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REPORTE

¿”FEMINICIDIO AGRAVADO”?

No es una novedad que en nuestro país se recurra de manera constante (y creciente) a la

utilización del sistema de sanción penal como mecanismo para encarar la mayor parte de los

conflictos sociales; manifestándose con ello una confianza ciega en la pena, que da muestras de la

falta de atención a las reales causas del problema criminal y de un desconocimiento —en

definitiva— de los beneficios de una adecuada política criminal.

Un ejemplo de ello es la “huida” hacia el Derecho penal con la finalidad de paliar las nocivas

consecuencias de un aprendizaje cultural de preponderancia masculina, que acaba en “la

prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino”1, y da origen a la violencia de

género. Se olvida pues, que tal tipo de violencia surge a partir de un proceso patológico de

asentamiento de patrones culturales preexistentes que, como última ratio, no corresponde al

Derecho penal combatir, sino al Estado a través de medidas socioeducativas.

En la actualidad, a pesar de lo apuntado, sigue vigente en nuestro Código Penal la sanción

cuantitativamente reforzada de aquel que — ¡sin exigirse que tenga por móvil la violencia de

género! — mata a su cónyuge, conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una

“relación análoga”. Tal acto es denominado “feminicidio” y, aun cuando en su redacción no se

exige la prueba del citado móvil de género, se castiga gravemente, pues se entiende (o, a nuestro

criterio, presume) que tuvo lugar por el sexo de la víctima, esto es, por el hecho de ser mujer.

Con ello, se pasa por alto que la ley penal, si bien es cierto, puede tomar en consideración la

relación de subordinación de la víctima de cara a una mayor sanción, ha de hacerlo con

independencia del sexo de esta y con la exigencia de que se pruebe en el caso en concreto dicha

situación. Es apresurado apuntar que la mujer siempre y en todos los casos es víctima de violencia

de género y que los homicidios de mujeres siempre responden a criterios de dominación

(masculina), presumiéndose una mayor vulnerabilidad, que siendo cierto en el plano social, puede

no serlo en la situación concreta y real, atribuyéndole al autor lo que sería obra de otros2.

1MAQUEDA ABREU, María Luisa. “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”,

RECPC (08-02), 2006, p. 02:2. (http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-02.pdf)[última consulta: 18.07.13] 2BOLDOVA PASAMAR y RUEDA MARTÍN, citados por BOLEA BARDON, Carolina. “En los límites del Derecho

penal frente a la violencia doméstica y de género”, RECPC (09–02), 2007, p. 02:22. (pie de página 38). (http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-02.pdf) [última consulta: 18.07.13]

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Además, la redacción de tal tipo penal, como advertimos en su momento3, es innecesaria, ya que

hubiese bastado con la subsunción del citado comportamiento en el delito de homicidio o,

atendiendo al caso en concreto, asesinato. Frente a cualquier alegación de “impunidad”, debería

bastar con señalar que la sanción de los comportamientos que producen un riesgo no permitido

para la vida encuentran en aquellos tipos penales un consistente mandato de prohibición, que se

ve reforzado con normas de sanción que prevén penas especialmente elevadas (entre los 15 y 35

años de pena privativa de libertad para el caso del asesinato4).

Debe resaltarse también que la redacción de la mencionada disposición quebranta el principio de

legalidad5, en tanto presenta una construcción difusa que posibilita llevar a cabo interpretaciones

sumamente extensivas, sin claros límites en cuanto a su campo de aplicación. Hay que destacar, en

ese sentido, que la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha sido clara al afirmar que la

ambigüedad en la formulación de los tipos abre el campo al arbitrio de la autoridad, lo que resulta

particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal6.

Ahora bien, lo comentado no ha servido de impedimento al legislador para que busque reforzar la

“tutela” que el Derecho penal actualmente brinda a la mujer. Así, el 18 de julio de 2013, a través

de la Ley n° 30068, se incorporó el art. 108-A7 a nuestro texto punitivo para sancionar de forma

más grave aún (penas que oscilan entre los 15 a 25 años o, incluso, de cadena perpetua) a aquel

que mate a una mujer por su condición de tal en ciertos contextos (violencia familiar, coacción

hostigamiento, acoso sexual, entre muchos otros).

La inclusión de dicha disposición, a diferencia del tipo base (art. 107 CP), sí toma en cuenta que el

castigo sea impuesto en atención a que la muerte producida por el agente activo se haya debido

al sexo de la víctima, esto es, por el hecho de ser mujer, lo que consideramos —dada la intención

del legislador al proscribir de manera precisa el “feminicidio”— coherente.

No obstante, pensamos que es desacertado que se le siga llamando de ese modo y, a la vez, se

pretenda concebir a la violencia familiar como el contexto que agravará la sanción, pues esta no

3 Ver: Palomino Ramírez, Walter. “Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿Será el recurso al

Derecho penal la respuesta a la violencia contra la mujer? “ En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 31. Lima (Gaceta Jurídica), 2012. 4 Como se sabe, ya que el legislador en la redacción del citado artículo no ha indicado expresamente el

máximo legal de la pena aplicable, ha de entenderse que al sentenciado por este delito puede sancionársele hasta con el máximo de la pena previsto en el artículo 29 de la parte general del CP. 5Ello, pues el principio de legalidad exige un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en

cuanto perjudique al reo (lex stricta). Asimismo, exige al legislativo una descripción exhaustiva de las prohibiciones y de las sanciones; es decir, que dichas normas contengan todos los presupuestos que condicionaran tanto la pena como la consecuencia jurídica ante la violación de algún deber propio del ciudadano (lex certa). Ver: BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal. Parte general, Lima (Ara editores), 2004, pp. 121 y 122. 6 Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. párrafo 157 y Caso

Castillo Petruzzi vs. Perú, párrafo 121. Tales pronunciamiento han sido seguidos por el Tribunal Constitucional de nuestro país en por ejemplo, la sentencia recaída en el Expediente n° 0012-2006-PI/TC. Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 21) 7 Posteriormente se modificó, vía Fe de Erratas de 19.07.13, la asignación del numeral de 108-A a 108-B.

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tiene como específico sujeto de referencia a la mujer, sino que apunta a un campo más extenso: la

familia, encontrando su explicación en las relaciones asimétricas propias de la estructura familiar,

lo que puede afectar tanto a hombres como a mujeres

Somos de la idea, además, de que el contexto de hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder o

confianza, o “cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente”; lleva a que,

como también lo criticáramos en el tipo base, la disposición presente una construcción difusa que

propiciará una interpretación sumamente extensiva, sin claros límites en cuanto a su campo de

aplicación, encontrándose en clara colisión con el principio de legalidad penal.

Otro punto a tomar en cuenta, es que el recurso a la pena de cadena perpetua (o privación

intemporal de la libertad) ante la sola concurrencia de dos circunstancias agravantes es

desproporcionada. Consideramos que, si bien es cierto el derecho a la vida es fundamento y

sustento de todos los demás derechos, ello no significa que en aras de su protección se llegue a

sancionar de manera irracional a todo aquel que lo lesione.

En particular, nos es sumamente difícil imaginar una relación conyugal o de convivencia en la que

no exista un cierto grado de “confianza” o, con otro ejemplo, que se exija que se mate a una mujer

por su condición de tal y a la vez se busque agravar la sanción por “cualquier forma de

discriminación contra la mujer”. Pregunta: ¿acaso el producir la muerte de una mujer por su sola

condición no es la forma más radical de maltratarla por su sexo? La respuesta resulta obvia.

Por otro lado, vale la pena comentar que se han modificado las modalidades agravadas de

reincidencia (art- 46-B CP) y habitualidad (art. 46-C CP), indicándose que la pena se aumentará en

no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado en el tipo hasta la cadena perpetua en

casos de reincidencia o habitualidad de los delitos, entre otros, de parricidio (art. 107 CP) y

feminicidio (108-A CP8).

Más allá de la discusión de la constitucionalidad de la figura de la reincidencia y habitualidad como

agravantes de la pena o de su operatividad9, lo cierto es que lo decidido por el legislador resulta

desproporcional pues admite la posibilidad de sancionar con una pena atemporal los casos de

reincidencia o habitualidad de un delito (“feminicidio”) cuya descripción típica resulta “difusa”.

Esta misma crítica es extensiva a la modificatoria del Código de Ejecución Penal (art. 46)

incluyendo al parricidio y feminicidio entre los delitos en los que la posibilidad de obtener

redención de la pena por trabajo o educación se agrava (un día de pena por cinco días de labor

efectiva o estudio).

Como dato anecdótico, cabe indicar que el 30 de junio de 2013 se publicó en el diario “El Peruano”

la Ley n° 30054, en cuya virtud también se incorporó un art. 108-A al Código Penal, que impuso

una pena especialmente grave (no menos de 20 años) para todo aquel que “(…) mata a un

8 A través de la Fe de Erratas de 19.07.13, se le asignó a la versión agravada del “feminicidio” el numeral de

108-B. Ello, originó que en todos aquellos artículos en los que se hizo mención al art. 108-A se cambie por el 108-B. 9 Ver Acuerdo Plenario 1-2008.

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miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del

Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por

mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas (…)”.

Como se podrá advertir, de haber persistido tal numeración, convivirían dos versiones distintas del

art. 108-A en nuestro Código Penal. Tal error material se corrigió, afortunadamente, vía Fe de

Erratas de 19 de julio de 2013, asignándosele al “feminicidio” el art. 108-B. Esto era predecible,

pues la intención del legislador difícilmente habría sido que la reciente modificación legislativa

llevada a cabo a través de la Ley n° 30068 derogue la efectuada por la, también reciente, Ley n°

30054.

Por último, a propósito de la fe de erratas publicada el 18 de julio de2013, hubiera sido preferible

que en ella se corrija la incoherencia normativa advertible en los arts. 46 y 47 del Código de

Ejecución Penal. En el art. 46 del mencionado cuerpo legal, el condenado por el delito de asesinato

(art. 108 CP) tendría derecho a solicitar el beneficio de redención de pena por trabajo y educación

(ver primer párrafo), en cambio, en el art. 47 de mismo Código (segundo párrafo) se le niega dicha

posibilidad: “El beneficio de la redención de la pena por el trabajo o la educación no es aplicable a

los agentes de los delitos tipificados en los artículos 108 *asesinato+”. Es recomendable que el

legislador tome posición y subsane esta doble e incompatible regulación.

Lima, 18 de julio de 2013.