiten desarrollar una vida normal”

SENTENCIA C-065/2003.- SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE

BOGOTA

Demanda de Inconstitucionalidad contra el Art. 1068 numerales 5, 6, 7 y 13 del Código

Civil Colombiano

Demandante: Héctor González Ávila Barajas

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra

Fecha de Resolución: 04 de febrero del 2003

1 NULLVALUE, Colombia, 26/02/1999, Publicación El Tiempo.com, Sección Otros. “Ciegos, Sordos y Mudos,

sí pueden ser testigos”.

3

“DEMANDA: El ciudadano demandante considera que los numerales 5, 6, y 7 del Art.

1068 del Código civil vulneran los artículos 13 y 83 de la Constitución Política, por cuanto

consagra una discriminación al no aceptar a los ciegos, sordos y mudos actúen como

testigos válidos de un testamente solemne, poniéndolos en situación de desventaja frente a

otras personas.

Así mismo, considera el actor que el legislador contempla un trato diferenciado en el

ordenamiento jurídico, porque el Código Civil en los artículos 1503 y 1504 ha establecido

las incapacidades para que los actos y declaraciones de voluntad tengan efecto, sin

invalidad o hacer referencia a la capacidad absoluta o relativa de las personas ciegas,

sordas o mudas, de donde se infiere que sus actuaciones pueden tener valor. Agrega que lo

mismo sucede en otras áreas de la vida jurídica, como ocurre en algunos asuntos civiles,

como por ejemplo el poder ser testigos de un matrimonio, poder testar, etc., así como en

asuntos penales, laborales y administrativos, en donde las personas limitadas por las causas

que establecen los numerales demandados, son consideradas hábiles para declarar o

deponer.

Aduce el demandante que el Estado Colombiano debe buscar la normalización social plena

y total integración de las personas con limitaciones físicas, pues así lo disponen entre otros

instrumentos internacionales, la Declaración de los Derechos Humanos y la Declaración de

los Derechos de las Personas con limitaciones físicas…”

RESOLUCION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

“PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLES los numerales 5, 6 y 7 del artículo 1068 del

Código Civil…”.

4

La publicación hace relación a la imposibilidad que tienen los ciegos, sordos y mudos para

ser testigos, y a las sentencias que han sido emitidas por la Corte Constitucional de

Colombia sobre lo discriminatorio del Art. 1068 numerales 5, 6, y 7 del Código Civil. 2

Al respecto, Bello, H. 1.986, comenta:

Cuando se deba interrogar a un sordo, a un mudo, o a un sordomudo; al sordo se le

presentarán las preguntas escritas, así como cualquier observación del Juez para que

conteste verbalmente; al mudo, verbalmente para que las conteste por escrito y al

sordomudo se le hicieren las preguntas y observaciones por escrito para que responda

también por escrito. El escrito se agrega original al expediente además de copiarse en el

acta.

Si el mudo o el sordomudo no supiere leer ni escribir no podrán ser interrogado en el

juicio”.

Con arreglo a la normativa adjetiva Civil vigente, es menester indicar también, la

existencia del derecho a protección otorgado a los testigos en el interrogatorio, por cuanto

una vez formulada la interrogante al testigo, éste debe ser respetado en el ejercicio libre de

dar una respuesta, y no pueden las partes interrumpirlo, pudiendo solo hacerlo el Juez para

protegerlo de cualquier insulto, o cualquier falta que atente contra la moral, buenas

costumbres o el orden público.

Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.

Planteamiento del Problema

Al remitirnos a nuestro Código Civil Ecuatoriano, encontramos que en el Art. 103 del

Código Civil, se determinan quienes no pueden ser testigos de las diligencias previas al

matrimonio, así establece:

2 REGINA MATTA, Redactora Judicial de El TIEMPO, Colombia, 22 de Febrero de 2011. Testigos que salen de

la sombra.-

5

“Art. 103.- Podrán ser testigos de las diligencias previas al matrimonio, y del acto mismo,

todos los que sean mayores de dieciocho años, menos los siguientes:

1º.- Los dementes;

2º.- Los ciegos, los sordos y los mudos;

3º.- Los mendigos;

4º.- Los rufianes y las meretrices;

5º.- Los condenados por delito que hayan merecido más de cuatro años de prisión; y,

6º.- Los que no entienden el idioma castellano o el quichua, o el shuar u otro idioma

ancestral, en su caso.”

Asimismo, el Art. 1050, que hace relación al testamento, expresa:

“Art. 1050.- No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en el Ecuador;

1. Los menores de dieciocho años;

2. Los que se hallaren en interdicción, por causa de demencia;

3. Los que actualmente se hallaren privados de razón;

4. Los ciegos;

5. Los sordos;

6. Los mudos;

7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el Art. 311, numeral 4to. Mientras

dure la condena;

8. Los dependientes del notario que autorizare el testamento;

9. Los extranjeros no domiciliados en el Ecuador; y,

10. Los que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.

1062.”

A medida del transcurso del tiempo nuestra legislación debe ir cambiando acorde a nuestra

realidad social, pues en la actualidad existen tantos mecanismos de comunicación para las

personas con estos tipos de discapacidades, ciegos, sordos y mudos que pueden

6

comunicarse perfectamente, así tenemos el lenguaje de señas muy habitualmente utilizado,

el braille, entre otros.

Nuestra actual Constitución es garantista sobre el derecho igualdad de oportunidades para

las personas con discapacidad, así podemos citar los Artículos:

“Art. 16.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:…

4. El acceso y uso de todas las formas de comunicación visual, auditiva, sensorial y a otras

que permitan la inclusión de personas con discapacidad.”

Además el, “Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:

Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un

sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y

democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género,

igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación

intergeneracional.”

“Art. 330.- Se garantizará la inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones al

trabajo remunerado de las personas con discapacidad. El Estado y los empleadores

implementarán servicios sociales y de ayuda especial para facilitar su actividad. Se prohíbe

disminuir la remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia

relativa a su condición”.

Entre otras, que garantizan el derecho de las personas con discapacidad a ser incluidos en

la sociedad en igualdad de condiciones; por lo que resulta contradictorio que exista aún en

nuestra legislación disposiciones que limiten la intervención de este grupo al entorno

social, como lo es poder servir de testigos en actos solemnes como lo es el matrimonio o

como lo es el testamento, convirtiéndose estas limitaciones en discriminatorias y más aún

en un modo de restringir el acceso a la justicia. Porque surge la incógnita de qué pasaría si

7

una persona con cierta discapacidad, ciega, sorda o muda es testigo de un hecho que sólo

él podría revelar, acaso por su limitación visual, auditiva o lingüística, hace que sea

imposible su comunicación?.

Si bien las personas que mantienen estos tipos de discapacidades (ciegos, sordos y mudos)

pertenecen a un grupo de vulnerabilidad y de atención prioritaria, ello no significa que por

los avances tecnológicos no puedan comunicarse, vivir y desarrollar actividades de manera

normal, incluso así garantiza que debe ser la constitución en las normas que me he

permitido citar.

Así por ejemplo, en la actualidad encontramos en nuestra sociedad personas ciegas, sordas

y mudas desempeñándose cotidianamente como servidores públicos, es más, es impositiva

la Ley Orgánica del Servicio Público al establecer que las instituciones del sector público

que cuenten con más de veinte y cinco servidoras o servidores en total, están en la

obligación de contratar o nombrar personas con discapacidad o con enfermedades

catastróficas, promoviendo acciones afirmativas para ello, de manera progresiva y hasta un

4% del total de servidores o servidoras, bajo el principio de no discriminación, asegurando

las condiciones de igualdad de oportunidades en la integración laboral, dotando de los

implementos y demás medios necesarios para el ejercicio de las actividades

correspondientes.

Entonces, por qué limitar a las personas que tienen alguna discapacidad como las ciegas,

sordas y mudas a ser testigos?. No existe ninguna razón lógica.

Formulación del problema:

El Código Civil prohíbe que puedan ser testigos en forma específica y general, los ciegos,

los sordos y los mudos, lo que atenta con el acceso a la justicia.

8

Objeto de investigación y campo de acción

Objeto de investigación: Derecho Civil

Campo de acción: Prohibición e impedimento de rendir testimonio

los ciegos, sordos y mudos.

Lugar: Unidades Judiciales Civiles del cantón Guayas

Tiempo: Enero-Abril 2014

Identificación de la línea de investigación:

Administración de Justicia

Objetivo general:

Elaborar un anteproyecto de reforma del Código Civil que derogue todas las disposiciones

que prohíban los testimonios de los sordos, ciegos y mudos, para garantizar el principio de

igualdad.

Objetivo específicos

1.- Fundamentar doctrinariamente el juicio, el proceso, la prueba, la prueba testimonial y

el principio de igualdad.

2.- Determinar la necesidad de derogar todas las disposiciones que prohíban los

testimonios de ciegos, sordos y mudos.

3.- Establecer los componentes de la propuesta.

9

Idea a defender

Mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que se derogue todas las

disposiciones que prohíban los testimonios de ciegos, sordos y mudos, se garantizará el

principio de igualdad.

Variable independiente:

Anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que derogue todas las disposiciones que

prohíban los testimonios de sordos, ciegos y mudos.

Variable dependiente

Garantizar el principio de igualdad.

Justificación:

El tema de investigación es un aporte al procedimiento del proceso donde se derogará

todas las disposiciones que prohíban los testimonios de sordos, ciegos y mudos

garantizando derechos y garantías enmarcados en la Constitución.

El beneficio es para el Estado y la sociedad donde no se discrimina a este grupo de

personas siendo un gran aporte en los procesos.

Metodología a emplear

La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el

tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus

manifestaciones y componentes.

La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en

el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.

10

Se utilizó los siguientes métodos teóricos:

Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.

La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la

interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la

investigación.

Estructura de la Tesis:

Capítulo I, Marco teórico temas relacionados con el juicio, el proceso, la prueba, la prueba

testimonial y el principio de igualdad que relaciona la propuesta planteada con una síntesis

del capítulo.

Capítulo II, Marco metodológico usamos la modalidad cuali-cuantitativa relacionada con

los métodos inductivo, sintético y analítico coordinados para que la técnica empleada, las

encuestas realizadas a profesionales del derecho sirvan de base para la propuesta

culminando con conclusiones parciales del capítulo.

Capítulo III, Resultados de la investigación, detallamos a través de los cuestionarios,

encuesta realizada a los profesionales del derecho con un análisis interpretativo de cada

una para desarrollar la exposición de motivos argumentando con la Constitución y tratados

internacionales los derechos que prevalecen a este grupo de personas, concluyendo con

Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.

Aporte Teórico

Al someter el tema a la investigación y al análisis, la tesis desarrollará un aporte de teoría

jurídica que no se encuentra en la Jurisprudencia y Doctrina nacionales, pues rompe el

esquema procesal actual y acoge a la legislación sustantiva y adjetiva a lo que determina la

11

Constitución, la misma que por el principio de Supremacía Constitucional de no ser

aplicada obligatoria y directamente como no obstante lo cual los Juzgadores no proceden

así, porque los legisladores no han tenido el acierto de dictar leyes secundarias que

cumplan con el nuevo paradigma constitucional.

Significación Práctica

Esta tesis concluye con una propuesta de reforma legal que tiene una trascendental práctica

en tanto y en cuanto que, elevada a categoría de ley, hará la posible aplicación de

paradigma que derogue todas las disposiciones que prohíban los testimonios de los sordos,

ciegos y mudos.

Novedad Científica

El Tema aparentemente simple, sin embargo es de una verdadera novedad. Mediante la

cual se pretende que el procedimiento del proceso prohíba los testimonios de los sordos,

ciegos y mudos, los cuales deben ser aplicados en función de los principios y garantías de

la Constitución de la República del Ecuador; por tanto es teóricamente un aporte nuevo a

la Doctrina y a la legislación ecuatoriana.

12

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.-El Juicio

1.1.1.-Definición

El juicio (del latín Judicare) es una discusión judicial y actual entre partes, y sometido al

conocimiento de un tribunal de justicia.

Esto presupone la existencia de una controversia o conflicto de interés, es decir, la

sustentación de derechos e intereses contradictorios o contrapuestos a lo defendido por la parte

contraria, y que la perjudican.

El término juicio, que proviene del latín iudicĭum, tiene diversos usos. Se trata, por ejemplo,

de la facultad del alma que permite distinguir entre el bien y el mal o entre lo verdadero y lo

falso. El juicio es, por otra parte, una opinión, un dictamen o un parecer. El juicio está

formado por un sujeto (el concepto de objeto del juicio), un predicado (el concepto que se

aplica al sujeto) y la cópula (lo que establece si lo pensado es propio o no del objeto del

juicio). “El ser humano es malo” es un ejemplo de juicio, donde “ser humano” es el sujeto,

“malo” es el predicado y “es” es la cópula.

El juicio oral es el periodo decisivo del proceso penal en que, después de concluido el

sumario, se practican directamente las pruebas y alegaciones ante el tribunal sentenciador, son

juicios concentrados, de inmediación judicial con actuación pública de todas las partes e

intervención directa y constante de juez, que se llevan en forma oral. Reciben este nombre en

contraposición a los juicios escritos, y están regidos por una serie de principios propios.

El juicio es un pensamiento en el que se afirma o se niega algo de algo.

13

Según Aristóteles, el juicio es el "pensamiento compuesto de más de una idea, pero dotado, a

la vez, de una unidad especial que se logra por medio de la cópula".

Elementos del juicio

1. Sujeto: es el concepto del objeto del juicio, es decir, es el concepto de quien se predica

o se dice algo.

2. Predicado: es el concepto que se aplica al sujeto, es decir, es lo que se afirma o niega

acerca del sujeto.

3. Cópula: aquello que establece que lo pensado en el predicado es propio o no es propio

del objeto del juicio.

Relaciones entre los juicios

Son equivalentes los juicios que no difieren sino por la expresión, por ejemplo, no todo

hombre es sabio = algún hombre no es sabio.

Son juicios opuestos aquellos que tienen el mismo sujeto y el mismo predicado, pero que

difieren por la cualidad, por la cantidad, o por ambas cosas a la vez.

El juicio es una causa jurídica y actual, entre partes y sometida al conocimiento de un tribunal

de justicia.

Un juicio es el conjunto de pasos mediante el cual, un juez soluciona un problema o conflicto

entre personas con intereses contrarios. el juez debe resolverlo con base en hechos probados.

En sí un juicio es un proceso ya sea penal, civil, etc. de carácter jurídico para resolver una

controversia entre las partes involucradas.

1.1.2. Clases de Juicios

Las clases de juicios son:

Civiles

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Se producen por reclamaciones entre particulares: arrendamientos urbanos, desahucios por

falta de pago, reclamación de cuotas atrasadas a un vecino/a por la Comunidad de

Propietarios, reclamación de deudas, reclamación de Daños y Perjuicios derivados de un

accidente de tráfico, reclamación de propiedades o posesiones, incapacitaciones de dementes,

etc. También se incluyen las peticiones de separación, divorcio, medidas provisionales, etc.

¿Cómo se desarrolla un juicio civil?

Casi toda su tramitación es por escrito y comienza con la demanda (escrito de petición de

quien reclama), que se le comunica a la persona demandada. Ésta deberá contestar

obligatoriamente en el plazo legal que se le conceda, (para cada clase de juicio es diferente),

mediante un escrito que se denomina contestación a la demanda.

Se concede un plazo improrrogable para que las partes, (demandante y demandado/a), por

escrito, propongan las pruebas que crean oportunas (testigos, documentos, periciales, etc...).

Practicadas las pruebas propuestas, el Juez dicta sentencia. Si no se está de acuerdo con la

sentencia, se puede apelar ante la Audiencia Provincial, quien resuelve en sentencia definitiva.

Sólo en casos especiales se permite recurrir al Tribunal Supremo.

Penales

Se producen cuando se ha cometido algún delito o falta. Casos de hurto, robo, asesinato,

homicidio, lesiones graves, daños importantes, falsificaciones, tráfico de drogas, conducción

en estado de embriaguez, accidentes de tráfico por imprudencia, etc.

¿Cómo se desarrolla un juicio penal?

Por contraposición con el civil, su tramitación es fundamentalmente oral, y, dependiendo de la

gravedad del delito o falta cometida, se celebrará en el Juzgado de Instrucción (pequeñas

lesiones, hurtos de escasa entidad, insultos, accidentes de tráfico, etc...), Juzgado de lo Penal

15

(delitos en general), y Audiencia Provincial (delitos graves), donde también se desarrolla el

juicio por jurado.

Tras una primera fase de investigación (conocida como instrucción) de los hechos

denunciados y formulada la acusación contra el presunto/a culpable, se señala fecha y hora

para la vista del juicio oral, que se comunica a todos las personas que intervienen, quienes

tienen obligación legal de acudir. Comienza con las declaraciones de la persona denunciada o

acusada, posteriormente del que denuncia o persona perjudicada. Las argumentaciones de cada

una de las partes se intentan probar mediante testigos, si los hubiere, documentos, pruebas

periciales, técnicas, médicas forenses, etc., transcurrido lo cual, el/la fiscal y los abogados/as

de las partes efectúan oralmente un resumen de las pruebas (discurso conocido como informe)

en el que se recuerda al Juzgado y al Tribunal las peticiones de condena o absolución, en su

caso, quedando el juicio visto para Sentencia.

Contencioso-Administrativos

Tienen lugar por reclamaciones entre particulares y la Administración, ya sea central,

autonómica, foral o local. Se requiere haber agotado previamente el trámite administrativo

previo: sanciones firmes de tráfico, denegaciones de peticiones al Ayuntamiento, impugnación

de acuerdos de cualquier administración, etc.

¿Cómo se desarrolla un juicio Contencioso-Administrativo?

Básicamente como el juicio civil, con la peculiaridad de que a la Administración le defienden

sus propios abogados/as, y la tramitación que, también como el juicio civil, es por escrito, se

lleva a cabo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia

del País Vasco, con competencia y única sede para nuestra Comunidad Autónoma en Bilbao.3

Está prevista la creación de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en cada una de las

provincias.

3Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco-Bilbao

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Laborales

Tienen lugar por reclamación de derechos derivados del trabajo y la Seguridad Social. Se

requiere haber acudido obligatoriamente y con carácter previo al Servicio de Mediación,

Arbitraje y Conciliación: despidos, reclamaciones de salarios, sanciones laborales,

incapacidades, jubilación, viudedad, orfandad, etc.

¿Cómo se desarrolla un juicio Laboral?

Una vez presentada la demanda ante el Ministerio de Relaciones laborales, éste cita a la

persona demandante y a la demandada, señalando el día y la hora en que se celebrará el juicio,

que también es oral y público. Las partes deberán acudir con todas las pruebas que justifiquen

sus pretensiones (contratos laborales, hojas de salarios, testigos, peritos, etc.), que se

presentarán ante el Juez o Jueza, quien tras el estudio de todas ellas dictará sentencia.

Los juicios constituyen el fundamento de la posibilidad de los razonamientos mediante el

establecimiento de relaciones entre los términos implicados en ellos; lo que constituye lo que

Aristóteles consideró la forma fundamental del razonamiento deductivo: el silogismo.

Tanto la forma de los juicios como la forma de los silogismos hoy día se interpretan

lógicamente según la lógica simbólica a partir del primer tercio del siglo XX.

El juicio aristotélico se interpreta como un enunciado que se formaliza como proposición y se

simboliza como una Fórmula bien formada o Expresión bien formada, (EBF), de un cálculo

lógico entendido éste como lógica de clases.

En la lógica actual el silogismo pierde su condición de categórico y se interpreta formalmente

como relación hipotética entre clases.

1.1.3.-Partes Intervinientes

¿Quiénes intervienen en un juicio?

1.- La persona que demanda, llamada demandante.

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2.- La persona la cual se demanda, llamada demandado.

3.- El ministerio público, quien representa los intereses de la sociedad, investiga y persigue

delitos.

4.- El juez, quien resolverá el problema sin favoritismos.

5.- Los peritos son especialistas en alguna ciencia, arte u oficio, que auxilian al juzgador con

sus

Conocimientos para resolver un problema.

6.- Los testigos son personas que declaran en un juicio lo que saben sobre un hecho por

haberlo visto u oído.

7.- Los abogados son profesionistas que asesoran o defienden a sus clientes en un juicio.

8.- Además participan terceros, quienes son personas ajenas al problema y cuyos intereses

pueden verse afectados con la solución que se le dé.

1.2.-El Proceso

1.2.1.- Definición

La Constitución establece que el Estado reconoce y garantiza a las personas el derecho a

dirigir peticiones individuales a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. En

virtud de esa garantía, las personas ejercen la acción, ponen en movimiento el órgano

jurisdiccional, delegado por el Estado, a través de la pretensión, contestación y defensa, para

que sea reconocida o declarada la existencia o inexistencia de un derecho. Desde el inicio del

ejercicio de la acción hasta la decisión del juez del asunto o asuntos principales del juicio,

existen una serie de actos y diligencias judiciales, que en su conjunto se denomina proceso.

18

Desde el lenguaje jurídico, objeto de nuestro estudio, el proceso comprende todos los actos

procesales y diligencias judiciales, que realizan las partes y el Juez, que se desenvuelven a

través de un tiempo y en la forma determinada en la ley, con el objeto de resolver la contienda

legal sometida a conocimiento del juez y lograr la realización de la justicia.

Según COUTURE, el vocablo "proceso" deriva etimológicamente, del verbo griego "proseko"

o "prosekso", que significa venir de atrás e ir adelante (Proyecto cód. proc. Exposición de

motivos, pág. 124).4

El actor al proponer la demanda, deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha

de ser materia principal del fallo, siendo obligación del actor probar los hechos que ha

propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo; el demandado, contra quien se

intenta la demanda, en cambio, en la contestación a la demanda, expresará un pronunciamiento

expreso sobre las pretensiones del actor y los documentos anexos a la demanda, con

indicación categórica de lo que admite y de lo que niega y todas las excepciones que se

deduzcan contralas pretensiones del actor, acompañando las pruebas instrumentales que

disponga el demandado y las que ha negado el reo, si contiene afirmación explícita o implícita

sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada; y, el Juez, por su parte, dicta la

providencia para sustanciar la causa, o en la cual ordena alguna diligencia, o decide sobre

algún incidente del juicio, o decide acerca del asunto o asunto principales del juicio, o sobre

puntos importantes de sustanciación y los que puedan perjudicar los intereses de las partes o

influir en la decisión de la causa; decidiendo únicamente y con claridad los puntos sobre que

se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse,

sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella y, los puntos que fueren materia de la

resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes

jurisprudencial es obligatorios, y en los principios de justicia universal; expresará con claridad

lo que se manda o resuelve, en ningún caso se hará el uso de frases obscuras o indeterminadas

como ocurra a quien corresponda, venga en forma, como se pide, etc.; y, el asunto que va a

decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión.

4 COUTURE, el vocablo "proceso" (Proyecto cód. proc. Exposición de motivos, pág. 124).

19

En el proceso civil, el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la

demanda, en cualquier estado del juicio, antes de sentencia, o procurar un acuerdo entre las

partes a través de la conciliación, o terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver

un litigio eventual por la transacción. También la persona que ha interpuesto un recurso o

promovido una instancia, podrá separarse de sostenerlo, o expresamente por el desistimiento o

tácitamente por el abandono.

El proceso es un medio para la realización de la justicia. El proceso no sólo es la continuidad,

sucesión de actos, para satisfacer pretensiones o solucionar conflictos, sirve también para la

realización de la justicia.

El ex catedrático de Derecho Procesal VÉSCOVI Enrique5, dice: "... el proceso es el medio

adecuado que tiene el Estado para resolver el conflicto reglado por el derecho procesal, que

establece el orden de los actos(procedimiento), para una correcta (legal) prestación de la

actividad jurisdiccional. Que, recordemos, se pone en marcha, normalmente, cuando una de

las partes ejerce su derecho (poder) de acción". (Lo destacado es nuestro).

En sentido contrario, y que motiva un debate o análisis académico, GUASP Jaime, sostiene:

b) El derecho procesal no es tampoco un instrumento de otras ramas jurídicas; no es algo

secundario o accesorio respecto de otros sectores del derecho, especialmente con relación al

derecho material, v. g., al proceso civil con relación al derecho privado. (Lo destacado está en

el texto).

Luego, reconoce que, la tesis de la dependencia se halla enormemente extendida y, en

consecuencia, la afirmación, contraria a la que aquí se sostiene, del carácter instrumental del

derecho procesal. Finalmente, explica lo que sostiene que:

5VÉSCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, Editorial TEMIS S.A., Santa Fe de Bogotá - Colombia,

Segunda Edición, 1999, pág. 88.

20

Para el mundo del proceso, el derecho procesal no es el instrumento del derecho material, sino

a la inversa, porque es el derecho material el que con la indicación de criterios (no

imperativos) que el Juez ha de tener en cuenta en el fallo, proporciona los instrumentos

normalmente necesarios para la labor procesal.

Tampoco quiere esto decir que el derecho material no exista en sí, sino a través del proceso; se

sostiene simplemente que, para el proceso, es secundario o accesorio el conjunto de

indicaciones que aquél encierra, indicaciones, a veces, de utilización fungible, como sede

muestra en los casos en que el Juez puede fallar ateniéndose a consideraciones de equidad y no

de derecho estricto. En definitiva, la determinación del papel preponderante que corresponde

al derecho material o al derecho procesal es una cuestión de punto de vista o perspectiva”6.

El fin del proceso corresponde saber si el proceso trata de resolver litigios, conflictos de

intereses o satisfacer pretensiones, la solución de un conflicto social o simplemente jurídico, o

mixto, etc., un conflicto material o de actuar el derecho, de perseguir un fin individual, de

resolver un conflicto subjetivo, o un fin público, la actuación de la ley o del derecho y, en

último término, los fines de este: paz y justicia.

También se ha dicho que el proceso es un conjunto de situaciones jurídicas, de relaciones, etc.

El proceso tiene una naturaleza compleja.

Para la doctrina el tema del fin o esencia del proceso no está aún claro. Hay muchas teorías

que tratan de explicar el fin del proceso.

La doctrina clasifica a las concepciones que explican el fin del proceso, en los grupos

fundamentales siguientes: Para el punto de vista sociológico, considera el proceso como la

resolución de un conflicto social.

6GUASP Jaime, Derecho Procesal Civil, Introducción y Parte General, Tercera Edición Corregida, Tomo I,

Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, págs. 33 y 34

21

El fin del proceso es la tutela de los derechos subjetivos, la protección de los intereses

subjetivos, de la libertad y dignidad humanas, ampara al individuo y lo defiende del abuso de

la autoridad del juez, dela prepotencia de los acreedores o de la saña de los perseguidores.

Tiene por objeto decidir la contienda legal de dos o más personas que tienen intereses

opuestos sobre sus respectivos derechos u obligaciones, con arreglo a las leyes, sometidas a la

resolución de los jueces, que la dirige y termina con su decisión, declarando o reconociendo

un derecho u obligación. Se requiere que los asuntos, por su naturaleza o por razón del estado

de las cosas, se resuelvan en contradicción, porque si las partes están de acuerdo no hay

proceso, sino un acto de jurisdicción voluntaria.

La acción no debe estar prohibida por la ley, porque de lo contrario el procedimiento sería

nulo y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad

para el caso de contravención. Se la ejerce cuando se demanda la reparación o el

reconocimiento de un derecho. Debe terminarse con la decisión del juez, de los puntos sobre

que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido

reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverse en ella y que fueren materia de la

resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes

jurisprudenciales obligatorios, y en los principios de justicia universal.

Hay otros modos de poner término al proceso, especialmente, cuando la persona que ha

interpuesto un recurso o promovido una instancia, se separa de sostenerlo, o expresamente por

el desistimiento o tácitamente por el abandono y la prescripción. El desistimiento de la

demanda vuelve las cosas al estado que tenían antes de haberla propuesto, no podrá proponerla

otra vez contra la misma persona ni contra las que legalmente la representan y tienen la misma

prohibición los herederos del que desistió.

El desistimiento de una instancia o recurso surte el efecto de dejar ejecutoriado el auto o

resolución de que se reclamó. La separación tácita de un recurso o instancia se verifica por el

abandono de hecho, durante el tiempo señalado en la ley. El abandono que incurre una parte,

no perjudica a los demás interesados en la misma instancia o recurso; pero de la ventaja que

éstos reporten, aprovecha también aquélla. Y por prescripción como modo de no haberse

22

ejercido las acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos

legales.

Sostiene CARNELUTTI, en teoría del litigio (lite), que el proceso se origina en un conflicto

de intereses, calificado por una pretensión cuyo fin es "la justa composición del litigio". En la

base se encuentra el interés, que tiene un contenido netamente individual (sicológico). La

limitación de los bienes de la vida, dice CARNELUTTI, produce los conflictos. El conflicto

de intereses así nacido se denomina litigio, del que surge la pretensión. Esta es "la exigencia

de subordinación de un interés ajeno al interés propio". (Lo destacado es nuestro). Frente a

ella, se levanta la resistencia, que "es la no adaptación a la subordinación de un interés propio

al interés ajeno. "La pretensión resistida (o aun la insatisfecha, agregó después el mencionado

autor) origina el proceso.

Desde el punto de vista jurídico, el proceso es la actuación del derecho objetivo en el caso

concreto. Su función es la aplicación del derecho objetivo. Señala como función del proceso

"la actuación de la ley". Coloca el punto de la observación en la aplicación del derecho

objetivo y enfatiza la finalidad pública del proceso ante la otra privada (de resolver los

conflictos intersubjetivos). En este mismo sentido, COUTURE Eduardo J., enseña: "El

proceso es un instrumento de producción jurídica y una incesante forma de realización del

derecho. Éste se realiza positivamente en las sentencias judiciales; y a éstas sólo se llega

mediante el proceso. Éste, se ha dicho, asegura la lexcomunitatis del derecho"7.

La ley establece que el poder de administrar justicia consiste en la potestad pública de juzgar y

hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los

tribunales y jueces establecidos por las leyes. La jurisdicción se ejerce por los tribunales y

juzgados que integran la Función Judicial. También la ejercen, de acuerdo con la Constitución

y sus leyes propias: los jueces de paz, los árbitros, los tribunales de conciliación y arbitraje y

las autoridades de los pueblos indígenas. Dice ALSINA, "... el proceso es entonces un

instrumento que la ley pone en manos del juez para la actuación del derecho objetivo, y por

7COUTURE, Eduardo J., Introducción al Estudio del Proceso Civil, Segunda Edición, Reimpresión, pág. 56.

23

ello debe investirse al juez de amplias facultades para la averiguación de la verdad real frente a

la verdad formal y conferirle la dirección del proceso para evitar que la mala fe o la

negligencia de las partes puedan llevarlo a una solución injusta. Esta concepción es

excesivamente formalista. El derecho objetivo no tiene un fin en sí mismo, sino que es el

medio por el cual el Estado tutela los intereses de los individuos, y su actuación puede

obtenerse sin necesidad de recurrir al proceso, como lo demuestra el cumplimiento voluntario

de la obligación; no se alcanza a comprender la razón de esta protección abstracta de la ley y

tampoco se explica la necesidad de la acción por la parte para poner en movimiento la

actividad jurisdiccional”8.

En cambio, el profesor de derecho procesal civil ROCCO Hugo, al tratarla finalidad del

proceso civil, nos enseña:

Algunos escritores asignan como finalidad del proceso civil la actuación del derecho objetivo;

otros escritores, en cambio, hacen consistir la finalidad del proceso civil en la tutela de los

derechos subjetivos.

Luego, continúa:

a) La concepción puramente objetiva tiene el defecto fundamental de ser excesivamente

abstracta y formalista, y de no tomar en cuenta la función especial de las normas jurídicas. El

derecho objetivo no es fin en sí mismo: es garantía de finalidades o tutela de intereses, y por

tanto no es concebible la actuación pura y simple del derecho.... También, considera:

...que puede ocurrir muy bien que se puede consiga la finalidad por otro camino,

prescindiendo del medio. Es decir, puede ocurrir que la finalidad garantizada por la norma se

la consiga sin actuar coactivamente la norma, sino por observancia espontánea de los sujetos a

quienes la norma se dirige.

8ALSINA, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General, tomo I, Segunda

Edición, EDIAR, Buenos Aires, 1963, pág. 403.

24

El Estado, en el ejercicio de su función jurisdiccional civil, no se propone como finalidad

exclusiva constreñir las voluntades individuales a fin de inducirlas a que se ajusten a la norma.

La jurisdicción no tiende tanto a coartar la voluntad a fin de plegarla a la observancia de la

norma, cuanto a procurar de todos modos, incluso independientemente de la voluntad del

obligado, la efectiva satisfacción de los intereses tutelados por la norma. Pero si el ejercicio de

la jurisdicción, lógica y prácticamente, no es más que actuación de finalidades o satisfacción

de intereses tutelados por el derecho, la fórmula "actuación del derecho objetivo", como

finalidad de la jurisdicción y del proceso, es sustancialmente inexacta.

A continuación, sostiene: b) Y, por otra parte, no es perfectamente exacta tampoco la otra

fórmula de "tutela de los derechos subjetivos", pues, según lo hemos dicho ya a propósito de la

jurisdicción, contiene ella una repetición de conceptos. Pero, sobre todo, concibiendo el

proceso como tutela de los derechos subjetivos de los individuos, se pierde de vista un

concepto importantísimo, que debe ser puesto de relieve en la teoría del proceso... Por

consiguiente, es a la satisfacción de ese interés adonde tiende, sobre todo, la actividad

jurisdiccional, de manera que es justa la crítica hecha contra la fórmula "tutela de los derechos

subjetivos", cuando afirma que ella confunde la finalidad de la acción con la finalidad del

proceso.

Y, finalmente, expone:

c) Pero ¿qué es lo que hay que entender por finalidad del proceso? El proceso como conjunto

de actividades subordinadas a determinadas condiciones y ligadas a determinadas formas, no

tiene por sí una finalidad.

Cuando se habla de finalidad, hay que referirse a un sujeto voluntario que se la proponga; y

puesto que en el proceso son varios sujetos, el Estado (representado por el órgano

jurisdiccional) y las partes, es natural que cada uno de ellos se proponga sus fines. En realidad,

no hay una finalidad del proceso, hay finalidades de los sujetos procesales.

25

La discrepancia entre las dos concepciones del proceso depende precisamente del diferente

punto de vista desde el cual se consideran las finalidades procesales: la concepción objetiva

atiende solamente a la finalidad del Estado (actuación del derecho objetivo); la concepción

subjetiva, en cambio, atiende a la finalidad de una de las partes, y concretamente, a la del

actor, que quiere que se realicen los derechos subjetivos que cree poder alegar.

Desde nuestro punto de vista, puesto que la actividad jurisdiccional del Estado, y la

intervención de las partes en el proceso constituye una condición, un presupuesto y una

delimitación delos confines de esa actividad, debe considerarse como preponderante y

absorbente en el proceso la finalidad pública del Estado. Sólo que, al determinar la finalidad

del Estado, no hay que adoptar la defectuosa fórmula de "actuación del derecho subjetivo",

porque el Estado no tiende tanto a actuar las normas, cuanto a realizar, en cambio, en lugar del

derechohabiente, con su fuerza, los intereses tutelados por las normas jurídicas, es decir, los

derechos subjetivos, y aún más, a declarar la certeza de la existencia de ellos.

En esta realización el Estado tiene un interés suyo propio... la realización de este interés del

Estado es, pues, la finalidad del proceso. Todo ello explica que la finalidad de cada una de las

partes (actor y demandado) puede coincidir con la finalidad del Estado, pero puede también no

coincidir. Sólo cuando esa coincidencia se verifica, la finalidad de la parte se identifica con la

del Estado, que la hace propia y la realiza con su actividad o con la utilización de la fuerza de

su soberanía.

La investigación de la existencia o no de dicha coincidencia es, pues, la determinación del

contenido concreto de la finalidad estatal, y forma parte también de ella, necesariamente, de la

finalidad del Estado, que se propone conseguir precisamente por medio del proceso civil, y a

esa finalidad se dedica toda una fase del proceso, que se denomina proceso de declaración de

certeza. Sin embargo, con las apreciaciones anteriormente hechas, hemos aceptado y

26

aceptaremos la fórmula de "actuación del derecho objetivo", que está ya consagrada en la

doctrina y en la jurisprudencia9.

Entre la aparición del conflicto social, la abstracción por el derecho y la resolución mediante la

actuación de la ley, está colocada en el centro dela función del proceso la "satisfacción de

pretensiones". La pretensión se origina en una base sociológica; es la "queja" del individuo en

sus relaciones con los demás hombres, que por problemas de conveniencia plantea tal

reclamación. Mientras el conflicto no se somete al juez, por medio de la pretensión, nos

mantenemos en el campo social (sociológico),sin que pueda hablarse aún del proceso. Ni

siquiera de un conflicto jurídico.

Para GUASP, el proceso es instrumento de satisfacción de pretensiones.

Hay procesos sin conflictos o sin contradicción. También se considera proceso, al arbitraje, la

mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, aplicándose con

sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir; en los casos que

el juez proceda en rebeldía cuando no concurra el actor o el demandado; o sin que el reclamo

tenga apoyo jurídico; y, en la ejecución de la sentencia.

En los sistemas de justicia modernos se sostiene que el proceso es un medio para la realización

de la justicia, es decir, que en su origen aparece como un conflicto social, cuando es abarcado

por el derecho se convierte en jurídico y se resuelve como medio para la "realización de la

justicia" en el caso concreto, esto es, entre estos dos fines existe la misma inseparabilidad

entre el derecho objetivo y el subjetivo.

Sostenemos que lo más aceptable es entender que el problema de la función del proceso es

jurídico. El derecho es el conjunto de normas que tiene por fin regular la convivencia humana.

El sistema procesal será un medio o instrumento para la realización de la justicia. La actividad

procesal se dirige a imponer el derecho objetivo.

9ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, I, Parte General, Temis - Depalma, Bogotá - Buenos Aires,

1976, pág. 114 y ss.

27

La finalidad es la realización del derecho, la actuación de la ley y asegurar la paz social y la

justicia. Algunas veces aparece en primer plano, como fin inmediato, la resolución del

conflicto subjetivo o la satisfacción de un derecho o de una situación jurídica concreta, y en

segundo plano, en forma mediata, la aplicación del derecho o la actuación de la ley. Y en otros

casos, será al revés.

1.2.2. Naturaleza jurídica del proceso

La doctrina discute si el vínculo que une a las partes y al Juez es de naturaleza contractual, un

cuasicontrato, alguna figura jurídica semejante o el proceso es concebido como un método

para el descubrimiento de la verdad.

La doctrina analiza distintas teorías, entre las que mencionamos:

Teoría del contrato.- Considera la relación que liga al actor y al demandado, como un contrato.

La teoría del contrato tiene actual vigencia y aplicación en los procesos modernos. La ley

establece que el poder de administrar justicia corresponde a los tribunales y jueces

establecidos por las leyes. En la demanda el actor deduce su acción o formula la solicitud o

reclamación que ha de ser materia principal del fallo. La demanda contendrá los fundamentos

de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión, y la cosa, cantidad o hecho que se

exige. La contestación de la demanda contendrá un pronunciamiento expreso sobre las

pretensiones del actor y los documentos anexos a la demanda, con indicación categórica de lo

que admite y de lo que niega, y todas las excepciones que se deduzcan contra las pretensiones

del actor.

La contestación a la demanda se acompañará de las pruebas instrumentales que disponga el

demandado. El Juez cuidará de que la contestación sea clara y las excepciones contengan los

fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya.

28

Teoría del cuasicontrato.- Parte esta teoría el proceso es una fuente de las obligaciones, debía

ser un cuasicontrato. El proceso no presenta un carácter de contrato ni de delito ni de

cuasidelito. La falta de contestación a la demanda, o de pronunciamiento expreso sobre las

pretensiones del actor, se considerará como negativa simple de los fundamentos de la

demanda, salvo disposición contraria, lo que originaba un cuasicontrato.

Esta teoría no se adecua a la época moderna. La teoría olvida que la principal fuente de las

obligaciones es la ley. No toma en cuenta a la ley, como principal fuente de las obligaciones.

Y es la ley, justamente, la que crea las supuestas obligaciones que la doctrina estaba buscando.

El proceso es una relación jurídica específica, regida por la ley.

Teoría de la relación jurídica.- Sostiene que en el proceso es una unidad jurídica, compleja, es

decir, una relación jurídica. Desde la demanda hasta después de la sentencia, el actor, el

demandado y el Juez, se produce un vínculo de partes a Juez, de Juez a partes y de las partes

entre sí, con los actos procesales, investidos de poderes, determinados por la ley y actúan en

vista de la obtención de un fin.

La ley regula la actuación, las facultades, los derechos y deberes de las personas que

intervienen, para la realización del proceso. El fin, que persiguen las personas que intervienen

en el proceso, es la solución del conflicto de intereses.

VON BULLOW10

, afirma que la actividad de las partes y del Juez está regida por la ley y que

el orden establecido para regular la condición de los sujetos dentro del proceso, determina una

relación jurídica de carácter procesal, consistente en el complejo de derechos y deberes a que

está sujeto cada uno de ellos, tendiendo a un fin común.

El célebre tratadista ALSINA Hugo, citando a CHIOVENDA, nos enseña:

10

VON BULLOW, Las Excepciones y los Presupuestos Procesales.

29

Antes que la demanda de actuación de la ley pueda ser juzgada, tiene que ser examinada: esto

produce un estado de pendencia durante el cual no se sabe si la demanda está o no fundada,

pero se hace lo necesario para averiguarlo. Durante este estado de pendencia, por consiguiente,

las partes (actor y demandado) deben ser colocadas en aptitud de hacer valer sus razones

eventuales: existen por ello deberes y derechos.

De aquí la idea simplísima, pero fundamental, vislumbrada por Hegel, afirmada por Benthan-

Hollweg y desenvuelta por Bulow y después de él por Kolher y otros muchos aun en Italia: el

proceso civil contiene una relación jurídica.

Es la idea ya inherente al iudicium romano, así como a la definición que deél daban los

procesalistas medievales: iudicium estactus trium personarum, actoris, rei, iudicis. Es la idea

que la doctrina y los prácticos expresaban ya, inconscientemente, con la palabra litispendentia,

entendiendo por ésta pendencia de un litigio con la plenitud de sus efectos jurídicos.

Litispendencia y relación jurídico-procesal son conceptos y expresiones no equivalentes, pero

sí coincidentes. Independientemente del derecho de acción, que no puede corresponder sino a

una de las partes y que sólo una vez terminado el proceso corresponderá a una o a otra,

durante el proceso ambas partes tiene derecho al pronunciamiento, y el juez está obligado a

darlo con respecto a ambas partes. Si es incierto durante el proceso a cuál de las partes

favorecerá la sentencia y, por consiguiente, la tendencia de cada parte a obtenerla no puede

considerarse entretanto sino como una aspiración, es por el contrario una verdadera y propia

expectativa jurídica, es decir un derecho, aún cuando de naturaleza formal e instrumental, la

que cada parte tiene durante el proceso, con relación al pronunciamiento del juez11

.

Este conjunto de requisitos, formas, derechos y obligaciones señalados en la ley, constituye el

contenido de la relación procesal. La ley establece los requisitos que deben contener la

demanda y la contestación a ésta, los medios de prueba que se crean valer las partes y la forma

que dicta la sentencia el Juez. En la sentencia el Juez deberá decidir con claridad acerca del

11

ALSINA, Hugo, Ob. Cit., pág. 418 y ss.

30

asunto o asuntos principales del juicio, o únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis,

que fueren materia de la resolución y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren

podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella, fundándose en la

ley y en los méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes jurisprudenciales obligatorios, y

en los principios de justicia universal.

En las sentencias que decidan algún incidente o resuelvan sobre la acción principal, se

expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión. No se

entenderá cumplido este precepto en los fallos de segunda instancia y de casación, por la mera

referencia a un fallo anterior. La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de

las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho.

Teoría de la situación jurídica.- Considera que constitucional y administrativamente es deber

del Juez frente al Estado, como funcionario público, decidir la controversia. Existen apenas

estados de sujeción de las partes con arreglo al ordenamiento jurídico, en suconjunto de

posibilidades, de expectativas y de cargas, o sea, el estado deuna persona frente a la sentencia

judicial.

GOLDSMIDT James12

, después de negar la existencia de una relación jurídica en el proceso,

sostiene que éste es un concepto de absoluta inutilidad científica, porque los llamados

presupuestos procesales(capacidad de las partes y competencia del juez) no son condiciones de

existencia de una relación jurídica, sino la expectativa de una sentencia de fondo válida,

favorable, estimulada por los actos de procedimiento, y porque no puede hablarse de derechos

y obligaciones, sino de cargas procesales, las que tienen su origen en la relación de derecho

público que, fuera del proceso, existe entre el Estado, el órgano encargado de la jurisdicción y

los individuos.

12

GOLDSMIDT, James, Tratado de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Labor, 1936.

31

También ALSINA Hugo, dice: "Es cierto que no puede hablarse de derechos y obligaciones,

porque estos conceptos corresponden al derecho substancial o materia, pero no puede negarse

la existencia de deberes y facultades de las partes y el juez"13

.

VÉSVOVI Enrique, citando al creador de esta teoría GOLDSCHMIDT James, dice: "Afirma

GOLDSCHMIDT, que las normas jurídicas cumplen diversa función, según el punto de vista

desde el cual se las examina. En la función extrajudicial (estática), las normas representan

imperativos dirigidos a los ciudadanos (deberes y derechos); en su función judicial (dinámica),

dichas normas constituyen medidas con arreglo a las cuales el juez debe juzgar la conducta; en

el proceso dejan de ser imperativas, para asumir la función de promesas o amenazas de

determinada conducta del juez.

No hay verdaderos derechos, sino posibilidades de que el derecho sea reconocido, expectativas

de obtenerlo, y cargas que son imperativas o impulsos del propio interés; si no se hace tal

cosa, sobreviene la desventaja. En lugar de relaciones jurídicas (con derechos y deberes), el

proceso crea nuevos nexos jurídicos. Los cuales se hallan referidos a la sentencia judicial que

las partes esperan. Se trata más bien de una situación jurídica, que el citado autor define como

el estado en que una persona se encuentra, desde el punto de vista de la sentencia judicial que

espera, con arreglo a las normas jurídicas. Esta situación se concreta en actos u omisiones

determinados: la obtención de una sentencia favorable depende de la realización de ciertos

actos procesales exitosos (demandar, comparecer, probar, alegar, etc.), y la perspectiva de una

sentencia desfavorable, en cambio, de la realización de actos inconvenientes o de la omisión

de los correspondientes"14

.

Teoría de la institución.- Para GUASP Jaime15

, en el proceso hay más de una relación jurídica

procesal; existe una correlación de deberes y derechos jurídicos; el actor en su pretensión, el

Juez en el fallo, el demandado en su defensa, tratan de satisfacer una idea común y objetiva,

esto es, satisfacer la pretensión, la reclamación, que engendra el proceso y las diversas

13

ALSINA, Hugo, Ob. Cit., pág. 423. 14

VÉSVOVI, Enrique, Ob. Cit. 15

GUASP, Jaime, Ob. Cit., tomo I.

32

voluntades particulares de los sujetos de quienes proviene aquella actividad, aunque cada uno

de los sujetos procesales entienda de una manera particularmente distinta el contenido

concreto que en cada caso debe integrar la satisfacción que persigue.

La multiplicidad de relaciones jurídicas debe reducirse a una unidad superior, que no se

obtiene con la mera fórmula de la relación jurídica compleja, si se quiere hallar con precisión

la naturaleza jurídica del proceso. Tal unidad la proporciona satisfactoriamente la figura de la

institución.

Según el citado autor, institución es un conjunto de actividades relacionadas entre sí por el

vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad

individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella

actividad. Hay, pues, dos elementos fundamentales en toda institución: la idea objetiva o

común y las voluntades particulares que se adhieren a la misma. La idea común y objetiva que

en él se observa es la de la satisfacción de una pretensión. Las voluntades particulares que en

el proceso actúan se adhieren todas a esta idea común.

El problema de la naturaleza jurídica del proceso nos conduce a determinar cuáles de las

teorías expuestas, prevalece entre una u otra, en la vida práctica de un ordenamiento jurídico

determinado. Solo confines de discusión académica, la doctrina acepta la división de las

teorías que explican la naturaleza jurídica del proceso.

En un ordenamiento jurídico determinado existen acuerdos, relaciones jurídicas, situaciones

jurídicas, descubrimiento de la verdad.

El proceso, en su manifestación exterior, une a todas las teorías. Para la mayoría de los

procesalistas, la teoría del contrato, la de la relación procesal, la de la situación jurídica y

descubrimiento de la verdad, no se excluyen, sino antes bien se complementan. Son modos

distintos de complementar un fenómeno, que responden a diversos grados del conocimiento.

La teoría del contrato y del cuasicontrato aparece en sus autores con cierta simultaneidad; la

de la relación procesal no excluye que el proceso sea un conjunto de situaciones; la idea de

33

que el proceso sea un fenómeno jurídico complejo, punto que no parece que pueda negarse, no

impide que, poniéndose de acuerdo en las palabras conciba a éste como una institución.

El proceso, como fenómeno jurídico, no debe tratárselo como un hecho aislado, sino que se lo

debe aprehender en su conjunto, en forma sistemática. No se trata de ubicar el proceso dentro

de una teoría u otra.

Sostienen los procesalistas que la teoría del contrato veía solo el aspecto externo y respondía a

la preocupación de hallar un principio aglutinador de los actos orientados hacia la misión final:

la sentencia. La de la relación procesal es un examen de su contextura interna que da un

sentido unitario a los actos del procedimiento; la de la situación jurídica es la fundamentación

sociológica del proceso, ve éste no como unidad jurídica sino como una realidad de la vida

social; aquélla explica "cómo debe ser" el proceso cuyo fin es que quien tenga razón triunfe;

éste explica "cómo es" el proceso en la realidad y en el cual triunfa quien mejor defiende su

derecho mediante el cumplimiento de las cargas procesales.

No nos hallamos, pues, en presencia del descubrimiento de una verdad, sino que estamos

procurando una interpretación sistemática de un fenómeno. La ciencia no se propone

determinar aquí cómo es una cosa, sino cómo se relaciona con el conjunto del derecho, tema

éste que cada uno puede concebir a su manera.

No hagamos, pues, del pensamiento sistemático, en el que es muy difícil tener el

convencimiento de haber alcanzado la verdad, un capítulo de intransigencia. La humildad de

la ciencia se halla en unas líneas útilmente paralela a la humildad del corazón.

Vale la pena señalar que no existe, y quizás no ha existido nunca, una concepción clara,

homogénea, unitaria y absoluta de la verdad científica. De un lado sucede que por lo general

las leyes y enunciaciones científicas vienen formuladas en términos de probabilidad y no en

términos absolutos. Desde hace ya tiempo la epistemología ha aclarado que la ciencia no

busca resultados definitivos y que las enunciaciones científicas están siempre sujetas al

cambio, a la evolución, oa la falsificación. Así las cosas la pluralidad de las ciencias hace que

34

cada una utilice metodologías diversas y métodos de análisis y de demostración, de modo que

todo se tenga por apropiadas y aceptadas, según el contexto en que se hallen, y aportan

diversos niveles de confirmación de las conclusiones.

1.2.3.- Etapas en el Proceso Civil

Las partes que no puedan hacerse justicia por sí mismas deberán acudir necesariamente a un

abogado en libre ejercicio de sus funciones. De lo expuesto se deduce, que las partes que

comprende el proceso civil son:

Demanda

Reclamación presentada por el que crea que tienen a su favor una situación jurídica protegida,

frente a la cual los demás elementos de la sociedad tienen una situación subordinada. En la

demanda se pedirá el respeto de esa situación y la sanción de quienes, a juicio del demandante,

la hayan violado.

Citación

Acto procesal mediante el cual se da a conocer al demandado en forma cierta e indiscutible,

que se ha presentado en cu contra una reclamación. La importancia procesal de la citación no

admite duda. Por una parte, hay principios de justicia universal y garantías constitucionales

que rodean el acto: nadie puede ser sentenciado sino es previamente citado, oído y vencido.

También como no podría se de otro modo, el procedimiento civil rodeado de medidas de

seguridad al hecho de que el demandado sea legal y efectivamente citado. No hay rebeldía,

interrupción de la prescripción, ni otro efecto, sin que se haya cumplido efectivamente la

citación. A falla de ella, deberá declararse la nulidad del proceso y aún de la sentencia

ejecutoriada.

Contestación

A la demanda. La persona contra quien se haya efectuado un reclamo, puede aceptarlo, o

ejercer un derecho irrenunciable a la defensa, esto es, a impugnar las pretensiones del actor y a

35

alegar a su favor todo lo que, a su juicio, pueda interrumpir transitoriamente o destruir las

pretensiones del demandante.

En consecuencia, al contestar la demanda el reo puede, o interrumpir excepciones dilatorias

que tiendan a a demorar la resolución de la litis, o excepciones perentorias que tengan por

objeto destruir definitivamente las pretensiones del actor.

Rebeldía

El demandado, por una serie de circunstancias: aceptación tácita del reclamo, falta de asesoría

adecuada y oportuna, carencia de medio económico etc., puede dejar de contestar la demanda

en tiempo oportuno. Esa resistencia a una orden legítima de la autoridad, es sancionada con

rebeldía, que casi siempre implica una negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y

de derecho en que se basa el actor y que excepcionalmente, en procedimientos como el de

juicio ejecutivo, implica aceptación tácita.

Reconvención

El demandado, sea que acepte total o parcialmente el reclamo del actor o que lo niegue, tiene

el derecho de interponer en su contra reclamos íntimamente relacionados o no con los

intentados en su contra.

A esos reclamos llamados contrademandas que pueden intentarse en un mismo procedimiento

o juicio, se los denomina reconvenciones, las que serán conexas si tienen un mismo origen, o

inconexas, si no lo tienen.

No en todo juicio puede intentarse reconvención. Así, no cabe en el verbal sumario (excepto

en los juicios de trabajo). En el juicio ejecutivo se requiere de título ejecutivo.

Nuestro criterio, es el que en todo caso debe aceptarse reconvención, siempre que sea conexa.

36

Con la contestación a la demanda, con ésta y la reconvención admisible o con la rebeldía del

demandado, declarada por el juez, se traba la litis, es decir, se fijan los puntos que han de ser

materia de la resolución.

Tercerías

Terceros interesados pueden, en los casos permitidos por la ley, intervenir en la litis. En todo

caso, según las disposiciones vigentes, esos reclamos terceros deberán ser considerados como

incidentes y resueltos por el mismo juez, en el propio cuaderno o procesos o en cuadernos

separados, según sea el caso.

Conciliación

En todo juicio, el juez debe procurar un entendimiento conciliatorio, llamando a las partes a su

despacho para este objeto, Lamentablemente, el juez casi nunca preside las audiencias, y

salvas excepciones, las partes van sin ánimo de arreglar.

Prueba

Las partes, y eventualmente los terceros, deben demostrar ante el juez la existencia y la

veracidad de los hechos que alegan, como fundamento material de su reclamo.

Se supone, y en realidad que así es, el juez desconoce los hechos que han acaecido entre los

contenedores. El juez solamente está obligado a conocer satisfactoriamente el Derecho vigente

en el país, de modo que pueda aplicar las normas generales a los casos concretos, usando una

especie de silogismo lógico: Premisa mayor: la ley; premisa menor: el caso concreto;

conclusión: la sentencia.

Para demostrar la existencia de los hechos y lograr el convencimiento del juez. respecto a la

verdad de lo efectivamente ocurrido, se utilizarán los medios probatorios expresamente

admitidos por la ley vigente.

La ley nacional no debe probarse

37

Se supone que el juez la conoce satisfactoriamente. Pero el juez no está obligado a conocer la

ley extranjera, de modo que si las partes la invocan están obligadas a fijar su existencia y su

vigencia actual mediante certificados del Servicio Exterior y particularmente de los cónsules

acreditados por nuestro país. Deberán establecer, además, la autenticidad de las firmas

utilizadas para la certificación.

Alegatos

Las partes pueden, y a nuestro juicio deben, constantemente, invocar ante jueces y tribunales,

los fundamentos de derecho, esto es, la ley o leyes aplicables al caso concreto y la

jurisprudencia que haya sentado el tribunal correspondiente.

Lamentablemente, esa práctica de alegar, de invocar la ley, la doctrina y las resoluciones, ha

sido casi abandonada, en parte por jueces y tribunales hacen poco caso de ellas. No estudian.

Dictan resoluciones apresuradas, sin suficiente base, y de otra parte porque los defensores no

cumplen satisfactoriamente con su deber.

Resoluciones interlocutorias

Los incidentes y todo aquello que no deba ser resuelto en la sentencia o decisión definitiva, es

materia de los autos interlocutorios.

Generalmente esas decisiones causan ejecutoria, aún cuando hay casos en las que son

aceptables.

Entre las resoluciones que no son definitivas, tenemos las que acepta las excepciones dilatorias

interpuestas por el demandado. El conflicto no quedará definitivamente concluido porque el

actor podrá proponer nuevamente. Así, se aceptase la excepción de incompetencia, el

demandante podrá intentar nueva acción ante un juez competente.

También tiene carácter similar la providencia que declare la nulidad del proceso.

Podrá reponerse o volverse a actuar todo lo que quede invalidado por inobservancia de

requisitos o solemnidades que la ley exige para la validez de los respectivos procedimientos.

38

Resoluciones definitivas

El conflicto tiene que ser solucionado definitivamente. Así lo exige la justicia y la seguridad

jurídica.

Las resoluciones definitivas se expedirán mediante sentencias que pueden aceptarse total o

parcialmente lo solicitado por el actor o rechazar la demanda. Para que tengan valor

inalterable, será necesario que gocen de la autoridad de cosa juzgada.

Recursos

Las resoluciones que dicten los jueces de primera instancia, y en la mayor parte los tribunales

de segunda instancia, no son definitivas. Nadie podrá sostener la infalibilidad de los jueces,

que son hombres, imperfectos como todo ser humano, llenos de pasiones, agobiados de

necesidades, y al mismo tiempo, sujetos a bajas remuneraciones.

Por ello las decisiones son necesariamente apelables con el objeto que se estudie nuevamente

la controversia y sus fundamentos de hecho y de derecho.

Se supone, por otra parte, que los magistrados son funcionarios de mayor jerarquía y

experiencia que los jueces inferiores; y,

Ejecución del fallo

Las decisiones que adopten los jueces sobre los conflictos que hayan llegado a su

conocimiento, tienen que cumplirse a cabalidad. Hay sentencias de ejecución inmediata y otras

que requieren de procedimientos previos, como la práctica de determinadas liquidaciones.

En todo caso, el único juez competente para ejecutar los fallos, es el mismo que conoció la

causa de primera instancia.

39

1.2.4.-El Proceso y el procedimiento

La palabra "juicio" que aún se sigue arrastrando en el vocabulario común de la gente de a pie y

que semánticamente quiere decir la operación lógica de discernir entre la verdad y el error, la

justicia y la injusticia, resulta insuficiente, puesto que el proceso no comprende sólo el

ejercicio de la actividad de juzgar sobre el derecho, sino porque por parte del Juez se dan

mandatos que traducen la voluntad de la ley y persiguen la aplicación de sanciones. Debe

considerarse también que "procedimiento" no equivale a proceso, ya que se refiere al aspecto

externo o meramente formal de la actividad procesal.

"El proceso supone un contenido orgánico, variado, desde la intervención de los propiamente

llamados sujetos del proceso, hasta la actividad desplegada por los órganos jurisdiccionales.

Toda esta actividad se ve regida por una serie de principios que se incluyen en los Códigos

Procesivos Modernos".16

Al proceso se le puede estudiar desde dos puntos de vista, el meramente estático, estructural,

que constituye el tema de estas consideraciones generales; y el funcional o dinámico, que

supone, entrar de lleno en el estudio de las diferentes clases de procesos, que más adelante

veremos en lo que concierne a civil y laboral.

Hugo Rocco, define el proceso civil "como el conjunto de las actividades del Estado y de los

particulares con las que se realizan los derechos de éstos y de las entidades públicas, que han

quedado insatisfechos por falta de actuación de la norma de que derivan".17

Se habla de proceso civil cuando la materia del procedimiento constituye una controversia de

derecho civil, el cual es en consecuencia, el procedimiento jurídicamente regulado que versa

sobre una controversia de derecho civil planteada ante los Tribunales.

"No todo proceso civil presupone un litigio; proceso civil y litigio no son cosas idénticas. Es

cierto que por regla general se ventila en el proceso civil una contienda, pero no siempre es

16

AGUIRRE GODOY, Mario, ob cit. Pag. 82 17

ROCCO, Hugo, DERECHO PROCESAL CIVIL, Porrúa Hermanos, México, 1944, pag 67.

40

necesario que ésta exista; así, por ejemplo, no hay controversia cuando la acción es

inmediatamente reconocida (allanamiento). Al proceso civil, además, se le impone una

función de profilaxis procesal con el procedimiento de conciliación. Es decir, que la

"contienda" se puede decir que existe en muchísimos juicios civiles, pero no comprende a

todos, y aun habría que agregar el hecho de que una serie de conflictos jurídicos se solucionan

no por medio de un proceso civil, sino por un acto de jurisdicción voluntaria, por decisión de

una autoridad administrativa, o por otro medio".18

En el proceso civil se discute y resuelve a cerca de un conflicto de derecho civil. Los preceptos

que regulan el procedimiento son llamados Derecho formal, oponiéndose, como derecho

material, todos los que afectan al contenido sustantivo de la resolución que recae. Los

preceptos del derecho material que se aplican en el proceso civil pertenecen casi totalmente al

Derecho privado; pero el proceso civil mismo, es una parte del Derecho Público. A causa de la

naturaleza privada de los preceptos generalmente aplicables en el proceso civil, se deja a las

partes un margen mayor de poderes dispositivos que en el penal o en el contencioso-

administrativo, pero esto no le priva de su carácter de institución del Estado en la cual han de

anteponerse los intereses de la comunidad a los intereses de los particulares. Las partes no

pueden nunca regular el procedimiento a su antojo; y un procedimiento convencional es

inadmisible según la jurisprudencia.

En el proceso civil se concatenan una serie de actos del Juez (o tribunal) de las partes, de los

auxiliares de justicia y de terceros intervinientes.

El Juez organiza, dirige y resuelve el proceso para lo cual realiza una tarea compleja que

comprende: conocimiento de los hechos, búsqueda de la norma y declaración de derecho. Las

partes presentan sus peticiones, aportan pruebas, formulan alegaciones, afirmaciones,

negaciones, realizan negocios jurídicos-procesales, etc. Los auxiliares: actos de

documentación, comunicación, conservación y otros que le son propios; y los terceros aquellos

que corresponden a la naturaleza de su intervención (autonomía o corroborante)

18

SCHÖNKE´, Adolfo, DERECHO PROCESAL CIVIL, BOSH, Casa Editorial-UrgelSibis, Barcelona- España, 1950, pag

13.

41

La actividad subjetiva del órgano del Estado, en lo que toca a su finalidad, comprende tres

fases de las que pueden derivar tres tipos de proceso civil.

Cuando se presenta un conflicto de intereses que debe ser resuelto por el órgano jurisdiccional,

éste se halla obligado a declarar la norma destinada a tutelar el caso concreto. Se trata de una

declaración.

Si es necesario que la ley se sustituya al obligado, para satisfacer al titular del interés

protegido, se produce la ejecución forzosa.

Si, finalmente, es preciso asegurar los bienes de las partes, para evitar que se produzcan

cambios en ellos mientras se pronuncia la declaración de tutela jurídica, se realizan actos

precautorios o de aseguramiento.

Las citadas actividades son autónomas y no siguen necesariamente. En muchos casos basta la

declaración de tutela jurídica por parte del Estado; en otros, es necesario, tan sólo la

realización de intereses; y, finalmente, pueden tomarse providencias de seguridad en forma

independiente de las otras actividades.

"Pese a que en el proceso civil se dilucidan intereses de carácter privado, por su naturaleza es

una institución de Derecho Público, dada la primacía del interés social en la composición de la

litis sobre los intereses en litigio, y la importancia de los actos que ejerce el Estado como

sucedáneo de la actividad que desplegaban las partes en el período de la autodefensa".19

Por esa razón, el procedimiento no está sujeto al libre arbitrio de los interesados y no es lógico

pensar que pueda ser absolutamente convencional. Por excepción, dada la naturaleza de las

normas de derecho material aplicables, y la posibilidad que las partes realicen determinados

actos en uso de sus derechos, éstas gozan de ciertos poderes de disposición.

Para poder desarrollar el concepto del vocablo procedimiento debemos respaldarnos en

grandes juristas, entre ellos tenemos a Alcalá Zamora que nos plantea que el procedimiento se

19

ALZAMORA VALDEZ, Mario, obcitpag. 15.

42

compone de la serie de actuaciones o diligencias sustánciales o tramitadas según el orden y la

forma prescritos en cada caso por el legislador y relacionadas y ligadas entre sí por la unidad

del efecto jurídico final, que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo.

Para H. Capitán el procedimiento es la técnica del derecho que sirve para determinar las reglas

de organización judicial, competencia, trámite de los juicios y ejecución de las decisiones de la

justicia, lo que constituye el contenido del derecho procesal.

Finalmente Claria Olmedo sostiene cuando se habla de procedimiento, cabe entender que nos

estamos refiriendo al rito del proceso. Es el curso o movimiento que la ley establece en la

composición de su marcha dirigida a obtener su resultado, adecuándola a la naturaleza e

importancia de la causa que tiene por contenido.

En conclusión debo manifestar que el procedimiento viene a ser el mecanismo cómo se va a

llevar a cabo un proceso, y que dicho mecanismo consta de varios pasos y que pueden ser

diferentes dependiendo de qué tipo de proceso estemos hablando.

Considero necesarias algunas precisiones acerca de estos términos, que en el manejo cotidiano

de los abogados, próximos y futuros colegas nuestros, pareciera no tener importancia, e

incluso se suele pensar que se trata de lo mismo. Sin embargo, debo señalar que los grandes

procesalistas le han dedicado tiempo y espacio para dilucidar el contenido de los términos

"proceso" y "procedimiento". Los enfoques no se agotan en el aspecto conceptual, sino que se

proyectan en el ámbito de la evolución histórica de la disciplina procesal en diferentes países.

Para Carnelutti, mientras el proceso es la "Suma de los actos que se cumplen para la

composición de la litis", el procedimiento es "el orden o sucesión de su cumplimiento". "El

procedimiento es el proceso en movimiento o en otros términos, el movimiento del proceso".20

Para mi entender, el proceso viene a ser la totalidad, el procedimiento es la sucesión de actos.

Asimismo Calamandrei, nos plantea que "los términos "proceso" y "procedimiento", aún

empleándose en el lenguaje común como sinónimos, tiene significados técnicos diversos, en

20

CARNELUTTI, Francesco, LECCIONES SOBRE EL PROCESO PENAL, Tomo III, Buenos Aires-Argentina,

Pag. 4, 1964.

43

cuanto el procedimiento nos indica más propiamente el aspecto exterior del fenómeno

procesal, siendo posible que en el curso del mismo proceso pueda, en diversas fases, cambiar

el procedimiento".21

En el procedimiento destaca la nota de actuación externa, el trabajo propiamente

administrativo que se realiza en cualquier actividad jurídica y por lo tanto también pues en el

derecho procesal. Por el contrario, el concepto de proceso se ubica más allá de los actos de

procedimiento, en razón que exige considerar la estructura y los nexos que median entre tales

actos, los sujetos que lo realizan, la finalidad de los principios inspiradores, las condiciones de

quienes los producen, los deberes y derechos que están en juego.

"Históricamente, el proceso es posterior a procedimiento, es decir, éste último ha cedido su

paso al primero. El término "proceso" viene de la doctrina alemana y se origina en el término

canónico processus judicii, mientras que el término procedimiento es de origen francés". Esto

es porque los franceses utilizaban la denominación "procedimiento" debido a la concepción

empírica que tenían del juicio, antes que científica.

El vocablo proceso es pues de una reciente data y sabemos que entre nosotros los peruanos

recién en los Códigos del año 1993 se utiliza la denominación de Código Procesal Civil y

Código Procesal Penal teniendo en cuenta que éste último no está siendo utilizado por los

operadores jurídicos salvo uno que otro articulado pertinente. Todo ello a comparación de los

anteriores que se denominaban Código de Procedimientos Civiles del año 1911 (ya derogado)

y el aún vigente viejo Código de Procedimientos Penales del año 1940.

1.2.5. El Debido proceso como garantía y principio

El art. 24 de la vigente Constitución Política señala: "Para asegurar el debido proceso deberán

observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la

Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la Jurisprudencia..." y nos da 17

reglas que gobiernan el Debido Proceso.

21

CALAMANDREI, ob. Cit., pag. 317

44

De la lectura del Art. 24, puedo señalar que el "Debido Proceso", es el más perfecto y

sofisticado instrumento de resolución de disputas o conflictos de contenido o relevancia

jurídica, pues el proceso tiene reglas que nos permiten llegar a una resolución justa debida.

Es decir, para que el Estado pueda castigar penalmente se exige siempre la existencia del

proceso, Pero no de cualquier proceso, sino de uno en el que se respete las garantías

constitucionales, esto es lo que permite calificar a un proceso como justo o debido.

Como es de conocimiento general, existe en el Ecuador violación de los derechos ciudadanos;

y, es así que quienes vivimos en el país, buscamos por los medios jurídicos a nuestro alcance

que las garantías constitucionales que le son inminentes a su condición de ciudadanos nos sean

respetados. Las garantías constituyen técnicas de protección diferentes a los derechos mismos;

y, las garantías se encuentran específicamente detalladas en el Art. 24 de la Constitución.

Las garantías constitucionales y su respeto renace como instrumento de protección de la

Libertad del ciudadano; y, como principio limitativo del Poder del Estado; desde este punto de

vista los Derechos y Garantías Constitucionales que se proclaman hoy se los conoce con el

nombre de Principios Constitucionales, porque ellos emanan de la Ley Suprema que otorga

fundamentos de validez al Orden Jurídico y conforman la base política que regula el Derecho

Penal del Estado.

Si bien se ha conferido al Estado el monopolio del Poder de decidir sobre los conflictos y de

averiguar la verdad real, su ejercicio está rígidamente limitado por una serie de Principios

cuyo objetivo común es de racionalizar el uso del Poder del Estado, evitando la arbitrariedad y

procurando la seguridad jurídica del ciudadano, pues el Legislador ha considerado que de poco

sirve asegurar otros derechos sino se garantiza que los procesos en los cuales esos derechos

deberán hacen valer, van a ser a su vez respetuosos de los derechos fundamentales, ya que si

no se respetan estas garantías constitucionales, los habitantes del País quedan absolutamente

desamparados.

De este modo, podemos definir a las Garantías Constitucionales, como los mecanismos que la

Ley pone a disposición de la persona para que pueda defender sus derechos, reclamar cuando

45

corren peligro de ser conculcados o indebidamente restringidos; y, por último obtener la

reparación cuando son violados.

De este modo Garantías Constitucionales, son los procesos de Instituciones cuyo objetivo

principal es proteger los Derechos Constitucionales y velar por el respeto del Principio de

Supremacía de la Constitución Política.

En el Ecuador hoy las garantías de Orden Procesal, han adquirido la mayor importancia

posible especialmente en el orden Procesal Penal, puesto que no podrá existir condena válida

si el camino seguido para su imposición el Estado no ha respetado las Garantías

Constitucionales; y, estas garantías constitucionales deben ser respetadas desde el primer

momento en que la persecución criminal comienza hasta la ejecución completa de la sentencia

que se dicte en dicho juicio.

Debo indicar, que las Garantías Constitucionales no constituyen un obstáculo para una

correcta aplicación de la Ley Penal, pues es un remedio para prevenir la arbitrariedad y no

como otras personas piensan que el Sistema Penal será más eficiente, cuanto más duro y

represivo sea y cuantos menos derechos y garantías se reconozcan al acusado.

El nuevo Código de Procedimiento Penal, es un Código Garantista de los Derechos de la

persona, que sin pasar al absurdo de la impunidad, señala los parámetros mínimos que deben

observarse, esto es una justicia que se ufana de democrática como se supone que es nuestro

país.

Al señalar varios colegas, que el nuevo Código de Procedimiento Penal estimula la impunidad,

yo les he manifestado que no es así, porque la verdad es que todo depende del trabajo eficiente

de la Policía y del Ministerio Público en el primer momento, en la recopilación de los

elementos que permitan incriminar a una persona como autora del hecho delictivo.

Hay que señalar que el Debido Proceso quiere una justicia adecuada a la medida de la

dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos y no la subordina a nada, de

tal modo que si finalmente se condena a alguien, se condena a una persona entera y no a un

guiñapo humano como bien dice el Preámbulo del Programa de Justicia para Centro América.

46

El Proceso Penal hoy en día con el nuevo Código se permite la protección de los Derechos

Humanos, o sea se garantiza al ciudadano de la tutela de sus Derechos fundamentales, para

que el proceso seguido en su contra concluya con el dictado de una sentencia fundada y en el

fiel cumplimiento de los principios supremos que así lo exige un Estado de Derecho.

Debemos recordar que si el Ecuador es un Estado Democrático, que si lo es, y así lo señala

expresamente nuestra Constitución Política; y, si vivimos en un Estado de Derecho, debe el

Estado orientarse hacia el Garantismo Penal y esto es justamente lo que hace el nuevo Código

de Procedimiento Penal.

Recalco que es objetivo central y más importante de este nuevo Código es lograr la vigencia

efectiva de estas Garantías Constitucionales de contenido procesal, pues es un reconocimiento

a la importancia de la persona y de sus derechos fundamentales como centro del ordenamiento

jurídico y del actual del Estado.

La garantía del Sistema Procesal se encuentra regulada en los Arts. 23, numeral 17 y 24 de la

Constitución Política, esto es aquellas que se refieren al Debido Proceso con todas las

garantías; y, esta es la piedra angular del proceso en general o sea no puede existir Garantía

más importante que la de un Justo proceso.

El nuevo Código Procesal Penal trata de conseguir de este modo que en la tramitación de los

procesos se respeten las garantías constitucionales de orden procesal, pues solo el respeto de

todas esas garantías son las que permiten calificar de Justo o Debido a un determinado

Proceso.

El nuevo Código, recalco, constituye un verdadero sistema de Garantías, destinadas a limitar y

encauzar las posibilidades de que una persona sea castigada penalmente, pues hoy el nuevo

Código tutela el Derecho a la Libertad, eje sobre el cual gira toda la normatividad penal, para

lograr de este modo al final una sentencia penal justa, siempre respetuosa de los principios y

garantías constitucionales.

47

1.3.- La Prueba

1.3.1.- Definición

Es necesario tratar el tema de la valoración de la prueba, en la motivación de una sentencia,

dándole un aporte de la doctrina y de la jurisprudencia existente al respecto.

Por lo que iniciaremos señalando ciertas definiciones de prueba.

Prueba.- “Demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la

realidad de un hecho.”22

“Es un hecho supuesto o verdadero que se considera destinado a servir de causa de

credibilidad para la existencia o inexistencia de otro hecho”23

“Es todo aquello que nos sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una proposición”.

Faltaría añadir a este concepto que se tiene una limitación por la pertinencia legal de la prueba

y la forma de ser obtenida.

“La prueba es un intento de conseguir el convencimiento sicológico del juez con respecto a la

existencia, la veracidad o falsedad de los datos mismos”.

“Es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimiento aceptados por la

ley, para llevarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos”.

Sentis Melendo, la palabra prueba, deriva del término latinprobatio o probationis, que asu vez

procede del vocablo probus que significa: bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y

22

Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Tomo VI, Buenos

Aires Argentina, 1984, pág 497. 23

Bentham, Jeremías: Tratado de las Pruebas Judiciales, Buenos Aires, Ediciones Jurídicos Europa-América,

1959.

48

se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la

autenticidad de una cosa.24

Díaz De León, señala que la prueba se traduce en la necesidad ineludible de demostración, de

verificación o investigación de la verdad de aquello que se ha afirmado en el proceso.

Couture afirma que la prueba en su acepción común, equivale tanto a la operación tendiente a

hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como

cierto25

.

Previo haber revisado y analizado las definiciones transcritas en los párrafos precedentes,

podemos señalar que los autores coinciden, en el sentido de que la prueba es el medio que

lleva la Juez al convencimiento de la verdad.

Por lo expuesto podemos afirmar que la prueba al hacer fe, es el medio más idóneo y

legalmente aceptado, para llevar al juez a la certeza de la verdad, ya que mediante la prueba

vamos a lograr que el juez se enfrente a la realidad de los hechos, que la conozca para que

pueda hacer justicia, corresponde exclusivamente al Juez realizar esta actividad de verificación

mediante comparación, por lo que las partes deberán colaborar en la actividad, proponiendo

medios de prueba, aportando prueba al proceso e interviniendo en su práctica. Sin la prueba el

Juez no tendría los suficientes elementos de convicción para resolver una causa.

Podemos determinar que la prueba es una actividad procesal encaminada a la demostración de

un hecho o de un acto, o de su inexistencia. Así pues podemos decir que la acción de probar es

aquella por medio de la cual se produce un estado de certidumbre en la mente de una o varias

personas respecto de la existencia o inexistencia de un hecho determinado.

24

SentisMelendo, Santiago “Que es la Prueba” (Naturaleza de la prueba) Revista derecho Procesal

Iberoamericana 1973 25

Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit.

49

La prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y

procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre

los hechos.

Devis Echandía define las pruebas judiciales como: “el conjunto de reglas que regulan la

admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse

para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso”.

Este concepto se complementaría con la capacidad legal que tiene el juez o tribunal para

solicitar pruebas de oficio.

Sentiz Melendo señala la necesidad que las partes tienen de presentar las pruebas, así sostiene

“sin la prueba el juez no podría tener un contacto con la realidad extraprocesal, así resulta

difícil imaginar un proceso en el cual no se haya realizado algún tipo de actividad probatoria,

por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay proceso”.

De otro lado se afirma que la “prueba en materia jurídica es aquella en la cual los

procedimientos, mecanismos y medios a través de los cuales se desarrolla la actividad

probatoria en el seno de un proceso, vienen determinados y regulados por leyes.

Este criterio señala que la prueba debe cumplirse en determinado tiempo y de cierta forma y

no está sujeta al arbitrio de las partes.

Francisco Ramos pretende resumir el objetivo de la prueba señalando que, “En pocas palabras

la prueba procesal aspira a persuadir al Juez de la exactitud de las afirmaciones formuladas por

las partes, siendo que las afirmaciones fácticas aparecen siempre mediatizadas por el propio

lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas”.

De los conceptos expuestos en los párrafos precedentes, se puede indicar que se entiende por

prueba judicial, al proceso de justificación de los hechos controvertidos existentes en una litis,

regulados a través de un conjunto de normas jurídicas, ya que la prueba es una parte integrante

50

de un proceso que tiene como finalidad la reconstrucción de los hechos o actos que

propiciaron el problema a efectos de determinar de un amanera clara y precisa si el actor tiene

razón al ejercitar las acciones materia del juicio, y hasta qué punto tiene el demandado razón

al oponer sus excepciones, ya que para lograr efectivamente la defensa judicial de un derecho,

no basta provocar con la demanda la actividad del órgano juzgador, sino que es necesario

rendir la prueba de la existencia del derecho cuya protección sea ilícita.

La simple afirmación hecha por una persona, en interés propio no puede considerarse como

una verdad plena por lo que es necesario que las afirmaciones estén respaldadas por todas las

pruebas pertinentes conforme lo señala la Constitución y las leyes. Por lo que se puede decir

que un derecho, aunque realmente exista, si no es posible probarse, es como si en realidad no

existiera, y por consiguiente, si el actor no prueba el fundamento de su acción, se declarara

absuelto al demandado y viceversa, si el demandado no prueba el fundamento de sus

excepciones, se le condenara al cumplimiento de las obligaciones nacidas del ejercicio de la

acción promovida por el actor en el supuesto caso de que previamente este haya probado los

fundamentos de su acción.

En derecho respecto de las pruebas, el juzgador debe atenerse a la prueba de los hechos

alegados y prescindir del conocimiento personal que pudiere tener de los mismos. De esta

manera no puede el órgano jurisdiccional desechar pruebas fundamentando tener

conocimiento de los hechos de manera extrajudicial. Sin embargo de lo señalado en nuestro

sistema de justicia contamos con el Art. 118 del Código de Procedimiento Civil, el cual

dispone que: “Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el

esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia.

Exceptuase la prueba de testigos, que no pueden ordenarse de oficio; pero si podrá el juez

repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiese declarado legalmente.

Esta facultad se ejercerá en todas las instancias antes de sentencia o auto definitivo, sea cual

fuere la naturaleza de la causa.” Conforme lo estipulado en esta norma, los jueces pueden

ordenar la prueba de oficio, no obstante en nuestro sistema de justicia por regir el principio

51

dispositivo, los jueces omiten esta disposición o la aplican contadas ocasiones, por temor de

caer en prevaricato.

1.3.2.- Objetivo de la prueba

“Por Objeto de la prueba se entiende lo que se puede probar en general, aquello sobre que

puede recaer la prueba; de idéntica aplicación en actividades procesales y extraprocesales, se

extiende a todos los campos de la actividad humana.

El objeto de la prueba tanto en general como procesal, son los hechos, esto es, todo lo que

representa una conducta humana, los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad

humana; las cosas u objetos materiales; la persona física humana, los estados y hechos

síquicos o internos del hombre.” 26

“Por Objeto de la prueba debe entenderse lo que se puede probar en general, aquello sobre que

puede recaer la prueba; es una noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los

problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes,

de idéntica aplicación en actividades procesales y extraprocesales, sean o no jurídicas, es

decir, que, como la noción misma de la prueba, se extiende a todos los campos de la actividad

científica e intelectual.”27

Los Autores Cabrera Benigno y Devis Echandía, al referirse al objeto de la prueba,

concuerdan al empezar sus definiciones señalando que por Objeto de la prueba debe

entenderse lo que se puede probar en general, aquello sobre que puede recaer la prueba,

concluyendo en términos generales que el objeto de la prueba es todo lo que puede ser

susceptible de demostración, es decir son las realidades que pueden ser probadas.

26

Cabrera Acosta, Benigno Humberto: Teoría General del Proceso y de la Prueba, Ediciones Jurídicas Gustavo

Ibáñez, Sexta Edición. 27

Devis Echandia, Hernando: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I, Rubinzal- Culzoni.

52

A nuestro criterio el objeto de la prueba, es probar los hechos constitutivos propuestos en una

demanda o en la contestación de la misma. Entendemos que la persona que ofrece una prueba,

lo hace con la finalidad de establecer la verdad de sus aseveraciones. La prueba debe ser

considerada como el medio que conduce a lograr un convencimiento del juzgador en relación

con los hechos a que se refiere la prueba. Es decir lo que pretende cada una de las partes al

concurrir ante el juzgador es aportar un medio de prueba, con la finalidad de demostrar “su

verdad” aún cuando esta no concuerde en ningún aspecto con la realidad de los hechos.

El objeto de la prueba lo constituyen los hechos que no son otra cosa que los sucesos que

acontecen en la realidad, los mismos que son introducidos al proceso por las partes. Mediante

la prueba se trata de verificar la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes

procesales.

Por lo expuesto podemos señalar que la prueba procesal aspira a persuadir al Juez dela

exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes.

1.3.3.- Valoración de la Prueba en la legislación Ecuatoriana

La sentencia es el resultado de una operación mental analítica y crítica, la cual dentro del

proceso es el acto jurídico procesal, dictado por los jueces, mediante la que se decide la causa

o punto sometido a su conocimiento, resolviéndose las pretensiones de las partes procesales.

Misma que debe cumplir varios requisitos exigidos por la ley para que tenga validez, eficacia

y fuerza vinculadora.

La operación analítica-crítica, el Juez la realiza en la parte considerativa de la sentencia, parte

en la cual valora las pruebas conforme a la sana crítica, sacando sus conclusiones de los

hechos puestos a su conocimiento. Efectúa la selección de los elementos probatorios de cargo

y descargo idóneos, cuyo análisis valorativo crea su convicción en sentido positivo o negativo.

“La valoración de la prueba es una operación mental o intelectual, y en esta operación el

juzgador debe examinar separadamente los elementos de prueba aportados por las partes con

53

que pretenden demostrar los hechos afirmados, ya sea en la demanda ya sea en la contestación

de la misma. Luego, el juzgador debe estudiarlas comparativamente, en forma tal que la

conclusión a que llegue sea el producto de una verdadera síntesis dela totalidad de los

elementos de prueba y los hechos que en ellos se contiene. En este proceso mental el Juez ha

de aplicar las reglas de la sana crítica, las cuales no constan en normas de derecho positivo,

sino son reglas de lógica y de experiencia humana, suministradas por la psicología, la

sociología y la técnica, que permiten al juzgador distinguir lo que es verdadero y lo que es

falso.”28

En nuestra legislación el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil señala: “La prueba

deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de

las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.

El Juez tendrá la obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas

producidas”.

El segundo inciso de la citada norma legal, es muy claro al señalar que es obligación del juez

en su resolución expresar la valoración de todas las pruebas producidas. Debiendo recalcar que

en nuestro sistema judicial la valoración se la debe realizar conforme a las reglas de la sana

crítica. Es decir los Jueces de Instancia, y únicamente en casos de fuero, los magistrados de la

Corte Nacional, son libres para valorar la prueba de acuerdo a su razonamiento, lógica y

experiencia.

Señalando que no basta que los indicios o pruebas sean múltiples y que aparezcan como

positivas, es indispensable que, en su conjunto, produzcan la certeza del hecho que se imputa

al procesado o hecho que se exige al demandado. Es así que el Juez está obligado a valorar

todas las pruebas introducidas y constantes en el proceso, en forma conjunta, correlativa sin

extralimitarse, en la apreciación interpretativa y valorativa de la prueba.

28

Primera Sala, Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 69 de 15-IV-2004, Registro Oficial No. 424de 20-IX-

2004.

54

Lo dispuesto en el Art. 115 es corroborado por lo previsto el Art. 207 del mismo cuerpo legal

al disponer que: “Las juezas y jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria delas

declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la

razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran.” Por su

parte el Código de Procedimiento Penal en el Art. 86 establece:

“Toda prueba será apreciada por el juez o tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

Ninguna de las normas de este Código, se entenderá en contra de la libertad de criterio que

establece el presente artículo.” Para ello es preciso tomar en cuenta, lo dispuesto en el artículo

76 numeral 4, de la Constitución Política de nuestro país, que estipula: “Las pruebas obtenidas

o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de

eficacia probatoria.”

En relación a lo preceptuado en la Constitución, el Código de Procedimiento Civil en su

artículo 117 declara que “sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha

pedido, presentado y practicado de acuerdo con la Ley, hace fe en juicio”. Es decir, que no

basta con que se pida su práctica, se la ordene y se la lleve a cabo dentro de la etapa

probatoria, lo cual sin duda es importante, sino que además se cumplan ciertos requisitos

respecto a quién la pide, contra quién, respecto de qué, de qué manera, con qué finalidad.

La valoración en conjunto de todas las pruebas producidas dentro del proceso, como ya lo

señalamos debe obligatoriamente constar en la motivación de la sentencia, lo cual justificará la

decisión tomada por el Juez de instancia respecto de las pretensiones delas partes. Siendo

importante señalar en éste punto que en nuestro sistema de justicia, gran parte de los jueces de

primera instancia únicamente enuncian las pruebas, sin que lleguen a valorarlas, escudándose

en la sana critica. Sus argumentos en algunas ocasiones son aceptados por los jueces de

instancia superior, en razón de que la reglas de la sana critica no se hallan consignadas en

ningún precepto legal concreto y taxativo, por lo que se vuelve difícil cuestionar el fallo del

Juez de instancia inferior, cuando este ha valorado una determinada prueba, lo cual trae

consigo la falta de motivación de las sentencias, consecuencia de ello es que se casan los

55

fallos, por violación a las normas constitucionales y legales que mandan a los jueces motivar

las sentencias.

La falta de motivación consiste en no consignar por escrito los elementos que condujeron al

Juez a declarar una resolución. Asimismo, en no razonar sobre los elementos probatorios

introducidos en el proceso, por lo que el pronunciamiento que incurre en tales carencias no

constituye un acto jurisdiccional válido.

“La motivación debe contener el examen crítico de las pruebas y los razonamientos jurídicos

que explican el sentido de la decisión. No basta, como algunos creen, relacionar las pruebas

practicadas y las normas aplicables, pues esto no es suficiente para persuadir al vencido de su

sinrazón.”29

1.4.- Testimonio

1.4.1.-Definición

La Prueba Testimonial durante mucho tiempo ha sido considerada como inexacta y en muchos

casos falsa, ya que es muy difícil que todos los testigos declaren la verdad de lo presenciado y

mucho más la verdad de lo sucedido. Entonces la disyuntiva nace en que el testigo es un

aporte a muchos de los elementos que nacen del supuesto delito pero no puede aclarar todos,

ya que en un proceso no existe únicamente un solo testigo sino en ocasiones algunos testigos

que aportan con pistas y testimonios para esclarecer el caso.

En el proceso penal, el testimonio tiene enorme importancia sobre todo por la posición

tradicional que ha mantenido en la toma de decisiones; por lo que para obtenerlo, incluso se

recurría a castigos inhumanos.

El testimonio ha invadido todos los campos del quehacer humano; nosotros conocemos el

mundo por este medio. El juez se acerca a la verdad sobre la base de los testimonios, cuando

29

ROJAS, Miguel Enrique: El Procedimiento Civil Colombiano, Universidad Externado de Colombia,Bogotá

1999.

56

han sido legales y oportunamente allegados al proceso, para, mediante ellos, fundamentar sus

fallos.

RODRÍGUEZ, según: Mittermaier, manifiesta que el testimonio "no es en el fondo otra cosa

que querer la demostración de la verdad y el conocimiento del juez, quien para sentenciar

necesita plena certeza"

NÚÑEZ, define al testimonio como: "Declaración del testigo. Atestación o aseveración de una

cosa. Instrumento autorizado por un notario, en que se da fe de un hecho, se traslada un

documento o se le resume por vía de relación. Prueba y justificación de la certeza de una

cosa."

LIEBMAN dice: "El testimonio es la narración que hace una persona de hechos de los cuales

tienen noticias, para darlos a conocer a otro."

El Testimonio, en el más amplio sentido, puede decirse que es el relato oral o escrito,

espontáneo o provocado, acerca de un hecho que se desea conocer o comprobar o como dicen

los juristas es la declaración de una persona idónea que, llamada a juicio, dice lo que sabe

sobre los hechos que se indagan y de cuya demostración depende la decisión de la causa.

Podemos concluir indicando que, el testimonio ha sido utilizado en todos los campos del

individuo, para trasmitir conocimiento al resto de personas, y en forma particular en el ámbito

jurídico, es de gran ayuda para el juez, ya que a través de ella, podrá argumentar sus fallos y

tomar una decisión lo más justa posible.

1.4.2.- Testigo

Una vez definido el Testimonio, vamos a realizar un breve estudio con relación al Testigo: Se

considera testigo, a aquel, que oye o percibe por otro sentido algo de que no es parte, y que

puede reproducir mediante palabras, escritura, o por signos. Se le define como la persona que

debe concurrir a la celebración de ciertos actos jurídicos en los casos así señalados por la ley o

requerido por los particulares, para solemnidad del mismo, poder dar fe y servir de prueba.

Persona fidedigna de uno u otro sexo, que puede manifestar la verdad o falsedad de los hechos

57

controvertidos; toda cosa aún inanimada, de la cual se infiera la verdad de un hecho, nos

manifiesta Adulfo Núñez, en su Obra: El Testimonio Como Medio de Prueba. 30

El testigo es llamado a declarar sobre hechos que ha percibido directamente, por lo tanto y

como punto de partida, la fidelidad del testimonio y su mayor o menor aproximación a la

realidad depende de la forma en que el deponente ha "percibido" el acontecimiento del que se

trata.

En Derecho se toma la voz "testigo", en dos acepciones estrechamente relacionadas.

1. Testigos son las personas que necesitan concurrir a la celebración de ciertos actos jurídicos.

2. Testigos son las personas que deponen sobre un hecho que han presenciado. En la primera

acepción, los testigos constituyen una solemnidad; en la segunda un medio de prueba.

Dentro de la temática, interesa hacer un análisis a los segundos. El testigo es la persona física,

que participa en un proceso judicial, al ser llamado, para que diga, informe, exprese, lo que

sabe o conoce sobre el delito, las circunstancia en la que fue perpetrado, su autor.

El vocablo tiene importancia jurídica dentro del campo procesal, por cuanto la prueba

testimonial, constituye un medio de comprobar judicialmente la veracidad de los hechos que

se debaten en un litigio o causa criminal. La falsedad de la declaración del testigo constituye el

delito de "falso testimonio".

Joaquín Escriche, manifiesta que testigo, es la persona fidedigna de uno u otro sexo que puede

manifestar la verdad o falsedad de los hechos controvertidos.

RODRÍGUEZ, expresa que: "El testigo es la persona que declara o puede declarar ante la

autoridad respectiva datos, circunstancias o hechos que conoce y que se relaciona con la

investigación. Es pues, el órgano de la prueba."

30

Adulfo Núñez, en su Obra: El Testimonio Como Medio de Prueba

58

Como se puede deducir, el testigo, es la pieza clave en una investigación, ya que de su

condición física, psicológica y sociocultural dependerá el éxito o fracaso de la verdad, por la

información que suministra al juez acerca del hecho, de sus autores y más responsables.

En los testigos se debe observar su capacidad física y mental, criterios lógicos, imparcialidad,

conocimiento y solemnidad. Cuando obra como un medio de prueba, la actitud debe ser de

seguridad expresada en lo que afirman. En este punto, los psicólogos en especial, y otros

autores, tratan de exigirles a los testigos a estar pendiente de los detalles más minúsculos en

todo instante, cual si se esperara la comisión de un crimen con toda exactitud en cualquier

momento; y deploran que no se recuerde infaliblemente luego, la hora, el sitio, el traje de las

personas, sus palabras textuales y luego hasta la manera de llevar el lazo de los zapatos.

1.4.3.-La Idoneidad, la probidad

El Principio de Idoneidadpuede decirse que este representa una limitación al principio de la

libertad de la prueba, pero es igualmente necesario, pues significa que el tiempo y el trabajo de

los funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa del proceso no debe perderse en la

práctica de medios que por sí mismos o por su contenido no sirvan en absoluto para los fines

propuestos y aparezcan claramente improcedentes o inidóneos. De esta manera se contribuye a

la concentración y a la eficacia procesal de la prueba.

Es necesario, sin embargo, no confundir la pertinencia de la prueba con su valor de

convicción, ya que la pertinencia consiste en que haya alguna relación lógica o jurídica entre

el medio y el hecho por probar, y puede existir a pesar de que su valor de convicción resulte

nugatorio, por ejemplo, cuando no obstante referirse el testimonio a los hechos discutidos, su

contenido carezca de mérito porque nada le consta al declarante o no suministre razón alguna

de su dicho. Tampoco puede identificarse la idoneidad del medio con el valor de convicción

de este, para el caso concreto, pues mientras la primera indica que la ley permite probar con

ese medio el hecho a que se pretende aplicar, por ejemplo, con testimonios o confesión, el

segundo, si bien depende en parte de esa idoneidad, porque si falta esta, ningún mérito

59

probatorio puede tener la prueba, exige algo más, que mira al contenido intrínseco y particular

del medio en cada caso.

De esta suerte es posible que, no obstante existir idoneidad, el juez no resulte convencido por

la prueba (el testimonio puede ser idóneo o conducente para probar un contrato y, sin

embargo, por deficiencias del contenido de las declaraciones, puede ocurrir que no haya

mérito de convicción alguno en las varias recibidas). Como se ve, son dos requisitos

complementarios e intrínsecos de la prueba.

El principio de Probidad es consecuencia de los anteriores. Si la prueba es común, si tiene su

unidad y su función de interés general, no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, para

tratar de inducir al juez a engaño, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de

la iniciativa de las partes, o de actividad inquisitiva del juez. Claro es que la lealtad y la

probidad no rigen solo para la prueba, sino para el proceso en general, y deben reflejarse en la

demanda, en las excepciones, en los recursos y en toda clase de actos procesales. Pero en la

prueba tiene particular importancia. Esta última exigencia puede resultar excesiva y contraria a

la manera como naturalmente ocurre la actividad probatoria de las partes, pues

inevitablemente pensarán más en su interés privado que en el público de que haya justicia, por

lo cual no hace falta exigirles que subordinen su interés individual a esta; pero es indiscutible

que la persecución de ese interés egoísta, no excluye el deber que tienen de obrar con probidad

y lealtad en su actividad probatoria. Una cosa es tratar de defender los propios derechos, y otra

muy diferente poder hacerlo con mala fe y deslealtad.

En resumen todos los sujetos procesales están llamados a actuar en principio de buena fe y con

lealtad, principio que lamentablemente y en la práctica procesal no son usados con frecuencia,

hay mala fe y deslealtad con el uso de prácticas dilatorias o solicitud de pruebas innecesaria.

Las partes tienen derechos subjetivos procesales muy importantes, como los de acción y

contradicción, de recurrir y de probar; gozan también de libertad para utilizarlos y de igualdad

de oportunidades para su defensa, pero, como sucede también en las actividades

extraprocesales, esos derechos y esas libertades deben ser ejercidos con lealtad, probidad y

60

buena fe. Si en derecho civil se exige la buena fe contractual y extracontractual, y se sanciona

la mala fe y el abuso del derecho, con mayor razón debe suceder esto en los actos procesales.

El principio de lealtad y probidad se refiere a la conducta de las partes, y su objetivo es

obtener la recta administración de justicia. El principio se concreta a que las partes no utilicen

el proceso judicial para lograr fines engañosos o dolosos, alegar hechos contrarios a la

realidad, o emplear medios que tiendan a dificultar la buena marcha del procedimiento.

1.5.-La Justicia

1.5.1.-Definición

La justicia ordinaria guarda relación o tiene que ver con lo referente a la Función Judicial, la

misma que está regulada por la Constitución de la República del Ecuador y por el Código

Orgánico de la Función Judicial como pilares fundamentales para la aplicación de la misma.

La Función Judicial se compone de órganos jurisdiccionales, órganos administrativos, órganos

auxiliares y órganos autónomos.

EL Código Orgánico de la Función Judicial determinará su estructura, funciones, atribuciones,

competencias y todo lo necesario para la adecuada administración de justicia.

Los órganos jurisdiccionales, sin perjuicio de otros órganos con iguales potestades

reconocidos en la Constitución, son los encargados de administrar justicia, y son los

siguientes:

1. La Corte Nacional de Justicia.

2. Las cortes provinciales de justicia.

3. Los tribunales y juzgados que establezca la ley.

4. Los juzgados de paz.

61

La Función Judicial tiene como órganos auxiliares el servicio notarial, los martilladores

judiciales, los depositarios judiciales y los demás que determine la ley.

La Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado son órganos autónomos de la Función

Judicial.

Con estos antecedentes trataremos de emitir una definición de lo que encierra la figura jurídica

“justicia ordinaria”.

La justicia ordinaria, es la potestad de administrar justicia por los órganos de la Función

Judicial.

El Art. 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala: “FUNCIÓN JUDICIAL.- La

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función

Judicial.”

El referido Código establece la estructura de la Función Judicial; las atribuciones y deberes de

sus órganos jurisdiccionales, administrativos, auxiliares y autónomos, establecidos en la

Constitución y la ley; la jurisdicción y competencia de las juezas y jueces, y las relaciones con

las servidoras y servidores de la Función Judicial y otros sujetos que intervienen en la

administración de justicia.

Con respecto a la jurisdicción ordinaria, tenemos:

La jurisdicción ordinaria, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,

potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y

que se ejerce según las reglas de la competencia.

Las juezas y jueces establecidos en la Constitución y el Código Orgánico de la Función

Judicial, son quienes conocen todos los asuntos que se promueven dentro del territorio de la

República, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que intervengan en ellos,

sean nacionales o extranjeros, sin perjuicio de lo establecido por la Constitución, tratados y

convenios internacionales vigentes.

62

Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las

normas de Derecho Internacional Público.

En lo relativo al ámbito de la jurisdicción penal, se está a lo dispuesto por la Constitución, los

tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador, el referido código,

el Código de Procedimiento Penal y más leyes pertinentes.

La jurisdicción nace por el nombramiento de las juezas y jueces efectuados conforme lo

manda la Constitución y la ley.

1.5.2.-La Constitución de la República y la Justicia

La democracia es el bien esencial de la sociedad organizada jurídica y políticamente, y tiene

como principal objetivo la armonía de los seres humanos, poniendo freno a la opresión del

gobierno y evitando todo atropello a los derechos y libertades de las personas,

El Estado de Derecho tiene un valor simbólico, que designa la relación especial entre el

Estado y el Derecho, relación que se proyecta más allá de un gobierno limitado que se

desarrolla bajo normas jurídicas. El Estado de Derecho se sustenta en las normas jurídicas y,

por lo mismo, toda acción social y estatal se subordina al ordenamiento jurídico vigente.

En el Estado de Derecho, el Estado eleva el Derecho a la condición clave de su existencia.

El control constitucional asegura que los actos de los poderes constituidos no violen las

normas constitucionales.

El Estado constitucional de Derecho, tiene una estructura que reconoce la primacía de la

Constitución, que todos los poderes están sujetos a la Constitución, la división de funciones,

división de poder constituyente y constituidos. Las resoluciones del Parlamento no son

absolutas, sino que dependen de su concordancia con la Constitución, lo que motiva el control

constitucional, por lo que es necesaria una jurisdicción constitucional.

La Justicia tiene que servir para materializar los derechos.

63

Los criterios señalados confieren sentido y justificación a la Justicia Constitucional.

La Justicia Constitucional es garante y defensora de la Constitución y alude a los procesos

constitucionales, en tanto que la Jurisdicción Constitucional se refiere a los órganos

especializados que tramitan los procesos constitucionales.

La Justicia Constitucional es el ‘’ surgimiento del gobierno de los jueces’’, el conjunto de

mecanismos constitucionales que se sustentan en el principio de ‘’primacíaconstitucional’’,

cuya función es hacer que se cumpla dicho principio.

Esta ‘’primacía constitucional’’ es: sobre otras normas jurídicas; otros controles de vigencia de

la Constitución; y, respecto a actos y no exclusivamente a normas

La Justicia Constitucional es el conjunto de órganos judiciales para controlar al Estado

y defender la libertad y el respeto de las reglas de juego democrático consagradas en la

Constitución.

La Justicia Constitucional es un mecanismo para afianzar y garantizar los valores y principios

constitucionales; los derechos fundamentales: y, los derechos de las minorías ante las

mayorías parlamentarias.

La Justicia Constitucional es un elemento de legitimad democrática y de cambio jurídico.

1.6.-Derecho Comparado

1.6.1.- Bolivia

En Bolivia resaltan 5 fuentes de data sobre discapacidad, como resultado de preguntas

incorporadas en censos y encuestas.

Los censos de 1900 y 1950, en lo referente a discapacidad, se centraron en un sólo tema: si las

personas tenían “impedimento (1900) o incapacidad (1950) para trabajar”. En el Censo de

1900, por la escasa experiencia censal, se empadronaron sólo 13.674personas con alguna

64

discapacidad física o mental, es decir el 0.9%del total de la población boliviana de esa época.

En cambio, los resultados del 50 registran un 10.5% de la población económicamente inactiva

por incapacidad para trabajar.

La Encuesta Nacional de Demografía y Salud 1998 (ENDSA1998), casi medio siglo después,

estuvo dirigida a obtener información de la población que adolece de impedimentos extremos

por tipo de discapacidad.

Luego, el Censo Nacional de Población y Vivienda del año 2001, contiene un cuestionario

específico que introduce la pregunta sobre discapacidad, pero sólo para establecer si algún

miembro de la familia la tiene a nivel de hogar, sin precisar los datos de este miembro. Ello

limita la posibilidad de aprovechar otras variables que se investigaron en el censo como sexo,

edad, educación, actividad económica, etc. de los miembros de la familia. Estableció un

1.05%de PCD.

Otra fuente de datos para cuantificar la población con discapacidades la Encuesta de Medición

de Mejoramiento de Condiciones de Vida - MECOVI 2001, orientada a captar de mejor

manera los datos de discapacidad con preguntas abiertas. La muestra para la encuesta fue de

5.744 viviendas, de las cuales 3.040 correspondieron a áreas urbanas y 2.704 viviendas a áreas

rurales del país, fijando en 3.8% el porcentaje de PCD. Evidentemente, ambos procesos del

2001 tienen un subregistro, pero este último registra el triple que el Censo.

La evaluación del INE es que los datos tienen problemas de confiabilidad por la escasa

capacitación del personal de encuestadores y falta de prolijidad en el recojo de la información,

lo que habría llevado a un alto margen de error.

En razón ello, el PNIEO (Plan Nacional de Igualdad y Equiparación de Oportunidades de

2006) considera una prevalencia de discapacidad del 10% de la población (más cercano a los

datos de1950), lo que no se condice ni con los datos de Censo, ni con los dela Encuesta del

2001. Asume el promedio mundial y latino américa no del BM, la OPS y el BID, así como las

cifras que tendría un trabajo dela Confederación Nacional de Personas con Discapacidad

65

(CNPD) del 2004, data a la que no hemos tenido acceso pero que es referida por la Defensoría

del Pueblo de Bolivia.

1.6.2.-Chile

La Organización Mundial de la Salud estima que el 15% de la población mundial está

compuesta por personas con discapacidad.

Al proyectar esta cifra al número total de habitantes a nivel nacional, llegamos a la

conclusión de que en la actualidad, la población con discapacidad que vive en Chile, alcanza

los 2.5 millones de personas.

El último Censo de población INE 2012 las cifra en 2.119.316 personas.

¿Le parecen elevadas las cifras? ¿La desconocía? Pues la primera aclaración es que

reflejan la cantidad no solo de personas con discapacidad física, el estereotipo de persona en

silla de ruedas, sino que estas abarcan todos los tipos y grados de discapacidad que

comúnmente se encuentran invisibles en nuestra sociedad y que forman parte de la

diversidad humana.

Para empezar, podemos definir “Discapacidad” como un concepto genérico, amplio, que se

relaciona con una determinada condición física, sensorial, mental, intelectual, psiquiátrica o

multidéficit, que limita actividades y restringe la participación, determinando por lo general,

una relación negativa entre quienes presentamos una o más deficiencias y los factores

contextuales que nos rodean.

“Es el medio social el que genera la discapacidad”, el encuentro entre nosotros y el medio

que nos rodea, es ahí donde debe estar el foco.

La vivencia de la discapacidad cambia, en tanto cambia nuestra relación o se modifica el

medio social, económico y político donde nos desenvolvemos, entendiendo entonces que es

más compleja la situación de quienes vivenciamos discapacidad en países subdesarrollados,

con políticas públicas pobres, comparativamente con países más desarrollados, donde hace

66

décadas se ha superado la tensión por proveer servicios integrales adecuados a las personas

con discapacidad y sus familias.

No obstante lo anterior, se reconoce que en todo el mundo, las personas con discapacidad

tenemos peores resultados sanitarios y académicos, una menor participación económica y

tasas de pobreza más alta.

En Chile, la problemática de la discapacidad ha estado presente por más 40 años como una

demanda importante de las organizaciones de la sociedad civil, cuya presión, especialmente

luego del retorno de la democracia a principios de los años 90, genero la discusión y

posterior promulgación en 1994 del primer marco legal que beneficia a las personas con

discapacidad en Chile, la Ley 19.284. Cabe destacar que este marco legal fue reemplazado

en el año 2010, por la Ley 20.422 que Establece Normas sobre la Igualdad de

Oportunidades e Inclusión de Personas con Discapacidad.31

Lentamente y en un proceso no exento de críticas desde la sociedad civil, se ha ido

transitando desde el enfoque clásico asistencial de caridad centrado en lo biomédico, hacia

uno basado en los derechos humanos, que reconoce a los niños, jóvenes y adultos con

discapacidad, como sujetos de derecho y no de caridad, poniendo el acento en las barreras

sociales, más que en la deficiencia que podamos presentar de manera permanente o

transitoria, puesto que son precisamente estas, las que agudizan la exclusión, obstruyendo la

verdadera y real integración.

Este enfoque centrado en los derechos humanos, exige a todo nivel, que se nos reconozca

como ciudadanos sujetos de derecho. Principalmente el derecho que tenemos de acceder a la

mejor calidad de vida posible en respeto de nuestra diversidad, lo que significa encontrar y

disponer libremente de los servicios adecuados para la satisfacción de nuestras necesidades.

Hablamos de derechos especiales en el ámbito de la salud, el acceso a educación, políticas

claras entorno al trabajo, transporte accesible y sin discriminación, más participación

ciudadana, entre otras áreas vitales. Esto es el resultado de un trabajo que hace décadas se

31

Ley 20.422 de Chile.

67

viene desarrollando a nivel internacional y que visibiliza nuestros derechos, ubicándolos

como una prioridad fundamental para los Estados.

En este sentido, al menos en el papel, y sumándose al avance que se registra en organismos

internacionales como la ONU y la Organización Mundial de Personas con Discapacidad,

Chile ha alcanzado avances, en el camino para reconocer estos derechos especiales. En

2002, por ejemplo, esta nación ratificó la Convención Interamericana para la eliminación de

todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y en 2008 también

firma como Estado parte la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las

Personas con discapacidad y su protocolo facultativo.

Pese a la firma de estos tratados internacionales, así como convenios de protección laboral

de la OIT, entre otros, la situación de las personas con discapacidad en Chile es

particularmente adversa, pues experimentamos cotidianamente barreras para eldisfrute y

goce de nuestros derechos, sobre todo en materias tan sensibles como Salud, Educación,

Trabajo y Transporte.

Solo en esta última (el derecho al transporte sin discriminación) se configura una barrera

que lo hace inutilizable no solo en Santiago de Chile, sino también en regiones, por no

contar con las adecuaciones mínimas, especialmente para las personas con movilidad

reducida, usuarias de ayudas técnicas como por ejemplo silla de ruedas. Este derecho es

extremadamente importante pues al quedar excluidos del transporte y el libre

desplazamiento por la ciudad, se vulneran también otros derechos, como acceso a la

educación, trabajo y recreación fuera del hogar.

En 2004, a 10 años de haber sido promulgado el primer marco legal de protección a las

personas con discapacidad en Chile, se aplicó el Primer Estudio Nacional de la

Discapacidad, ENDISC, que reflejó de manera fidedigna la situación de las personas

con discapacidad en ese entonces. Pero pese a la relevancia de este Estudio, el primer y

único generado hasta la fecha, no ha sido aplicado nuevamente, dejando sin sustento teórico

y estadístico confiable la formulación de las políticas públicas a favor

de las personas con discapacidad. Otras encuestas como CASEN y CENSO que también

consultan por la situación de las personas con discapacidad, no cuentan con el nivel de

68

confiabilidad que se requiere, pues no se basan en las recomendaciones

de rigurosidad recomendadas a nivel internacional por las propias personas con

discapacidad.

No disponer de cifras confiables es uno de los tantos problemas que nos aquejan, un motivo

más que refleja la exclusión social. En este sentido, por ejemplo, ENDISC

Chile 2004, daba cuenta de la precaria situación de las personas con discapacidad

consultadas en ese momento, más del 94% de los jóvenes y adultos mayores de 24 años,

nunca había recibido atención de salud y rehabilitación en virtud de su discapacidad.

1.6.3.- Conclusiones parciales del capítulo

La comunicación es un acto o proceso de paso de información a través de mensajes,

significativos entre fuentes y destinatarios en interacción, que partiendo de un código y

contextos comunes y usando estrategias adecuadas alcanza el efecto de hacerlos partícipes de

sus respectivas intenciones y/o estado.

La comunicación entre personas se realiza, predominantemente, por medio de la lengua oral, y

consiste en la transmisión y recepción alternativa de mensajes, por medio de dicha lengua.

En su función esencial, esta comunicación es acústica. Por esta razón, cuando no es posible

utilizar el canal auditivo para establecer la comunicación, se buscan sistemas alternativos,

como son: la labio lectura, la lengua de signos u otros. El deterioro del canal auditivo no es,

por tanto, un impedimento para la comunicación, gracias a que se puede utilizar el canal visual

como elemento de sustitución para la recepción del mensaje oral, signado o escrito.

Con todo ello, podemos llegar claramente a la conclusión de que un deterioro visual añadido al

auditivo genera problemas bastante serios para la comunicación.

69

La comunicación con los demás es una de las barreras con las que constantemente se van a

enfrentar las personas con problemas graves de vista y oído. Para establecer esa comunicación,

es de especial importancia la utilización de un tercer canal: el tacto, que se convierte en el

recurso más importante en la vida de una persona sordo ciega; es su medio de sustituir sus ojos

y oídos.

El lenguaje es la capacidad del ser humano para comunicarse mediante un sistema de signos o

lengua para ello. No se debe confundir con lengua o idioma, que es la representación de dicha

capacidad. La comunicación humana es de manera principal mediante el lenguaje oral o

escrito, pero no exclusivamente, ya que para las personas incapacitadas en muchas ocasiones

no puedes ser utilizar estos medios para informar sus necesidades. De esta manera establecen

la comunicación por otros medios tales como visuales (señales de la circulación, lenguaje de

sordomudos o de banderas, fotografías, dibujos, gestos, etc.) y táctiles (presiones con la mano

o con el pie, lectura de los ciegos mediante el sistema Braille, etc.).

El lenguaje utilizado por los sordomudos y por los ciegos es un lenguaje icónico, denominado

lenguaje signado, en él se engloban muchas formas de comunicación no verbal, es decir

movimientos corporales con valor significativo. Los gestos son otras variantes del código no

lingüístico son el código no lingüístico gestual y el código no lingüístico auditivo y dáctil.

El Código Civil desconoce los principios de igualdad y buena fe, y discrimina a este tipo de

personas, esta clase de discapacidades no impiden que las personas puedan conocer aspectos

físicos, mentales, morales y sociales.

Cualquier problema que pueda presentarse para comunicarse con ellos sí puede ser superado

con relativa facilidad gracias a los lenguajes y métodos de escritura especiales que existen hoy

en día, así como con la ayuda de elementos técnicos, si el discapacitado efectivamente no

puede servir como testigo porque tiene alguna limitación que haga dudar de su declaración,

será el juez el que tendrá que hacer esa valoración, tal como lo puede hacer con cualquier

persona.

70

Las Cortes y Juzgados no deben aislar a los discapacitados, el Estado lo que debe hacer es

brindarles una mayor oportunidad de participación.

71

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación

La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en Guayaquil al Juez y a profesionales

del derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico

La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.

Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico

científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.

Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la investigación

de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido afectada por el

problema en cuestión.

Tipos de investigación

La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:

Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las diferentes

leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de la

fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y problema.

De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente

social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos

para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad.

72

Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y

contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la

solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología de

investigación.

Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores

dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos

humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.

POBLACIÓN Y MUESTRA

La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para

obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a

continuación:

Profesionales del Derecho y 1 Juez de lo Civil de Guayaquil.

En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del

Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra en

base a la aplicación de la respectiva fórmula

COMPOSICIÓN

POBLACIÓN

Profesionales del Derecho inscritos en

el Foro de Abogados de Guayaquil

9417

Juez de lo Civil 1

TOTAL

9418

73

n = Tamaño de la muestra;

N = Población o universo

e = Margen de error (0,1)

n = N

(e) 2

(N - 1) + 1

n = 9417

(0.1) 2 (9417 -1) +1

n = 9417

(0.01) (9416) + 1

n= 9417

95,16

n= 98,95

n= 99

El tamaño de la muestra es 99.

74

MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

MÉTODOS

La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la

investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y

ellos fueron:

Método Inductivo.-

Permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio, poniendo

énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en la

concepción de la solución a favor de la sociedad.

Permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la técnica de la encuesta.

De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,

visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de

desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta solución

que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos logrados.

Método Deductivo.-

Exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en su

espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el

medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.

Analítico Sintético.-

Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en relación

al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo específico de la

75

relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas declaraciones teóricas

que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo investigativo.

TÉCNICAS

Se seleccionó técnicas de encuesta que permitió obtener los resultados deseados con la

información más acertada posible:

La Encuesta.-

Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que

permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.

Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema

investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble sentido

de orientación a su respuesta.

Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida explicación

de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de ninguna manera a

responder cuando así lo manifestaron.

Instrumentos de la Investigación

Cuestionarios

76

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria

La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se haga

efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que cumplirá, con

los requisitos formales de la técnica legislativa.

Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que deben

enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la

Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.

A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados

con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan al

Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.

Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:

a) Indicaciones con las normas que se deroga.

b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.

c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda

norma que se contraponga.

77

Fuente: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil - Universidad Guayaquil

/UNIANDES

Elaboración: Maestrantes en Derecho Civil y Procesal Civil – Universidad

Guayaquil/UNIANDES

No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es

anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos que

inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo, son os

únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.

Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley

Considerandos

Instrumentos Internacionales

Principios y Garantías

Constitución de la

República del Ecuador

Las Leyes

Lo que se contrapone a Principios y Garantías

Norma que permiten u obligan al Estado a

reformar la Ley

Articulado

Que deroga

Que reforma

Supresión Adición

78

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo

Como conclusiones del capítulo tenemos:

- La metodología utilizada en la investigación fue cuali-cuantitativa por sus

concepciones teórico científicas y por sus resultados de la investigación de campo

realizada.

- Los métodos y técnicas utilizados fueron el deductivo, inductivo, analítico sintético,

los que permitieron a través de la aplicación de cuestionarios al Juez y a los

profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados detectar vacíos en la

norma.

- Existe la necesidad de reformar nuestra Código Civil con el fin de que a personas que

tienen alguna discapacidad puedan ser testigos, cumpliendo lo enmarcado en la

Constitución respecto a este grupo de personas, atención prioritaria.

.

79

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Interpretación de los Resultados de la Investigación

Encuestas elaboradas a 99 profesionales del Foro de Abogados del Guayas.

1.- ¿Considera usted que el procedimiento es la forma esencial de realización de la

justicia?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 79 80%

NO 20 20%

TOTAL 99 100%

Fuente: Foro de Abogados del Guayas – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Mayra Alexandra Suárez Vera

Análisis e interpretación.-

El 80% de encuestados considera que el procedimiento es la forma esencial de realización de

la justicia.

80%

20%

Gráfico 1

80

2.- ¿Considera usted que dentro del procedimiento en general la prueba es la

fundamental para el esclarecimiento de la verdad?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 79 80%

NO 20 20%

TOTAL 99 100%

Fuente: Foro de Abogados del Guayas – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Mayra Alexandra Suárez Vera

Análisis e interpretación.-

El 80% de encuestados considera que la prueba es parte primordial para el esclarecimiento de

la verdad y es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos

aceptados en la Ley.

80%

20%

Gráfico 2

SI NO

81

3.- ¿Considera usted que dentro de la prueba general, la testimonial es una de las más

fundamentales?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 79 80%

NO 20 20%

TOTAL 99 100%

Fuente: Foro de Abogados del Guayas – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Mayra Alexandra Suárez Vera

Análisis e interpretación.-

El 80% de encuestados considera que la prueba testimonial es fundamental porque en el más

amplio sentido, puede decirse que es el relato oral o escrito, espontáneo o provocado, acerca

de un hecho que se desea conocer o comprobar.

80%

20%

Gráfico 3

SI NO

82

4.- ¿Considera usted que no obstante a la pregunta anterior, el Código Civil en relación

al matrimonio y al testamento, limita entre otros el testamento de los ciegos, sordos y

mudos?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 79 80%

NO 20 20%

TOTAL 99 100%

Fuente: Foro de Abogados del Guayas – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Mayra Alexandra Suárez Vera

Análisis e interpretación.-

El 80% de encuestados considera que el Código Civil en relación al matrimonio y al

testamento, limita entre otros el testamento de los ciegos, sordos y mudos, convirtiéndose estas

limitaciones en discriminatorias y más aún en un modo de restringir el acceso a la justicia.

80%

20%

Gráfico 4

83

5.- ¿Considera usted que la antes indicada limitación atenta al principio de igualdad?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 99 100%

NO 0 0%

TOTAL 99 100%

Fuente: Foro de Abogados del Guayas – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Mayra Alexandra Suárez Vera

Análisis e interpretación.-

El 100% de encuestados considera que el Código Civil en relación al matrimonio y al

testamento, limita y atenta el principio de igualdad, discriminando a personas ciegas, sordas y

mudas.

100%

0%

Gráfico 5

84

6.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código Civil derogando las

limitaciones a los testimonios de ciegos, sordos y mudos, para garantizar el principio de

igualdad?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 91 96%

NO 8 4%

TOTAL 99 100%

Fuente: Foro de Abogados del Guayas – (2014)

Elaborado por: Ab. Esp. Mayra Alexandra Suárez Vera

Análisis e interpretación.-

El 96% de encuestados considera que es necesario reformar el Código Civil derogando todas

las disposiciones que prohíban los testimonios de los sordos, ciegos y mudos, para garantizar

el principio de igualdad.

96%

4%

Gráfico 6

85

Entrevista a Juez de lo Civil

Pregunta No. 1

1.- ¿Considera que la prohibición del testimonio de ciegos, sordos y mudos en materia de

testamentos atenta contra el principio de igualdad?

Respuesta:

Resulta contradictorio que exista aún en nuestra legislación disposiciones que limiten la

intervención de este grupo de personas, ya que nuestra Constitución las protege de manera

especial como grupo de atención prioritaria.

La prohibición del testimonio de ciegos, sordos y mudos en materia de testamentos atenta

contra el principio de igualdad, convirtiéndose estas limitaciones en discriminatorias y más

aún en un modo de restringir el acceso a la justicia.

Entrevistado: Ab. Dorinda Rivera

Pregunta No. 2

2.- ¿Considera usted que es viable reformar el Código Civil derogando la anterior

limitante, indique por qué?

Respuesta:

Es viable reformar el Código Civil, derogando la anterior limitante porque toda forma de

cambio en beneficio de los derechos de las personas y lo que estipula nuestra Constitución

estableciendo el principio de igualdad es viable.

En la reforma al Código Civil, se debe establecer parámetros legales sin discriminación,

porque la actual Constitución lo estipula, siendo garantista sobre el principio de igualdad de

oportunidades para las personas con discapacidad, como lo indican los Artículos 16, 61, que

mencionan claramente los derechos y la inclusión de personas con discapacidad tanto en lo

laboral como en lo social.

Entrevistado: Ab. Dorinda Rivera

86

3.2.- Desarrollo de la propuesta

Exposición de motivos

En la actualidad encontramos en nuestra sociedad personas ciegas, sordas y mudas

desempeñándose cotidianamente como servidores públicos, es más, es impositiva la Ley

Orgánica del Servicio Público al establecer que las instituciones del sector público que

cuenten con más de veinte y cinco servidoras o servidores en total, están en la obligación de

contratar o nombrar personas con discapacidad o con enfermedades catastróficas,

promoviendo acciones afirmativas para ello, de manera progresiva y hasta un 4% del total de

servidores o servidoras, bajo el principio de no discriminación, asegurando las condiciones de

igualdad de oportunidades en la integración laboral, dotando de los implementos y demás

medios necesarios para el ejercicio de las actividades correspondientes.

Entonces, por qué limitar a las personas que tienen alguna discapacidad como las ciegas,

sordas y mudas a ser testigos?. No existe ninguna razón lógica.

A medida del transcurso del tiempo nuestra legislación debe ir cambiando acorde a nuestra

realidad social, pues en la actualidad existen tantos mecanismos de comunicación para las

personas con estos tipos de discapacidades, ciegos, sordos y mudos que pueden comunicarse

perfectamente, así tenemos el lenguaje de señas muy habitualmente utilizado, el braille, entre

otros.

Nuestra actual Constitución es garantista sobre el derecho igualdad de oportunidades para las

personas con discapacidad, así podemos citar los Artículos:

“Art. 16.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:…

4. El acceso y uso de todas las formas de comunicación visual, auditiva, sensorial y a otras que

permitan la inclusión de personas con discapacidad.”

Además el, “Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:

Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema

de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que

87

garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad de

oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional.”

“Art. 330.- Se garantizará la inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo

remunerado de las personas con discapacidad. El Estado y los empleadores implementarán

servicios sociales y de ayuda especial para facilitar su actividad. Se prohíbe disminuir la

remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su

condición”.

Entre otras, que garantizan el derecho de las personas con discapacidad a ser incluidos en la

sociedad en igualdad de condiciones; por lo que resulta contradictorio que exista aún en

nuestra legislación disposiciones que limiten la intervención de este grupo al entorno social,

como lo es poder servir de testigos en actos solemnes como lo es el matrimonio o como lo es

el testamento, convirtiéndose estas limitaciones en discriminatorias y más aún en un modo de

restringir el acceso a la justicia. Porque surge la incógnita de qué pasaría si una persona con

cierta discapacidad, ciega, sorda o muda es testigo de un hecho que sólo él podría revelar,

acaso por su limitación visual, auditiva o lingüística, hace que sea imposible su

comunicación?.

Si bien las personas que mantienen estos tipos de discapacidades (ciegos, sordos y mudos)

pertenecen a un grupo de vulnerabilidad y de atención prioritaria, ello no significa que por los

avances tecnológicos no puedan comunicarse, vivir y desarrollar actividades de manera

normal, incluso así garantiza que debe ser la constitución en las normas que me he permitido

citar.

88

LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA

REPÚBLICA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO:

Que, el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia social;

Que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos

Garantizados en la Constitución de la República y en los Instrumentos Internacionales.

Que la Constitución de la República, en el Art. 11 numeral 2 manifiesta que todas las personas

somos iguales y gozaremos de los mismos derechos, deberes y oportunidades.

Que el Estado promueve la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se

encuentren en situación de desigualdad.

Que el Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor

de los titulares de derecho que se encuentren en situación de desigualdad.

89

En ejercicio de sus facultades constitucionales expide la siguiente Ley reformatoria al Código

Civil.

Art.- 1… Deróguese los artículos 103 numeral 2, 1050, numerales 4, 5 y 6.

Art.- 2… Deróguese todas las disposiciones que prohíban los testimonios de los sordos,

ciegos y mudos.

Art.- 3… Los sordos, ciegos y mudos, podrán ser testigos y rendir versiones a través del

lenguaje de señas, el braille, medios tecnológicos que garanticen su testimonio.

Art.- 4… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará en

vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Dra. Gabriela Rivadeneira

f). PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL

90

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo

Como conclusiones del capítulo tenemos:

- La Constitución de la República y la Convención de los Derechos Humanos

manifiestan que no deben ser vulnerados los Derechos de los ciegos, sordos y mudos,

nuestra Ley suprema no discrimina promueve los derechos de las personas que se

encuentran en desigualdad.

- Las preguntas realizadas a profesionales del derecho, concluyen que existe

discriminación a los ciegos, sordos y mudos.

- La Constitución manifiesta en el art. 11 numeral 4: que ninguna norma podrá restringir

el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

- Las encuestan realizadas a los profesionales del derecho comprueban la necesidad de

reformar el Código Civil, derogando todas las disposiciones que prohíban los

testimonios de los sordos, ciegos y mudos, garantizándoles derechos y garantías

establecidos en la Constitución y tratados internacionales de derechos humanos que

garantizan su igualdad.

91

Conclusiones Generales

- Las encuestas realizadas a Jueces y profesionales del derecho comprueban que las

discapacidades de este grupo de personas, no los limitan en sus actuaciones.

- La Constitución de la República y la Convención de los Derechos Humanos garantiza

los derechos de igualdad a los ciegos, sordos y mudos, sin discriminación alguna.

- El Código Civil discrimina a los ciegos, sordos y mudos, al no permitirles ser testigos

o dar testimonio, lo que atenta contra el principio de igualdad.

- Este grupo de atención prioritaria goza de capacidades especiales que no les impiden

conocer aspectos físicos, mentales, morales y sociales.

- Los ciegos, sordos y mudos, si bien ellos no pueden ver, oír o expresarse verbalmente,

con sus limitaciones, pero son plenamente aptos para intervenir con su versión ante los

estrados judiciales.

- Existe la necesidad de reformar el Código Civil, derogando normas que atentan contra

el derecho de igualdad de los ciegos, sordos y mudos.

92

Recomendaciones

- El Estado ecuatoriano debe establecer mecanismos de comunicación y difusión para

las personas con estos tipos de discapacidades, ciegos, sordos y mudos que pueden

comunicarse perfectamente, así tenemos el lenguaje de señas muy habitualmente

utilizado, el braille, entre otros, con el fin de que exista una mayor inserción de este

grupo de atención prioritaria.

- Los Asambleístas deben tomar en consideración la presente Ley reformatoria al

Código Civil que derogue todas las disposiciones que prohíban los testimonios de los

sordos, ciegos y mudos.

- La Constitución y tratados internacionales de derechos humanos deben garantizar el

principio de Igualdad de los ciegos, sordos y mudos.

- Las Universidades UNIANDES y Guayaquil, deben debatir este tema de investigación

donde no se atente los derechos humanos de las personas con estas capacidades y se

garantice el principio de igualdad.

Bibliografía

Fuentes Doctrinarias

1. Adulfo Núñez, en su Obra: El Testimonio Como Medio de Prueba

2. AGUIRRE GODOY, Mario, ob cit. Pag. 82

3. ALSINA, Hugo, Ob. Cit., pág. 418 y ss.

4. ALSINA, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y

Comercial, Parte General, tomo I, Segunda Edición, EDIAR, Buenos

Aires, 1963, pág. 403.

5. ALZAMORA VALDEZ, Mario, obcitpag. 15.

6. Bentham, Jeremías: Tratado de las Pruebas Judiciales, Buenos Aires,

Ediciones Jurídicos Europa-América, 1959.

7. Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,

Editorial Heliasta, Tomo VI, Buenos Aires Argentina, 1984, pág 497.

8. Cabrera Acosta, Benigno Humberto: Teoría General del Proceso y de la

Prueba, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Sexta Edición.

9. CALAMANDREI, ob. Cit., pag. 317

10. CARNELUTTI, Francesco, LECCIONES SOBRE EL PROCESO

PENAL, Tomo III, Buenos Aires-Argentina, Pag. 4, 1964.

11. COUTURE, Eduardo J., Introducción al Estudio del Proceso Civil,

Segunda Edición, Reimpresión, pág. 56.

12. COUTURE, el vocablo "proceso" (Proyecto cód. proc. Exposición de

motivos, pág. 124).

13. Devis Echandia, Hernando: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I,

Rubinzal- Culzoni.

14. GOLDSMIDT, James, Tratado de Derecho Procesal Civil, Segunda

Edición, Labor, 1936.

15. GUASP Jaime, Derecho Procesal Civil, Introducción y Parte General,

Tercera Edición Corregida, Tomo I, Instituto de Estudios Políticos,

Madrid, 1968, págs. 33 y 34

16. GUASP, Jaime, Ob. Cit., tomo I.

17. NULLVALUE, Colombia, 26/02/1999, Publicación El Tiempo.com,

Sección Otros. “Ciegos, Sordos y Mudos, sí pueden ser testigos”.

18. REGINA MATTA, Redactora Judicial de El TIEMPO, Colombia, 22 de

Febrero de 2011. Testigos que salen de la sombra.-

19. ROCCO, Hugo, DERECHO PROCESAL CIVIL, Porrúa Hermanos,

México, 1944, pag 67.

20. ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, I, Parte General, Temis

- Depalma, Bogotá - Buenos Aires, 1976, pág. 114 y ss.

21. ROJAS, Miguel Enrique: El Procedimiento Civil Colombiano,

Universidad Externado de Colombia,Bogotá 1999.

22. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia

del País Vasco-Bilbao

23. SCHÖNKE´, Adolfo, DERECHO PROCESAL CIVIL, BOSH, Casa

Editorial-UrgelSibis, Barcelona- España, 1950, pag 13.

24. SentisMelendo, Santiago “Que es la Prueba” (Naturaleza de la prueba)

Revista derecho Procesal Iberoamericana 1973

25. VÉSCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, Editorial TEMIS S.A.,

Santa Fe de Bogotá - Colombia, Segunda Edición, 1999, pág. 88.

26. VÉSVOVI, Enrique, Ob. Cit.

27. VON BULLOW, Las Excepciones y los Presupuestos Procesales.

Fuentes Normativas

1. Código Civil ecuatoriano, arts. Arts. 103 numeral. 2 y 1050 numerales 4,5,6.

2. Constitución de la República del Ecuador

3. Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 69 de 15-IV-2004, Registro Oficial No.

424de 20-IX-2004.

4. Ley 20.422 de Chile.

Fuentes Netgráficas

1.- http://es.wikipedia.org/wiki/Juicio

ANEXOS

Encuestas elaboradas a 99 profesionales del Foro de Abogados del Guayas.

1.- ¿Considera usted que el procedimiento es la forma esencial de realización de la

justicia?

SI NO

2.- ¿Considera usted que dentro del procedimiento en general la prueba es la

fundamental para el esclarecimiento de la verdad?

SI NO

3.- ¿Considera usted que dentro de la prueba general, la testimonial es una de las más

fundamentales?

SI NO

4.- ¿Considera usted que no obstante lo anterior, el Código Civil en relación al

matrimonio y al testamento limita entre otros el testamento de los ciegos, sordos y

mudos?

SI NO

5.- ¿Considera usted que la antes indicada limitación atenta al principio de igualdad?

SI NO

6.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código Civil derogando las

limitaciones a los testimonios de ciegos, sordos y mudos, para garantizar el principio de

igualdad?

SI NO

Preguntas para la entrevista al Juez

1.- ¿Considera que la prohibición del testimonio de ciegos, sordos y mudos en materia de

testamentos atenta contra el principio de igualdad?

2.- ¿Considera usted que es viable reformar el Código Civil derogando la anterior

limitante, indique por qué?