FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE - RERSAB · El Manual se abre así con un capítulo introductorio de...

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE!!! Memoria y legado de un maestro

Edición al cuidado deM.ª PAZ ALONSO ROMERO

Ediciones Universidad

Salamanca

Separata de

Francisco Tomás y ValienteMemoria y legado de un maestro

Ediciones Universidad

Salamanca

Carlos Garriga

Mientras tanto. El Manual de Tomás y Valiente: una obra de y para la transición

COLECCIÓN VIII CENTENARIO, 15

© De esta edición:

Ediciones Universidad de Salamancay los autores

1.ª edición: noviembre, 2016ISBN: 978-84-9012-666-0 / DL: S 478-2016

ISBN: 978-84-9012-670-7 (PDF)ISBN: 978-84-9012-671-4 (ePub)

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Francisco Tomás y Valiente : memoria y legado de un maestro / edición al cuidado de Ma. Paz Alonso Romero.—1a. ed.—Salamanca : Ediciones Universidad de Salamanca, 2016

(Colección VIII centenario ; 15)

Actas de congreso

1. Tomás y Valiente, Francisco, 1932-1996-Discursos, ensayos, conferencias. 2. Derecho-Historia-Discursos, ensayos, conferencias.

I. Tomás y Valiente, Francisco, 1932-1996, homenajeado. II. Alonso Romero, María Paz, editor.

34(091) Tomás y Valiente, Francisco (082.2)

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Índice

PRESENTACIÓN .............................................................................................................................................. 9M.ª Paz Alonso Romero

I

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE Y LA HISTORIA DEL DERECHO

Francisco Tomás y Valiente y la historia del derecho como profesión ................................... 15Bartolomé Clavero

Mientras tanto. El Manual de Tomás y Valiente: una obra de y para la transición .......... 49Carlos Garriga

Las aventuras de un pionero: revolución burguesa y desamortización en la obra de Tomás y Valiente ............................................................................................................ 75Javier Infante

II

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE Y LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL

Tomás y Valiente a destiempo ...................................................................................................................... 105Jesús Vallejo

Francisco Tomás y Valiente y la historia del derecho penal ........................................................ 109Alicia Fiestas Loza

Francisco Tomás y Valiente y la historia del derecho procesal ................................................... 135M.ª Paz Alonso Romero

«Absolutismo judicial». Estado y jueces en la obra historiográfica de Tomás y Valiente ................................................................................................................................... 163Fernando Martínez Pérez

III

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE Y LA HISTORIA DEL PODER POLÍTICO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN

Evocación a los veinte años ............................................................................................................................ 189Lorenzo Martín Retortillo

El poder político en el Antiguo Régimen en la obra de Francisco Tomás y Valiente .... 195Salustiano de Dios

8

El despliegue institucional de la Monarquía. Tomás y Valiente y varias figuras paralelas ................................................................................... 229Jon Arrieta Alberdi

La venta de oficios públicos como proyecto y como realidad en la obra de Francisco Tomás y Valiente ...................................................................................... 261Pilar Arregui Zamorano

IV

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE Y LA HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO

Francisco Tomás y Valiente: veinte años después, en 2016 ......................................................... 297Elías Díaz

De la historia de la Constitución y del constitucionalismo. Una lectura de la obra de Francisco Tomás y Valiente ........................................................... 311Marta Lorente Sariñena

Los derechos históricos entre autonomía e independencia. La lectura de Tomás y Valiente de la disposición adicional primera de la Constitución de 1978 .................. 337José M.ª Portillo Valdés

Tomás y Valiente en la fundación jurisprudencial del Estado de las Autonomías ......... 355Pedro Cruz Villalón

Mientras tanto. El Manual de Tomás y Valiente: una obra de y para la transición1

Carlos Garriga

Universidad del País Vasco

Mientras tanto, aunque parezca mentira, escribí mi Manual. Llevaba pensándolo muchos años, pero lo redacté entre 1974 y 1978. Algunos capítulos están rehechos varias veces. Es un libro elaborado al filo de las clases, pensando en los alumnos, pero también con la intención de suprimir las explicaciones anuales reiterativas de determinados temas que el alumno podría preparar a mi gusto contando con este instrumento escrito. Cuando vuelva a dar clase lo utilizaré en ese sentido2.

Tomás y Valiente escribió estas frases en 1990, evocando sus febriles años 1975-1979 en Salamanca. Mientras tanto da idea de transición: aquello que pasa entre un momento y otro, el paso

mismo de un momento a otro. Mirando desde después, creo que el Manual

1 En la exposición oral, que tuvo lugar en la emocionante sesión académica cele-brada el 11 de febrero de 2016 en la Facultad de Derecho salmantina (donde tiempo ha me doctoré), tras agradecer a Paz Alonso su iniciativa y la invitación, empecé por confesar al auditorio —preferentemente de amigos y colegas vinculados a Tomás y Valiente— que hablar ante ellos y para ellos de su Manual me imponía un severo respeto... Dije entonces, y repito ahora por escrito, que afrontaba el reto sin pretensión alguna de decir nada nuevo sobre un libro que todos hemos leído y releído, estudiado y trabajado, con el solo propósito de recordar cómo está hecho y qué supuso el Manual en su día, para recordar y homenajear al Tomás y Valiente que lo concibió y escribió. He querido mantener por escrito el tono de aquella exposición oral, así que no es más que eso lo que aquí ofrezco, como resultado de una relectura selectiva y al tiempo intensiva del Manual. Me he servido ampliamente, dicho sea desde ahora con carácter general, de las recensiones que le dedicaron Benjamín González Alonso y Bartolomé Clavero (citadas en las notas 36 y 37), así como de la «biografía intelectual» debida a este último, que ofrece además mucha información complementaria sobre el Manual.

2 Francisco Tomás y Valiente, «Autobiografía intelectual y política» (Benica-sim, 2-1-1990), en Bartolomé Clavero, Tomás y Valiente. Una biografía intelectual. Pagina introduttiva di Paolo Grossi, Milano: Giuffrè, 1996, pp. 345-357: 354. Reco-gida en Francisco Tomás y Valiente, Obras completas, 6 vols., Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997 (en adelante, OC), I, pp. 1-14: 12.

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interesa cuando menos a tres mientras tantos, se ubica en el cruce de tres transiciones: la suya propia, entre la Historia del Derecho y la Historia del Constitucionalismo; la disciplinar, motivada por el desarrollo de una historiografía crítica del derecho, que postula una alternativa radical al paradigma tradicional de la historiografía jurídica; y la Transición demo-crática española, sustanciada en el proceso constituyente de 1978. De las tres voy a tratar aquí, siguiendo el orden inverso al enunciado que impo-ne la cronología y centrándome en esta última, que es la primera y más determinante del Manual.

Situémonos mentalmente en aquellos años, para leerlo en su contexto3.Lo primero que impacta es la desenvoltura con la que está escrito:

con mucho rigor, sin punto de afectación. Que Valiente escribía muy bien, de sobra lo sabemos, pero aquí escribe mejor. Escribe explicando: explicándose y explicándonos. Lo hace brillantemente, con una lograda combinación de seguridad y desenfado, dosificando muy bien el tono y los cambios de registro, sin rehuir ningún riesgo: Valiente define mucho, de manera concisa y precisa, al paso de su explicación (institución, fuero, pactismo, revolución burguesa, desamortización, código, jurisdicción, etc.). Es patente, y acabamos de volver a leerlo, que el Manual tiene un origen y un destino docentes: es un texto nacido de las clases y para las clases4. En un proyecto de prólogo que finalmente descartó (y Clavero incluyó en su biografía) tenía escrito:

Este no es un libro para ser aprendido de memoria. […] Acaso convenga leerlo despacio y reflexivamente. Yo trato en él de hablar con el lector. Lo he escrito como si cada capítulo fuese una clase oral, con los alumnos delante de mí, orientándome con su mirada y con sus silencios sobre la claridad u oscuridad de mis palabras. De hecho, casi todas las palabras aquí impresas han pasado antes por el banco de pruebas de las clases orales y matutinas en mi cátedra de Salamanca. Y más de una ha sido rectificada después de haber comprobado que una idea era confusa o que un enfoque determinado resultaba desorientador. Por todo ello, yo quisiera que este libro fuese, a ser posible,

3 He utilizado dos ediciones: Francisco Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid: Tecnos, 2.ª ed., 1980; 4.ª ed., 1983, por la que, si otra cosa no digo, cito (=OC, II, pp. 913-1.577).

4 Diez años después recordaba: «Aparecido en 1979, pero pensado, construido y rectificado casi día a día, al hilo de la docencia, desde años antes» (loc. cit. nota 62, p. 72).

51 MIENTRAS TANTO. EL MANUAL DE TOMÁS Y VALIENTE

más oído que leído, porque en verdad ha sido dicho antes que escrito. Así, pues, este Manual ha nacido de la docencia diaria y para ella5.

El Manual nace además con vocación de ubicarse en el centro de la disciplina, no en un espacio marginal. Lleva el título que debe llevar un libro de tan fuerte preocupación docente, el título clásico, el mismo título que el Manual de García Gallo (1959-1962), con el cual implícitamente se mide (sin que ningún otro de los manuales entonces existentes, por cierto, se titulase así...).

El título responde al contenido: el Manual está explícitamente cons-truido en —no contra, sino a partir de— la tradición de la disciplina. Tomás y Valiente escribe siempre en diálogo con la historiografía jurídica que hay, no de espaldas a ella: resume teorías, discute hipótesis, matiza planteamientos, a cuenta del derecho visigodo, del germanismo, de la obra legislativa de Alfonso X… Casi siempre opina y arriesga, limitándo-se cuando no a exponer aséptica y precisamente los términos del debate. Y cita, cita una enorme cantidad de autores, más de los que uno a priori podía prever o recordar.

Debió de suponer un esfuerzo titánico, disciplinado y sostenido, escribir con tal dominio y desenvoltura una historia que arranca de los prerromanos y llega hasta las vísperas del presente. A esas alturas Tomás y Valiente era un consumado investigador, pero no había trabajado (quiero decir, publicado) sobre casi ninguno de los temas que componen el Manual y particularmente sobre su extensa quinta parte, que es la más novedosa, como todos sabemos y fue al punto destacado. Creo que Clavero tiene razón cuando subraya que todo el Manual «viene atravesado por la tensión e incluso por la contradicción entre un canon tradicional y un esfuerzo personal»6.

Con respecto a aquel, y especialmente frente a la «orientación institucional» de García Gallo, había ido marcando distancias en los años de redacción de su Manual, ante todo para defender contundentemente la concepción de

5 Clavero, Tomás y Valiente, pp. 42-43, que continúa: «En adelante mis clases habrán de ser distintas, pues obviamente no voy a repetir en ellas lo que aquí tengo escrito. No sé cómo las montaré; entre mis alumnos futuros y yo lo pensaremos. Lo que trato de decir es que este libro solo pretende servir como instrumento comple-mentario de la insustituible docencia oral, de la mía o tal vez de la ajena».

6 Ibíd., pp. 49-50.

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la historia del derecho como especialidad de la historia, su caballo de batalla en aquellos años7. Desde 1976, en efecto, Tomás y Valiente fue publicando diferentes trabajos metodológicos, que para el lector interesado bien pueden fungir de prólogo a un Manual que carece militantemente de él8. Su lugar está ocupado por aquella cita estupenda de Foucault que todos recordamos: «Yo quiero que un libro, al menos del lado de quien lo ha escrito, no sea más que las frases de que está hecho: que no se desdoble en el prólogo, ese primer simulacro de sí mismo».

El Manual se abre así con un capítulo introductorio de «conceptos preliminares», que a su vez arranca presentando de manera sucinta su concepción del derecho y de la historia del derecho, esta dependiente de aquella. No en vano Valiente había escrito en su trabajo de 1976: «el concepto que cada historiador del Derecho ha tenido y tiene acerca de la Historia del Derecho ha dependido y depende en primer término (aunque no siempre se reconozca así) de su propio concepto del Derecho»9. El punto tiene para él, que define la historia del derecho por su objeto —el derecho, un «objeto cualitativamente diferenciado»—, la máxima importancia. Sobre lo uno y sobre lo otro había reflexionado y escrito largamente. Sabemos gracias a Clavero que redactó para la ocasión unos extensos y muy enjundiosos «Fundamentos teóricos del presente Manual», que finalmente descartó y quedaron por distintas circunstancias inéditos10. No puedo ocuparme aquí con el debido detenimiento de ellos, pero de ellos depende este primer capítulo, que solo en una mínima parte recoge

7 Cfr. Clavero, Tomás y Valiente, pp. 41 ss., 163 ss.8 Francisco Tomás y Valiente, «Historia del Derecho e Historia», en Once

ensayos sobre la Historia, Madrid: Fundación Juan March, Rioduero, 1976, pp. 161-181 (=OC, IV, pp. 3.285-3.298), que es el fundamental. Véanse además sus: «Histo-ria del Derecho y Derecho», en El Primer Año de Derecho. Actas de las Jornadas de Profesores de primer año de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Rábida, Madrid: Ministerio de Educación y Ciencia, 1978, pp. 65-71 (=OC, IV, pp. 3.373-3.380); «La historiografía jurídica en la Europa continental, 1900-1975», Historia. Instituciones. Cocumentos (=HID), 5 (1978), pp. 431-467 (=OC, IV, pp. 3.397-3.428); «Reflexiones sobre la Historia», Revista de Historia del Derecho, II-2 (1981), pp. 93-152 (=OC, IV, pp. 3.589-3.631).

9 Tomás y Valiente, Historia del Derecho, p. 3.291: «Por lo mismo, pienso que la especificidad de nuestra disciplina y el camino para su integración con otras ramas de la Historia debe construirse en torno al concepto de Derecho».

10 Cfr. Clavero, Tomás y Valiente, pp. 27, 112, 141-142, n. 12.


cuanto allí escribió, como el mismo Clavero subrayó destacando sus trazos esenciales y enseguida veremos11. Ahora argumenta muy a su estilo —reflexivamente, desde una posición antiformalista y nada dogmática, preguntándose y respondiendo, problematizando y matizando— qué entiende por derecho con carácter instrumental y provisional. El derecho —resumo su resumen— es cuestión de normas, resuelve conflictos de intereses, responde a una u otra ideología y se caracteriza por el «elementos coactivo». A partir de este subraya, con frases lapidarias, la relación entre el derecho y el poder, su estrecha sinergia: «¿Quién o quiénes crean Derecho en una sociedad? Aquel o aquellos que tienen poder para crearlo. En este sentido, el Derecho es poder»12.

Tomás y Valiente tiene una concepción —por así decir— vicaria del derecho: «El Derecho no se explica a sí mismo, no da de sí razón suficiente».

¿Por qué?

[...] el Derecho está constituido por lo normativo y lo técnico; pero la realidad jurídica no se agota en la norma y en la técnica, del mismo modo que la realidad del átomo no se agota en su núcleo. Ahondando en el análisis, comprendemos pronto que el Derecho ordena unas relaciones sociales, defien-de unos intereses y utiliza determinados criterios de valoración. Aunque lo jurídico strictu sensu es el núcleo normativo y técnico, este goza solo de muy escasa autonomía. Sin su referencia y vinculación con el poder político, con las pugnas entre grupos y clases sociales, y con las ideologías y la mentalidad presentes en esa misma sociedad que el Derecho trata de organizar, ni siquiera aquel núcleo estricto podría ser comprendido13.

De esta concepción del derecho se desprende con naturalidad que la historia del derecho sea una especialidad de la historia: si la historia del derecho se define por el objeto «derecho» y este no da de sí razón suficiente (frase que repite más de una vez), entonces la historia del derecho debe atender a esos otros factores —o sectores de la realidad social— que deter-minan y ayudan a explicar qué es y cómo es el derecho. En cada formación social el derecho debe ser estudiado en función de las conexiones que sobre esta base se establezcan.

11 Ibíd., pp. 170-174. Debo y agradezco a Bartolomé Clavero, que me facilitó una copia, la lectura de dichos «Fundamentos teóricos del presente Manual».

12 Manual, p. 26.13 Manual, p. 27 (párrafo que resume los anteriores y procede de sus «Funda-

mentos», ff. 11-12).

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Como sabemos, en un brevísimo epígrafe titulado «Historia e His-toria del Derecho» —las mismas palabras que había usado para igual fin en 1976, pero invirtiendo la secuencia— resumió esta posición suya, que venía defendiendo en diferentes trabajos desde aquel año: «este Manual está escrito partiendo de la convicción de que la Historia del Derecho es una especialidad de la Historia», que se caracteriza por la especificidad de su objeto y la consiguiente peculiaridad de su método14.

El reto entonces estaría en lograr la integración de la Historia del Derecho en la Historia sin incurrir en la disolución de aquella en esta. Tomás y Valiente había dedicado buena parte de sus inéditos «Fundamen-tos teóricos» a reflexionar sobre ambas cuestiones, singularidad del objeto y peculiaridad del método. Consecuente con su concepción del derecho, y prestando atención detenida al «ritmo de la Historia del Derecho» o «modo de estar [este] en el tiempo», abogaba allí por la adopción de un método o estudio conectivo del derecho, en respuesta a sus conexiones ad intra y ad extra, esto es, tanto a la coherencia interna del derecho de cada formación social, como a la recíproca dependencia entre aquel y esta, ambas —coherencia y dependencia— postuladas como intrínsecas. En este segundo sentido, relativo a la consistencia del derecho con el entramado social y político correspondiente,

El estudio conectivo que aquí se postula significa que, puesto que el Derecho no se explica a sí mismo, sino que los impulsos que le hacen ser como es proceden del equilibrio de fuerzas existentes en una sociedad dada y de la vigencia social de unos u otros criterios ideológicos, no es posible comprender por qué el Derecho es como es, sino a través de sus conexiones con el resto de la sociedad a la que pertenezca y a la que trate de organizar15.

Esta es la principal razón por la cual rechaza, de plano, la concepción de la historia del derecho como una historia de sistemas jurídicos16. De entrada, Valiente se muestra muy crítico con las posiciones estructuralistas, dadas sus enormes dificultades para captar la historicidad: instaladas en la

14 Manual, pp. 27-28. Cfr. Clavero, Tomás y Valiente, p. 172, a partir de sus «Fundamentos teóricos».

15 Tomás y Valiente, Fundamentos, ff. 11-15 (11 para la cita), también 49-51. Cfr. Clavero, Tomás y Valiente, p. 173.

16 Tomás y Valiente, Fundamentos, ff. 15-36 («Sistema y dialéctica en Historia del Derecho»).


sincronía, infravaloran la diacronía, desprecian la historia consustancial al derecho. Su propuesta resulta de combinar ambas aproximaciones o puntos de vista, que responden a las dos características del derecho señaladas (su coherencia interna y su historicidad o dinamicidad), dedicando abundantes páginas a reflexionar sobre la compleja problemática del cambio jurídico, tanto en como del derecho de una formación social dada. La historia como proceso: «La transición: ese es el campo del historiador»17.

En este sentido, la noción de sistema resulta doblemente inapropiada: porque reduce el derecho a norma y porque no da cuenta de su histo-ricidad —ya sea de los cambios en el sistema, ya sea del complejo, por fragmentario y disimultáneo, proceso de cambio o sustitución de sistemas, uno y otro localizados en el nivel de las instituciones—, presentando la historia del derecho como una sucesión de sistemas jurídicos autorrefe-renciales y autosuficientes18.

Frente a ello, Valiente invoca la realidad histórica, dialéctica y esen-cialmente contradictoria: «las contradicciones endógenas y exógenas a cualquier “sistema” lo rompen y desestructuran al mismo tiempo que lo abren y cambian»:

La historia (toda ella y cada una de sus partes) es un proceso de estruc-turación y desestructuración movido por las contradicciones entre fuerzas sociales, fuerzas de producción, mentalidades colectivas, intereses de grupos y necesidades generales. Reducirlo a sistema implica un riesgo casi insuperable de formalización.

¿Cómo atender entonces a la «dialéctica constante de sistematización y asistematización de la realidad»? Creo que la solución de Valiente pasa por su concepto de «modo de creación del Derecho», pensado justamente para hacerse cargo de las características que predica del derecho, muy bien resu-midas por Clavero: «unas características intrínsecas complejas de estructura sistemática y cambio no sistemático»19. Menos disciplinante y más atento a los factores sociales que la noción de sistema, permitiría moverse en clave sincrónica y diacrónica, compatibilizando sistema y cambio.

17 Tomás y Valiente, Fundamentos, f. 20.18 Para esto y lo que sigue, ibid., ff. 30-36, de donde tomo las citas que vienen a

continuación (ff. 36 y 34-35).19 Clavero, Tomás y Valiente, p. 173.

56 CARLOS GARRIGA

Toda esta concepción es obviamente determinante de las «dos perspec-tivas complementarias» en que divide la Historia del Derecho: «modos de creación del Derecho» e «instituciones jurídicas», entendidos como dos puntos de vista que responden a otras tantas preguntas (y la que importa al Manual es: «¿cómo se ha creado Derecho a través de la historia?»)20.

Puede entenderse desde luego como una reformulación de la dicotomía clásica fuentes-instituciones (aquellas a menudo sub specie sistema jurídico o sistema normativo), pero su «modo de creación del Derecho» no se cir-cunscribe ni mucho menos a las fuentes... y no solo, o no tanto, por lo que aquí, en este momento introductorio, dice (teorizando), cuanto por lo que a lo largo de todo el Manual, hace (practicando).

Aquí dice, vuelve a decir: la pregunta clave es «¿quién o quiénes crean Derecho en cada sociedad?». Y ya presupone la «respuesta obvia» que depende de su concepción del derecho: «quien o quienes tuvieran poder para ello». A partir de ahí, las preguntas y conexiones vienen dadas: inte-reses de las clases sociales dominantes, sinergia derecho-poder político..., con sus matizaciones para ponderar variables como el grado de fortaleza de este (inversamente proporcional al peso del derecho consuetudinario), pero registrando ya como tendencia general nunca enteramente cumplida la ecuación «Estado igual a Derecho», o sea: postulando que la tendencia a la concentración del poder político y la dependencia del derecho respecto de ese «poder centralizado en el Estado» caracteriza a la civilización europea u occidental. Otras preguntas vienen a sumarse después, ya sin esa dependen-cia, preguntas sobre los juristas y la doctrina jurídica (historia de la ciencia jurídica); sobre las formas que han adoptado históricamente las normas en que el derecho consiste (ley, costumbre); sobre las relaciones entre todas ellas, que Valiente plantea en términos de «rango jerárquico» y, «orden de prelación de fuentes» mediante, desembocan en —o le abocan a— la noción de «sistema normativo». La suma de todo ello, en un tiempo y sociedad determinados, es a lo que llama «modo de creación del Derecho».

Ya en su artículo metodológico de 1976 había usado esta expresión, de tan claras resonancias marxianas (como el propio Valiente reconoció en 1981) que en la traducción que al año siguiente hizo Peset del texto de Scholz que cito luego ha pasado con toda naturalidad a ser «modo de

20 Tomás y Valiente, Manual, pp. 28-31.


producción del derecho». Curiosidades aparte, la expresión, que aparece algunas veces más en el Manual, llamó enseguida la atención de los comen-taristas más atentos21. Benjamín González Alonso, en la extensa recensión que dedicó al Manual (sobre la que luego vuelvo), precisó muy bien el sentido de la fórmula:

«Sistema normativo» –entendámoslo como queramos– y «modo de crea-ción del Derecho» no son conceptos fungibles. La diferencia estriba en que el segundo aglutina un conjunto de rasgos jurídicos y extrajurídicos; articula una gama de fenómenos más amplia que la tenida en cuenta al tipificar los sistemas jurídicos. De esta suerte, el concepto «modo de creación del Derecho» permite no solo desbordar la consideración de los aspectos puramente normativos del Derecho, sino trascender el fenómeno jurídico en su conjunto e integrarlo en la globalidad social. Si al aludir al sistema jurídico se está postulando implícitamente la coherencia interna del Derecho, al construir un modo de creación del Derecho se pone el acento en la correlación entre el Derecho y la totalidad social.

Aquí se localiza, pues, el sentido último de la representación historiadora (Ricoeur) de Tomás y Valiente. En su trabajo «Nuevas orientaciones de la Historia del Derecho en España», publicado en 1981 (esto es, al tiempo que revisaba el Manual para su tercera edición), volvió sobre esta expresión para aclararla (poniéndola en relación con «sistema jurídico», que ahora también se ocupa de precisar). Ahí nos desvela su origen y sentido:

La expresión «modos de creación del derecho» de claras resonancias marxianas la tomé sin embargo de Kelsen, que la utiliza (modos o métodos) con frecuencia en sus obras para aludir a la «dinámica jurídica», esto es, a la consideración del ordenamiento jurídico no como un todo estático, sino como un orden en permanente creación de normas, producidas por los órganos que tienen poder para ello y dotadas de un determinado valor más o menos general, según su colocación en la jerarquía normativa. Pero no la empleo en el mismo sentido que él, pues Kelsen designa con ella el modo de creación de derecho, inmanente al propio ordenamiento jurídico, dejando por completo fuera de consideración, como es propio de su método o teoría pura del derecho, todos los factores meta o extrajurídicos, mientras que yo por mi parte aludo con esta locución precisamente a la dependencia de la creación del derecho respecto a los sectores o momentos políticos, económicos, ideológicos, etcéte-ra, de la realidad social que pesan sobre el sistema jurídico y lo conforman22.

21 Cfr., así, Manual, pp. 205, 290, 346, 369, 383, 420, 434, 467.22 Francisco Tomás y Valiente, «Nuevas orientaciones de la Historia del Dere-

cho en España», en Estudios sobre Historia de España (Homenaje a Tuñón de Lara),

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Y reproduce seguidamente el párrafo citado de Benjamín González Alonso, «por la justeza de su exposición». Como este destacó, la corre-lación entre el derecho y la totalidad social se hace evidente en aquellos capítulos del Manual estratégicamente dedicados a los factores extrajurí-dicos condicionantes del derecho. Son solamente tres (caps. vi, x, xxiii), pero cumplen en el Manual el papel clave —literalmente, basilar o funda-mental— que la concepción del derecho defendida por Tomás y Valiente les confiere23. Son capítulos muy meditados, que denotan un enorme esfuerzo valorativo para destilar lo esencial, aquello en verdad necesario para construir su historia de los «modos de creación del Derecho»24. Y esto es así hasta el punto de que algunas de las claves explicativas de esa historia se encuentran en ellos.

Una historia larga y ancha.Tan ancha como aquella Hispania-España, que responde mejor al plural

«territorios hispánicos» y formó parte desde la Antigüedad de mundos más extensos, fueran mediterráneos o cristianos, ilustrados o constitucionales: europeos u occidentales, en suma. La falta de planteamiento explícito acerca del espacio que cubre su historia del derecho español en absoluto se debe, sin ninguna duda, a desinterés o irreflexión, porque cuando menos implícitamente el problema es abordado y resuelto paso a paso, como es debido, en el cuerpo del Manual. Lejos de dar a «España» por preconstitui-da «por encima de la historia» (son palabras de Clavero), su historia del derecho español se sustancia en una historia de los derechos hispánicos, particularmente atenta a la diversidad y el pluralismo jurídico, expresión de la íntima relación entre comunidad y derecho25. Este será precisamente, yo (o yo también) así lo creo, uno de los puntos fuertes de su historia del derecho español.

Una historia larga, que se extiende «desde los remotos pueblos primi-tivos hasta las vísperas del presente» (cuando no hasta el presente mismo, a la vista de sus consideraciones sobre la Constitución de 1978) y se presenta

Madrid: UIMP, 1981, II, pp. 607-625 (=OC, IV, pp. 3.633-3.650: 3.649).23 Manual, caps. 6 («Fundamentos sociopolíticos del Derecho altomedieval»), 10

(«Factores permanentes y ejes de cambio en la sociedad y en el Derecho durante los siglos xiii al xviii»), 23 («Revolución burguesa y Derecho. Las bases del sistema»).

24 Cfr. González Alonso, loc. cit. nota 37, pp. 371-372 (para el texto citado) y 374-375.

25 Cfr. Clavero, Tomás y Valiente, p. 81.


divida en cinco períodos, cuyo sentido o razón de ser sí viene explicada de antemano26. Tomás y Valiente afronta la periodización con dos criterios27. Por un lado, su carácter objetivo, no convencional —«ha habido sociedades diferentes, en las cuales la realidad ha quedado articulada de modo en cada caso peculiar»— y por esto mismo de suyo flexible, para hacerse cargo de la complejidad inherente a las realidades que designan y dar cabida a las «épocas de transición»: «conviene establecer períodos que en cierto modo tengan en cuenta la aparición de una nueva sociedad y la quiebra de la anterior». Por otro lado, el peculiar ritmo de cambio y la considerable estabilidad del derecho, que es una realidad de «larga duración». Com-binándolos, sus cinco períodos escapan al aire preclusivo que respiran los «sistemas jurídicos», pero tampoco aparecen inicialmente asociados a los «modos de creación del derecho» a los que declaradamente atienden.

En la tercera edición (1981), y posiblemente a resultas de la recensión de Benjamín González Alonso, Valiente aún introduce un párrafo que ver-baliza cuáles son los diferentes «modos de creación del Derecho» propios de cada uno de esos períodos:

De esta suerte, cinco modos de creación del Derecho, diferentes entre sí, sirven de base para la diferenciación de nuestra exposición: 1.º El modo pri-mitivo, en el que la creación del Derecho apenas tiene independencia respecto a la producción de otros órdenes compulsivos. 2.º El modo romano-imperial, del que surgió un Derecho que fue importante elemento de cohesión de la naciente Hispania y que se prolongó durante el epílogo visigodo. 3.º El modo de creación caracterizado fundamentalmente por la dispersión normativa derivada de la fragmentación política altomedieval y de la poliarquía señorial. 4.º El modo de creación propio del Derecho común, tradición recibida en la Baja Edad Media y que se convirtió, hasta su crisis en el siglo xviii, en el ele-mento estructurador de los ordenamientos de los distintos reinos hispánicos. 5.º El modo de creación del Derecho propio de un Estado burgués, liberal y unificador, que alcanza su peculiar plasmación en las Constituciones y los

26 Aparte de la «Introducción» (caps. 1-2): I, «Sociedad primitiva y derechos prerromanos» (cap. 3); II, «La primera romanización jurídica» (caps. 4-5); III, «La dispersión normativa en la sociedad señorial altomedieval (siglos viii-xiii)»; IV, «La formación y persistencia de los sistemas normativos construidos sobre el Derecho común (siglos xiii a xviii)» (caps. 10-22); V, «El sistema normativo del Estado libe-ral de Derecho» (caps. 23-35).

27 Manual, pp. 32-34.

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Códigos y que, como aquellas no son sino una expresión de estos, puede ser sintéticamente dominado como el modo de la Codificación28.

Pero sin que tenga ningún reflejo en el índice y ello hace que el uso de esta expresión en el cuerpo del Manual, que no desde luego el significado que le atribuye, tenga a la postre un cierto aire impostado.

A juzgar por su repercusión no parece haber sido, en cualquier caso, su aportación más reconocida, que seguramente radica, de entre lo que desde ya se anuncia, en la «deliberada asimetría» del Manual, un tercio largo del cual está efectivamente dedicado al «sistema normativo del Estado liberal de Derecho». A esas alturas esta era una materia prácticamente inexplorada por la historiografía jurídica, de la que en este punto abiertamente se dis-tancia, como fue enseguida valorado y destacado29. Luego vuelvo sobre esto.

Tras definir su posición teórica, Tomás y Valiente reconstruye la trayec-toria de la historiografía jurídica española, sin olvidar su contexto europeo, desde los orígenes «hasta la actualidad», prestando también ahora atención creciente a los tiempos más recientes. En su genealogía no falta ningún nombre importante, y si bien es cierto que conforme al canon imperante destaca el papel de Hinojosa, restringe el radio de su supuesta Escuela (a «sus discípulos directos»), subraya no sé si en contrapartida la relevancia del Anuario de Historia del Derecho Español en su primera etapa (1924-1935), cortada bruscamente por «el trauma de la guerra», y no deja de advertir que a la sazón la historia del derecho era comúnmente considerada una especialidad de la historia30. Creo que la parte más original de este completísimo capítulo todavía introductorio es la dedicada a trazar, digamos horizontalmente, el panorama actual de la disciplina, atendiendo tanto a las «exposiciones de conjunto» (para dar sucinta cuenta de los manuales disponibles), como a aquellos rasgos que por comunes sirven para caracterizarla, esto es, a dibujar

28 Manual, p. 34.29 Manual, pp. 35 y 67: «El presente Manual descansa en la convicción de que

para explicar y entender el Derecho de hoy es más importante prestar atención a las épocas más cercanas a nuestro tiempo». Cfr., Clavero, Tomás y Valiente, pp. 44 y 117-118, para la valoración del mismo Valiente en cierta entrevista de 1981.

30 Como subraya Mariano Peset, «Francisco Tomás y Valiente, historiador del derecho», en Maestros de ciudadanía. Manuel Broseta, Ernest Lluch, Francisco Tomás y Valiente, Valencia: Universidad de Valencia, 2014, pp. 145-157, iría matizando des-pués la versión canónica sobre dicha Escuela, ponderando más y mejor las opciones alternativas en presencia.


el paisaje historiográfico en el que su Manual se ubica31. Y en el que, añado yo, al punto destacó de manera sobresaliente.

Avancemos una primera valoración. El resultado que Tomás y Valiente logró mientras tanto... impresiona. A las alturas de 1979 este era un Manual insólito en el contexto de una disciplina que, acabamos de recordarlo, no carecía precisamente de manuales. Fuertemente contrastante con todos los demás, creo que puede decirse que la razón por la cual es insólito es la razón que explica que fuera escrito. Su Manual vino a llenar un vacío que el fulgurante éxito que al punto tuvo revela hondamente sentido.

Creo que todos podríamos suscribir estas palabras de Font Rius:

Amplia, profunda y sugestiva exposición histórica del derecho español, ceñida a la corrientemente denominada parte general de la misma, pero con una acentuada atención a la dinámica política, económica, social e ideológica subyacente en todas las fases de su desarrollo. Fruto de pacientes e intensas lecturas muy actualizadas, y de reflexión propia, la obra presenta una evidente singularidad entre los manuales de su índole, por el enfoque desenvuelto con que aborda todos los problemas historiográficos y también por la atención extraordinaria que dedica a los períodos más modernos, lo que la constituye en una ilustrativa introducción al derecho actual32.

La singularidad, sin embargo, no radicaba tanto en el Manual como en el contexto que lo recibió. Como al hilo de las palabras del iushistoriador catalán subrayó muy agudamente Jesús Vallejo en la sesión salmantina, el Manual de Tomás y Valiente venía a normalizar la historia del derecho español, situándola exactamente a la altura de su tiempo33.

Desde Alemania, fue efusivamente saludado por Johannes Michael Scholz, precisamente por la ruptura que suponía con la historiografía

31 Recordemos al menos qué manuales: el Manual de Historia del Derecho español (1959-1962), de Alfonso García Gallo; la Historia general del Derecho español (1968), de Rafael Gibert; la Iniciación histórica al Derecho español (1970) y el Derecho histórico español (1974), ambos de Jesús Lalinde; la Historia del Derecho Español. Parte general (1973), de José Manuel Pérez-Prendes; y los Temas de Historia del Derecho (1977-1979), debidos a José Antonio Alejandre. Enrique Gacto y Bartolomé Clavero; sin olvidar los Apun-tes tomados de Font Rius y las iniciales Lecciones de García González.

32 Índice Histórico Español, XXV, 84-86 (en-dic., 1979), pp. 47-48 (n.º 79-198) (subrayado mío).

33 Véase ahora, en este mismo volumen, Jesús Vallejo, «Tomás y Valiente a destiempo».

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auto-referencial e idiosincrática al uso en la España franquista, considerándolo junto con la História das instituições de António Manuel Hespanha (1982) «signos evidentes de la disolución de estructuras heredadas» y exponentes de «una historia del Derecho orientada por la historia social, sensibilizada respecto al método y abierta a los siglos más cercanos»34.

Sin embargo (o quizá por ello), no mereció ninguna referencia en el Anuario de Historia del Derecho Español. Salvo inadvertencia mía, entre noso-tros el Manual tuvo solo dos recensiones, muy distintas, pero igualmente elogiosas y sumamente enjundiosas35. No pretendo resumirlas. Valga con decir que Bartolomé Clavero incidió principalmente en el argumento cen-tral del Manual, problematizando su tratamiento del particularismo —la pluralidad de derechos hispanos— tanto bajo el ius commune, como sub specie de foralismo en el marco del «sistema normativo del Estado liberal»36. Por su parte, Benjamín González Alonso se ocupó en su extensa recensión, especialmente, de los presupuestos o fundamentos teóricos del Manual —la concepción del Derecho y de la Historia del Derecho que lo sostiene—, destacando las implicaciones metodológicas que se siguen de la correlación entre el Derecho y la totalidad social que Valiente postula, y analizando, amén de otras cuestiones más puntuales, los criterios de periodificación empleados y su tratamiento de «la complejísima dialéctica que condiciona el movimiento del Derecho a través del tiempo»37. Uno y otro ponderan, elogiándola, la entidad de la parte V del Manual.

34 Johannes-Michael Scholz, «Zum Forschungsstand der Neueren Rechtsges-chichte Spaniens und Portugals», Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte, 2/3-4 (1980), pp. 164-187; traducido por Mariano Peset: «Acerca de la historia del Derecho en España y Portugal», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 58/550 (mayo-junio, 1982), pp. 633-661: 634-635.

35 Y además una breve reseña, a partir de la edición de 1980, debida a Asunción Valle Rincón y aparecida en la revista Arbor, 110/430 (octubre 1981), pp. 114-115, destacando especialmente, amén de los aspectos más generales, su «loable prag-matismo docente, sus «cualidades didácticas»: Tomás y Valiente «ha sabido, compaginando sus años de investigación y docencia, elaborar un libro desde y para la Universidad de hoy».

36 Bartolomé Clavero, «Francisco Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho español, Tecnos, 1979», Sistema. Revista de Ciencias Sociales, 40 (1981), pp. 140-147.

37 Benjamín González Alonso, «Algunas consideraciones sobre la historia del derecho español. (A propósito de Francisco Tomás y Valiente, Manual de Historia del


Sus opiniones, relevantes, serán tomadas en consideración para la revi-sión del Manual que Tomás y Valiente llevó a cabo en 1981: así lo dice en la «nota introductoria» que preparó para la ocasión, y así se aprecia, como luego recordaré.

La revisión debió de estar impulsada, al menos en parte, por el éxito inmediato y fulgurante del Manual, sin otra razón que su propia calidad, en los medios universitarios (que sumando ediciones y contabilizando ejem-plares Clavero ha cuantificado hasta 199538). Y no solo entre los estudian-tes. Me parece que cualquiera que esté familiarizado con la historiografía institucional sabe que para los historiadores no juristas este es, ha venido siendo durante mucho tiempo, el Manual de historia del derecho.

Aparte y como parte de su evidente calidad intrínseca (por forma y contenido), no me cabe duda de que en el éxito del Manual tuvo mucho que ver su argumento. Tomás y Valiente se ha echado sobre las espaldas la tarea de contar esta historia de veinte siglos largos porque tiene una historia que contar. Para él esa historia tiene un sentido, que sirve de hilo conductor a su Manual.

Creo que su argumento principal trenza dos hilos.Por un lado, la configuración plural de España, que el derecho refleja

de manera fidedigna. Muy lejos de aquel esencialismo españolista que localizaba en la época visigoda el origen de un derecho español, Tomás y Valiente subraya el peso que la dinámica altomedieval —cargada de fac-tores de diversificación— tuvo en la formación de la pluralidad de derechos hispánicos que, mediante el derecho común, resultaron del proceso bajo-medieval de integración normativa (Navarra, Aragón, Cataluña, Mallorca, Valencia; Castilla, con capítulo propio para los territorios vascos: Álava, Guipúzcoa, Vizcaya). Aquí y allá se subraya la relación entre comunidad política y derecho, la identificación entre la una y el otro, que Valiente evoca con expresiones como identidad o comunidad nacional, constitución polí-tica heredada, constitución política y jurídica, personalidad —territorial, una u otra— jurídico-política, conciencia nacional (diferenciada)…: subrayando el papel del derecho como formante de la identidad colectiva, en suma. Aquí hunde sus raíces la España plur<inacional, profundamente marcada desde

Derecho español, Madrid, 1979, 629 pp.) », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 10 (1981), pp. 361-382 (375 para la cita).

38 Clavero, Tomás y Valiente, p. 45, nota 6.

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sus orígenes por el pluralismo jurídico y político: aquella España «nación de naciones» que Valiente gustaba de evocar.

Por otro lado, la dinámica estatal, con afirmaciones realmente arries-gadas: «A finales del siglo xv, [...] se produjo la aparición del Estado. [...] Desde entonces hay un Estado español»39. Ya había establecido en los primeros compases del Manual que una de las dinámicas más potentes de la historia occidental es la tendencia a la concentración del poder polí-tico, que progresa de manera constante desde fines del xv. Pero Estado, ¿en qué sentido? Tomás y Valiente parece considerar al Estado como un aparato de instituciones, que es, creo, la forma menos disciplinante de las concepciones historiográficas acerca del Estado moderno. Y de hecho, puede exponer la dinámica interna a la Monarquía en los siglos modernos sin especiales referencias a Estado alguno.

Pluralismo hispánico y dinámica estatal, los dos hilos de su argumento, se trenzan bajo la Monarquía de los Austrias, que vive en tensión perma-nente «entre absolutismo y pactismo»: «España era una comunidad de naciones [...]. Hay un solo Estado, una sola Monarquía, un solo soberano. Pero hay diversidad de reinos y de sistemas jurídicos»40.

La tensión sostenida entre este doble formante entra en abierto conflicto a comienzos del siglo xviii (política de Nueva Planta) y condiciona sobre-manera todo el proceso de implantación del sistema normativo liberal en el xix. Entre la «plenitud del absolutismo», que en el primer momento se alcanza, y la premiosa construcción del Estado liberal de Derecho que se desenvuelve a lo largo del segundo, hay, por debajo o por encima de evidentes diferencias, una línea de continuidad no menos manifiesta, que viene dada por la «tendencia a la unificación».

La manera como Tomás y Valiente aborda aquella Nueva Planta que se salda con la parcial extirpación de ordenamientos jurídicos regnícolas, en el epígrafe «la unificación impuesta» del capítulo dedicado al siglo xviii, me

39 He aquí las frases completas: «A finales del siglo xv, durante el reinado de Isabel I y Fernando II de Aragón y V de Castilla se produjo la aparición del Estado. En 1469 (matrimonio), 1492 (conquista de Granada) y 1512 (incorporación de Nava-rra por Fernando) se unen todos los territorios bajo una misma Monarquía» (Manual, p. 177; para lo que sigue, véase también p. 263). Cfr. González Alonso, Algunas consideraciones, pp. 377-378.

40 Manual, p. 282.


parece clave en la arquitectura del Manual: frente a pactismo bajomedieval, plenitud del absolutismo real; frente a «unidad de la Monarquía y pluralidad de naciones, cada una de ellas con su peculiar categoría» (reino, principado, señorío), imposición de una estructura nacional unitaria; frente a conciencia o identidad nacional diferenciada, «tradición centralista y unificadora»41. ¿Vale la pena recordar que estamos en 1979, no en 2016? En el apartado «letargo de la conciencia nacional y desarrollo económico de la burguesía», Valiente se pregunta si la coincidencia entre ambos fenómenos permite construir una interpretación favorable a la política unificadora y centralizadora de Felipe V... y lo descarta: su Nueva Planta fue «castellanización impuesta».

Y ya al margen de valoraciones, Tomás y Valiente subraya la inequívoca significación constitucional de aquel momento:

punto de flexión entre una estructura jurídico-política de España, construida durante siglos sobre la convivencia de núcleos diferenciados por la historia, el Derecho y su propia conciencia colectiva, y otra constitución basada en la unificación impuesta desde la Monarquía. En este sentido, los citados Decretos alteraron brusca y anormalmente la historia constitucional de España42.

Aquí arrancaría, pues, de la manera más efectiva la tradición centralista y unificadora que marca su historia contemporánea.

«La unificación del Derecho como tendencia y como problema», he aquí una de las claves explicativas de nuestro turbulento siglo xix, que prolongaba y generalizaba así la política de Nueva Planta, «aunque ahora sustentada por el Estado liberal sobre principios diferentes en gran medida a los esgrimidos por el rey absolutista en 1707»43.

Tomás y Valiente plantea el problema a la entrada misma del nuevo tiempo, reflexionando sobre el ritmo que siguió la sustitución del «viejo

41 Manual, cap. 21, § 2: «La unificación impuesta: los Decretos de Felipe V contra los territorios de la Corona de Aragón» (pp. 370-376, donde podrán localizar-se con facilidad las citas).

42 Manual, p. 376.43 Manual, p. 558: «Esta política unificadora y centralizadora significaba un

cambio importante en comparación con lo que había sido la estructura jurídica de la Monarquía del Antiguo Régimen en los siglos xvi, xvii y xviii, como bien sabemos. Hasta la caída del Antiguo Régimen no pudo hablarse (ni siquiera con Felipe V, pues su política unificadora solo fue parcial) de un Derecho español, sino de diversos Dere-chos u ordenamientos jurídicos hispánicos». Publicó este capítulo como artículo con el título «Los “derechos históricos” de Euskadi», Sistema. Revista de Ciencias Sociales, 31 (1979), pp. 3-28.

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orden» por el «nuevo sistema jurídico»44. A la complejidad inherente a este proceso de cambio se une el que estuvo de principio a fin marcado por la «alternativa entre uniformidad centralista y tendencia federa-lizante (aunque no siempre se hayan dado tales calificativos a una y otra orientación) [...], si bien es cierto que en épocas no breves pareció imponerse de modo estable la opción uniformista. Todavía en nuestros días estamos buscando una forma de organización nacional satisfactoria para todos»45.

Eran los días en que recuperábamos el tracto constitucional y Valiente no oculta su posición política: con honestidad y rigor, la hace explícita en un par de páginas sumamente significativas en el conjunto —y para enten-der el conjunto— del Manual46. Su argumento al respecto es muy claro.

La historia contemporánea de los derechos hispánicos no tiene nada de ineluctable y dista por tanto de ser irreversible:

[…] conviene advertir que la historia de los Derechos hispánicos no tenía por qué desembocar necesariamente en la unificación total y rígida. [...] Antes bien, cabe pensar que la estructura pluralista de la unidad de la Monarquía hispánica bajo la forma de Estado absolutista (y observe el lector la contradicción y la compatibilidad de los términos unidad y pluralismo, aquella referida al Estado, este a la diversidad de los reinos) hubiera podido y aun debido hacer de la España posterior un Estado de estructura federal47.

44 Manual, p. 417: «Hubo, además, otro problema cuya persistencia dificultó la solución de otros muchos. Los hombres del siglo xix gastaron no pequeña parte de sus energías en discutir, y a veces en matarse, para hallar respuesta satisfactoria a esta pregunta: ¿qué es España? ¿Es una nación homogénea compuesta por indi-viduos desarraigados de su entorno inmediato, de modo que entre el Estado y el individuo no existen realidades políticas intermedias? De ser así, el aparato insti-tucional de gobierno debe ser uniforme. Si por el contrario se entiende que Espa-ña está compuesta de entidades históricas dotadas de una personalidad más o menos antigua, más o menos diferenciada, la consecuencia será la necesidad de construir un esquema institucional político-administrativo flexible, diferenciado y no uniforme».

45 Ibidem. 46 Manual, pp. 558-560 (en cuerpo de letra menor); cfr. 555-557 y 584-585,

valorando la Constitución de 1978 a estos efectos.47 Manual, p. 559: «Sin embargo, la historia desde Felipe V hasta la segunda

República consistió en una tendencia hacia la unificación».


¿Unificación o diversificación jurídica? Como historiador, Tomás y Valiente enfatiza la necesidad de distin-

guir y matizar, evitando tanto los planteamientos reaccionarios de unos, atrincherados en la tradición, como el jacobinismo de otros, para abogar por la «racionalidad de las fórmulas pluralistas de organización de España». Así fue con la Constitución de 1931 y vuelve a ser el caso de la flamante Constitución de 1978, una y otra artífices de «nuevas fórmulas en las que autonomía y autogobierno caben dentro de un marco constitucional unita-rio para toda España». Valiente escribe pegado a los acontecimientos que están mudando, si no el ser, sí la forma de ser de España, con una opción bien definida:

El autor de estas páginas no oculta su convicción de que es por ese cami-no por donde deben buscarse las soluciones jurídicas y políticas para este viejo problema de esta también vieja nación española integrada por pueblos diversos entre sí, pero que tantos factores tienen en común y tantos siglos llevan viviendo juntos48.

El compromiso cívico que estas palabras evidencian permea toda la parte V del Manual, que es, como todos sabemos y ya se destacó, la más extensa y con mucho novedosa. Dedicada al «sistema normativo del Estado liberal de Derecho», se abre con dos capítulos introductorios, el uno histó-rico («Revolución burguesa y Derecho») y conceptual el otro («Conceptos elementales»). Si en aquel queda claro el sentido rupturista de los cambios (no por ello menos lentos y complejos) que se apresta a historiar, en este segundo establece un concepto normativo de «Estado de Derecho» que guiará toda su exposición.

«Es muy cierto que “no todo Estado es Estado de Derecho”»49. Así arranca este capítulo, dedicado a exponer los «conceptos elementales»

48 Manual, p. 560.49 Manual, p. 420. Así, entrecomillada y sin atribución de autoría, me parece

claro que se trata de un guiño a Elías Díaz, autor de la frase, célebre por demás en los círculos académicos de la España que padecía —y resistía contra— la dictadura fran-quista: frente al Estado totalitario (o «con poder ilimitado, en el sentido de no con-trolado jurídicamente») —decía Elías Díaz en 1966—, aquel es ante todo «el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley» (entendida como expresión de la «voluntad general») (Estado de Derecho y sociedad democrática [1966], 3.ª ed., Madrid: Cuadernos para el Diálogo, 1972, citado en la bibliografía de este capítulo). Por su parte, Tomás y Valiente seña-

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que dan cuenta del cambio, empezando por los «principios teóricos de la ideología liberal en virtud de los cuales se configuraba al Estado como Estado de Derecho». Ante todo, el principio de legalidad, con-forme al cual «el Estado, como aparato de poder, está sometido a las mismas leyes». Mas esto no basta: contra las concepciones positivistas y meramente formalistas, para que exista un «verdadero Estado de Dere-cho» es preciso además que las leyes «procedan del sujeto titular de la soberanía: de la nación, del pueblo», y que garanticen los derechos de los ciudadanos50.

A partir de este concepto normativo, Tomás y Valiente valora y enjuicia, desvelando las realidades que se esconden bajo los nombres y poniendo a cada paso de relieve, capítulo tras capítulo, las inconsecuencias o desvia-ciones sobrevenidas, que conducen a una indebida o inadecuada realización del Estado de Derecho. Se nos dice así, por ejemplo, que el retraso de la codificación procesal penal evidencia «la escasa sinceridad del liberalismo español en cuanto hiciera referencia a la defensa de los derechos del indivi-duo frente al Estado»; que «una sociedad burguesa con Constitución, pero sin Código civil, era una sociedad incompleta, coja, mal construida»; o que en el derecho administrativo, «invariablemente conservador», siempre «prevalecieron los fines favorecedores de la fortaleza y eficacia de la Admi-nistración por encima de los encaminados a construir un verdadero Estado de Derecho»51. En fin, el argumento de Tomás y Valiente es claro y nada ambiguo su propósito. Con la mayor honestidad y sin demérito alguno para con el rigor de su exposición, toda esta parte está permeada por su posición ante el cambio que la recuperación del tracto constitucional supone.

Volvamos al argumento. Seguramente esta posición suya, en las antí-podas de aquella «desnacionalización del derecho español» de García Gallo, contribuyó al éxito académico de su Manual en aquella España que transitaba de la dictadura a la democracia. Supuesta (otra vez) su evidente calidad intrínseca, no me parece improcedente ni equivocado destacar también que este era el Manual de historia del derecho que el momento

laba, en clave histórica: «Ni los Estados identificados con las Monarquías absolutas de los siglos xv a xviii, ni los Estados totalitarios y dictatoriales de nuestro tiempo fueron o son Estados de Derecho. Entre aquellos y estos el Estado liberal trató de constituirse, al menos formalmente, como Estado de Derecho» (ibidem).

50 Manual, pp. 420-422.51 Manual, pp. 532, 536, 593.


requería: un Manual escrito en la Transición para la España democrática y plural de la Transición.

El compromiso de Tomás y Valiente con el proceso constituyente, su empatía social con el cambio político, inspiró el Manual que entonces necesitábamos, homologándonos —por decirlo en dos palabras— como europeos52.

El Manual, es evidente, está escrito muy en sintonía con aquel momen-to (empezado sin y concluido con Constitución), que él mismo evocó así:

En los febriles años entre 1975 y 1979, escribí artículos en El Adelanto de Salamanca [...]; fui miembro de un grupo de editorialistas de Diario 16 [...]; intrigué, como era obligado, en la Plata-Junta; pronuncié mítines en favor de la candidatura democrática y pluripartidista al Senado y en favor del PSOE en la elecciones de 1977; hice campaña a favor de la Constitución para el referéndum de 1978 y lloré en el entierro de un exalumno y amigo (Holgado de Antonio) víctima de los viles asesinatos de Atocha53.

Quienes no fuimos testigos presenciales de aquel Tomás y Valiente podemos leer ahora sus artículos periodísticos en las Obras Completas o seguir en parte sus andanzas públicas de aquellos años en el circunstanciado libro de Ignacio Francia sobre la Salamanca de la Transición54.

Ahora sabemos, porque miramos desde después, que el Manual res-pondió también a un momento transicional en la disciplina, el momento en el que a escala europea se dibujaba una alternativa radical a la historia del derecho tradicional.

Una alternativa que no llegó por la vía de lo social que Tomás y Valien-te encaminaba, postulando como postulaba una suerte de historia social del derecho, que era la que mejor correspondía historiográficamente al momento de su escritura55.

52 Yo lo leí completo —y enfrascado— por primera vez en el verano de 1980, recién licenciado, todavía en La Laguna, por indicación de Benjamín González Alon-so, antes de trasladarme a Granada y enseguida a Salamanca para iniciarme bajo su magisterio en la historia del derecho.

53 Tomás y Valiente, Autobiografía, p. 354.54 Tomás y Valiente, OC, VI., pp. 5.206-5.318 (para el período 1975-1979).

Ignacio Francia, Salamanca, 1950-1992. Materiales para la Historia, Salamanca: Caja Duero, 2002, pp. 341, 355, 359-364, 408-409, 444.

55 Aun con distintos criterios, la historia del derecho se medía entonces con la historia social: cfr. Bartolomé Clavero, «La Historia del Derecho ante la Historia social», HDI, 1 (1974), pp. 239-261; Salustiano de Dios, «El Derecho y la realidad

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Una alternativa que llegó finalmente por la vía de lo cultural y dio lugar a la llamada historia crítica del derecho, que comenzó a desarrollarse a par-tir de los años ochenta (y yo creo, de hecho, valdría mejor llamar historia cultural del derecho), en la cual mal podrían caber las preconcepciones que sostienen el Manual de Tomás y Valiente, empezando por su opción primera de calificar la historia por el derecho, lo que termina impidiendo precisamente definir el derecho mediante su historia. Creo, en este sentido, que sus impecables precauciones metodológicas contra el presentismo —la «traslación mecánica de conceptos actuales a sociedades pretéritas»— que-dan un tanto lastradas por su concepción del derecho56.

La polémica se planteó entre nosotros especialmente a propósito de la categoría «Estado» o «Estado moderno»57. Pero tenía en realidad mucho más hondo calado y respondía al general desplazamiento de la sociedad por la cultura como concepto clave para la organización del conocimiento his-tórico que en el entretanto se produjo: «de la historia social de la cultura —se ha dicho— a una historia cultural de lo social» (Roger Chartier). Si algo caracteriza el desarrollo historiográfico de los últimos treinta años, a vueltas del zarandeado giro lingüístico, es en efecto la interposición de la cultura entre el historiador y su objeto, en el doble sentido que a un tiempo considera la del historiador y la de los agentes historiados. Si es verdad que los seres humanos viven, vivimos, «suspendidos en redes de signifi-cado que ellos mismos han tejido» (Clifford Geertz), entonces el primer problema a resolver es cómo acceder a un punto de vista interno al derecho del pasado desde la posición externa congenial al historiador, uno y otra

social. Reflexiones en torno a la Historia de las instituciones», HID, 3 (1976), pp. 189-222; António Manuel Hespanha, A história do direito na história social, Lisboa: Horizonte, 1978.

56 Manual, pp. 26-28. Cfr. Clavero, Tomás y Valiente, p. 68, a partir de los «Fundamentos teóricos», ff. 41-42.

57 Para no multiplicar las citas, permítaseme una remisión genérica a mi «Orden jurídico y poder político en el Antiguo Régimen», Istor. Revista de historia internacio-nal, 16 (2004), pp. 13-44 (recogido en Carlos Garriga y Marta Lorente, con epí-logo de Bartolomé Clavero, Cádiz, 1812. La Constitución jurisdiccional, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 43-72), en el que intento dar cuenta, con el aparato historiográfico correspondiente (en el que los trabajos de Bartolomé Clavero y António Manuel Hespanha ocupan un lugar preferente), del cambio de paradigma en cuestión.


culturalmente denotados58. Yendo al punto: se trata de dilucidar si es o no posible preconcebir siquiera lo que sea derecho al margen o por encima de la historia. Negada la posibilidad, pierden buena parte de su sentido los problemas que la misma plantea, por de pronto el estudio diferenciado de (los modos de) la creación del derecho en la secuencia de su evolución o cualquier otro que de antemano renuncie a inferir de la cultura histórica las categorías historiográficas59.

El Manual quedó atrapado en ese bucle: como el mejor de los manuales entonces posible...

Creo que el propio Tomás y Valiente lo percibió inequívocamente: cuidó de su Manual con esmero en los primeros años, como la obra rigurosa y acabada, reconocida y exitosa que era, con el propósito de perfeccionar su estructura y mantener al día sus contenidos, pero luego ya no lo actualizó60.

La tercera edición, de 1981, se abre, tras la cita de Foucault que ahora se revalida, con una «nota introductoria» para aclarar las modificaciones o adiciones que la distinguen de la primera (1979) y su reimpresión «casi idéntica» de 1980.

Las reformas, en buena medida debidas a las observaciones críticas recibidas, son abundantes y afectan tanto a la estructura como al contenido de la obra. Además de la bibliografía que sigue a cada capítulo, ahora inte-gralmente revisada conforme a los nuevos criterios que se explicitan, estas últimas van desde «modificaciones aparentemente mínimas en la redacción, que solo una lectura atenta y comparada de esta edición con las anteriores permitiría percibir», hasta la introducción de pasajes nuevos, «atendiendo a nuevos estudios, a observaciones críticas o a reflexiones mías», como las que le llevan a incluir un nuevo epígrafe para dar cuenta de «los derechos civiles forales después de la Constitución de 1978» (capítulo 30).

58 Aprovecho aquí alguna frase y el argumento todo de mi «¿La cuestión es saber quién manda? Historia política, historia del derecho y punto de vista», PolHis, 10, pp. 89-100, al que me permito remitir por las mismas razones que digo en la nota ante-rior.

59 En los términos de Clavero, Tomás y Valiente, p. 53, a propósito del Manual.60 La revisión fue particularmente intensa en la tercera edición, que apareció en

1981, acogiendo buena parte de los comentarios o sugerencias recibidos, como él mismo explica en su «nota introductoria». Cfr., con detalle, Clavero, Tomás y Valiente, pp. 45 ss, 81, nota 6.

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Los cambios en la estructura tocan solo a su última parte (la V) y dependen de la reubicación de los capítulos dedicados a las relaciones Estado-Iglesia y a la unificación del derecho, yo diría que para adoptar una solución más convencional que la seguida en la versión original, donde por figurar en su arranque la posición de estos capítulos evidenciaba el carácter verdaderamente constitutivo que sus respectivos asuntos habían tenido para Valiente en la España del ochocientos. A la unificación del derecho se anteponen ahora los capítulos dedicados a la codificación y las relaciones Estado-Iglesia quedan relegadas al final, antes del dedicado a la ciencia jurídica, sin por ello variar su argumento.

Y así quedó. Esta de 1981 fue prácticamente la versión definitiva del Manual, que conoció así tan solo dos ediciones propiamente dichas61.

Es cierto que su aséptica —voluntariamente aséptica— descripción de 1989, con ocasión del trabajo que dedicó a escuelas e historiografía en la historia del derecho español, no trasluce valoración alguna:

En él [Manual] dedico cierta atención a unos conceptos preliminares y básicos, desarrollados en otros trabajos, y a la historiografía jurídica española. Estudio los sucesivos modos de creación del Derecho, procurando relacionar las fuentes con los presupuestos políticos, culturales y socioeconómicos que les sirven de fundamento. [...] Lo construí dedicando atención y extensión creciente a las épocas (o modos de creación) más recientes62.

Pero quienes tuvimos contacto regular con él a su vuelta a la univer-sidad, en 1992 (yo, desde 1993), sabemos que era consciente de que el Manual estaba irremediablemente datado y que cualquier intento de actua-

61 Cfr. Clavero, Tomás y Valiente, pp. 45-46. La última edición fue la cuarta, de 1983, con múltiples reimpresiones posteriores, la más reciente de las cuales, según la base de datos del ISBN, es de febrero de 2015. En 2003 fue traducido al euskera: Espainiako zuzenbide-historiaren eskuliburua (itzultzailea, Aitziber Irigoras), Bilbo: Deustuko Unibertsitatea, 2003.

62 Francisco Tomás y Valiente, «Escuelas e historiografía en la Historia del Derecho español (1960-1985)», en Bartolomé Clavero, Paolo Grossi, Francisco Tomás y Valiente, Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales. Atti dell’incontro di studio. Firenze-Lucca 25, 26, 27 maggio 1989, Milano: Giuffrè, 1990, I, pp. 11-46 (=OC, V, pp. 4.143-4.168) (y II, 987-994, para el debate de su ponencia): 36-37, donde, por concernirle personalmente, dice optar para la ocasión «por reseñar con la mayor objetividad algunos datos, fríos en apariencia», poniéndose al amparo de eventuales críticas «cautelarmente en la nuda exposición de datos ciertos, sin valoración alguna».


lización desembocaría en una reelaboración. Esa es al menos mi percepción. Para entonces, además, sus intereses tanto investigadores como docentes discurrían ya por otros derroteros, que Clavero resumió en el tránsito de la historia del derecho a la historia constitucional…63 No me corresponde a mí ya seguirlos.

El Manual quedó situado, concluyo, en esta triple encrucijada «tran-sicional»: española, disciplinar, personal. Visto desde ahora, está ubicado en ese preciso mientras tanto que va de 1974 a 1979-1981, como el mejor manual posible en aquella tesitura y siempre como un modelo de Manual, por la forma como dialoga con su lector, de preferencia estudiante univer-sitario; como un libro entonces necesario, porque se mide con la historio-grafía tradicional y la supera en su propio terreno; y siempre como una obra repleta de enseñanzas y acreedora de la lectura meditada desde la razón crítica que tanto gustaba de invocar Tomás y Valiente.

De entonces acá, ajenos a transiciones personales y disciplinares, gene-raciones y generaciones de estudiantes en esta España que emergió de aquella Transición han aprendido y siguen aprendiendo en él y con él una historia del derecho español (y hasta una historia de España en clave jurídi-ca) inteligente y abierta, sabia y plural, a ratos irónica y siempre incisiva..., como era la conversación del mismo Tomás y Valiente que pensando en ellos escribió su Manual.

63 Clavero, Tomás y Valiente, passim.

COLECCIÓN VIII CENTENARIO, 15

Este volumen recoge las actas de las jornadas cele-bradas durante los días 11 y 12 de febrero de 2016 enla Facultad de Derecho de la Universidad de Sala-manca en torno a la obra como historiador del dere-cho de quien durante dieciséis años fue catedrático enella, Francisco Tomás y Valiente, con motivo del vi-gésimo aniversario de su asesinato. Dedicadas a re-memorar lo que significó en ese ámbito la aportaciónde una de las personas más comprometidas en la cons-trucción del Estado social y democrático de derechodefinido en nuestra Constitución, las jornadas se cen-traron en cuatro de las líneas más relevantes de suproducción científica, desde la novedosa posición me-todológica en la Historia del Derecho que representóen nuestro país (examinada por Bartolomé Clavero,Carlos Garriga y Javier Infante), hasta sus estudiospioneros en la historia del constitucionalismo y elanálisis crítico de la Constitución de 1978 con la pers-pectiva del historiador y magistrado constitucionalque le proporcionó su trayectoria profesional (MartaLorente, José María Portillo y Pedro Cruz), pasandopor sus contribuciones a la historia del derecho penaly procesal (Alicia Fiestas, Paz Alonso y FernandoMartínez) y al poder político en el Antiguo Régimen(Salustiano de Dios, Jon Arrieta y Pilar Arregui).Dejan también constancia en estas páginas de su participación como moderadores en sendas sesionesJesús Vallejo, Lorenzo Martín-Retortillo y Elías Díaz.Todo ello como merecidísimo homenaje a un maestro.

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE - RERSAB · El Manual se abre así con un capítulo introductorio de...

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