Fuentes del Dº

1- Se identifica la expresión fuentes del Dº como el fundamento ultimo del Dº en general

2- Cualquier forma de organización humana que requiera del Dº para existir y desarrollarse

Ej: - La sociedad chilena- Comunidad internacional

3- Fuente formal: Órgano, persona o autoridad que crea Dº de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un determinado ordenamiento jurídico.

4- Fuente formal: Se entiende que significa el fundamento de validez de una norma jurídica. Toda norma jurídica recaba su validez de una norma jurídica superior que establece, quien, mediante que procedimiento y con qué límites de contenido se haya autorizado para producir normas.

5- Fuente material: Se la identifica sinonimicamente con fuentes de conocimiento jurídico, en este sentido, fuentes del Dº alude a todo factor cultural, político, económico, filosófico, dogmático, científico, que incide en la producción y contenido de una determinada norma jurídica.

6- Se asimila a todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica, actitudes o pasados que permiten conocer el Estado de Dº en un momento histórico determinado.

Ej: Código de Hammurabi --- Dº babilónico

Aspectos Preliminares

-Se sabe que el Dº puede ser entendido desde tres puntos de vista1- Dº objetivo: Conjunto de normas.2- Dº subjetivo: Facultad o poder de un sujeto de Dº3- Identifica el Dº como ciencia jurídica, que designa el saber que hace objeto

de estudio a las normas jurídicas de un determinado sistema.Si el Dº es una realidad normativa (positivistas) y eso es justamente lo que estudia la ciencia jurídica; un ordenamiento humano coactivo, para Kelsen, o un orden normativo con reglas primarias y secundarias para Hart; y si además ya se ha explorado alguna relación entre el Dº (positivista) y la moral, nos hemos de preguntar por medio de que procedimientos y por quienes las normas jurídicas ingresan al Dº chileno.

Kelsen Ordenamiento humano de carácter coactivo.Hart Conjunto de normas primarias y secundarias.

I- Diversas acepciones de la palabra fuente La sesión anterior distinguimos: º Como fundamento último del Dº º Como cualquier forma de organización humana que requiera al Dº para existir y desarrollarse. º Como sinónimo de fuente del conocimiento jurídico. º Para efectos de este curso nos interesan las acepciones que identifican fuente del Dº formal y material.

II – Fuentes materiales del DºDef: Todo factor cultural, social, político, de la costumbre, del hábito, científico y económico etc.… que incide en la producción y contenido de una determinada norma jurídica.2.1 Precisiones: Más allá de la fuente formal del Dº podemos identificar rastreando el origen de la norma factores que influyen directa o indirectamente, en la producción y contenido de ella.2.2 Alcance de las fuentes materiales del DºLas fuentes materiales pueden incidir en la producción y contenido de:

a) Todo Dºb) Una institución matrimonioc) Una determinada norma jurídica dentro de un Dº dado

2.3 a) Es importante saber que cuando entendemos una fuente material alusiva a todo Dº, la disciplina que se ocupa de estudiar estas fuentes formales es la filosofía del DºEj: F.M.: lucha de clases Dº marxista F.M.: fuerza Dº del dictador F.M.: Instinto humano para establecer relaciones ordenadas y pacíficas Dº en democracia b) Relación entre un Dº determinado, institución jurídica y/o norma jurídica y sus respectivas fuentes.La disciplina que estudia predominantemente la relación entre las fuentes materiales y el objeto recién descrito es la sociología jurídica

III Fuentes formales del Dº3.1 Por fuente formal del Dº se entienden los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de éstas y los continentes normativos donde es posible alojarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de Dº que se encuentran calificados para producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse a las nuevas normas por ellas creadas.Nota: Art. 2 c.c: La costumbre sólo constituye fuente del D cuando la ley se remite a ella.

3.2 La noción de fuentes formales nos permite reflexionar que el Dº no sólo contiene normas que regulan la conducta de los sujetos imperados, si no que además normas que regulan la manera en que nuevas normas jurídicas pueden ser incorporadas, modificadas o las vigentes dejadas sin efecto.Todo ordenamiento jurídico es entonces auto generativo en cuanto establece claramente tres cosas.

I- Dota a ciertos sujetos, personas, autoridades o fuerzas sociales de la capacidad para producir normas jurídicas.

II- Instituye ciertos actos específicos de esos sujetos como actos creadores de Dº estableciendo un cierto procedimiento en conformidad al cual han de ser llevado a cabo los mismos.

III- Establece comúnmente un cierto continente donde las normas así creadas van a exteriorizarse.

3.3.1 Fuentes formales del ordenamiento jurídico chileno:La ley, la costumbre jurídica, la jurisprudencia de los tribunales, los principios generales del Dº, la equidad, los actos jurídicos y los actos corporativos.

3.3.2 Clasificación de las fuentes formales1- Desde el punto de vista del órgano que los produce: Se habla de las fuentes heterónomas Son aquellas en que el productor de la norma se encuentra en una situación de superioridad respecto de los sujetos normativos que deben cumplirla.Ej: La leyFuentes autónomas El productor de la norma es de algún modo el mismo sujeto que debe cumplirla.Ej: La costumbre2- Atendiendo al tipo de normas jurídicas que producenFuentes formales generales: Conducen a la producción de normas abstractas y generales, como por ejemplo la leyFuentes particulares: Producen normas concretas y singulares3- Atendiendo si las normas creadas se exteriorizan en un textoFuentes formales formalizadas: Se exteriorizan en un texto, por ejemplo la ley y la jurisprudenciaFuentes no formalizadas: No lo hacen, como por ejemplo la costumbre jurídica4- Desde el punto de vista de ser fuente obligatoriaInmediatas Producen directamente normas jurídicas obligatorias, como la ley.Mediatas Cuya fuerza obligatoria viene dada por otra fuente formal, como la costumbre.

3.4 Fuentes formales del Dº en particular (Chile)3.4.1 La legislación: Puede entenderse a la legislación en un sentido amplio, esto es como toda norma jurídica de observancia general en cuya producción intervienen, uno o más órganos del estado.Casos: Constitución, ley, ley interpretativa de la Cº, ley orgánica constitucional, ley de quórum calificado, tratado internacional, decreto ley, potestad reglamentaria, auto acordados y decretos con fuerza de ley.Podemos entender también la expresión legislación en sentido estricto como una palabra que se reserva únicamente para las leyes propiamente tales. Entre estas leyes no existen diferencias de jerarquía.Casos: Ley ordinaria, ley orgánica constitucional, ley interpretativa, quórum, d.f.l., d,l.3.4.2 Constitución3.4.2.1 Características: La Cº es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal porqué: a) Regula órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las normas que le siguen en jerarquía.b) Tiene supremacía sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico, las que no la pueden contradecir, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles preventivos y represivos a fin de cautelar dicha supremacía.c) La Cº regula materias fundamentales para la organización del estado y los derechos de las personas tales como nacionalidad y ciudadanía, derechos y deberes individuales, gobierno, poder legislativo, judicial, etc.

3.4.2.2 a) Kelsen distingue entre Cº material y Cº formal. La material alude al conjunto de normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas generales de la legislación, lo cual supone que aquellas normas determinan los órganos facultados para producir estas normas generales y los procedimientos que deberán seguir a ese respecto.La Cº formal distingue el conjunto de las demás normas constitucionales, esto es las que no regulan la producción de otras normas jurídicas generales y se refieren a otras materias políticamente relevantes.b) Constitución orgánica y dogmática: Orgánica Está constituida por las normas y capítulos de la Cº que regulan los poderes del estado, así como otros órganos públicos relevantes. Ej: Contraloría general de la república o banco central.Dogmática Constituida por las normas y capítulos de la Cº en que se establecen principios constitucionales, los valores superiores que asume la Cº y los derechos fundamentales que se le reconocen a las personas.c) A propósito de la cuestión relativa a quien tiene el poder constituyente, es decir el poder para introducir la constitución o modificar la existente se distingue entre poder constituyente originario y derivado.-Poder constituyente originario Este poder actúa cuando no existe una constitución vigente, sea por que se asiste a la fundación del estado y al establecimiento de la primera Cº histórica de un estado, sea porque tiene lugar la introducción de una nueva primera Cº histórica, que es resultado de la pérdida de vigencia de la anterior a raíz de un golpe de estado o de una revolución triunfante.-Poder constituyente derivado Aquel en que en la propia Cº vigente radica la facultad de producir nuevas normas constitucionales o de modificar o derogar las ya existentes.-d) Atendiendo a si la Cº contempla o no procedimientos para su reforma.Constituciones pétreas: No contemplan procedimientos de reformas de ninguna especie. Cabe preguntarse si es conveniente desde un punto de vista político que un Cº sea total o parcialmente pétrea.Constituciones rígidas: Son aquellas que poseen un procedimiento de reforma que requiere un quórum muy alto de aprobación para que se modifique la Cº, o aquellas en que el procedimiento de reforma contempla diversas trabas para lograr una modificación.Constituciones semi rígidas: Proceden un procedimiento de reforma que sin ser excesivamente dificultoso contempla un quórum de aprobación superior al requerido para la de una ley ordinaria.Constituciones flexibles: El procedimiento de reforma es idéntico al de creación de una ley ordinaria.

Finalmente cabe preguntarse cual es el procedimiento de reforma constitucional proscrito por la Cº de 80. Al respecto deben hacerse las siguientes precisiones. El procedimiento de reforma constitucional está establecido en el capítulo XV de la Cº, que se denomina “reforma de la Cº”. Este establece dos procedimientos de modificación constitucional según los capítulos que se quieran reformar, la única diferencia entre ambos es el quórum requerido para aprobar la reforma.Así, si se tratase de modificar alguna norma de los capítulos I, III, VII, X, XI, XIV, se necesitará en cada cámara la aprobación de los 2/3 de los diputados y senadores. (Artículo 127, inciso 2)Cualquier otro capítulo cuya reforma se persiga se debe hacer por el procedimiento general cuyo quórum de aprobación es 3/5 de los diputados y senadores. (Art. 127, inciso 2)La práctica constitucional argumentativa determina el contenido de una Cº, no su texto. El texto normativo de la Cº es únicamente una ruta lingüística para interpretarla. Si el sentido de la práctica argumentativa, donde el rol del juez es central, es acorde con una reforma a la Cº, podemos hablar de una buena práctica constitucional argumentativa de un determinado estado. Si esto no ocurre, el criterio central para explicar una Cº en un estado dado. Seguirá siendo el de la percepción ciudadana de las normas y principios constitucionales.

Cº como práctica social argumentando carácter dinámico, Cº escrita redacción de enunciado.Replicancia, repercusión que tienen Conjunto de relaciones entre la Cº escrita, relación entre número de destinatarios imperados por el juez por norma constitucional.Cº como un texto escrito que se dinamizó pone en práctica, como se interpreta.El procedimiento general de reforma de la Cº y también el especial, como según se digiera sólo se diferencia del primero por los quórum de aprobación. Consta de las siguientes etapas. --“Texto 49 – 51” Iniciativa, discusión, aprobación, ratificación, sanción, promulgación, publicación.

3.4.2.3 Los controles de constitucionalidadDijimos que el carácter de norma suprema de la Cº derivaba entre otras cosas por poseer ella dos controles de constitucionalidad, estos pueden ser preventivos o represivos.De estos controles la Cº se vale para que ninguna norma jurídica vulnere su contenido.a) Preventivos: Estos controles se usan para aludir a los procesos de tutela de la supremacía constitucional que operan antes de que la norma exista como tal. Tratan pues, de evitar la existencia de normas jurídicas inconstitucionales.Ej: Control preventivo de constitucionalidad que ejecuta el tribunal constitucional de la ley.b) Represivo: Alude a los procesos de tutela de la supremacía constitucional que operan después de que la norma ha entrado en vigencia. Tratan entonces de reprimir la existencia de normas inconstitucionales.Iniciativa y publicación control preventivoLey o reforma constitucional ya publicada control represivo

Entonces la Cº es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal por:a) Regular los órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las normas que le siguen en jerarquía (Artículos 6 y 7) principio de legalidad.b) La Cº tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico. Las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles de constitucionalidad para cautelar esta supremacía.c) La Cº regula materias fundamentales para la organización del estado y los derechos de las personas. Regula materias como la nacionalidad y la ciudadanía, derechos y deberes individuales, gobierno, poder judicial, poder legislativo, etc.d) La Cº tiene un procedimiento de reforma más agravado en términos de quórum (más exigente)Controles de constitucionalidadMuchos órganos son guardianes de la Cº, la corte suprema, la corte de apelaciones, los tribunales ordinarios, el tribunal calificador de elecciones, el tribunal constitucional, la contraloría general de la república.Todos estos órganos que velan por la Cº y su contenido en sentido lato (amplio) como la contraloría dan lugar a distintos mecanismos de tutela de la Cº que como se dijo pueden calificarse como preventivos o represivos.No examinaremos si no algunos de los mecanismos de control de constitucionalidad.

Control preventivoTribunal constitucional El control preventivo y su precisión está descrito en el artículo 93 de la Cº, número 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, casos de control preventivo. Luego la contraloría general de la república también ejerce un control preventivo de constitucionalidad (artículo 99, inciso 3)

Control represivoPrimero el control represivo del tribunal constitucional descrito en el artículo 93, número 6, 7, 10, 16. Luego el control represivo de la corte de apelaciones regulado en el artículo 20 (recurso de protección), artículo 21 (recurso de amparo) y artículo 19, número 21 (recurso de amparo económico)

- Inaplicabilidad constitucional Aplicable sólo para un caso particular, no para todo caso. Control represivo antes que la ley entre en vigencia.- Norma inconstitucional Para todos los casos, totalmente contraria a la Cº- Recurso de protección Velo el tribunal de apelaciones a posteriori por los derechos constitucionales.- Recurso de amparo Habeas corpus Privación arbitraria de libertad- Recurso de amparo económico Artículo 19, inciso 21

3.4.3 La ley en sentido amplio y estrictoLey en sentido estricto3.4.3.1 Definicionesa) Santo Tomás definió la ley humana como una ordenación racional dirigida al bien común promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad. Lo racional alude a la medida orientada del acto humano, lo racional le dirá al hombre que hacer o no hacer. El hombre es un ser racional, luego que esté dirigido al bien común significa que la racionalidad se entiende en un sentido colectivo, esto es dirigido a lograr la felicidad de todos los hombres y luego que se promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad significa que emane de un poder atribuido o simplemente detentado en la sociedad.b) Planiol, Marcel dice que la ley es una regla social obligatoria establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Características de la definición de Planiol.I- Que sea regla social Implica que es una norma de conducta exterior, la ley

no regula el fuero interno de las personas, si no sus actos.II- Que la ley emane de la autoridad pública significa que emana del organismo al

que la comunidad social ha envestido del poder de dictarlas.III- Las reglas deben ser cumplidas, no es facultativo para los individuos acatarlas o

no.IV- La ley es sancionada por la fuerza. V- La ley es general y no sólo es general, si no también abstracta, se ha establecido

para un número indeterminado de actos o hechos o para que rija a todas las personas que se encuentren en una situación determinada.

VI- La ley es permanente, dura indefinidamente, desde el tiempo de su promulgación hasta su derogación.

VII- La ley es cierta, no necesita ser acreditada, pues se presume conocida por todos.

Definición del código civil (Artículo I)La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Cº, manda, prohíbe o permite. Esta definición ha sido criticada en cuanto a forma y fondo. En cuanto a su forma se señaló que su redacción es poco feliz porque la ley parece mandar, prohibir o permitir por haber sido manifestado en la forma prescrita en la Cº y no por ser la voluntad soberana.En cuanto al fondo, porque no señaló las características especificas de la ley, por ejemplo: concordancia de la ley con ciertos principios de justicia natural o con ciertas formas o formulas consideradas válidas en cualquier sociedad.

Definición constitucional de la ley (Artículo 63, inciso 20)Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

3.4.3.2 Procedimiento de creación de la ley--“procedimiento de creación de la ley, Squella 228” Iniciativa, discusión, aprobación, sanción (presidente), promulgación, publicación.

3.4.3.3 Clases de ley (lectura controlada)

3.4.3.4 Límites para los órganos que intervienen en la creación de la leya) No pueden dotar a las leyes de un contenido que vulnere preceptos constitucionales, y tampoco pueden infringir el procedimiento de su creación.b) Sólo pueden regular por medio de leyes con asuntos que la Cº clasifica como materias de ley.

Materias de ley

Artículo 63 Sólo son materias de ley… (¡Será pregunta!)¿Qué significa esto? Siguiendo a Correa, Montero y Peña, en principio “sólo son materias de ley”, alude a dos sentidos:

I- Principio de exclusividad Sólo la ley puede regular dichas materias.II- Principio de exclusión Sólo esas materias pueden ser reguladas por ley, sin

embargo el número 20 del artículo 63, pareciera desmentir el carácter taxativo de la enumeración, al establecer que es materia de ley: toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un orden jurídico. Esta es la definición de ley del artículo 63.

La expresión sólo son materias de ley, es una expresión acuñada por Bertelsen, influenciado por el sistema francés de materias de ley, taxativo. Esta expresión prevaleció en la discusión que hubo en la comisión Ortúzar.Esta expresión que da lugar a los dos principios estudiados, se remite a un sistema de dominio legal máximo, sustituyendo el sistema de dominio legal mínimo imperante en la Cº de 1925.Expresado en otros términos, la Cº del 25’ se limitaba a señalar las materias que necesariamente debían ser objeto de ley, pero no impedía que el legislador pudiera extender la acción legislativa a otras materias, aún cuando muchas veces estas materias, por su naturaleza, debiera ser objeto de la potestad reglamentaria del presidente de la república.Entonces la Cº del 25’ no imponía un limite al legislador, si no que sólo un mínimo.La finalidad perseguida por este sistema era lograr una administración moderna y ágil, precisando taxativamente la materia de ley (sólo esas y no otras) y sólo para ser regulada por la ley (sólo por la ley y de ninguna otra forma)La idea era demarcar un límite que permitiera al presidente de la república administrar rápida y ágilmente el gobierno, pudiendo dictar normas jurídicas relativas a cualquiera otra materia que no se encontrara enunciada como materia de ley en el artículo 63 de la Cº.Las críticas a este sistema de dominio legal máximo se admitieron en la propia comisión Ortúzar.Primero, dijo el consejo de estado, se modificó una fórmula en la Cº del 25’ que no había dado origen a grandes problemas prácticos.Segundo, el carácter restrictivo del artículo 63, expone al peligro de que otras materias muy relevantes queden fuera del dominio legal.En tercer lugar, puede criticarse que el sistema no cumple con lo que promete, porque el artículo 63, número 20, da una definición tan amplia de ley que priva de sentido a la regulación restrictiva a los restantes numerales del mismo artículo. Algo parecido ocurre con los número 3 y 4, pues terminan configurando supuestos de materias de ley bastante amplios.

3.4.4 Tratados internacionales del Dº

3.4.4.1 Concepto Los tratados internacionales básicamente consisten en pactos o acuerdos que rigen relaciones jurídicas entre dos o más estados jurídicos. A través de los tratados internacionales se crean normas jurídicas que son obligatorias para el estado que las suscribe.Por consiguiente los imperados son los estados que lo acuerdan, sin embargo además de los estados independientes celebran también tratados internacionales ciertos organismos intergubernamentales que gozan de personalidad jurídica internacional como la organización de naciones unidas o la organización de estados americanos.

3.4.4.2 Procedimientos de formaciónEl proceso de formación de un tratado internacional consiste en:

a) Negociación Trámite que consiste en que los representantes de cada estado intentan lograr un acuerdo respecto del modo en que se debe regular la materia del tratado, se trata de convenir las disposiciones del tratado. En Chile, de acuerdo al artículo 32, número 15 de la Cº.

b) Autenticación Trámite en virtud del cual los representantes de cada estado, fijan el texto del tratado, esto suele hacerse a través de la firma del mismo.

c) Aprobación En Chile la aprobación de un tratado la ejecuta el poder legislativo. El artículo 54, número 1, establece que el tratado se rige a los procedimientos para tramitación de la ley y su aprobación y entonces podemos inferir importantes consecuencias. Primero, el congreso nacional es el único órgano que puede aprobar a un tratado internacional y para ello debe someterlo a discusión de acuerdo con el procedimiento de formación de la ley (artículos 65 a 75)Segundo, por lo mismo, el tratado que de esta forma resultare aprobado tendrá la misma jerarquía jurídica que una ley.Tercero, el tratado debe ser ratificado por el presidente.

--“Sentencia del tribunal, Dº constitucional de Verdugo y Cuaderno de análisis jurídico”—

d) Ratificación Acto mediante el cual el presidente de la república manifiesta formalmente su intensión de adoptar el tratado internacional como obligatorio.

e) Canje o Depósito Trámite que consiste en que un estado pone en conocimiento a los otros estados que participan del tratado, o al otro, el hecho de que se ha manifestado el consentimiento para aprobar el texto del tratado. Este trámite se denomina canje cuando los estados intercambian recíprocamente el texto aprobado por cada uno de ellos. En cambio se habla de depósito cuando se hace entrega a un estado neutro o a un organismo intergubernamental.

f) Registro Es un acto que consiste en inscribir el tratado en la secretaría de la ONU. Si se omite dicho trámite no se puede, luego, apelar a la autoridad de la ONU en caso de conflicto. Este trámite busca evitar la práctica de tratados secretos.

3.4.4.3 Fases en la formación de un tratadoa) Fase externa Está confiada al presidente y se compone por la negociación, la

autenticación, la ratificación, el canje o depósito y el registro. La convención de Viena sobre el Dº de los tratados de 1969, señala que el consentimiento de una estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante, la firma, el canje de instrumentos que, constituyen un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión o cualquiera otra forma que se hubiere convenido.

b) Fase interna Se confía al presidente y al congreso. Alude primordialmente a la aprobación que al texto de un tratado debe dar el congreso nacional. Una vez autenticado el tratado en formación debe ser sometido por el presidente a la aprobación del congreso (artículo 54, número 1)En la aprobación se deben seguir los mismos trámites que en la formación de una ley, con las peculiaridades explicitadas en el artículo 54, número 1.El congreso sólo puede aprobar o desechar los tratados internacionales que le presente el presidente antes de su ratificación.Es en atención a esta fase interna la razón por la cual, para efectos del ordenamiento jurídico chileno los tratados internacionales, tienen rango legal.

3.4.4.4 Consecuencias del rango legal de los tratados internacionales

En primer lugar, el tribunal constitucional puede preventivamente, durante el proceso de aprobación de un tratado internacional, ha requerimiento del presidente de la república de cualquiera de las cámaras o de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten artículo 93, número 3.En segundo lugar, el rango legal de un tratado internacional, permite incluirlo en la órbita semántica de la expresión “precepto legal” que utiliza el artículo 93 de la Cº. Por consiguiente, un tratado internacional, puede ser declarado inaplicable para un caso particular, por el tribunal constitucional, como también puede ser declarada por el mismo tribunal, la inconstitucionalidad del precepto legal si fue previamente declarado inaplicable.

3.4.4.5 ¿Excepciones al rango legal de los tratados?

Cabe hacerse esta pregunta a la luz de la reforma de la Cº de 1989, es esa oportunidad se agregó inciso al artículo 5 de nuestra carta fundamental. “La soberanía reside esencialmente en la razón, su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas, y también, por las autoridades que esta Cº establece. Ningún sector del pueblo o individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Cº, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”Esta disposición ha dado lugar a variadas posiciones acerca de la jerarquía de los tratados internacionales que versan sobre los derechos humanos.Una posición sostiene que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional.Otra, sostiene que los tratados tienen rango constitucional, y una tercera posición aduce que estos tratados tienen rango simplemente legal.

a) Rango supraconstitucionalYa Evans de la cuadra sostiene que el artículo 5 de la Cº, es un precepto que obliga y que coloca la intangibilidad de estos derechos por encima de la letra y supremacía de la Cº.Con la oración final agregada al inciso 2 del artículo 5 de 1989, se aprecia un fortalecimiento de esta posición.Sostienen los endosatarios de esta postura que la Cº y su reforma al artículo 5, inciso 2, pone a estos tratados sobre derechos humanos, en virtud de la Cº, obligando al poder constituyente derivado a respetar estos derechos humanos. Si el artículo 5 obliga a los órganos del estado, y el constituyente es un órgano del mismo, debe limitar su ejercicio del poder.Críticas

a) Aunque los derechos humanos sean un límite al poder esto no implica que estos tratados internacionales sean superiores a las Cº en jerarquía. Para esto, los tratados, tendrían que designar quienes, mediante que procedimientos y con que limites de contenido pueden dictar normas jurídicas constitucionales, y esto parece absurdo.

b) Parece ingenuo pensar que el poder constituyente pretenda autolimitarse de esta manera, poniendo a estos tratados por encima de la Cº, y al mismo tiempo establezca un procedimiento de reforma si una norma contenida en un tratado internacional sobre derechos humanos puede modificarla con los quórum de una ley.

c) Esta posición haría ilusorios los controles de constitucionalidad preventivos y represivos, porque al no haber nada contrario a la Cº desde un punto de vista de la jerarquía inferior, no habría nada que controlar.

b) Rango constitucionalLo tienen y esto se ve reforzado por la reforma de 1989 y el sentido político en que esta reforma se inserta. El efecto, la oración final del inciso 2 del artículo 5 de la Cº fue incorporado por el objetivo específico de robustecer los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico y establecer un deber constitucional nuevo para todos los organismos y autoridades del estado de respetarlos y promoverlos incorporando la Cº material, los tratados en materia de derechos humanos.

La incorporación de la oración final del inciso 2 del artículo 5, les da las normas de los tratados de derechos humanos, jerarquía de Cº material, a diferencia de otros tratados que no versan sobre derechos humanos. No olvidar que el sentido de esta reforma era establecer derechos de las personas, por el hecho de ser tales, frente a sus respectivos estados y estos derechos se pueden ejercer frente al propio estado a través de mecanismos internacionales, algunos de los cuales son obligatorios para el estado chileno (Corte interamericana de estados)Para Cecilia Medina los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el ejercicio del poder, y no sólo lo limitan los derechos esenciales que están consagrados por la Cº y por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, si no todos los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el poder, aunque no estén catalogados, lo que es fundamental y marca inequívocamente cuales son los derechos humanos que las comunidades en un tiempo y lugar determinado pretenden reconocer y plasmar en su Cº. Ahora, el catálogo de derechos humanos, no agota las múltiples posibilidades de vulnerar la dignidad humana; de ahí la necesidad de entender que todos los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el poder, pero cuando menos lo esperamos aparece una nueva forma de violar la dignidad humana a la cual hay que hacer frente.Que los derechos estén catalogados sólo implica que no hay ninguna duda sobre estos derechos esenciales, pero no implica que sólo existan estos derechos esenciales por mucho que existan más dificultades probatorias para esgrimir estos derechos esenciales en contra del estado.Esta interpretación de Cecilia Medina está avalada por el sentido político ya revisado que tuvo la reforma de 1989, ahora bien, la interpretación anterior indica la amplitud con que ha de entender la expresión: Derecho esenciales que emanan de la naturaleza como límites al poder; pero nada dice esta interpretación sobre la jerarquía de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales.Todo indica, como se afirmó recién, a que la enmienda al inciso 2, del artículo 5, ha elevado los tratados internacionales que consagran derechos humanos al rango constitucional, ¡pero cuidado!, hay que hacer otra precisión. No es que se esté discutiendo acá (para Medina), el rango de los tratados propiamente tales, si no el rango de las normas que consagran derechos humanos, incluyendo en ellas no sólo, las que los formulan, si no todas aquellas que regulan su alcance o contenido, como por ejemplo, normas que establecen criterios de interpretación de los derechos.Para Medina, la reforma del 89’, reafirma el rango constitucional de estas normas sobre derechos humanos contenidas en distintos tratados. La enmienda no fue si no sólo una manera de reafirmar esta posición frente al debate político y circunstancias políticas habidas.Podemos concluir provisoriamente que la enmienda a inciso 2 de artículo 5, reafirmó la categoría constitucional de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales vigentes en Chile. Agregó además, algunos elementos para hacer más factibles el pleno goce y ejercicio de los mismos.Otro argumento en este sentido, es que Chile ya era parte de la comunidad internacional antes de 89’, ya había antes incorporado tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno. En suma, el ordenamiento jurídico chileno no requería una disposición como la enmienda para el sólo efecto de darle validez interna a los tratados de derechos humanos (como ha sostenido un sector de la doctrina), pues estos tratados ya eran válidos desde antes del 89’. El sentido entonces, era apuntar al rango constitucional de estas normas sobre derechos humanos.

Primera críticaSe sostiene que afirmar la jerarquía constitucional de los tratados implica concebir un quórum de reforma a la Cº muy flexible (el de un tratado internacional que se remite a los quórum simplemente legales para su aprobación); en detrimento de los quórum establecidos por la Cº para su reforma.Respuesta a la críticaMedina sostiene que este argumento no es sólido si no que se estructura sobre la idea de que la Cº debe necesariamente enmendarse por medio de un solo procedimiento, sin embargo no existe un dogma que diga que las constituciones deben tener un solo procedimiento de enmienda que impida que una Cº tenga procedimientos distintos de enmienda atendido el carácter o naturaleza de lo que se enmienda.

Justamente, por tratarse aquí de derechos humanos, si hay acuerdo la comunidad internacional, presidente y congreso, no parece que el estado corra peligro en adicionarlos a la Cº con procedimientos más flexibles.

Segunda críticaAl tener los tratados rango constitucional y no legal, no habría que control constitucional que hacer, sería ilusorio un control constitucional porque estas normas de derechos humanos se incorporan materialmente a la Cº

c) Rango LegalEstos tratados no pueden tener ni rango constitucional, ni supraconstitucional, si no legal. El artículo 54, número 1 de la Cº no distingue, sólo dice que los tratados internacionales se aprueban de acuerdo a los trámites de una ley. Sostener el rango constitucional o supraconstitucional de un tratado, implica concebir un quórum de reforma de la Cº (en derechos humanos) mucho más agravado.Esta cuestión conspiraría con el principio de supremacía constitucional.

Crítica al rango legal Medina dice este argumento no es sólido si no que se estructura sobre la idea de que la Cº debe necesariamente enmendarse por medio de un solo procedimiento, sin embargo no existe un dogma que diga que las constituciones deben tener un solo procedimiento de enmienda que impida que una Cº tenga procedimientos distintos de enmienda atendido el carácter o naturaleza de lo que se enmienda.Justamente, por tratarse aquí de derechos humanos, si hay acuerdo la comunidad internacional, presidente y congreso, no parece que el estado corra peligro en adicionarlos a la Cº con procedimientos más flexibles.

Respuesta a la críticaAunque esto sea cierto (en cierta medida), no basta para fundar el rango constitucional de estas normas, pues el rango, insisten quien sostienen esta posición, está ligado directamente al principio de supremacía constitucional.

3.4.5 Decretos con fuerza de ley3.4.5.1 Aspectos preliminares

La ley 17.284, de 23 de enero de 1970, agregó un número a la enunciación de las materias de ley en la Cº de 1925

Este numeral facultaba al presidente de la república para dictar disposiciones con fuerza de ley en distintas materias especificadas en el número 15 del artículo 44 de la Cº de 1925

Este es el antecedente normativo directo de los decretos con fuerza de ley en la Cº de 1980

3.4.5.2 Los decretos con fuerza de ley y la Constitución del 80• De la lectura de las actas de la comisión de estudios de la nueva Cº, sorprenden las

similitudes entre el decreto con fuerza de ley en la Cº de 1980 y en la Cº e 1925 (donde se incorporó esta facultad mediante la ley 17.284 de 1970.)

• De hecho, las razones aducidas para incorporar esta facultad presidencial en la Cº de 1980 se parecen a las razones que se tuvieron en vista al incorporar esta figura en la constitución de 1925:

• Las razones se encuentran en lo lento y engorroso del proceso legislativo en cámaras, y lo inadecuado de este proceso para solucionar problemas que requieren decisiones eficaces, prontas y expeditas (velocidad de la sociedad versus lentitud del proceso legislativo, sumado a que el trabajo legislativo sería más susceptible a presiones políticas (?)).

• El hecho es que aparecía claro que frente a una sociedad cada vez más dinámica, no dotar de esta facultad al presidente era un despropósito. Sin embargo, aunque la Constitución de 1980 recoge decididamente esta facultad, lo hace acotándola y restringiéndola, pues después de todo en la formación de las leyes, por regla general, el congreso tiene injerencia fundamental.

• Es decir, si vamos a permitir que el presidente haga las veces de legislador es fundamental regular pormenorizadamente esta actividad.

3.4.5.3 Regulación Constitucional de los Decretos con fuerza de leEl inciso primero del artículo 64 de la Constitución establece que: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.”De esta definición se desprenden los siguientes elementos:

a) El único órgano que puede ser autorizado para hacer uso de la facultad es el presidente de la república.

b) El contenido de la autorización consiste en que, de concederse y en virtud de ella, el Presidente de la República queda habilitado para dictar disposiciones con fuerza de ley.

c) La carta actual, a diferencia de lo que ocurría en la carta de 1925, luego de su reforma por ley 17.284, no incluye las leyes que autorizan al presidente a dictar disposiciones con fuerza de ley, en la enumeración de las “materias de ley” del artículo 63, sino que las contempla en otro precepto constitucional (Art. 64 y Art. 32 nº 3, a propósito de las atribuciones especiales del presidente de la república.)

d) Se trata de una ley (la que autoriza al presidente) que no puede ser de plazo indefinido, sino de duración permitida hasta por el plazo máximo de un año. Se apartaría entonces del texto constitucional tanto una autorización que no contenga plazo de vigencia como la que fije uno superior a un año.La fuerza jurídica de los decretos con fuerza de ley continua en sus efectos más allá de vencido el plazo de la autorización a menos que, por su propia naturaleza y por el texto de la ley habilitante, sólo esté llamada a tener efectos dentro del plazo de la autorización.Como los decretos con fuerza de ley son después de todo una manifestación legislativa irregular se hacía necesario acotar el plazo en que esta potestad normativa había de ejercerse (esto ya es así desde la ley 17284). De esta forma, sería fácil para las autoridades, los poderes públicos, e incluso para los particulares conocer esta legislación emanada del presidente de la república.Ahora bien, este plazo en que ha de dictarse un DFL obliga a que sean suscritos y enviados a la Contraloría General de la República para su toma de razón antes del vencimiento del plazo (Esto se ha entendido así a la luz de la interpretación de la expresión “dictar” del artículo 64). Esto quiere decir que se requiere sólo la voluntad indubitada y auténtica dentro del plazo y no la plena eficacia del cuerpo normativo (toma de razón y publicación pueden ocurrir después del plazo).El plazo se cuenta desde la fecha de vigencia de la ley que autoriza al presidente (ley delegatoria) a dictar normas jurídicas legales.

e.) La autorización se otorga para dictar disposiciones “sobre las materias que correspondan al dominio de la ley”, pero no sobre todas las materias de tal especie ni sobre todas las facultades (Art. 64, inciso 2º y 3º).

f.) La ley que otorgue la autorización señalará las materias precisas (materia específica sobre la que se legislará, marco, margen, bases y condiciones que describen suficientemente el alcance, vías, medios y objetivos de la facultad que se otorgue) sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

Establecer → “Ordenar, decretar, mandar”.Determinar → “Señalar, fijar una cosa para algún efecto”.Limitaciones → “Envuelve la idea de acotar o ceñir, y unida a la expresión

“restricciones”, reafirma la posibilidad de poner requisitos que disminuyan la amplitud en que puede moverse la autoridad a la que se le otorga la autorización”.

Formalidades → Son “cada uno de los requisitos para ejecutar una cosa, y en este caso pueden ser de la más variada índole, por ejemplo, la firma de varios o de todos los Ministros”.

3.4.5.4 Toma de razón por la contraloría General de la RepúblicaDe acuerdo al artículo 99, inciso 2º y 3º de la Constitución: “Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.”

3.4.6 Decretos Leyes3.4.6.1 ConceptoLos Decretos leyes constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de facto. Pueden definirse como aquellos actos que dicta el ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga para nada el poder legislativo.

Se ha dicho que los decretos leyes son la actividad jurídica de las dictaduras (León Duguit), aunque en realidad son la actividad jurídica de los gobiernos de facto.Respecto de esta clase de actos no cabe hablar de su posible constitucionalidad, puesto que cuando en la vida de los Estado se rompe la normalidad institucional y el ímpetu avasallador de la fuerza arrasa con el gobierno constituido, desaparece el respeto a la Constitución para dar paso al predominio de los hechos. Se trata de situaciones donde el gobierno de hecho, ante la necesidad de mantener la actividad jurídica del Estado y dar gobierno al país, prescinde de la constitución y de la ley, y legisla simplemente mediante actos entregados a su propia discriminación. Estos son los Decretos –leyes.

3.4.6.2 Validez y eficacia de los decretos leyes.Se ha discutido mucho sobre esta cuestión. Al menos mientras el régimen de facto subsista, los DL. tienen valor jurídico, al menos en el orden administrativo. Pero el problema cobra real importancia cuando el país retorna a la normalidad constitucional.En este escenario, un Gobierno constitucional debe afrontar el problema jurídico de tener que reconocer la frondosa legislación irregular constituida por los cientos de decretos-leyes que sobre las más variadas materias legales aprueba un gobierno de facto (Chile vivió esta situación después de la anarquía producida en 1931 y 1932).Es claro que estos decretos leyes presentan serios problemas de constitucionalidad. A la luz de la Constitución chilena, vulnerarían el principio de reserva de ley, y por lo tanto, la supremacía constitucional. Asimismo, de acuerdo al artículo 7 de la Constitución de 1980, estos actos pueden considerarse nulos (sin ningún valor jurídico) pues existe una verdadera usurpación de atribuciones por parte del Gobierno de Facto.Pero, con toda la fuerza de esta argumentación, hay razones para creer que podría ser peligroso no considerar valor jurídico a los DL., incluso una vez retornada a la república la luz de la Constitución.

Lo que ocurre es que después de todo, al amparo de esta legislación irregular viven y se desarrollan las instituciones jurídicas del Estado durante el período de facto. Es más, estos actos afectan directa o indirectamente a los particulares.

Estos problemas hacen pensar si es jurídica y racionalmente posible borrar de una plumada todos estos actos ya ejecutados, y todos estos efectos, derechos y obligaciones creados en virtud de los decretos leyes.

Tan serios son estos problemas prácticos, que incluso en Chile, luego de la anarquía 1930-1931, una comisión de estudios, cuando se vio sometida a este dilema (después de la anarquía, y vuelta a la normalidad la Constitución de 1925), aún percatándose de la inconstitucionalidad y del carácter nulo de estos DL., se vio obligada a reconocer los efectos de estos actos.

Y se vio obligada esta comisión para evitar las desastrosas consecuencias prácticas que habrían surgido de la aceptación de una doctrina tan terminante. De ahí, que contraviniendo su propio planteamiento teórico (inconstitucionalidad y nulidad de los DL.), debió sostener a la larga: “Con respecto a los efectos que pudieran producir los DL. en los intereses fiscales y particulares, las medidas que se adoptaren para que no continúen imperando los DL., se evitarán, mediante la aprobación de una ley que declare que no se podrá repetir lo que se hubiere dado o pagado con motivo de dichos DL., ni modificarse los hechos ni disposiciones adoptadas, que se hubieren ya realizado; ley a la cual se le podría dar además, la generalidad suficiente para que se comprendieran en ella todos los casos y situaciones producidos o que pudieran originarse”.

Este párrafo transcrito prueba la imposibilidad jurídica de aceptar la tesis de la nulidad, puesto que se partía de la base necesaria de tener que reconocer los efectos causados y los actos producidos.Así las cosas, cobra sentido la opinión de minoría de Alessandri Rodríguez en la comisión, que si bien partía del supuesto de la nulidad, daba a esta un alcance restringido en orden a determinar el verdadero valor jurídico de los DL. que, a pesar de su inconstitucionalidad, rigieron la actividad administrativa del Estado durante cierto periodo. A la larga los DL. terminaron cooperando en el regreso del país a la realidad constitucional (y han cumplido esta función en otros países). Y nuestra realidad jurídica -institucional les atribuyó valor. Fueron aceptados por el Congreso, y por los Tribunales de Justicia, que los aplicaron como leyes (nunca fueron objetos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad).De esta manera, y aunque todavía esta cuestión da origen a genuinas discusiones, estos hijos no deseados del derecho, terminaron formando igualmente parte de la familia.

3.4.6.3 Los Decretos Leyes en el Derecho Administrativo Chileno.

La legislación irregular mediante Decretos Leyes ha existido (y existe) en nuestro país en tres periodos: desde septiembre de 1924 a diciembre de 1925, durante el año 1932 y desde septiembre de 1973 a marzo de 1981.Esta legislación se describe de forma clara en el manual de Derecho administrativo de Enrique Silva Cima (ver material docente extractado). Llama la atención lo frondosa de esta legislación. Basta imaginar que en el período de Septiembre de 1973 a marzo de 1981 se dictaron 3660 DL que versaron sobre las más variadas materias del acontecer nacional. Muchas de estas normas siguen teniendo vigencia en la actualidad.No puede negarse estos DL. tienen y han tenido valor en el ordenamiento jurídico chileno.

3.4.6.4 Modificación y derogación de los Decretos Leyes.

Cabe preguntarse si una vez restablecida la normalidad constitucional, los DL necesitan de una ley para ser derogados o modificados, o basta de una simple resolución suprema (del ejecutivo) que así lo declare.Si se estima que los DL a la larga tienen valor de verdaderas leyes, entonces no pueden ser derogados o modificados sino en virtud de verdaderas leyes.Este es el camino que generalmente ha aceptado el Congreso nacional y que permite afirmar lo anterior. Podrían citarse a este respecto muchos casos donde diversas leyes han derogado y modificado DL (ver extracto de manual de Silva Cima). Así también lo ha reconocido también la Corte Suprema.

3.4.7 Potestad Reglamentaria

3.4.7.1 Concepto: La potestad reglamentaria es la facultad que la Cº y las leyes otorgan al presidente así como a otras autoridades administrativas para producir normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que corresponden a tales autoridades.

3.4.7.2 Regulación constitucional de la potestad reglamentariaArtículo 24 Señala: “el gobierno y la administración del estado corresponden al presidente de la república, quien es el jefe de estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Cº y las leyes…Artículo 32, número 6 “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean de dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;”

3.4.7.3 Tipos de potestad reglamentariaSe distingue entre la potestad reglamentaria autónoma y la potestad reglamentaria de ejecución.Potestad reglamentaria autónoma El presidente dicta normas sobre materias que la Cº no ha reservado al dominio legal.Potestad reglamentaria de ejecución El presidente dicta normas que facilitan la aplicación de las leyes.La potestad reglamentaria autónoma se fundamenta en que no todas las materias de interés público tienen necesariamente que ser reguladas mediante leyes. Por otro lado la potestad reglamentaria de ejecución se explica porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el órgano legislativo, están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicación o ejecución de tales disposiciones. A tal punto que muchas veces, la propia ley expresamente, en su texto llama al presidente de la República a ha ejercer la potestad reglamentaria de ejecución.

3.4.7.4 Jerarquía de las normas emanadas de la potestad reglamentariaDesde el punto de vista jerárquico estas normas se subordinan a la Cº y a las leyes.Esto quiere decir que las normas emanadas de la potestad reglamentaria se sitúan jerárquicamente por debajo de la Cº y por debajo de la ley. Dicho de otra forma, las normas jurídicas contenidas en estas fuentes formales (Cº y ley) son las normas fundantes de las normas jurídicas que el presidente dicta ejerciendo su potestad reglamentaria.Es por esta razón que a la contraloría le corresponde ejercer un control de legalidad de estos actos de la administración, debiendo representar al presidente la ilegalidad de que puedan adolecer los decretos y resoluciones que se le remiten para el trámite de toma de razón.

3.4.7.5 Clasificación de la potestad reglamentaria.Punto de vista de su:a) Contenido y alcance normativo:- Reglamentos: También llamados decretos reglas. Son dictados por el presidente y contienen normas jurídicas generales cuya finalidad habitual es la adecuada ejecución de las leyes. (Esta es la finalidad más habitual, pero no la única. Es factible que el reglamento sea manifestación de la potestad reglamentaria autónoma)- Instrucciones: Son simplemente comunicaciones que los jefes superiores de la administración designan a sus subordinados y que tienen por fin indicar a estos los criterios y acciones que deberán emplear para la mejor aplicación de una ley o de un reglamento, así como las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento de una determinada repartición o servicio público.- Simples decretos: Son aquellos dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades de gobierno y administración cuyas normas tienen alcance particular, esto es, conciernen a un número determinado y circunscrito de sujetos y situaciones.

b) Atendida la autoridad de la cual emana la autoridad reglamentaria.Los decretos de clasifican en Decretos Supremos y Resoluciones.Los primeros los dicta el presidente de la República y los segundos provienen de autoridades administrativas distintas.

Autoacordados

3.4.8 1) Concepto: Los “aa” emanan o no de las autoridades políticas y administrativas, si no de los tribunales superiores de justicia, y contienen normas jurídicas de carácter general relativas a la manera en que los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recurso procesal.2) Los “aa” vienen a complementar algunos vacíos que se admiten respecto del modo en que la Cº o las leyes han regulado determinadas acciones y recursos que deben conocer los tribunales de justicia., como por ejemplo, un “aa” dictado por la Corte Suprema para regular la tramitación del recurso de protección.

3) Fuente normativa “Artículo 82”. Luego esta disposición hay que completarla con el artículo 3 del código orgánico de tribunales.

IV Efectos de la ley

Distinguimos:4.1 Efectos de la ley en el tiempo4.2 Efectos de la ley en cuanto a las personas4.3 Efectos de la ley en el territorio.

4.1 Debe de este punto responderse la pregunta ¿Desde cuando y hasta cuando rigen las leyes?4.1.1 ¿Desde cuando rigen las leyes?La regla general es que las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el diario oficial y rigen indefinidamente hacia el futuro, no necesariamente de forma perpetua. Esto se desprende de los artículos 6, 7, 8 y 9 del Código Civil.

-Art. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

-Art. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

-Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

-Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

4.1.1.1 Excepciones a la regla general de la entrada en vigencia

a) Vacancia Legal Designa el periodo que media entre la fecha de publicación de la ley y el momento posterior de su entrada en vigencia efectiva. Esto significa que una ley puede por alguna razón diferir su entrada en vigencia para un momento posterior al de su publicación, caso en el cual debe declararlo expresamente así, e indicar el plazo o la condición a cuya llegada se sujeta la entrada en vigencia.El fundamento de la vacancia legal, se encuentra en el hecho de que en ocasiones hay motivos derivados de la complejidad de un texto legal o de la conveniencia de difundirlo antes de que adquiera fuerza obligatoria, que han aconsejable que entre la publicación de ese texto y su entrada en vigencia, medie algún tiempo (el de vacancia legal) durante el cual puede decirse que la ley existe aunque no obliga.

b) Retroactividad Efecto de la ley que consiste en que sus disposiciones afectan actos o situaciones acaecidos con anterioridad a la fecha de publicación de la ley.

El principio general es el de la irretroactividad de la ley, puesto que las leyes sólo deben disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones del pasado.Esto es así por las necesidades de seguridad jurídica, en cuanto permite que los sujetos cuyos comportamientos son regidos por las normas, puedan conocer al momento de ejecutar ciertos actos y no después de haberlos ejecutado, que es lo que espera de ellos el Dº y cuales son los efectos que el ordenamiento jurídico vincula a la ejecución de tales actos. Por lo mismo a nadie puede sorprender lo que establece el artículo 9 del Código Civil, aunque ya manifieste una suerte de excepción refiriéndose a las leyes interpretativas. Ocurre que hay motivos plausibles que hacen aconsejable excepcionalmente que una ley retrotraiga sus efectos a un momento anterior al de la fecha de su publicación.¿Cómo se entiende entonces el inciso primero del artículo 9 del código civil, frente a la excepcional retroactividad de la ley?Sobre el particular se entiende que el inciso primero del artículo 9 es un mandato para el juez, no para el legislador, de manera que su alcance es que los jueces no pueden aplicar una ley en forma retroactiva, salvo cuando el legislador hubiese dado ese carácter a una ley.

Características

1) Debe ser declarada expresamente en la propia ley, no puede ser tácita ni presumible.

2) Es de estricto Dº, sólo puede aplicarse a los actos y situaciones a los que la ley se refiere, sin entender su aplicación a actos o situaciones parecidos que no estén mencionados en la respectiva ley retroactiva.

b.1) Límites a la retroactividad.El límite a la retroactividad es el principio de legalidad en materia penal. Este principio consiste en que nadie puede ser juzgado ni condenado por una nueva ley, si no por una dictada con anterioridad a haberse efectuado el juicio.A nadie puede aplicársele una pena que no sea aquella que la ley contempla al momento de cometido el ilícito, sin embargo si después de cometido un delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulga una ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse el juzgamiento de la persona a las disposiciones de la nueva ley, que es la que resulta más favorable al procesado.

4.1.2 ¿Hasta cuando rigen las leyes?Rigen indefinidamente, que no es lo mismo que rijan en forma perpetua. Rigen hasta que una nueva ley venga a derogarlas total o parcialmente. La derogación es el cese de la validez de una ley, en virtud de una ley posterior que así lo declare.

4.1.2.1 Distincionesa) Derogación y desusoa.1) Mientras la derogación alude a un acto formal en virtud del cual, la ley pierde su validez y deja de pertenecer al respectivo ordenamiento jurídico, el desuso alude a la pérdida de eficacia de la ley, esto es a la circunstancia de que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y aplicada por los órganos imperados.

b) Derogación y anulabilidad (son instituciones distintas)La derogación cumple la función de renovación o cambio regular del ordenamiento jurídico y tiene el efecto de limitar en el tiempo la aplicación de normas derogadasLa anulabilidad es la función de impedir cambios irregulares del ordenamiento y producir el efecto de excluir, totalmente la aplicabilidad de las normas que son declaradas nulas.Además la derogación la ejecuta la misma autoridad que dictó previamente la norma que se trata ahora de derogar, mientras que en la anulabilidad, es producto de un acto que ejecuta un órgano de aplicación del Dº, como por ejemplo el tribunal constitucional.

c) Derogación y abolición.Entendiendo que derogación es un acto de extinción deliberado de la validez de una o más normas legales determinadas, la abolición consiste en la extinción deliberada de la validez de toda una institución jurídica determinada, como por ejemplo, la abolición de la esclavitud.

Joseph Aguiló dice que la abolición implica más que la derogación. El efecto normal de la derogación consiste en la limitación temporal de la aplicabilidad de las normas jurídicas de forma que las normas derogadas seguirán siendo aplicables a las relaciones jurídicas que surgieron cuando la norma jurídica estaba en vigor. La abolición en cambio tiene un componente de ruptura del que carece la simple derogación.

4.4.4.4 Clases de derogacióna.1) Expresaa.2) Tácita Art. 52. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.La derogación de una ley puede ser total o parcial.”

La derogación tácita exige que la incompatibilidad entre la nueva ley y la antigua sea absoluta. En efecto, el artículo 53 del código civil dice: “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.”Lo anterior determina la dificultad de establecer a veces si ha existido derogación tácita, porque para ello debe existir incompatibilidad entre preceptos y una incompatibilidad contradictoria, no simplemente una discrepancia.

b.1) Derogación total Artículo 52 del código civil.b.2) Derogación parcial.

c) Derogación orgánica: Es aquella que se produce cuando una nueva ley regula íntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o más leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley.

4.1.2.3 Causales intrínsecas de cesación de la ley.Existen causas que una ley puede contener en si misma y que determinan el término de su vigencia. Estas sin las causas intrínsecas de casación de eficacia de la ley. Son distintas de la derogación que es una causa extrínseca.Las leyes temporales contienen estas causas, pues dejan de tener eficacia cuando se cumple el plazo de duración de su vigencia contemplado en su propia ley, como por ejemplo la ley delegatoriaEntre estas causas tenemos también la realización del fin que se proponía con la ley, como por ejemplo la ley expropiatoria.No sólo el plazo, si no también la condición puede ser causa intrínseca de cesación de eficacia de la ley.Por último, se ha señalado también dentro de estas causas, el desaparecimiento de la institución jurídica que servía de base a determinadas leyes.

Retroactividad de la ley Ya hemos adelantado las respuestas a las preguntas, ¿desde cuando rigen las leyes? Y ¿hasta cuando rigen? Vimos que una excepción a que la ley rija para el futuro es la retroactividad de la ley. Algo adelantamos sobre esta cuestión, pero por los problemas que la retroactividad trae aparejados, nos detendremos en ella.La ley rige para el futuro desde el momento de su publicación, pero excepcionalmente puede comenzar a regir, desde antes de la publicación.a) Regla general y excepción El principio general del Dº es la irretroactividad de la ley (Art. 9, inciso 1 de código civil). Este principio, aunque consagrado en legislación civil, se aplica a toda la legislación, pero como tiene rango legal, no obliga al legislador, si no sólo al juez. Ad Mayore – Ad Minus.Si el legislador puede derogar una ley también puede dictar leyes retroactivas.Con todo y en virtud de la seguridad jurídica dijimos que la retroactividad presenta las características de ser expresa y de derecho estricto. Pero además, tiene limitaciones constitucionales de retroactividad.

b) Limitaciones constitucionales a la retroactividadb.1) Materia penal Art. 19, número 3, inciso 6: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”

b.2) Materia Civil Estas limitaciones nacen del respeto que debe el legislador a los Dºs fundamentales que establece la Cº y en especial el Dº de propiedad contenido en el número 24 del Art. 19. Al establecer dicha disposición que, salvo el caso de utilidad pública, “nadie puede” en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae, o del alguno de los atributos y facultades esenciales del dominio, se consigna como lo dicen varias sentencia, en forma indirecta la irretroactividad de la ley civil.

c) Leyes interpretativas Definición: Las leyes interpretativas se oponen a las leyes modificatorias. Las modificatorias derogan y reemplazan la ley modificada. Las leyes interpretativas no. Ellas y las leyes interpretadas constituyen leyes coexistentes en torno al mismo objeto. Lo anterior implica que la ley interpretativa es siempre retroactiva, ya que se entiende incorporada a la ley anterior interpretada.Sin embargo, el carácter retroactivo de las leyes interpretativas tiene dos órdenes de limitaciones.c.1) Límites al contenido de las leyes interpretativas.En primer término tendrá las limitaciones generales de carácter constitucional que hemos señalado al referirnos a las leyes retroactivas. En segundo lugar tiene la limitación que señala el Art. 9 del código civil, y es la de que ellas no afectarán en materia alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.De ello resulta que si el juez ha interpretado algún precepto legal en un sentido determinado en una sentencia que se encuentra ejecutoriada, dicha interpretación se mantiene no obstante que el legislador interprete posteriormente el precepto de una manera diversa. Aunque la interpretación del legislador tiene una obligación general, ella no llega a alterar la interpretación judicial ya realizada. Esta disposición señala que, en el caso particular sometido a su decisión, el juez es la autoridad definitiva para fijar el derecho.

d) Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.Aunque una ley no tenga carácter retroactivo no hay duda de que cuando se crean nuevos estatutos jurídicos y necesariamente cuando se modifica la legislación, va a regir una situación nueva, la ley que ya estaba en parte o del todo regulada por un régimen legal anterior.Lo que ocurre es que la nueva ley se encuentra con situaciones constituidas, derechos adquiridos, con expectativas desarrolladas en un sistema legal que se deroga y que una ley pasa a derogar de forma distinta; de ello surgen conflictos que es necesario solucionar.La primera solución la constituyen las disposiciones transitorias de las leyes. Pero cuando no existen disposiciones transitorias que resuelvan los problemas derivados del cambio de legislación hay que recurrir, entre otros, a la ley sobre efecto retroactivo de las leyes del 7 de octubre de 1861.Esta denominación es engañosa porque cuando una ley es retroactiva, debe aplicarse como tal y no existe conflicto. El problema se produce precisamente cuando cambia la legislación y la nueva ley no es o no puede ser retroactiva.

Es necesario determinar aquí, hasta donde llega el ámbito de la ley antigua y hasta que punto las situaciones que ella regulaba deben adaptarse, desaparecer o ser modificados por la nueva legislación.Esta ley está basada principalmente en la teoría de los derechos adquiridos, difundida por Gabba y considera que la ley no puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de la ley anterior y sólo puede afectar las meras facultades legales o a las simples expectativas.Por Dº adquirido se entiende el Dº que por un hecho o acto del hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio, o bien, la facultad legalmente ejercida. Una mera expectativa es el derecho no incorporado al patrimonio o la facultad no ejercida legalmente.

4.2 Efectos de la ley en cuanto a las personas.Hay tres principios claves.1- De obligatoriedad. 2- De igualdad.3- De conocimiento de la ley.

1- El primero está también bien consagrado “expresamente” en los Art. 6 y 7 del código civil, y también en el Art. 14 del mismo código que dice que: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.Art. 60 del código civil “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.”Son excepciones a este principio los agentes diplomáticos, agentes consulares extranjeros, también las tropas de infantería, aviación y marina que se encuentren en Chile.

2- De igualdad Art. 19, número 2: “En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley…”

Código Civil Art. 56. “Son chilenos los que la constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”.

Art. 57. “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.

Excepciones “12 millas marinas, pesca…”

3- De conocimiento de la ley Código Civil “Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.”

4.3 Efectos de la ley en el territorio.

La ley rige por regla general en el territorio chileno que está compuesto por el territorio terrestre y sus fronteras, el territorio marítimo de 12 millas marinas contadas desde las respectivas líneas de base, que a su vez se conforman por las mareas más bajas (Artículo 593 del código civil) el territorio también se extiende al espacio aéreo sobre la superficie terrestre chilena y sobre el espacio marítimo chileno (Artículo 22 del decreto con fuerza de ley, número 221 de 1931).En este punto se estudia el principio de territorialidad de la ley, este principio esta consagrado en los artículos 14 y 16 del código civil. (El criterio no es la persona sino el territorio) (La ley se ejerce donde estén situados los bienes).Este principio de territorialidad también aparece consagrado en materia penal, la primera de tales disposiciones establece que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso para los extranjeros, en cuanto al otro Artículo, declara que los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la republica por chilenos o por extranjeros no serán castigados en chile sino en los casos determinados por ley.

El principio de territorialidad reconoce excepciones:

1- Casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y casos donde la ley extranjera rige en chile:

Casos en que la ley chilena rige en el extranjero: A) Artículo 15 del código civil. De este artículo podemos decir que contiene una

disposición doblemente excepcional. En primer término en cuanto a las personas a quienes afecta, rige exclusivamente para chilenos y no se aplica para los extranjeros. En segundo lugar, las leyes a que queda sujeto el chileno en el extranjero no se refieren a todas las leyes, sino a las que taxativamente describe el artículo 15, estas leyes son, en primer lugar las que se refieren al estado de las personas (estado civil y sólo respecto de los parientes chilenos), y en segundo lugar se refiere a la capacidad de las personas. La capacidad del chileno en el extranjero, desde este punto de vista queda sujeta a la ley chilena, pero sólo en cuanto vaya a ejecutar un acto que vaya a tener efecto en Chile

B) En materia penal existen una serie de delitos que quedan sometidos a la jurisdicción chilena, no obstante ser cometidos fuera de la republica. Entre tales delitos se encuentran los cometidos por un agente diplomático en el ejercicio de sus funciones, los delitos contra la soberanía o contra la seguridad interior del estado, la falsificación de moneda nacional, la piratería y los delitos contemplados en los tratados con otras potencias.

Casos en que la ley extranjera puede regir en territorio chileno:

En materia civil el artículo 955 del código civil dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ultimo domicilio, y agrega q la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, todo lo cual puede traer consigo que una ley extranjera en materia de sucesión pueda tener aplicación en chile.En materia penal, constituye una tendencia actual que ciertos delitos particularmente graves como el genocidio, la tortura, los crímenes de guerra pueden ser juzgados en el extranjero no obstante haber sido cometidos en el propio país de las victimas y los victimarios.

V La Costumbre

5.1 Concepto: Es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas que por su intermedio se producen provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio, lo cual quiere decir que cabe esperar consecuencias propiamente jurídicas, esto es, de carácter Coactivo. Cada vez que el comportamiento de que se trate no sea observado por un sujeto que debería observarlo.

5.2 Características de la costumbre: Las normas jurídicas consuetudinarias se van construyendo como sectores normativos q preceden, hoy a la dictación de normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación jurídica confiados a determinadas autoridades normativas, pero no siempre y en todos los contextos es así. Como a dicho Rivacoba, la costumbre y la legislación son las formas históricamente más importantes de producir el derecho. Las primeras comunidades humanas rigieron y organizaron su convivencia a partir de normas jurídicas consuetudinarias, y hoy esas normas jurídicas en la tradición europea continental se presentan como fuentes materiales; y en el mundo anglosajón como fuentes materiales y formales del derecho.

5.3 Elementos de la costumbre.De acuerdo al concepto que acabamos de dar de costumbre, se distinguen dos elementos, uno objetivo y uno subjetivo.

A) Elemento objetivo: Está constituido por la repetición uniforme de una conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. Esta uniformidad se reconoce por cuanto tales sujetos, bajo ciertas condiciones se comportan de una determinada manera, y este comportamiento similar se prolonga durante un tiempo suficientemente largo. Desde la objetividad se requiere también que sea observada en el lugar en que se le invoca, que sea de general observancia, que posea antigüedad y que sea constante.

En cuanto en que sea observada, este elemento se refiere a que la costumbre sólo puede tener validez jurídica al interior de la comunidad que la ha producido y que se atiene a ella. No es una imposición del Estado.Luego, que la costumbre sea general significa que tiene un alcance no territorial, sino respecto de las personas, en el sentido que ella a de ser observada por los integrantes del grupo social del que se trate.Que la costumbre posea antigüedad, significa que ha de tener el hecho consuetudinario, cierta estabilidad en el tiempo. Es difícil que pueda determinarse cuanto tiempo requiere la costumbre para constituirse, por eso que en esta cuestión del tiempo, tiene fundamental importancia la labor de los tribunales de justicia, toda vez que de alguna manera pueden certificar el tiempo necesario para que se configure una determinada costumbre.

Luego, que sea constante significa que de hecho sea observada regularmente. Constancia no es lo mismo que frecuencia, la frecuencia catapulta a la idea posible de intermitencia, en cambio la constancia, no.

B) Elemento subjetivo: En cuanto a este elemento consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, lo cual significa que los sujetos imperados por la costumbre cumplen estas normas con consciencia de que de su incumplimiento se sigan consecuencias jurídicas y no de otro orden. A este elemento se le denomina desde muy antiguo Opinio Iuris y consiste en la convicción colectiva de ella obligatoriedad jurídica de la conducta constitutiva de la costumbre.

5.4 Clasificación de la costumbre:

A) La costumbre atendido el territorio: Puede ser local, general e internacional.Local: La que rige en una parte circunscrita.General: La que rige en todo el territorio.Internacional: La que rige en las relaciones interestatales.

B) Desde el punto de vista de las relaciones que guarda la costumbre con la ley: a) Según ley: Es donde se distinguen dos situaciones, primero cuando la costumbre interpreta a la ley y la segunda situación se presenta cuando la costumbre tiene valor como fuente formal del derecho, cuando la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica.b) Costumbre fuera de ley: Es aquella que surge al margen de la ley y regula materias no reguladas por la ley.c) Costumbre contra ley: Es aquella que se opone a las normas del derecho legislado, respecto del cual se le reconoce fuerza derogatoria.

5.5 Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno:

A) Dº civil Artículo 2. Con el artículo 2, el legislador civil consagra un régimen de costumbre según ley, en la segunda de las situaciones de la costumbre según ley.

Artículo 1546 (Importante para hacer trampa por la parte que dice costumbre) : “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Por lo tanto este artículo otra vez constituye un caso de costumbre según ley en el segundo sentido, lo mismo ocurre con el Artículo 2117 que regula el mandato.

B) La costumbre en el derecho comercial: Está tratada en los artículos 4, 5 y 6 del código de comercio. El artículo 6 del código acepta la costumbre según ley en el primer sentido al declarar que las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. El artículo 4 acepta la costumbre fuera de ley al disponer que las costumbres mercantiles suplan el silencio de la ley cuando se dan los requisitos que ya hemos estudiado.El artículo 5 del código de comercio da cuenta de la importancia de la costumbre en materia comercial, al establecer diversas formas para probarla.

C) Materia penal: En materia penal la costumbre jurídica no tiene ningún valor como fuente formal del derecho en virtud del principio “nulla puena sine lege”, este principio se refiere a que ningún delito puede ser penado, sino en virtud de una ley promulgada y publicada con anterioridad a su perpetración.

D) Derecho internacional: En el derecho internacional la costumbre tiene gran importancia, tiene valor no sólo como fuente material sino como fuente formal y autónoma, el principio “pacta sun servanda” (lo pactado obliga) era obligatorio, desde la costumbre jurídica, antes de ser regulado expresamente en el artículo 26 de la convención de Viena sobre los derechos y los tratados.

5.6 Costumbre y jurisprudencia.Sabemos que la jurisprudencia no tiene valor desde el punto de vista de la generalidad como fuente formal del derecho, sin embargo la práctica jurisprudencial ha implicado que tanto los tribunales ordinarios como los tribunales superiores de justicia, frente a los cambios de la sociedad hayan ido estandarizando un conjunto uniforme de soluciones jurídicas frente a casos similares.Yo pienso xD que es un error de la manualística evidente, plantear esta práctica jurisprudencial como costumbre en Chile, pues si fuera costumbre los precedentes serían obligatorios tal cual como las normas consuetudinarias.

VI Sentencia judicial o jurisprudencia6.1 La justicia y la sentencia.

a) La jurisprudencia de la sentencia judicial en el Common Law.Desde muy antiguo, me atrevería a decir xD que desde el siglo XVI en la tradición anglosajona (Inglaterra, escocia, USA), el derecho y las respuestas del derecho a los casos problemáticos se ha ido estandarizando y uniformando, dando respuestas jurídicas de distinta índole.En la tradición anglosajona del Common Law, estas respuestas uniformadas de los tribunales de justicia terminaron ya en estos tiempos por conceptualizar a la jurisprudencia como fuente formal del derecho. De manera tal que esta jurisprudencia emanada de los tribunales ordinarios y de las cámaras o cortes superiores tuvo un contenido de generalidad para resolver otros casos, casos futuros incluso, con fundamento directo en este conjunto de sentencias judiciales uniformadas.Esta manera de entender a la jurisprudencia, en el contexto de esta cultura implica hacer obligatorio el contenido uniforme de estas sentencias judiciales, no por una razón autoritaria sino por una fuerte razón argumentativa.Cuando resolvemos un caso hasta el día de hoy en la tradición anglosajona, el juez frente a casos similares ocurridos en el pasado, utiliza la misma Ratio Decidendi, que su homólogo jurisdiccional utilizó en un caso anterior.

b) Sistema Europeo ContinentalPaíses como España, Italia, Francia, y la gran mayoría de los países de America consagran este sistema. En este sistema la jurisprudencia, ósea un conjunto uniformado a lo largo del tiempo de sentencias judiciales, no constituye una fuente formal general y obligatoria. En Chile se presenta esta misma lógica, no obstante la jurisprudencia tiene un importante valor persuasivo por razones culturales, (razones de subordinación jerárquica de los tribunales inferiores a los superiores) para evitar incurrir en vicios que hagan revocable a una determinada sentencia judicial, y sólo a veces se persuade porque la jurisprudencia contiene el mejor argumento jurídico para solucionar el caso en cuestión.De todas maneras la sentencia judicial tiene valor como fuente formal en chile, pero para el caso particular, recordar, nunca es generalmente obligatoria la jurisprudencia en chile. Ese carácter particular de la fuente formal-sentencia judicial esta plasmado expresamente en el artículo 3, inciso segundo del código civil. El carácter de fuente formal con alcance particular viene dado porque las partes, en la relación procesal, acuerdan someterse al derecho emanado de la competencia del órgano jurisdiccional.

6.2 Como fallan los jueces y como debieran fallar.

Trataré esta pregunta a la luz del sistema europeo continental, sin perjuicio de que para responder la pregunta acerca del deber, me valga en parte sobre la literatura anglosajona. Tradicionalmente se dice que los jueces fallan como han señalado los escepticistas y los realistas, esto es, fallan inducidos por el poder, por sus emociones por sus sentimientos. Desde este punto de vista, las normas jurídicas son a lo mucho una defectuosa carta de navegación para el juez, que cuando justifica sus fallos más, que justificarlos en sentido estricto, de forma retrospectiva presenta al modo de una falsa racionalización pseudo justificaciones.En el otro extremo se encuentra una visión que podríamos denominar “de la extrema subsunción”, que consiste en explicar la actividad del juez al fallar, de modo tal que siempre que el juez se enfrenta al caso, existe una solución directamente asequible en el ordenamiento jurídico, a la que el juzgador puede echar mano con facilidad. Fallar para esta posición implica simplemente encuadrar hechos de forma directa en uno o más normas jurídicas.Entre medio existe una posición que sostiene que el juez cuando falla , no lo hace, o con toda seguridad, no debe fallar de esa manera, si no que ha de resolver los casos mirando los hechos, analizándolos, y luego contrastándolos con todo el ordenamiento jurídico.Analizar el ordenamiento jurídico, frente a los hechos, implica explorarlo y elegir luego de una larga labor interpretativa y justificatoria la norma jurídica que resolverá el caso concreto.Ver de esta manera la actividad judicial al fallar, implica sostener una concepción del derecho como argumentación.En esta labor judicial el criterio de universalidad juega un rol fundamental. Como ha dicho Alexy el requisito de universalidad es propio de todo discurso racional, pero además tiene directas repercusiones para el principio de igualdad.Ejemplo: Si A es extensible a F, será siempre extensible a todos los objetos que presenten las mismas características que F.Ejemplo: Si se sostiene que todo aquel que acceda carnalmente, y con violencia a una mujer sin su consentimiento debe ser condenado como violador; y Pedro ha accedido carnalmente, con violencia y sin su consentimiento a Magdalena, entonces Pedro debe ser condenado como violador. Pero también han de ser condenados, en el futuro, como violadores todos los que actúen igual que Pedro.Para el juez en la medida en que el derecho objetivo haya permanecido estable (no haya cambiado) los casos semejantes a otros, ya resueltos, so pena de incurrir en arbitrariedad he irracionalidad, han de resolverse exclusivamente ante las siguientes 3 alternativas:

A) Resolver el nuevo caso de la misma forma que el caso anterior. B) Mostrar que el nuevo caso a pesar de sus semejanzas con el caso anterior, presenta alguna propiedad relevante que le hace diferente del anterior y que, por tanto requiere una solución distinta.C) Mostrar que el caso anterior estuvo mal resuelto y que en consecuencia, la norma universal aplicable no es la que allí se estableció, si no otra alternativa, lo que supone reconocer el caso nuevo de manera diferente.34

Recordemos que aunque en nuestro sistema la jurisprudencia no sea generalmente obligatoria, esta manera de describir y prescribir el actuar judicial, incluido el requisito de universalidad, se orienta a proteger el valor de la seguridad jurídica y el de la igualdad ante la ley, proscribiendo la arbitrariedad judicial.

--Leer el texto de Juan Luis Requejo de la 45 a 56 y el de Fernando Atria--

6.3 La sentencia judicial en Chile y sus efectos.

a) Tratamiento de la sentencia judicial en ChileLas resoluciones judiciales en Chile están tratadas en el artículo 158 del código de procedimiento civil. De las distintas resoluciones me estoy refiriendo a la sentencia definitiva, que según el artículo 158 pone fin a la instancia procesal, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de juicio.

Ante todo es menester señalar que las sentencias emanan generalmente del poder judicial. El artículo 76 de la Cº dice que: “la facultad de de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley”. Es decir, las sentencias judiciales son consecuencia. Al igual que otras resoluciones judiciales del ejercicio de la jurisdicción.La jurisdicción es un concepto muy difícil de definir, pero para efectos de este curso, entendemos por jurisdicción, la facultad de los tribunales de justicia de aplicar el Dº, a través de un proceso, y frente a casos particulares donde se presenta un conflicto entre partes.Las sentencias definitivas emanadas de la jurisdicción han de contener los elementos que señala el artículo 170 del código de procedimiento civil. Estos elementos los podemos dividir en tres grupos:El primero alude a la parte expositiva de la sentencia, que contiene la individualización de las partes, y la enunciación de las peticiones y acciones del demandante y excepciones y defensa del demandado.El segundo elemento designa la parte considerativa de la sentencia y contiene las consideraciones de hecho y de Dº que me sirven de fundamento a la sentencia. Y también contiene la enunciación de las leyes o principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.El tercer elemento alude a la parte resolutiva o dispositiva y contiene la decisión del asunto controvertido.

b) Efectos de las sentencias.Para que en la práctica la sentencia verdaderamente resuelva el asunto controvertido es menester que lo que ella dispone pueda ser cumplido o que el litigio a que ha puesto fin, no pueda renovarse.De esta necesidad nace la acción y excepción de cosa juzgada. Estas acciones y excepciones emanan de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que de acuerdo al artículo 175 del código de procedimiento civil, son aquellas que no pueden ser modificadas. El artículo 174 del código de procedimiento civil, establece que se entenderá firme o ejecutoriada una sentencia si no procede recurso alguno en contra de ella, o desde que terminen los recursos deducidos o desde que transcurran todos los plazos para interponerlos sin que se hayan hecho valer.La cosa juzgada es irreversible ya que la sentencia no puede ser modificada, ni por lo tribunales, no por el legislador.Luego, la idea tradicional ha considerado la cosa juzgada como un efecto relacionado con la eficacia de la sentencia, es una cualidad de ciertos efectos de algunas sentencias que se encuentran en las situaciones antedichas.La acción de cosa juzgada la establece el artículo 176 del código de procedimiento civil, diciendo que es la que corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado un Dº el juicio para el cumplimiento o para la ejecución de una sentencia.La excepción de cosa juzgada la determina el artículo 177 del código de procedimiento civil, manifestando que puede alegarse por el litigante que la haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas. Segundo, identidad de la cosa pedida e identidad de la causa de pedir.La identidad legal de personas, alude a la identidad de partes, que no puede existir entre el caso anteriormente resuelto y el nuevo que se pretende resolver.La identidad de la cosa pedida para los tratadistas se refiere al beneficio jurídico que se persigue.La identidad de la causa de pedir, de acuerdo al 177 se refiere al fundamento inmediato del Dº deducido en juicio.

Acción Para pedir algo ya juzgado con título ejecutivo.Excepción Para anteponerlo habiendo triple coincidencia.

VII El acto jurídico7.1 hechos y hechos jurídicos

Antes de entrar al estudio del acto jurídico es necesario distinguir entre hechos y hechos jurídicos, puesto que a la larga los actos jurídicos son una especie de hechos jurídicos.Los hechos son sin más calificación aquellos sucesos que provienen de la naturaleza o del hombre. Cuando acaecen no tienen consecuencias jurídicas, el atardecer o el amanecer por si solos son hechos de la naturaleza que no tienen consecuencias jurídicas, salvar a un amigo son hechos del hombre que no tienen consecuencias jurídicas (o beber alcohol en un recinto privado).Hecho jurídico designa un suceso de la naturaleza o del hombre que si tiene consecuencias jurídicas. La muerte por ejemplo es un hecho de la naturaleza que tiene efectos jurídicos sucesorios en el campo del derecho civil, luego matar a otro es un hecho del hombre que evidentemente tiene consecuencias jurídicas.Los hechos jurídicos se denominan hechos jurídicos propiamente tales cuando provienen del hombre y pueden a su vez clasificarse en hechos jurídicos propiamente tales voluntarios he involuntarios. Los hechos jurídicos propiamente tales involuntarios son aquellos donde el acontecer no es dominado por el intelecto humano EJ: los actos de los dementes. ¡Cuidado!, que también estos hechos producen consecuencias jurídicas, así tenemos el artículo 2319 del código civil.Los hechos jurídicos voluntarios son aquellos donde la acción u omisión esta dominada por el intelecto, estos hechos jurídicos propiamente tales voluntarios pueden clasificarse a su vez en lícitos he ilícitos. Los ilícitos a su vez se clasifican en delitos y cuasi delitos.Los delitos son acciones u omisiones voluntarios deliberados, cuyas consecuencias son queridas por el actor, pero que colisionan con el derecho, es decir estas consecuencias queridas por el autor son contrarias al derecho, que establece consecuencias jurídicas (los delitos pueden ser civiles y penales).Los cuasi delitos son hechos voluntarios, acciones u omisiones, realizados con negligencia o descuido, cuyas consecuencias no son queridas por el autor; frente a lo cual el derecho establece consecuencias jurídicas.Hecho jurídico voluntario lícito es aquel que puede ser producido por la intención de producir determinados efectos jurídicos, caso en el cual se denomina acto jurídico. Cuando no tiene la intención de producir determinados efectos jurídicos, lo denominamos cuasi contrato. Con respecto a la licitud en los actos jurídicos y en los cuasi contratos, puede decirse que el efecto querido en el acto jurídico y en el cuasi contrato es compatible y amparado en el derecho.

7.2 Concepto y elementos del acto jurídico.Víctor Vial dice que el acto jurídico es una manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntades.Don Arturo Alessandri dice que es la manifestación unilateral o bilateral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico que puede consistir en la creación, conservación, modificación, transmisión, trasferencia o extinción de un derecho.Los elementos comunes a estas definiciones son:1- La producción de efectos jurídicos. 2- La intensión de producir esos efectos jurídicos.3- La manifestación de voluntad.Son ejemplos de actos jurídicos: Todos los contratos, el testamento, el acto de reconocer a un hijo, etc.

7.3 Acto Jurídico y autonomía ante la voluntadEl principio de la autonomía de la voluntad, del cual el acto jurídico es su principal manifestación, puede ser entendido como la facultad que se le otorga a la persona para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, es decir, el poder para decidir si se obliga o no, y en consecuencia determinar el contenido de los actos que celebra, modificarlos y extinguirlos.El fundamento de la autonomía de la voluntad es la libertad natural del hombre. Esta percepción de la libertad natural del hombre, se plasmó ya en la declaración de Dºs del hombre y del ciudadano en 1789.

El individuo no puede quedar vinculado por obligaciones a las que no ha consentido y recíprocamente, toda obligación querida por él, debe producir efectos. A tal punto es importante la autonomía de los sujetos que el propio Rousseau en el “Contrato Social”, legitimaba el actuar del Eº en la mayoría de las voluntades de los ciudadanos, que enajenan bienes y libertades, a cambio de la seguridad y estabilidad en los Dºs proporcionados por el Eº. La misión del Dº en este Eº es asegurar al máximo las voluntades, pero de forma compatible con la libertad ajena.

7.4 Clasificación de los actos jurídicos.Los actos jurídicos admiten diversas clasificaciones, en este caso se analizarán sólo las más importantes.

a) Unilaterales y bilaterales: Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que se forme el acto jurídico.Los actos jurídicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida jurídica, requieren la manifestación de voluntad de una sola parte, como por ejemplo, el testamento. Recordemos que una parte puede ser una o muchas personas; una parte es un centro de interés jurídico.Los actos jurídicos bilaterales son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren de la manifestación de voluntad de dos partes.El acto jurídico bilateral se denomina convención, como por ejemplo, una compraventa o un arrendamiento.La convención es por tanto el acuerdo de voluntad de dos partes que crea, modifica o extingue Dºs y obligaciones. A las convenciones se las llama contratos cuando su finalidad es crear Dºs y obligaciones.

b) Contrato y convención: Todo contrato es una convención ya que el contrato crea Dºs, pero no toda convención es un contrato (El pago, por ejemplo, es una convención que extingue Dºs, pero es un contrato). La relación entre ambos, es de género y especie, aunque el código civil, confunda ambos términos en los artículos 1437 y 1438.El contrato, que es un acto jurídico bilateral o convención, puede ser unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, la que no contrae obligación alguna, como por ejemplos, comodato, donación, etc.El contrato es bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente, como es el caso de la compraventa, el arrendamiento o la sociedad.

7.5 Los actos jurídicosSegún algunos autores (Squella, entre otros… en esto sigue a Kelsen) los actos jurídicos en general y los contratos en particular, son fuentes formales porque mediante ellos se crean normas jurídicas de carácter particular. Esto es, que sólo rigen para las partes que han intervenido en su celebración, pero que están dotadas de fuerza obligatoria. El Dº confiere poder a los particulares para regular sus relaciones jurídicas. De esta idea nace el carácter de fuente formal de los actos jurídicos, explicitado en el artículo 1545 del código civil “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Para Kelsen, en la celebración de un acto judicial se aplican normas de carácter general y abstracto, como por ejemplo, las normas legales relativas al contrato de trabajo. Pero al mismo tiempo, se crean normas particulares y singulares. Podría verse que las partes sólo aplican el Dº legislado que se refiere a la capacidad, forma y efectos del acto.Pero vimos que muchas normas jurídicas son supletorias, es decir rigen sólo a falta de voluntad. Además, la labor de los particulares como creadores de una norma se manifiesta especialmente en los llamados contratos innominados, que son aquellos creados específicamente por los particulares y a los cuales nuestro código civil reconoce validez, no obstante que no estén tratados en ningún cuerpo legal.Dicho de otra forma, los particulares en su actividad contractual aplican normas generales y abstractas que rigen su proceder contractual, y al mismo tiempo, crean normas jurídicas que emanan, obviamente no de la legislación, si no del contrato que opera para estos efectos, con carácter particular y singular y no con carácter singular y abstracto.El control de constitucionalidad y legalidad de los actos jurídicos de los particulares, es efectuado por lo tribunales de justicia cuando conocen alguna controversia en torno a uno de esos actos jurídicos.

7.6 Actos corporativosLos actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones e instituciones en general personas jurídicas colectivas, y tienen por finalidad crear o producir normas jurídicas generales, aunque circunscritas en ámbito de validez únicamente a los miembros de la persona jurídica de que se trate.Cabe destacar que los actos corporativos son ejecutados, no por sujetos de Dº individualmente considerados, si no por entes colectivos, que en general se llaman organizaciones. Al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos, se le denomina Dº corporativo o estatutario, puesto que son normas que rigen a las organizaciones proveyéndoles de estatutos de diversa índole.La diferencia con los actos jurídicos es que tienen un carácter más general, pues sus efectos alcanzan a todos los miembros de la persona jurídica.La fuerza obligatoria de los actos corporativos es discutida desde el punto de vista de su origen. Para algunos esta fuerza obligatoria surge del reconocimiento y respaldo que respecto de las personas jurídicas, hace la legislación.Se trataría, de una suerte de autorización que la ley e incluso la potestad reglamentaria, hace a las personas jurídicas. Otros dicen que la fuerza obligatoria de estos actos emanaría del carácter de cuerpo intermedio que la Cº otorga a los individuos organizados como personas jurídicas, sean estas corporaciones y fundaciones.El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos se logra por dos mecanismos. El presidente de la república a través del ministerio de justicia, al momento de conceder la personalidad jurídica, donde revisa el contenido de los estatutos y por otro lado, este control de legalidad y constitucionalidad, lo ejercerán los tribunales de justicia en los juicios de que conozcan y en que tengan que analizar lo dispuesto en un acto corporativo.

7.7 Limitaciones a la autonomía de la voluntadLa autonomía de la voluntad, tiene límites en muchos casos, la legislación en sentido amplio regula la actividad de los particulares por distintas razones. Primero por razones de justicia, por ejemplo, cuando el legislador establece límites a las horas de trabajo en el contrato de trabajo para proteger a la parte que se considera más débil. Vamos a agrupar estas limitaciones de la siguiente manera.

Limitaciones legalesEsta limitación legal se manifiesta en dos aspectos. Primero, el acto voluntario no puede transgredir la ley. Segundo, El acto no puede hacer vejación de aquellos derechos que la ley declara irrenunciables.Dentro de los actos voluntarios que no pueden transgredir la ley, nos encontramos por ejemplo, con el artículo 1445 del código civil, en relación con el artículo 1461 inciso 3.Artículo 1445 “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:1. Que sea legalmente capaz;2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;3. Que recaiga sobre un objeto lícito;4. Que tenga una causa lícita.La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

Desde otro punto de vista, existe dentro de las limitaciones legales, la prohibición de renunciar a los Dºs.Otro tipo de limitación a la autonomía de la voluntad dice relación con la protección del orden público y de las buenas costumbres. Con relación al orden público, el artículo 548 del código civil, establece que los estatutos de una corporación, no deben tener nada contrario al orden público; por su parte, el mismo artículo 548 estipula la limitación a los estatutos de una corporación, desde la necesidad de proteger las buenas costumbres.Orden público y buenas costumbres son conceptos difíciles de precisar. La ley se remite a ellos, pero no los define. Alguna parte de la doctrina ha definido el orden público como el arreglo de personas y cosas en una sociedad. Esto sigue siendo ambiguo al amparo de nuestro ordenamiento jurídico, por esto otra parte de la doctrina a definido orden público como, aquel orden que emana de los principios del Dº vigentes en un momento históricamente dado, o preexistentes al propio estado.Buenas costumbres se refiere a aquellos usos que la sociedad considera en un momento dado como normas básicas de convivencia social. Este también es un concepto que debe

entenderse igual que el orden público, es decir, supeditado a los principios del Dº, que en nuestro ordenamiento jurídico tienen consagración positiva en el artículo 24 del código civil, que se refiere a ellos como espíritu general de la legislación.En materia de contratación, es necesario percatarse de un conjunto de limitaciones a la autonomía de la voluntad, que han dado origen a diversos tipos de contrato, así existen contratos de características especiales, denominados contratos de adhesión; ellos se forman a base de un esquema preestablecido por uno de los contratantes y cuyo texto no puede ser generalmente discutido por la otra parte.En estos contratos, la autonomía de la voluntad se ve limitada en razón de la rápida conclusión que necesitan estos contratos.Luego, existen contratos donde una de las partes suscribe un formulario impreso cuyas cláusulas están preestablecidas. A estos contratos se les denomina contratos tipo.Estas limitaciones a la autonomía de la voluntad no implican su desaparición, si no más bien aparecen estas limitaciones como mecanismos preventivos para la tutela eficaz de los contratantes. (El órgano fiscalizador sobre esta materia es, o más bien dicho, son las superintendencias).

VIII Las fuentes supletorias del Derecho

Concepto: Las fuentes supletorias del Dº, entre las cuales se incluye a los principios y a la equidad, pueden definirse como aquellas fuentes no formales, a las que el juez está autorizado a recurrir, en presencia de lagunas de ley (Ley en sentido amplio) o en presencia de dificultades de interpretación de la ley.También se les puede recurrir cuando de la aplicación de la ley a una situación puedan seguirse consecuencias manifiestamente injustas. Históricamente, el estudio de las fuentes supletorias del Dº, interesaba respecto del juez, pero hoy el legislador en su labor arquitectónica de construcción del ordenamiento jurídico, recurre a estas fuentes supletorias, en especial a los principios.

8.1 Los principios del Dº.8.1.1 Aspectos preeliminaresLos romanos conocieron los principios como “Regulai Juris”, que más tarde adoptaron la nomenclatura de máximas, que son recursos técnicos y pedagógicos que daban cuenta del Dº de manera breve, formal y persuasiva., como por ejemplo: “ad mayore – ad minus”.En el Dº hay varios…. ¬¬.Con todo, fueron los Ius Naturalistas en el siglo XVIII, los que adoptaron las expresiones, principios, principios jurídicos y principios generales del Dº en un sentido similar al que estudiaremos en el curso.

8.1.2 Diversas concepciones de principiosa) Visión Iusnaturalista: Para los Ius Naturalistas, los principios jurídicos son aquellos que forman parte del Dº natural, esto es, de un Derecho anterior y superior a los ordenamientos Jurídicos positivos en los que tales principios reciben luego aplicación. Es receptor de estos postulados el Código Civil Austriaco de 1822 y el Código Civil Portugués de 1867.b) Visión Positivista: Las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del Dº habitan en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos inductivamente a partir de las propias normas o instituciones del respectivo ordenamiento jurídico.Recogen esto el Código Civil Italiano de 1942 y el Código Civil Chileno en su artículo 24. También hay doctrinas eclécticas, que recogen los postulados tanto del Ius Naturalismo como del Positivismo. Ejemplo: Código Civil Egipcio de 1949.

8.1.3 Diversos significados de la expresión principios jurídicos. a) Puede entenderse principio como una norma muy general, entendiendo por tal lo que regula un caso suyas propiedades son muy generales. b) Como norma redactada en término particularmente vagos. c) Como directriz o norma programática, esto es norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines. d) Como norma que expresa los valores superiores de un orden jurídico. e) Como norma dirigida a los órganos de aplicación del Derecho y que señala con carácter general como se debe seleccionar la norma aplicable, como se ha de interpretar..f) Como regula Iuris

8.1.4 Diferencia entre regla, principio y directrizPara esclarecer los términos y arribar a las mejores definiciones de estos términos comenzaremos por definir, a la manera de Alchourron y Bulygin; qué es una norma Jurídica. Las normas son correlaciones entre supuestos de hecho y soluciones normativas, que califican estos supuestos de hecho como obligatorios, prohibidos o permitidos. De acuerdo a Manuel Atienza y Juan Ruiz Moreno, la diferencia entre principios y reglas estriba en que los principios configuran el caso en forma abierta, mientras que las reglas lo hacen en forma cerrada. Con esto quiere decirse que mientras que en las reglas las propiedades que confirman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de los mismos. No se trata sólo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor de variedad, si no de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente determinadas. Por lo tanto el tipo de indeterminación que aqueja a los principios es más radical que el de las reglas. Esta manera de entender los principios es la que regirá el entendimiento en nuestro curso, y es plenamente compatible con la manera de abordar la materia en autores como Robert Alexi y Ronald Dworkin.Una vez que ya contamos con un criterio que permite distinguir entre reglas y principios, es necesario contar con algún criterio que nos permita distinguir entre principios y directrices que fueron definidos en las letras C y D dentro de las acepciones de principios. Tanto los principios como las directrices configuran en forma abierta sus condiciones de aplicación, sin embargo hay una diferencia que reside en el consecuente o solución normativa. Mientras que los principios en sentido estricto determinan un modelo de conducta que incorpora una medida de cumplimiento (ordenan una acción que puede ser cumplida o no), las directrices incorporan solo un objetivo, un fin deseable para el estado, pero no incorpora una medida de cumplimiento.

8.1.5 Funciones de los principiosa) Función explicativa del ordenamiento jurídico, esto significa que los juristas describen el ordenamiento jurídico de un modo económico o pedagógico a través de los principios. Al mismo tiempo pueden reconstruir el ordenamiento jurídico y exponerlo sistemáticamente. b) Función Normativa, esto significa que los principios colaboraron en la aplicación y producción de normas jurídicas por parte de los órganos jurídicos correspondientes. Los principios permiten interpretar normas, integrar el Derecho legislado en ausencia de normas, orientar la labor del legislador y de otros operadores jurídicos cuando estos deben decidir acerca del contenido de la norma que van a producir.

8.1.6 Los principios en el ordenamiento jurídico nacional. a) Derecho Civil Art. 24 del Código Civil. Este artículo es restrictivo respecto de los principios en 3 sentidos: - Solo recurre a los principios cuando no pueden aplicarse las reglas de interpretación del Código Civil - Porque sólo es posible mediante los principios interpretar pasajes oscuros o contradictorios, pero no integran la ley.- Porque el lenguaje usado por el Código Civil parece aludir a la finalidad del ordenamiento jurídico vigente, más que a principios superiores en los que se funda el ordenamiento jurídico vigente. b) Derecho procesal El Art. 175 del código de procedimiento civil autoriza de un modo mucho más amplio recurrir a los principios, incluso para integrar la ley. La jurisprudencia también lo ha interpretado en este sentido.

8.1.7 Ponderación de principios

Frente a problemas de interpretación, frente a lagunas legales, se ha dicho q los principios operan como Fuentes supletorias del derecho, pero la pregunta es, ¿El ordenamiento jurídico se integra o se interpreta con principios que no colisionan entre si? Hay veces en que esto ocurre y no se generan mayores problemas; el gran problema se genera cuando a la luz de un problema de integración o de interpretación, dos principios colisionan.Cuando colisionan dos reglas, dada la estructura de estos enunciados jurídicos (soluciones normativas frente a condiciones de aplicación cerradas), necesariamente, una de ellas queda sin efecto para el caso particular. Al tener las reglas la estructura de todo o nada siempre en

una colisión normativa prevalece totalmente una de las reglas frente a otra que virtualmente desaparece en la aplicación al caso particular.En cambio, los principios que suponen soluciones normativas cuyas condiciones de aplicación son abiertas, frente al caso particular, cuando colisionan no se anulan totalmente, únicamente se aplica en el caso particular, uno en mayor medida que el otro.Pero, ¿Cómo saber cual se aplica en mayor medida que el otro? De la respuesta a esta pregunta ha de nacer una regla que resuelva el caso completo.De lo que se trata es que cuando dos principios chocan, necesitamos contar con criterios que permitan ponderar estos principios a la luz del caso concreto. El resultado de la ponderación es una regla judicial que resuelve el caso.Estos criterios de ponderación han sido elaborados con mucha influencia en la doctrina por Robert Alexy, estos criterios son 3:a) Necesidad: Este criterio alude a que siempre que exista una alternativa para solucionar el caso que no dañe ninguno de los principios en colisión, ha de preferirseb) Adecuación: Significa que la medida para resolver el caso sea idónea para proteger alguno de los principios en colisión.c) Proporcionalidad: Supone una relación donde el mayor o menor perjuicio en un principio ha de traducirse en un mayor beneficio posible para el otro principio.

8.2 La equidad

A) Aristóteles dice que “la equidad es la justicia aplicada al caso concreto”. Según el viejo filosofo muchas veces la rigurosa aplicación de una norma a los casos que regula, puede producir efectos injustos, por ello es necesario que en el derecho se atenúen los efectos perniciosos del tenor literal de una ley.Para Aristóteles, la noción de equidad se manifiesta en la idea de justo medio. Es decir, el ideal clásico de justicia de “dar a cada uno lo suyo”, en Aristóteles se entiende como un punto medio entre dos extremos que producen injusticia.Santo Tomás entiende la equidad de un modo similar, sostiene que por necesidad las normas jurídicas han de ser planteadas de un modo universal, pero no significa esto que pueden resolver todas las situaciones de hecho imaginables, por lo tanto en aquellas situaciones en que el carácter general y abstracto de la ley entra en conflicto con los matices de un caso particular, al punto de llegar a una solución injusta, en estos casos debe entrar el juego el concepto de equidad que apunta a las finalidades de la ley humana, que ha la larga, estarán inspiradas por la ley de divina (Dios).

B) La equidad en el derecho chileno:Está consagrada en el artículo 24 del código civil y en el artículo 175 del código de procedimiento civil.Por la historia fidedigna del establecimiento, autores como Alejandro Guzmán Brito, piensan que la equidad sólo tiene aplicación frente a supuestos problemáticos de interpretación. Esto además se desprende del tenor literal del Art. 24. “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”En cambio el Art. 175 del código de procedimiento civil se aplica frente a problemas de interpretación y frente a problemas de lagunas legales. Esto también esta refrendado por la historia fidedigna de este precepto y por su tenor literal.Hay que tener cuidado con el sentido que ha de darse a la equidad en nuestro ordenamiento jurídico. Aplicar la equidad a la manera aristotélica tomista dada la amplitud del criterio podría llevarnos a soluciones arbitrarias desiguales y por tanto contrarias a la seguridad jurídica.De esta manera, se hace necesario contar con criterios de equidad que nos permitan acceder a un grado importante de seguridad jurídica. En este sentido Guzmán Brito sostiene que el Art. 24 del código civil y el Art. 175 han de ser interpretados de acuerdo a los criterios de equidad provenientes del derecho romano y glosados posteriormente desde la edad media.Autores como Delvincourt y Touller avalan esta posición a propósito del Dº Francés y han tenido directa repercusión en la configuración de nuestro ordenamiento jurídico.

Segunda Parte: Lecturas Controladas

Interpretar consiste en atribuir significado.

Kelsen señala que un aplicador siempre interpreta para poder aplicar. El legislador al igual que el juez interpreta se pregunta ¿Qué entiende por procedimiento o los límites de contenido?

Interpretación del derecho Se interpretan los principios y el derecho en general.

Interpretación de la ley Se interpreta la ley en un sentido amplio.

Interpretar es descubrir el significado, descubrir la intención del legislador.

Interpretación como creación Adoptar la norma jurídica valiéndose de cualquier medio.

Sentido amplio de interpretación Siempre se interpretan las normas jurídicas en su ampo de aplicación.

Sentido restringido Solo se interpreta en caso de duda, cuando el texto de la ley es oscuro.

Interpretar la ley es atribuir algún significado a los enunciados lingüísticos que contienen normas jurídicas.

Clasificación en la interpretación de la ley:

-Desde la gente.-Desde el resultado.- Si esta reglado o no.

-Desde de la gente

Se divide en pública (auténtica o legal – judicial –administrativa) y privada.

Auténtica es la que hace el legislador por medio de leyes de interpretación o en la misma ley. Esta interpretación es obligatoria y se integra a la norma interpretada.

Judicial es la que emana de los jueces.

Administrativa es la que surge de los organismos públicos.

La interpretación privada es la que hacen los particulares, por ejemplo el abogado al litigar, interpreta los conceptos, los juristas por medio de la doctrina e incluso los particulares al verse enfrentados a la ley.

-Desde el resultado

Estricta o declarativa significa que una vez efectuada la interpretación llega a la conclusión que la norma se aplicara a los a los expresamente señalados. Por ejemplo en el derecho penal en perjuicio del reo no podríamos utilizar la extensiva.

Restrictiva luego de interpretarla se aplica a menos casos de los que la norma señala.

Extensiva se aplica a más casos de los que se señalan.

-Reglada o no reglada

Se refiere a sí el método para interpretar esta regulado o no.

En materia civil la interpretación esta reglada desde el Art. 19 al Art. 24., Sin embargo esto no se hace extensivo.

Hart dice que no hay distinción entre el sistema continental y el common law, ya que en ambos casos no hay problemas con los casos sencillos, pero con los casos difíciles en ambos sistemas y los dos análogan los casos difíciles a los casos fáciles.

Dworkin establece la teoría del hecho evidente donde el derecho tiene contemplados todos los casos posibles, la única dificultad se da con relación al lenguaje. Al hecho evidente le importa alcanzar la solución más justa.

Conclusión: ambos sistemas están sujetos a problemas de interpretación.

¿Cuándo debemos interpretar normas jurídicas?

Signo Relación entre el símbolo y el objeto.

Simbólico A este alude el derecho ya que se ve desde el punto de vista convencional. Representaciones convencionales de la realidad.

Ambigüedad del lenguaje Una palabra tiene distintos significados

Una palabra se refiere a un conjunto de objetos con distintas características.

Vaguedad Incertidumbre en el lenguaje, no sabemos donde termina el campo de aplicación de una palabra por el ejemplo: calvo.

¿Cómo se resuelve?

Se debe atender al contexto y situación que fueron proferidos.

¿Quién determina el uso de una expresión?

Ontológica |Gnoseología | ¿Serán estos los modos de resolverlo? Ética |

No, ya que se debe esclarecer las reglas de acuerdo al funcionamiento del lenguaje y sus reglas.

El resultado de la interpretación es la definición:

-Lexicográfica Estipula condiciones de una palabra y se deben contrastar par saber si son verdaderos o falsos con el uso que se hace de estas palabras.

-Estipulativas Establece los criterios que van a ser usados en cada palabra.

Interpretación judicial ¿Qué hace el juez cuando falla?

Interpreta Aplica Crea derecho Esta es la llamada trilogía de los momentos.

Justificación de las sentencias: No se interpretan solo cuestiones jurídicas, sino también principios y hechos.

Diferencia entre interpretación jurídica y argumentación jurídica:

Interpretación Interpretación solo de hechos.Argumentación Interpretación de hechos y derechos.

Escuelas de la interpretación

Escuelas descriptivas Ej.: Ross realismo jurídico.

Escuelas prescriptivas Ius naturalismo.

Escuela de los glosadores: ordenan la compilación justinianea. Distinguen entre el sentido de la ley y el tenor literal. Distinguieron también la razón de la ley ratio lege (o que pensó el autor, lo que tuvo como finalidad) y litera lege el criterio de la razón de la ley.

Escuela de la exégesis: (Se entiende la ley en un contexto de revolución) 1804, por ello se desconfía del juez. El juez solo debe aplicar las normas jurídicas. Aquí lo más relevante es respetar la voluntad del legislador, desde el tenor literal.

Escuela de la exegesis

La tercera característica es que cuando el sentido de la ley no es claro, se debe recurrir a la voluntad del legislador, a la historia fidedigna. Por ejemplo en el caso de Chile se recurre a la comisión Ortúzar, en el Código Civil nos interesa el mensaje de Andrés Bello por ejemplo.

Críticas a la escuela de la exegesis:

-Impide el dinamismo del derecho, lo petrifica, lo estanca.

-No se sabe quién es el legislador, no es una persona determina, lo que impide determinar su intención.

Escuela Intencionalista

Influenciada por la escuela exegética de Joseph Marmol y Raz.

La tesis de esta escuela es que cuando el significado de la ley es claro no hay problemas, por que se resuelven de acuerdo a su contenido semántico.

*Sin embargo siempre se interpreta solo hay una diferencia de grado cuantitativo, no cualitativo.

Esta escuela señala que intepretamo9s solo cuando el sentido de la ley no es claro. A veces no nos basta con las reglas sintácticas y semánticas, por ello hay que interpretar pragmáticamente.

En Marmol el intencionalismo tiene dos vertientes, para identificar el derecho, existe una intención de identificar derecho. En un segundo sentido la intención es un elemento central de la interpretación.

La escuela de la exégesis dice que siempre debemos recurrir a la historia fidedigna a diferencia del intencionalismo sino que a veces son interpretadas con intenciones específicas, además le sirven como criterio al juez para resolver el caso concreto. Por ejemplo: La norma no rayan murallas, su finalidad puede ser el aseo y el ornato; y luego podemos indagar en las intenciones generales de un conjunto de casos.

Desde la intención ulterior, esta es mucho más general y abstracta (se debe proteger el aseo y ornato); y la pauta para el juez (es delito rayar con plumón la pared, por ejemplo).

Entre estas leyes ulteriores y las pautas particulares al juez hay una relación de medio a fin.

Las leyes ulteriores tienen que ver con el fin general que busca el legislador

La particular es la intención de aplicación de la norma.

Si el criterio es proteger la integridad de las personas, el sujeto borracho que esta durmiendo en el auto, no amenaza la seguridad de las personas. En caso de dudas se debe recurrir a la primera a la intención ulterior del legislador, más que a los casos particulares citados para dar pauta al juez.

Antes de que se interprete la norma desconozco la norma jurídica aplicable al caso, el resultado de la norma interpretativa es recién la norma que aplicaremos en el caso.

Medio Fin Norma jurídica aplicable

Si no señala nada en órdenes particulares prima el fin.

En que se diferencia el intencionalismo de Marmol de la escuela de la exegesis:

-Respecto del doble fin intención ulterior y el campo de aplicación de la norma.

-Existe un nivel justificativo, se pregunta por las razones que hay para atribuir esta importancia a las intenciones del legislador. Esto es por que se obedece el derecho, porque emana del legislador.

Sin embargo hay casos donde el legislador no opera como experto o hay casos donde esta experticia no tiene valor porque ha pasado mucho tiempo. Esto lo reconocen los intencionalistas, pero no la escuela de la exegesis.

Raz señala que el criterio intencionalista se aplica en los actos legislativos deliberados, intenciones reales.

Hay que distinguir entre la intención mínima y la intención adicional. Y también establece el conjunto de casos donde no se aplica el criterio intencional, cuando la norma jurídica se aparto de los fines económicos, sociales y culturales, o por el paso del tiempo.

La crítica es que no existe una intención que emane claramente del legisladores, primero por la cantidad de legisladores y por los conflictos políticos mediante los cuales se generan las normas.

Los peligros del formalismo jurídico consisten en creer que no hay dificultad en subsumir a normas jurídicas los hechos y tiene a la supresión del derecho ya que cree en un modo mecánico de aplicar el derecho.

Realismo jurídico

El realismo jurídico es una corriente que sostiene que los jueces parten por la conclusión, de hecho los abogados lo hacen así y los justifican jurídicamente. Su principal representante es Jerome Frank.

Escuela de Herbert Hart

El conjunto de normas primarias y secundarias, las primarias son normas que establecen deberes, y las secundarias subsanan en las primarias el problema de dinamismo.

Textura abierta de la norma jurídica genera la posibilidad por parte del aplicador. Así Hart funda la discrecionalidad judicial.

La discrecionalidad judicial evidencia nuestro desconocimiento de los hechos exteriores. Y también revela una relatividad de los fines y propósitos, su cierta indeterminación.

Hart no dice que la discrecionalidad es total, sino que a pesar de su textura abierta son lo suficientemente limitadas para limitar la discrecionalidad judicial pero no para excluirla. Por escapa del formalismo jurídico y del realismo.

Discute Hart con Dworkin, este señala que el derecho es una plenitud jurídica autosuficiente, compuesta de reglas, principios y estándares, o a resolver sin discrecionalidad todos los casos posibles e incluso es posible arribar a una única respuesta correcta.

Dworkin dice que no es adecuada la discrecionalidad la tesis de Hart por tres grandes razones:

-No es adecuada por empuja al juez fuera del ordenamiento jurídico,

-Por que se vulnera la seguridad jurídica.

-Porque en la democracia los jueces no son elegidos democráticamente.

Hart dice que hay un problema mayor que sería entregar la discrecionalidad judicial al legislador. Por ello válida de mejor modo su teoría de la discrecionalidad en los jueces.

Dworkin dice que el derecho es una novela, que escribimos entre todos nosotros. Para que este capítulo sea bueno, debe ser concordante con el capítulo anterior, es decir, el nuevo capítulo debe fluir del texto anterior, y debe ser explicativo de la interpretación jurídica anterior. Cuando una interpretación olvida algún elemento importante esta no es una buena interpretación. Por ello se debe escoger la interpretación que mejor se adapte al texto.

Los problemas frente a un caso se pueden dar en tres ámbitos, por lo general el derecho se fija en el último caso.

1.-Empírico2.-Moralidad3.-Derecho aplicable

Dworkin entiende todo el ordenamiento jurídico desde el caso. La verdad o falsedad acerca de una proposición del derecho, esto se puede resolver desde el punto de vista del desacuerdo empírico (si existe una norma jurídica que resuelva un determinado caso) desde el desacuerdo teórico (se discute en torno a los fundamentos de una determinada norma).

Dworkin dice que la teoría del derecho se ha encargado de resolver los problemas teóricos desde los criterios semánticos, las convenciones lingüistas en relación a los términos. Para Dworkin dice que no solo se deben atender a problemas semánticos sino que también se deben atender problemas morales. Para Dworkin interpretar en derecho o arte, se interpreta sobre cosas creadas y consiste en que el propósito esta en el interprete, este crea dichos propósitos, no tiene que ver con la intención del creador. Pero, sin embargo, la interpretación ha de ser concordante con el precedente.

Las fases de la interpretación en Dworkin son:

Etapa pre-interpretativa: Se identifica el problema interpretado y calificarlo como perteneciente a un determinado género. Recolectar el material jurídico.

Etapa interpretativa: se trata de determinar el sentido de la práctica del derecho y hacen por medio de los principios, ver a esa práctica como una unidad. En esta fase vamos a tener un conjunto de alternativas para definir el caso.

Etapa post interpretativa: se elige la mejor alternativa interpretativa para resolver el caso y se hace por medio del sondeo de los valores morales.

No es lineal es una red de razonamiento.

En Chile tiene una fuerte influencia la escuela de la exégesis, por ello en Chile si el sentido de la ley es claro (claridad que tiene de entender el legislador originario una norma) se va aplicar este de inmediato.

Las reglas de la interpretación están desde el Art. 19 al 24 del Código Civil.

-No hay que forzar el sentido de la ley cuando es claro. Elemento gramatical hay preeminencia de este.

-El sentido de la ley debe tener una debida correspondencia entre sus capítulos. (Art. 22 inciso 1ero). Elemento lógico.

-Los pasajes oscuros de una ley pueden ser explicados por medio de otras leyes, si versan sobre el mismo asunto. Elemento sistemático

-Cuando no existe otra ley y se recurre a los principios. Elemento sistemático

Para entender la claridad de las palabras debemos aplicar estos criterios El sentido de la ley es claro: ART. 21 del Código Civil:

-Los que profesan la misma ciencia o arte. -Sentido natural y obvio.-Definición legal

Hay una quinto elementos que es el elemento histórico, el espíritu de la ley también es parte del elemento histórico.

La jurisprudencia ha construido aforismos para interpretar:

-Una de estas es la analogía. Donde existe la misma razón existe la misma disposición.

-Lo que dice de lo uno no dice de lo otro.

-A Fortiori, el que puede lo más puede lo menos.

-Donde le legislador no distingue, no le es lícito al interprete distinguir.

No tiene sin embargo validez sistemática, solo en algunos casos.

-Principio de especialidad Art. 13 es una regla de interpretación y no un mero aforismo jurídico al igual que el Art. 23 del Código Civil, este es regla de interpretación.