FUENTES DEL DERECHO

Las Fuentes del Derecho son las causas de origen o nacimiento del Derecho.

La legislación es estudiada desde la perspectiva del rango de las normas.

Luego se hace una presentación de la importancia de la Constitución como

norma fundamental del sistema jurídica.

La Costumbre como primera fuente histórica del Derecho y sus caracteres. La

Costumbre Secundum Legem, Praeter Legem y Contra Legem.

1. NOCIÓN DE FUENTES DEL DERECHO

"Este término fuente —escribe Du Pasquier—, crea una metáfora bastante feliz,

pues, remontar la fuente de un río es buscar en el lugar que sus aguas brotan

de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el

punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer

en la superficie del derecho" *.

Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurídico, las fuentes del

derecho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus

manifestaciones, ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las

manifestaciones, consideradas en sí mismas y reguladas por el propio derecho.

Puede indicar: 1º—-fuente de conocimiento del derecho como los documentos,

actas de debates de un cuerpo legislativo; 2º—fuerza creadora del derecho,

como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurídico; 3º

—la autoridad creadora del Derecho: el Estado, el pueblo; 4º—el acto creador o

la forma como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la

doctrina; 59—fundamento de la validez jurídica de una norma de derecho; 6?—

forma de manifestarse de la norma jurídica: ley, decreto, reglamento,

ordenanza; y 7º—fundamento de un derecho subjetivo.

Se debe a Bonnecase la clasificación de las fuentes del derecho en reales y

formales. Las fuentes reales constituyen la sustancia, mientras que las

formales expresan ese contenido.

Según Bonnecase, los elementos de las fuentes reales, son uno experimental y

otro racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de derecho,

mientras el segundo está constituido por la noción misma de lo jurídico. En

cuanto a las fuentes formales, admite la ley y la costumbre, y niega este

carácter a la jurisprudencia, a la doctrina y a la práctica extrajudicial.

Las fuentes del derecho han sido clasificadas también en internas y externas.

La fuente de Derecho, que es "la voluntad que dicta las normas jurídicas"

"puede manifestarse, o bien de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a

él para nada y hasta quizá contra él".

Son fuentes originarias: la conquista, la colonización, los tratados originarios, la

equidad y la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos,

constituyen fuentes derivativas.

2. SIGNIFICADO DE LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

Según Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos "las fuentes

materiales de derecho son, pues, todas aquellas realidades sociales cuya

estructura es la subordinación, la integración o la coordinación, y cuya

existencia es una condición de la realización de la justicia en un determinado

círculo social, a través de las normas o sistema de normas creadas por ellas",

que tienen su propio sentido pero, además, para originar formas de derecho,

deben corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores

jurídicos.

Es difícil establecer una jerarquía de las fuentes jurídicas matorrales que

tengan un valor permanente. Sin duda, la más alta fuente de esta clase es el

Estado, pero en extensión, sobre él, se halla el orden internacional. En un

plano paralelo al Estado está la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos

grupos u organizaciones que constituyen el origen de diversas expresiones del

derecho.

El proceso de creación del derecho es diverso si se le ve desde el ángulo de

las fuentes materiales o de las formales. Desde aquél, se trata de la gestión y

del desenvolvimiento de ideas y de hechos reales, instituciones o formas de

vida; desde éste, de procesos que culminan en normas jurídicas.

3. LAS FUENTES FORMALES: LA LEY

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como éste se

manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas

jurídicas en relación con su origen.

Esa denominación no corresponde por ejemplo, a la ley en sí, sino al proceso

legislativo. Si bien es cierto que los actos de creación constituyen fuentes no

pueden llamarse fuentes.

Numerosos son los autoras que consideran como fuentes propiamente dichas a

la costumbre y a la ley. Tal Geny, quien sin embargo ve en la autoridad

(jurisprudencia y doctrina). Para Cornil, los tres órganos de expresión del

derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley. Gurvitch admite hasta

doce fuentes formales y Petrasizky diez, a saber: la costumbre, el estatuto

autónomo, ley estatal y decreto administrativo, práctica de los tribunales,

práctica de órganos distintos de los judiciales, la doctrina, las convenciones,

actos-reglas, las declaraciones sociales (programas, promesas sentencias en

nombre de una totalidad por uno solo o por un grupo de sus miembros)

precedentes y reconocimiento de nuevo estado de cosas por aquellos que lo

ocasionaron". Según Coing las fuentes formales del Derecho son el derecho

consuetudinario y "la posición explícita del Derecho".

Las fuentes formales del derecho generalmente admitidas son: la ley, la

costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

La ley es, según definición de Enneccerus "una proposición jurídica, dictada y

publicada por los órganos del Estado competente conforme a la Constitución"

Etimológicamente la palabra ley proviene de legere que significa leer.

Los elementos de la ley son los siguientes: la norma jurídica, la intervención de

un órgano del Estado, y su dictado y publicación, de acuerdo con una regla de

jerarquía superior.

Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria. Las simples

declaraciones no pueden considerarse como leyes, del mismo modo que los

actos administrativos y las disposiciones que no contienen mandato alguno.

Las leyes comprenden tres partes: la condición, la disposición y la sanción.

La derogación de la ley, en términos generales, es el acto que tiene por fin

dejarla sin efecto.

La derogación puede revestir cuatro formas diferentes: 1º— la derogación en

sentido estricto que consiste en la supresión de una parte de la ley por

mandato de otra ley; 2º— modificación cuando una parte de la ley es

reemplazada por otra; 3º—abrogación que significa dejar sin efecto toda la ley;

y 4º— la subrogación, cuando la nueva ley sustituye íntegramente el texto de la

anterior.

La derogación reviste dos modos: expresa y tácita. La expresa se realiza

mediante una ley, la tácita cuando resulta de la incompatibilidad de la ley

anterior con otra posterior (lex posterior derogat priori).

La palabra código proviene de codex, derivada, a su vez, de caudex que

significa tronco ó tabla, con lo que se hace alusión a las tablas en que se

escribía la ley.

4. LA COSTUMBRE

La costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el

punto de vista histórico.

En Roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era designada con

las palabras "mores" o "consuetudo" que aparentemente tenían el mismo

significado. El ius honorarium que suplementaba al derecho escrito, revela la

importancia de la costumbre.

En la Edad Media, surgió un nuevo derecho consuetudinario contra el que

lucharon los legistas y canonistas con propósitos de unidad legislativa.

—Savigny, Puchta— ha sostenido la tesis que en las sociedades primitivas "las

normas jurídicas no eran impuestas desde arriba, sino que se desarrollaban

desde abajo, de conformidad con la conciencia jurídica popular".

Según esta doctrina, el derecho nace del "espíritu del pueblo" y no de una

autoridad.

Como lo demuestra Bodenheimer, la organización patriarcal primitiva o el

sistema de gobierno de casta o de grupo, hace suponer que las normas

jurídicas en las antiguas sociedades humanas, nacían de la voluntad de los

jefes o los grupos dominantes, aunque éstos estaban limitados por los

propósitos de la sociedad y por sus necesidades económicas.

La costumbre en cuanto fuente formal de derecho se caracteriza por la

presencia de dos elementos, uno material y el otro espiritual.

El elemento material está constituido por la observancia uniforme de la regla y

por su práctica constante. El elemento espiritual es la conciencia de su

obligatoriedad, denominada opinio necessitatis.

Que puede deberse, a la convicción general jurídica de quienes la usan (teoría

de la convicción), a la voluntad de transformarla en regla de derecho (teoría de

la voluntad), a la simple repetición (teoría del uso), al sentimiento y al

reconocimiento por el Estado (teoría de la concesión).

La costumbre jurídica se distingue por los siguientes caracteres: su

espontaneidad, su particularismo, su imprecisión, su formación lenta y su falta

de autor conocido.

La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya

formación se realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge

como expresión de la vida.

La costumbre se halla limitada a un ámbito geográfico, a una clase, a un grupo.

En su mayoría las costumbres surgen del uso local.

Esta fuente de derecho se caracteriza también por su incertidumbre e

imprecisión ya que sólo se conserva en la memoria del pueblo.

La costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de

derecho es necesario que los actos que ia constituyen se repitan muchas

veces. Esta repetición puede demandar un largo período de tiempo.

Las costumbres se clasifican también en función del ámbito territorial de su

validez, en generales si se extienden a un país o a varios, y locales que se

observan en una región o pueblo.

Los tratadistas distinguen también las costumbres escritas y no escritas,

técnicas y vulgares. Las costumbres escritas constan en recopilaciones

oficiales, las no escritas se conservan sólo por medio de la tradición. Las

costumbres técnicas son las prácticas judiciales o de los órganos

administrativos; las vulgares, del pueblo.

La formación de la costumbre, exige pluralidad de actos, uniformidad, tiempo,

extensión y conciencia de su obligatoriedad.

La pluralidad de actos es necesaria para la formación de la costumbre, ya que

un solo acto, que puede ser su punto de partida, o un número limitado de actos,

no son bastantes para constituirlas.

5. LA JURISPRUDENCIA

La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos principales: ciencia del

derecho, significa todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los

tribunales y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas

en sentido uniforme, esto es, como criterio, resultante de una serie de fallos

concordantes para resolver determinada cuestión jurídica.

Una sola resolución judicial puede ser considerada como fuente de derecho,

según otros, es necesaria su repetición. Determinadas teorías sostienen que la

jurisprudencia es fuente formal del derecho; algunas sólo fuente material, y no

faltan las que le niegan esos caracteres.

La jurisprudencia significa una actividad creadora.

Su actividad principal es la valoración, y en ejercicio de esta tarea es un

verdadero creador.

Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios

países se ha establecido el recurso de casación.

La finalidad del sistema de casación consiste en que el más alto tribunal de un

país, al precisar el correcto sentido de la ley, en de-terminados casos de

aplicación, propenda a unificar los criterios interpretativos y favorezca, por

ende, la estabilidad de la norma, y la forma correcta de aplicación de las leyes,

señale el sentido que debe mantener la jurisprudencia que, de ese modo, logra

verdadera estabilidad.

la jurisprudencia ha alcanzado la categoría de verdadera fuente de derecho.

El derecho anglosajón distingue tres categorías normativas: statute law,

common law y equity.

En general, los fallos de los tribunales han sido clasificados en dos grupos,

entre los cuales no existe límite preciso: fallos de especie y fallos de principio.

Los primeros constituyen aplicación simple de la ley al caso concreto que los

origina; los otros, que son los que crean "jurisprudencia", interpretan las

normas legales, llenan los vacíos de la legislación, y sus resoluciones pueden

ser aplicadas a casos semejantes, para los cuales constituyen verdaderos

precedentes.

6. LA DOCTRINA

La doctrina es considerada también como fuente formal del derecho, y puede

ser definida como el conjunto de opiniones de los juriconsultos, emitidas con

finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho.