Filiación: PRESUNCIONES - JUICIO DE FILIACIÓN - PRUEBA DE FILIACIÓN - PRUEBA DE ADN -

De M. A. c/ M. F. s/ FiliaciónCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: B4/2/2005Publicada en Cita: MJJ3427   

Prueba negativa de paternidad y visión solidarista de la carga de la prueba:

”Entiendo que este agravio (se refiere a la prueba negativa de paternidad) también debe ser rechazado. En efecto, no se trata de imponerle al presunto padre una prueba negativa, sino que ante el resultado de las pruebas genéticas, la omisión de otro aporte probatorio que la desvirtúe, permite presumir paternidad. Así se ha sostenido en doctrina y lo ha aplicado la jurisprudencia y resulta avalado por el Código Procesal cuando señala que la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso constituye un elemento de convicción corroborante. Si el demandado no ha impugnado el resultado, ni la metodología de la prueba biológica y no ha traído además elemento probatorio alguno que la desvirtúe, no cabe duda del acierto de la sentencia al presumir la paternidad. La moderna ciencia procesal abre nuevos cauces en orden a la carga probatoria, en una visión que Morello denomina solidarista (autor citado, Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, ED 132-953). Esta tesis reclama un rol más activo del demandado, descartando comportamientos que se limitan a una cómoda negativa. Con relación a la determinación de la paternidad extramatrimonial, como se ha sostenido, el presunto padre no debe limitarse a negar tal condición, sino que tendrá que aportar las pruebas que desbaraten las presunciones y acreditaciones que sirvan al accionante (C.Apel. San Isidro, Sala I, octubre 13-988, La Ley 1988-E-563).”

“Debe ser confirmada la sentencia de primera instancia que resolvió declarar la paternidad del demandado respecto de la actora en el juicio de filiación iniciado, ya que en virtud de haber arrojado un resultado positivo la prueba biológica (ADN), y no haber sido impugnada ni haberse desvirtuado mediante otro elemento probatorio, corresponde presumir la paternidad del demandado”.

FALLO COMPLETO

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de Febrero de dos mil cinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados:“ De M. A. c/ M. F. s/ Filiación” respecto de la sentencia de fs. 186 / 193, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: LIDIA B. HERNANDEZ - GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU.-

A la cuestión planteada la Dra. Hernández, dijo:

I.- La sentencia de fs. 186/193 hizo lugar a la demanda y declaró a A. De M., nacida el 8 de enero de 1964 hija de F. M., ordenando la inscripción del pronunciamiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Impuso las costas al demandado.

Dicha sentencia es apelada por el demandado, quien expresa agravios a fs. 217/238. En el primer agravio plantea el falso encuadre realizado por la Juzgadora del real valor de la prueba pericial en los juicios de filiación; en el segundo, la omisión del análisis de las impugnaciones de su parte; por último, sostiene que se le impuso una prueba negativa.

II.- En el primer y segundo agravios el demandado intenta relativizar la fuerza probatoria de la prueba pericial producida en autos.

Como se advierte, el cuestionamiento del demandado se refiere de manera general a la importancia que se le atribuye a las pruebas biológicas y en especial a prueba genética en los juicios de filiación.

Además de las consideraciones generales realizadas en abstracto que escapan al caso concreto y que, por ende, no constituyen una verdadera expresión de agravios en los términos del art. 265 del Código Procesal, cabe destacar que la actual posición del actor contradice la conducta asumida por el mismo en el proceso.

En efecto, en la audiencia convocada en los términos del art. 36 inc 2 del Código Procesal las partes resolvieron suspender los plazos procesales por el término de siete días y como consecuencia de ello, a fs. 78/79 presentaron de común acuerdo un escrito en que convinieron realizar la prueba genética eligiendo un laboratorio de primer nivel en el país, como es el Primer Centro Argentino de Inmunología (PRICAI-Fundación Favaloro). Asimismo el demandado asumió los gastos de realización de la pericia.

El informe del mencionado Centro de inmunogenética obrante a fs. 82/87 concluye que de acuerdo al resultado del análisis de 12 loci STRs y HLA clase I el Sr. F. M. presenta un Indice de Paternidad de 279.922,36 y una Probabilidad de Paternidad de 99,999% con respecto a De M., A..

A fs. 102/111 obra el Test de filiación efectuado por los consultores técnicos de la actora, con un resultado de paternidad probada de 99.999%. Por el contrario, no consta impugnación de la prueba, ni informes propios de consultores del demandado.

Asimismo, fijada la audiencia prevista por el art. 360 del Código Procesal, a fs. 147 el Sr. M. informó que por motivos particulares no concurriría a la audiencia de posiciones y

desistió de someter a esa prueba a la actora. En la audiencia ambas partes desisten de la prueba pendiente de producción y de las impugnaciones interpuestas.

Al describir la anterior conducta del demandado se pone de manifiesto la contradicción con la pretensión actual. Ello me lleva a referirme específicamente a la doctrina de los propios actos. Siguiendo a Díez Picazo, cabe considerar presupuesto de aplicación de esta teoría: a) Que se haya observado dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante y eficaz; b) Que con posterioridad, la misma persona intente el ejercicio de un derecho, creando una situación litigiosa y formulando en ella determinada pretensión; c) Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista incompatibilidad o contradicción que atente contra la buen fe.

Como se advierte, la existencia de tales elementos se cumplen en el caso de autos. El actor durante la tramitación del juicio aceptó la prueba genética como relevante, antes y después del período probatorio. No sólo se sometió a la prueba biológica y no la impugnó cuando tuvo conocimiento de su resultado sino que, por el contrario, en la audiencia de prueba ambas partes acordaron desistir de las impugnaciones interpuestas y de la prueba pendiente de producción. Al actuar de ese modo en la audiencia donde el Juez y las partes acordaron sobre la pruebas relevantes sin advertir que no aceptaría la biológica como única prueba, no cabe duda que su conducta fue contraria a la buena fe que debe primar en el proceso, violando el principio de colaboración para la contraria y juzgado.

Por ello, atacar el valor probatorio de la prueba genética en general en los juicios de filiación y la producida en autos, reproduciendo las efectuadas en el alegato, aparecen como contrarias a sus propios actos asumidos anteriormente y contrarios a la buena fe procesal.

La jurisprudencia ha señalado que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, y toda pretensión formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión, debe ser desestimada (C.S. marzo 17-998, La Ley 1998-E-425; CS, nov. 25-997, DJ 1998-2-232; esta Sala 1999-09-21, en E.D. 185-845; CNCiv, Sala F, junio 22-1983; La Ley 1983-D-146; CNCiv. Sala E, junio 6-1980, La Ley 1983-D-523; CNCiv. Sala A, marzo 8-1983, La Ley 1983-C-440; CNCiv. Sala J, 2000-02-09, La Ley 2000-E-716; CNCiv. Sala H, 1999-03-08, J.A. 2000-I-454; CNCiv. Sala F, marzo 3-998, La Ley 1998-D-758; CNCiv. Sala I, agosto 26-997, La Ley 1998-B-56, sin pretender agotar las citas).

III.- No obstante que lo expresado resulta suficiente para desestimar los agravios, haré algunas reflexiones respecto del valor de las pruebas genéticas en el juicio de filiación.

Actualmente la doctrina y jurisprudencia concuerda sobre la importancia de las pruebas biológicas, principalmente porque a través de la concordancia hallada en los exámenes genéticos, mediante la investigación del grupo sanguíneo, el sistema de histocompatibilidad (H.L.A.), isoenzimas eritrocitarias, proteínas plasmáticas y recientemente el A.D.N. puede llegarse a la determinación positiva de paternidad con un alto grado de probabilidad, e incluso cercano a la certeza (cotejo de ADN). Como consecuencia, y aun cuando la negativa del demandado a realizarlas fuera el único elemento de juicio, se ha considerado

que esa negativa constituye una presunción relevante de que efectivamente es el padre biológico (Belluscio, A.C. Manual de derecho de familia, t II, pág. 244; Bossert y Zannoni, Régimen legal de la filiación y de la patria potestad, pág. 96 yss; los mismos autores en Manual de derecho de familia, pág. 424; Méndez Costa, María J. Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente, en La Ley 1989-E-563; Grosman, Cecilia y Arianna Carlos, en Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial, en La Ley1992-B-1193, Calarota, Eugenio Osvaldo, Categórico reconocimiento del método H.L.A. como prueba autosuficiente para determinar la paternidad, en Jurisprudencia de la Capital Federal, Año I, núm. 7; Capparelli, Julio César, Los diversos medios de prueba para establecer la filiación, en La Ley 1991-D-245; CNCiv. Sala F, mayo 11-1988, ED 109-231; C. Apel.San Isidro, Sala I, octubre 13.988, La Ley 1989-E-563; CNCiv. Sala E, octubre 2-987, La Ley 1988-D-310).

En el caso de autos, la prueba consistió en la investigación de los antígenos HLA clase I realizado por la técnica de biología molecular. Los genes se han estudiado por el método de ampliación enzimática (PCR) hibridización con oligonucleótidos marcados y autorradiografía

El ADN de la actora, de su madre y al presunto padre, fue amplificado por PCR (reacción de polimerasa en cadena) para investigar el polimorfismo de los loci THO1, vWA, TPOX, D13S317, D7S820, D16S539, CSF1PO, F13A01, FESFPS, HPRTB, F13B y LPL. Como resultado la probabilidad de paternidad es del 99,999 %.

Es cierto como dice el demandado y así se ha considerado científicamente y lo ha resuelto la jurisprudencia, que el método utilizado es de probabilidad de paternidad, por lo que la atribución de paternidad resulta de un porcentaje de probabilidades. Pero cuando, como en el caso de autos el porcentaje es de un 99.99%, ello lleva a la conclusión de paternidad prácticamente probada (Véase voto Dr. Zannoni, refiriéndose al sistema H.L.A) en CNCiv. Sala A, fallo de 7 de marzo de 1985, en Jurisp. de la Capital , año I, núm. 7, pág. 3 del 29 de abril de 1985). De allí que en ese mismo fallo se haya sostenido que el aporte de las nuevas pruebas y exámenes biológicos relativos a la determinación de paternidad hacen perder relevancia a la prueba precisa de las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre en el período legal de la concepción.

Las pruebas biológicas de paternidad son una forma de las llamadas pruebas estadísticas, según las cuales es posible calcular cuál es la probabilidad de que el padre alegado sea el padre biológico. Permiten estimar cuál sería la probabilidad de paternidad, considerando según el porcentaje resultante de más del 99% probabilidad extremadamente probable y paternidad prácticamente probada (conf. Alvárez, Gladys y Gregorio, Carlos, Prueba de exclusión o presunción de paternidad, en La Ley 1992-B-254).

No desconozco que se han cuestionado ciertos aspectos de las pruebas biológicas, aunque sin restarle la importancia que tienen en la determinación de la paternidad. Así, Martínez Picabea de Giorgiutti, destaca el carácter probabilístico de la pruebas, sin que establezcan certeza absoluta, y decir que la probabilidad de paternidad es cercana a la certeza no implica jamás el derecho de invocar la certeza (autora citada en Algunas reflexiones sobre

la asignación de parentesco, en La Ley 1989-A-980). Por su parte Pedro Di Lella en su obra Paternidad y pruebas biológicas y en su trabajo La filiación. El HLA los jueces y los abogados ( La Ley 1989-D-1060) también pone de relieve la exageración de la certeza atribuida a la prueba del HLA y las deficiencias en las técnicas empleadas en dicha prueba pericial. De todas maneras debe destacarse que la mencionada prueba de antígenos del sistema HLA se complementa actualmente con el poliformismo molecular del ADN y como dicen Verruno, Haas y Raimondi, cuando varias técnicas diferentes dicen lo mismo de algo, ese algo es muy probable que sea cierto (Verruno y Haas, Manual para la investigación de la filiación, pág. 13 y ss y autores citados en La filiación. El HLA los jueces, los abogados y la ciencia, en La Ley 1990-A-795).

De todas maneras, como bien se ha dicho, la incertidumbre está siempre presente en la prueba judicial que sólo pretende una certeza moral o verdad formal. De allí que cuando se tiene un porcentaje estimado de paternidad del 99,999% , como en el caso de autos, resultante de una prueba realizada en un prestigioso laboratorio acordado por las partes y sin ninguna impugnación concreta de la metodología seguida, ya que las consideraciones vertidas en los agravios se refieren en abstracto a desvirtuar la certeza de la prueba genética en general, sin referirla concretamente a la de autos, cuyo resultado se ha aceptado, corresponde presumir paternidad por el alto grado de probabilidad de acuerdo a los resultados periciales referidos de que el Sr. Macri sea el padre de la actora.

En este sentido, cabe también advertir que en la litis, el demandado no niega haber conocido a la madre de la actora, quien fue empleada en una de sus empresas. Pues bien, en nuestro caso, la pericia estableció el ”índice de paternidad” que es la probabilidad de que el padre alegado provea todos los genes obligados del haplotipo no materno con relación a cualquier otra persona en 279.922,36 a 1, lo que resulta altamente significativo. Debe recordarse que se denominan genes obligados a aquéllos que no encontrándose en la madre deberán forzosamente encontrarse en una de las dos mitades de la persona indicada como el padre biológico de alguien. En este aspecto me remito a la tabla de fs. 86.

El segundo parámetro es el porcentaje de chance que tiene un hombre no excluido de ser el padre biológico, comparado con otro hombre elegido de la población general en forma no seleccionada y que alcanzó el 99,999%.

Para dar una idea adecuada, obsérvese que si se toma exclusivamente el sistema HLA, los genotipos posibles son más de trescientos veinticinco mil millones, por lo que el poder de determinar la relación parental adquiere una exactitud muy grande, resultando altamente improbable que coincidieran dos personas tomadas al azar (Verruno, Luis y Haas Emilio J.C. Manual para la investigación de la filiación, pág. 16), máxime cuando, cabe reiterar, en autos Macri ha reconocido que conoció a la madre de la menor, empleada de una de sus empresas en la década del 60.

IV.- Se queja el demandado que la sentencia le ha impuesto una prueba negativa de paternidad.

Entiendo que este agravio también debe ser rechazado.

En efecto, no se trata de imponerle al presunto padre una prueba negativa, sino que ante el resultado de las pruebas genéticas, la omisión de otro aporte probatorio que la desvirtúe, permite presumir paternidad. Así se ha sostenido en doctrina y lo ha aplicado la jurisprudencia y resulta avalado por el Código Procesal cuando señala que la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso constituye un elemento de convicción corroborante.

Si el demandado no ha impugnado el resultado, ni la metodología de la prueba biológica y no ha traído además elemento probatorio alguno que la desvirtúe, no cabe duda del acierto de la sentencia al presumir la paternidad.

La moderna ciencia procesal abre nuevos cauces en orden a la carga probatoria, en una visión que Morello denomina solidarista (autor citado, Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, ED 132-953). Esta tesis reclama un rol más activo del demandado, descartando comportamientos que se limitan a una cómoda negativa.

Con relación a la determinación de la paternidad extramatrimonial, como se ha sostenido, el presunto padre no debe limitarse a negar tal condición, sino que tendrá que aportar las pruebas que desbaraten las presunciones y acreditaciones que sirvan al accionante (C.Apel. San Isidro, Sala I, octubre 13-988, La Ley 1988-E-563).

Resulta interesante destacar que algunas legislaciones estatales de los Estados Unidos han introducido la inversión del carga de la prueba precisamente ante la falta de especificidad, como un tipo de incertidumbre de la prueba biológica en los juicios de filiación. Así, la legislación de Maine dispone que si los expertos concluyen que los ensayos con sangre o tejidos muestran que el padre alegado no puede ser excluido y que la probabilidad de paternidad del padre alegado es 97% o mayor, se presume que el padre alegado es el padre...Un padre alegado puede refutar la presunción de paternidad...por medio de una prueba clara y convincente (19 Rev. Stat. Ann 280) (ver Kaye, David A. Presumption, probability and paternity, págs. 323/349, 30 Jurimetrics Journal 1990).

En consecuencia, considero que deben rechazarse los agravios y confirmarse la sentencia, en cuando declara al demandado padre de A. De M.. Con costas al demandado que resulta vencido (art. 68 del Código Procesal).

Los Dres. Sansó y López Aramburu, por análogas razones a las aducidas por la Dra. Hernández, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto LIDIA B. HERNANDEZ - GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU.-

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, Febrero de 2005.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se rechazan los agravios y se confirma la sentencia, en cuando declara al demandado padre de A. De M.. Con costas al demandado que resulta vencido (art. 68 del Código Procesal).

Notifíquese y devuélvase.-LIDIA B.HERNANDEZ -GERONIMO SANSO -LUIS LOPEZ ARAMBURU