Revista Mexicana de Derecho ConstitucionalNm. 22, enero-junio 2010

Fernndez Segado, Francisco, La justicia constitucional: una visin de derecho comparado, Madrid, Dykinson, 2009, 3 tomos, 479 pp.

I

El autor de esta majestuosa obra es uno de los ms conspicuos constitucio-nalistas que mejor conocen la justicia constitucional de nuestros das. En el mbito latinoamericano es ampliamente conocido. Lo es no slo por sus constantes viajes desde hace dcadas a los diversos pases de nuestra Am-rica, donde ha participado en congresos, coloquios, seminarios o incluso a travs de asesoras a proyectos de reforma constitucional o legislativa, sino especialmente por su prolija obra escrita y profundidad de la misma.1

En Europa es igualmente reconocido por su seriedad cientfica y ex-tensin de su obra. Sin descuidar los aspectos particulares del derecho

1 Entre sus obras latinoamericanas destacan: La justicia constitucional ante el si-glo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Mxico, UNAM, 2004; El federalismo en Amrica Latina, Mxico, UNAM, 2003; Es-tudios jurdico-constitucionales, Mxico, UNAM, 2003; La jurisdiccion constitucional en Bolivia: La Ley Nmero 1836, del 1o. de abril de 1998, del Tribunal Constitucional, Mxico, UNAM, 2002; El gobierno municipal en el constitucionalismo espaol, Bo-got, Universidad Externado de Colombia, 1998; Estudios de derecho electoral, Lima, Ediciones Jurdicas, 1997; Aspectos generales de los sistemas de reclutamiento militar, con especial referencia a los casos de Espaa y Guatemala, Guatemala, Procurador de los Derechos Humanos, 1995; Aproximacin a la ciencia del derecho constitucional (su concepto, bidimensionalidad, vertiente valorativa, contenido y mtodo), Lima, Ediciones Jurdicas, 1995; El rgimen socioeconmico y hacendstico en el ordenamiento consti-tucional espaol, Lima, Ediciones Jurdicas, 1995; La representatividad de los sistemas electorales, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos/Centro de Ase-sora y Promocin Electoral, 1994; La Constitucin peruana de 1993 (coautor con Do-mingo Garca Belaunde), Lima, Grijley, 1994; La dogmtica de los derechos humanos. A propsito de la Constitucin Espaola de 1978, Lima, Ediciones Jurdicas, 1994; y La jurisdiccin constitucional en la actualidad, Lima, Universidad de Lima, 1990.

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constitucional espaol,2 destacan sus valiosos estudios comparativos dentro de su disciplina y particularmente en la temtica de la justicia constitucional, sea como autor de libros propios o como coordinador de obras de notable influencia en el mbito iberoamericano3 y europeo.4

Esta vocacin internacional de sus estudios lo ha llevado a ser profe-sor honorario de un importante nmero de universidades europeas y lati-noamericanas. No en vano ha recibido el doctorado honoris causa por la Universidad de Messina (Italia) y por la Pontificia Universidad Catlica del Per (Lima), adems de pertenecer a ms de una treintena de asocia-ciones cientficas y recibido un importante nmero de reconocimientos en ambos lados del Atlntico.

El doctor Francisco Fernndez Segado, actualmente catedrtico de de-recho constitucional en la Universidad Complutense, adems ha destaca-do por su liderazgo como director del importante Anuario Iberoamerica-no de Justicia Constitucional que edita el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa desde 1997, publicacin que se ha converti-do en referencia obligada sobre la temtica.5

2 La reforma del rgimen jurdico-procesal del recurso de amparo, Madrid, Dy-kinson, 2007; La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, Dykinson, 1997; El servicio militar: aspectos jurdicos y socio-econmicos, Dykinson-Fundacin Alfredo Braas, 1994; El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992; El estado de excepcin en el derecho constitucional espaol, Madrid, EDERSA,1978; Aproximacin a la nueva normativa electoral, Madrid, Dykinson, 1986; y Las Constituciones histri-cas espaolas: un anlisis histrico-jurdico, Madrid, Civitas, 1986.

3 La Constitucin de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003; La justicia constitucional en Iberoamri-ca (coord. con Domingo Garca Belaunde), Madrid, Dykinson, 1997; Los sistemas cons-titucionales iberoamericanos (coord. con Domingo Garca Belaunde y Rubn Hernndez Valle), Madrid, Dykinson, 1992.

4 Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional, Madrid, Dykinson, 2008; y The Spanish Constitution in the European Constitutional Context, Madrid, Dykinson, 2003.

5 Hasta la fecha con 13 nmeros (1997-2009). En la misma temtica, deben men-cionarse tambin el Annuaire International de Justice Constitutionnelle, que se publica desde 1985, debido al impulso del recin desaparecido constitucionalista francs Louis Favoreu (1936-2004) que dirigi el Groupe dEtudes et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle en Aix-en-Provence; la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, con doce nmeros (2004-2010), editada en Mxico por la Editorial Po-rra y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; y el Anuario Lati-

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Los anteriores antecedentes explican de alguna forma la visin de de-recho comparado, erudicin cientfica y extensin de la obra que hoy tenemos el honor de resear. La necesidad de este enfoque comparativo lo resalta el propio autor desde la presentacin de la obra, al sealar que La importancia de extender el conocimiento ms all de las pro-pias fronteras y de comparar, aspectos no exactamente idnticos, como tiempo atrs expusiera Sartori, si bien igualmente necesarios, est fuera de cualquier duda, siendo generalizadamente admitida por los especia-listas. Y precisamente en el mbito de la justicia constitucional cobra especial importancia en el que las mltiples interconexiones entre los distintos sistemas y el incesante dinamismo de stos ha llegado al extre-mo de privar de sentido a la clasificacin bipolar tradicional (p. 47).

La obra comprende tres extensos tomos (con ms de mil pginas cada uno), divididos en ocho partes y en veintids captulos. Estos ltimos corresponden en realidad a un ensayo propio, algunos inditos y otros si bien publicados con anterioridad, han sido completamente revisados, ac-tualizados y ampliados para esta ocasin, por lo que prcticamente varios de ellos han sido redactados ex novo. Esto explica que la preparacin de esta especie de enciclopedia sobre la justicia constitucional le llevara seis aos de intenso trabajo como lo advierte el propio autor. A continua-cin nos referiremos brevemente a cada uno de los tomos y de las ocho partes en que se divide la obra.

II

Tomo I. Se inicia reproduciendo la Laudatio pronunciada por el des-tacado constitucionalista de la Universit degli Studi di Messina, profe-sor Antonio Ruggeri, con motivo del doctorado honoris causa que dicha Universidad le otorgara al doctor Fernndez Segado, que refleja cabal-mente la importancia de su obra en el mundo acadmico europeo. Poste-riormente aparecen en este tomo las cuatro primeras partes, relativas a los sistemas de justicia constitucional; a las dissenting opinions; al con-trol de las omisiones legislativas; y al control de comunitariedad.

La primera parte trata la conformacin histrica de los sistemas de control de constitucionalidad, donde se analiza con profundidad la pro-

noamericano de Derecho Constitucional, editado por la Fundacin Konrad Adenauer, que desde 2002 aparece un apartado especfico sobre Derecho procesal constitucional.

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gresiva expansin de la jurisdiccin constitucional y su funcionalidad en los sistemas democrticos: desde el precedente ingls relativo a la doctrina del juez Edward Coke como antecedente de la judicial review of legislation en Estados Unidos; pasando por el control poltico en el constitucionalismo francs, destacando el jurie constitutionaire defendi-do por Sieys, hasta la configuracin de la jurisdiccin constitucional en la Europa de entreguerras bajo el influjo del pensamiento kelseniano y del modelo austriaco de control de la constitucionalidad.

Teniendo en consideracin este desarrollo histrico, el autor advierte la evolucin y progresiva convergencia de los sistemas de justicia cons-titucional, considerando la obsolescencia de la bipolaridad entre el mo-delo europeo-kelseniano y el modelo americano como criterio analtico de control de constitucionalidad. Con el afn de encontrar una nueva tipologa explicativa a la luz de las experiencias de la jurisdiccin cons-titucional, el profesor Fernndez Segado propone analizar si el control de constitucionalidad es un control de la ley (al margen de su aplicacin) o si, por el contrario, se trata de un control con ocasin de la aplicacin de la ley.

En el primer caso advierte dos variables: A) segn el momento de ve-rificacin del control, que puede ser un control a priori (previo o preven-tivo) y otro a posteriori (sucesivo o reparador), dependiendo si el control se efecta antes o despus de la promulgacin de la ley. En cuanto al control sucesivo, estima de inters diferenciar si el control se encuentra delimitado temporalmente o sin lmite temporal para su verificacin; y B) segn la naturaleza del inters constitucional a salvaguardar, de tal manera que se visualicen dos posibilidades: control objetivo o inters del orden constitucional general, y un control competencial, es decir, el inters para salvaguardar el orden constitucional de competencias esta-blecido en relacin con los distintos entes territoriales.

La segunda modalidad de control, la que el profesor Fernndez Se-gado advierte con ocasin de la aplicacin de la ley, tiene a su vez tres variables: A) segn la pluralidad o unicidad de rganos competentes para controlar, que puede desdoblarse en dos supuestos: control difuso o control concentrado; y B) segn la instancia desencadenante del control, pudiendo existir cuatro categoras, bien se trate de un control instado i) por un rgano judicial; ii) por una persona lesionada en sus derechos o afectada en sus intereses legtimos; iii) por los rganos constitucionales del Estado; o iv) por los entes territoriales.

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Cabe advertir que el propio catedrtico de la Universidad Complutense, con la honestidad intelectual que le caracteriza, est consciente que este es-quema novedoso de clasificacin no se trata de una construccin acabada, sino de un primer esbozo que ha de seguir desarrollndose (p. 211).

La segunda parte aborda las denominadas dissenting opinions adopta-das originalmente en los sistemas del common law y luego progresiva-mente incorporadas en los diversos sistemas de justicia constitucional. El estudio de esta figura comprende desde su funcionamiento original en los Estados Unidos para despus realizar su anlisis de recepcin en otros sistemas jurdicos, como el alemn, espaol e italiano, incluso con una interesante aproximacin en otros pases como Inglaterra, Canad, los pases nrdicos, Austria, Suiza, la ex Yugoslavia, Portugal, Hungra, Po-lonia, y en su recepcin por los tribunales internacionales. Este anlisis comparativo comprende tambin cuestiones sobre el debate cientfico de la pertinencia o no de esta figura, analizando los argumentos favorables, contrarios, los atinentes a la situacin subjetiva del juez, a la aplicacin judicial del derecho y tambin argumentos relativos a la cultura jurdica.

La tercera parte analiza con profundidad la inconstitucionalidad por omisin, como una nueva bsqueda de cauces para salvaguarda de la ley fundamental, temtica que el profesor Fernndez Segado muy bien define como uno de los ms tormentosos y al mismo tiempo fascinantes temas del derecho constitucional de nuestro tiempo (p. 563). El estudio realizado comprende el surgimiento de la figura, el debate doctrinal sobre la misma, su tipologa y caracterizacin jurdica, posibles tcnicas para controlar las omisiones del legislador, as como el particular anlisis de la figura en Alemania, Italia, Austria, Espaa, Estados Unidos, Canad, Sudfrica, Yugoslavia, Portugal, Brasil, Hungra, Argentina, Mxico y en algunos otros pases latinoamericanos.

La cuarta parte, ltima del primer tomo, comprende un rico anlisis de la justicia constitucional en el derecho comunitario europeo, especial-mente por lo que hace al denominado por el autor control de comunita-riedad del derecho interno por el juez nacional, cuestin de consecuen-cias constitucionales de la mayor importancia, en su doble vertiente: de interpretacin y de apreciacin de validez del ordenamiento comunitario. Incluso analiza la postura que han adoptado diversos tribunales constitu-cionales con respecto al derecho comunitario, y cmo en poca recien-te estas jurisdicciones constitucionales han adoptado nuevas posiciones,

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como la Corte Costituzionale italiana (2008), al utilizar la figura de la cuestin prejudicial a que se refiere el artculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea, para plantear dudas interpretativas ante el Tribunal de Luxemburgo.

III

Tomo II. Pocos autores de habla hispana han escudriado tan bien la justicia constitucional en Francia como lo realiza el profesor Fernndez Segado en la totalidad de este tomo, que comprende la quinta y sexta parte de la obra.

La quinta parte la dedica particularmente al entendimiento de la jus-ticia constitucional a la luz de la historia constitucional del pas galo. El autor trata de explicar la razn por la cual ningn rgimen francs desde 1789 hasta 1858 admiti la idea del contrapeso por parte del Poder Judi-cial al Poder Legislativo para salvaguardar la Constitucin. Lo anterior lo explica considerando las que denomina ideas-fuerza para el recha-zo del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en ese pas, que comprenden el dogma rousseauniano de la soberana parlamen-taria y su radical contradiccin con la judicial review; el fetichismo de la ley; la rigidez del principio de separacin de poderes y el rol secundario del juez; el mito del gobierno de los jueces; el rechazo de toda capaci-dad de creacin del derecho por los jueces; la difuminacin de la distin-cin entre el poder constituyente y el Poder Legislativo constituido; as como la devaluacin y fragilidad de las Constituciones. Posteriormente analiza con profundidad les parlementes du Ancien rgime; el periodo revolucionario donde advierte ciertas alternativas en materia de garantas constitucionales, especialmente con el Jurie constitutionnaire propuesto por Emmanuel-Joseph Seiys; el Snat conservateur del ao VIII como rgano poltico de control; un primer atisbo de judicial review; el retorno del control poltico por el Snat en el Segundo Imperio; el debate sobre el control judicial de la constitucionalidad en la Tercera Repblica; y la aparicin del Comit Constitutionnel en la Cuarta Repblica.

En sntesis, como lo refiere nuestro autor siguiendo a Luchaire:

durante 169 aos, el derecho pblico francs no ha podido aportar ms que dbiles respuestas a la cuestin de cmo asegurar la supremaca de la Cons-titucin, aunque ciertamente la hoy vigente Constitucin de 1958 testimonia

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un espritu diferente, que se ha visto acentuado, por mor de una evolucin en verdad sorprendente, por el activismo judicial del Conseil Constitutionnel (p. 51).

Y precisamente la sexta parte est dedicada en exclusiva a este Con-sejo Constitucional y su evolucin. El autor advierte cmo, a diferencia de los tribunales constitucionales europeos que tuvieron en mente para su implementacin la salvaguarda de la distribucin de competencias entre los rganos territoriales y la tutela de los derechos fundamentales, el Conseil, por el contrario, aparece en estrecha conexin con la peculiar de-limitacin de poderes establecida por el constituyente de 1958 (p. 191).

As se analiza con precisin los motivos del nacimiento de este r-gano; su vertebracin orgnica; naturaleza jurdica; heterogeneidad de sus funciones; y lo que interesa con mayor intensidad para la justicia constitucional: el control normativo de constitucionalidad, esencialmen-te como control a priori. En este ltimo destacan las tcnicas de ese control; el procedimiento ante el Conseil; la decisin constitucional, sus efectos y ejecucin, especialmente a partir del parteaguas que signific la decisin 71-44 DC, de 16 de julio de 1971, que implic una radical transmutacin del Conseil como acertadamente lo advierte el autor. El anlisis de este rgano constitucional termina con las implicaciones de la trascendental reforma constitucional de 23 de julio de 2008, que le confiere al Consejo Constitucional, entre otras facultades, la de ejercer el control de constitucionalidad con ocasin de la aplicacin de la ley en litigios concretos por contravenir derechos y libertades constitucionales, es decir, se otorga por vez primera (no obstante de intentos anteriores) de un control de la ley a posteriori, teniendo la posibilidad de abrogar la disposicin declarada inconstitucional y con posibilidades de modular los efectos temporales con amplio margen de disposicin de los efectos de sus decisiones, que lo acerca con mayor intensidad a la concepcin tradicional de los tribunales constitucionales.

IV

Tomo III. La comparacin de la justicia constitucional realizada por el autor comprende tambin las particularidades de Espaa y de la rica variedad latinoamericana.

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La sptima parte inicia con un anlisis histrico de las grandes fases evolutivas de la justicia constitucional latinoamericana desde la indepen-dencia hasta 1979. Primero como un control poltico influenciado por el impacto revolucionario francs. Este modelo otorgaba a los congresos la posibilidad de defensa de la ley fundamental, como fueron los casos ms notorios de Chile, Uruguay y el Per. Un segundo periodo se conforma a partir de la segunda mitad del siglo XIX por la influencia estadounidense, implantndose progresivamente el modelo de la judicial review, debido a la difusin de los textos reunidos bajo el ttulo The Federalist Papers; y particularmente por la traduccin realizada por Snchez de Bustamante a la clsica obra de Alexis de Toqueville, La democracia en Amrica, como lo ha puesto de relieve el eximio jurista mexicano Hctor Fix-Zamudio.6 Influencia que claramente se aprecia en Manuel Crescencio Garca Rejn y Alcal, a quien se le atribuye la autora de la Constitucin del Estado de Yucatn de 1841, donde se establece la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes y con ello la creacin del juicio de amparo en su dimensin contempornea. El profesor Fernndez Segado, con precisin analtica, se refiere a la expansin progresiva del modelo estadounidense, as como las particularidades en los sistemas latinoame-ricanos, como la llamada accin popular de inconstitucionalidad, cu-yos precedentes se remontan a la Constitucin de Cundinamarca de 4 de abril de 1811 (para muchos juristas la primera Constitucin colombiana), accin popular que tambin fue acogida por Venezuela a nivel nacional a partir de su Constitucin de 24 de septiembre de 1858.

Como una etapa evolutiva de este desarrollo de la justicia constitucio-nal latinoamericana, el doctor Fernndez Segado destaca el monopolio por la Corte Suprema del control judicial de constitucionalidad (Bolivia, Ecuador, Honduras, Panam y Uruguay) con diversos grados y matices, hasta llegar a la Constitucin de la Habana de 5 de julio de 1940, que prev la existencia de un Tribunal de Garantas Constitucionales y So-ciales, a manera de una suerte de tribunal constitucional como lo advierte nuestro autor, si bien adscrito como una Sala del Tribunal Supremo de Justicia.

As se inicia la tendencia europeizante de los primeros tribuna-les constitucionales en Amrica Latina, con los desarrollos en Ecuador

6 Cfr. Breve introduccin al juicio de amparo mexicano, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2003, pp. 1-96, en p. 7.

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(1945), Guatemala (1965), Chile (1970), y Per (1979), ampliamente ana-lizados por el autor. Este desarrollo ha continuado desde entonces has-ta nuestros das con una variedad compleja, que han producido modelos mixtos, duales o paralelos en feliz expresin de Domingo Garca Be-launde.7

La sptima parte, ltima de esta prodigiosa obra, se refiere a la justi-cia constitucional espaola. Como no poda ser de otra manera, se inicia con un documentado anlisis del surgimiento y funcionamiento del Tri-bunal de Garantas Constitucionales de la Segunda Repblica espaola de 1931. Posteriormente se detalla la perspectiva orgnica del actual Tri-bunal Constitucional de conformidad con la Constitucin democrtica de 1978; para luego analizar el rgimen jurdico-procesal del recurso de amparo y la manera en que este instrumento ha motivado enfrentamien-tos entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, produciendo episodios de lo que se conoce como guerra de las cortes, tambin pre-sente en otros pases como en Italia. Asimismo, se analiza con agudeza y espritu crtico la reciente y debatida reforma a la Ley Orgnica del Tri-bunal Constitucional de 2007, derivada del incremento desbocado en el nmero de recursos de amparo, a tal extremo que se haba provocado una hipertrofia de este mecanismo, generando rezagos de ms de cinco aos. Esta reforma pretende, entre otras cuestiones relevantes, fortalecer la posicin institucional del Tribunal Constitucional y la objetivacin del recurso de amparo; de tal manera que el elemento objetivo sea lo determinante, prevaleciendo sobre la antigua visin subjetiva; por lo que se invierte el trmite de admisin y ahora debe ser el recurrente el que jus-tifique la especial trascendencia constitucional del recurso, cuestin que ha generado todo un debate entre los abogados y acadmicos espaoles.

El ltimo apartado de la experiencia espaola se dedica a los cambios de la jurisprudencia constitucional, que despus del anlisis pormenori-zado en materia de derechos fundamentales, fuentes del derecho, estruc-tura territorial del Estado y organizacin de los poderes pblicos, nuestro autor asevera con sentido crtico que estas mutaciones jurisprudencia-les van ms all en muchos casos de la propia Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Dice el catedrtico de la Universidad Complutense que

7 Un anlisis actual de la estructura y competencias de las cortes, tribunales y salas constitucionales, puede verse en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Crnica de tribu-nales constitucionales en Iberoamrica, Buenos Aires-Madrid, Marcial Pons, 2009.

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el Tribunal ha adoptado la ms que criticable tctica de embozar sus giros jurisprudenciales, que presenta no como tales, sino como la resultante de un proceso evolutivo natural de su jurisprudencia, para lo que emplea argumen-tos de dispar naturaleza y de diversa enjundia, que en bastantes ocasiones, por su manifiesta debilidad, revelan un puro y simple arbitrarismo judicial, todo ello sin ignorar que, a veces, lisa y llanamente, el Tribunal ha echado una tupida capa de silencio sobre el cambio o giro jurisprudencial, por evi-dente que el mismo fuera (p. 1109).

V

En definitiva, estamos en presencia de una obra fundamental e impres-cindible para los especialistas de la justicia constitucional y del derecho procesal constitucional de nuestros das. No slo por el rigor cientfico y la metodologa histrico-comparativa que se utiliza, sino tambin por la actualidad de los planteamientos sobre los mltiples aspectos que en-cierra esta apasionante temtica, as como por la amplsima bibliografa consultada que aparece al final de cada uno de los 22 apartados en que se divide la obra, que sirven de punto de partida para cualquier investi-gacin sobre la materia. Slo nos resta felicitar desde este lado del At-lntico al destacado jurista Francisco Fernndez Segado por esta colosal obra, quiz la ms importante de las que hasta el momento ha escrito. Enhorabuena.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor