Fuentes I - Concepto de Fuente

5/11/2018 Fuentes I - Concepto de Fuente - slidepdf.com

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Concepto de fuente formal del derecho

Rodrigo Soto Silva



Referencia bibliográfica:

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Buenos Aires: EUDEBA, 1964. Ángel Latorre: Introducción al Derecho. Barcelona:

Ariel, 1998, Cap. III; Marina Gascón: El concepto de fuentes del derecho. La

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Agustín Squella Narducci: Introducción al Derecho. Santiago: Ed. Jurídica de

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Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona: Ariel, 1997, Cap. V.

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1. Empleo de la palabra fuentes en el lenguaje jurídico. Como observa Díez-Picazo, “Es

manifiesto que la palabra fuente y su plural (fuentes) pertenecen al lenguaje espontáneo u ordinario

y que sólo a posteriori han sido recibidas en la teoría del derecho. En el lenguaje ordinario, la

palabra fuente designa el lugar de surgimiento de un curso de agua o el punto en que el agua mana

de la tierra”. Fuente es, pues, el punto de donde brotan las aguas y también el lugar al que se acude

en busca de éstas.

La expresión fuentes del derecho, obedece, en consecuencia, a un uso metafórico o figurativo de la

palabra fuente. A través de la metáfora, se consigue darle a un término originalmente perteneciente

al lenguaje natural un uso tecnificado, aplicable a un específico ámbito del quehacer humano, en

este caso, el derecho. Ahora bien, ocurre que incluso dentro del lenguaje jurídico, la expresión

fuentes del derecho aparece utilizada, por lo menos, en tres sentidos bien distintos que conviene

identificar:

a) Acepción histórica o documental. En este sentido, se entiende por fuente del derecho cualquiera

de los elementos que nos permiten conocerlo. Es este el sentido en que decimos, por ejemplo, que

determinados manuscritos, inscripciones o papiros son fuentes del derecho romano.

b) Acepción normativa. En este sentido, la expresión fuente del derecho alude a los diversos medios

de creación o producción de normas jurídicas. Es este el sentido en que la legislación, la costumbre

jurídica o la jurisprudencia, se dicen fuentes del derecho, y a él se alude con la expresión técnica

fuentes formales del derecho. Es este, además, el sentido que resulta más pertinente a los efectos del

presente curso.

c) Acepción sociológica. Se trata, en este tercer caso, del conjunto de factores, de la más variada

índole -política, religiosa, moral, económica, científica, etcétera- que determinan e influyen la

producción de normas jurídicas. Es para aludir a este tipo de factores (incremento de un cierto tipo

de delincuencia, peligro para la salud, cambios sociales, etc.) que la teoría jurídica utiliza la

expresión fuentes materiales del derecho.

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Según Díez-Picazo el origen del uso metafórico de la palabra fuentes en relación con el derecho cabe

encontrarlo por vez primera en el Tractatus de Legibus, de Cicerón (106-43 a.c.). Sin embargo, el

mismo autor observa que en aquellos primeros textos el término fons iuris reflejaba un uso más

bien indiferenciado de los sentidos que identificamos más arriba, y que “parece cierto que la idea

moderna de fuentes del derecho (sources du droit , rechtquellen) nace en los comentarios que se

producen en torno al Título II del Libro 1° del Digesto y que se generaliza en la literatura del siglo

XVIII”. En particular, precisa Díez-Picazo que “Por escrito, el primer autor que utiliza el concepto

moderno es Puchta, en su obra sobre El Derecho consuetudinario aparecida en 1829. En ella,

Puchta utiliza el concepto y menciona las tres fuentes del Derecho ―el derecho consuetudinario, la

legislación y el derecho científico―, que luego establecerá Savigny. Sin embargo, Puchta era

discípulo de Savigny, y aunque el libro de este último no aparece hasta 1840, no es impertinente

suponer que Puchta recibió la doctrina y las enseñanzas de su maestro”.

2. Concepto de fuente formal del derecho y sentido de una teoría de las fuentes. Se

entiende por fuente formal del derecho todo medio de producción y de manifestación positiva de

normas jurídicas. Tales medios son, en definitiva, actos o hechos a los que el ordenamiento jurídico

atribuye la capacidad para crear disposiciones o normas jurídicas. El carácter dinámico del

ordenamiento jurídico implica que tales fuentes formales, o medios para la producción válida de

normas jurídicas, se hallan estipulados en normas que forman a su vez parte del propio

ordenamiento. De ahí que Hans Kelsen (1881-1973), quien fuera más bien crítico de la utilización de

este concepto, observara en la Teoría General del Derecho y del Estado que:

La fuente del derecho no es, por tanto, como la expresión parece sugerirlo, una

entidad diversa del derecho, dotada de una existencia independiente frente a

éste; por sí misma, la fuente es en todo caso derecho: una norma jurídica

superior en relación con otra inferior, o sea el método de creación de una norma

inferior determinado por otra, lo cual constituye un contenido específico del

derecho.

El hecho de que sea el propio ordenamiento jurídico el que estipula los métodos para la producción

válida de nuevas normas jurídicas obliga a distinguir cuando menos entre dos tipos o clases de

normas: por una parte, aquellas que tienen por objeto la regulación de conductas en general,

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“prescribiendo que los seres humanos hagan u omitan ciertas cosas, lo quieran o no” ( normas

primarias en el sentido de Hart); y por otra parte, aquellas normas que estipulan las condiciones

para introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, e identificar

las condiciones bajo las que una norma ha de tenerse por válida (normas secundarias en el sentido

de Hart). Dicho sea de paso, lo anterior vuelve a hacer evidente la forma en que una perspectiva

sistémica de las normas en relación (la clase de perspectiva adoptada por las teorías del

ordenamiento jurídico y de las fuentes formales) obliga a refinar la descripción que hacemos de las

mismas normas jurídicas cuando las consideramos en forma aislada.

De acuerdo con lo dicho, el objeto fundamental de toda teoría acerca de las fuentes formales del

derecho consiste en proveer los criterios con arreglo a los cuales resulta posible discriminar la

producción válida de normas jurídicas enfrente de la inválida. O en términos todavía más simples:

toda teoría de las fuentes formales del derecho busca especificar los criterios con arreglo a los cuales

cabe determinar qué ha de contar como derecho y qué no en conformidad con los diversos sistemas

jurídicos. En ese sentido, la teoría de las fuentes formales constituye una parte medular de la teoría

del razonamiento jurídico, sin agotarla por cierto (pues el razonamiento jurídico integra otras áreas

diversas de la teoría de fuentes, como las relativas a la interpretación de las normas jurídicas y a la

conexión de éstas con los hechos del caso). Cuando discutimos acerca del derecho que gobierna un

caso, emitimos determinadas propuestas de derecho (Dworkin1). Tales propuestas las elaboramos

tomando como premisas determinadas normas jurídicas válidas, lo cual obedece a la estricta

sujeción al derecho vigente que es característica del razonamiento jurídico como modalidad

específica del razonamiento práctico. Pues bien, la justificación de tales premisas, esto es, la

determinación de que efectivamente se trata de normas válidas de derecho, se realiza en términos

básicamente procedimentales, es decir, demostrando que las normas que hemos invocado como

base de nuestro razonamiento han sido producidas por los órganos y a través de los procedimientos

estipulados por el propio sistema jurídico. Es decir, que ellas emanan de alguna de las fuentes

formales que el propio derecho especifíca.

1 El imperio de la justicia. Barcelona: Gedisa, 1992, Capítulo 1.

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Desde la concepción gradualista del ordenamiento jurídico que él mismo hiciera famosa 2, Kelsen se

refirió a las fuentes formales del derecho, indicando que con tal expresión cabe designar:

no sólo los métodos de producción del Derecho (…), sino toda norma superior, en

su relación con la norma inferior cuya producción regula. De ahí que por fuente delDerecho pueda entenderse también el fundamento de validez (…) de una norma

jurídica; es decir, la norma superior positiva que regula su producción. En este

sentido, la Constitución es la fuente, por vía de la legislación (…), de las normas

jurídicas generales producidas; la norma jurídica general sería la fuente de la

sentencia judicial que la aplica; y también la sentencia judicial podría ser

considerada fuente de las obligaciones y derechos que estatuye entre las partes

litigantes, o de la autorización otorgada al órgano que tiene que ejecutar esa

sentencia.

Por su parte, y desde la perspectiva realista moderada que cultivó, Alf Ross (1899-1979) escribió en

Sobre el Derecho y la Justicia:

En cada caso (…) el juez tiene que abrirse camino a través de las normas de

conducta que necesita como fundamento para su decisión. Si, a pesar de todo, la

predicción es posible, tiene que serlo en razón de que el proceso espiritual por cuyo

medio el juez decide fundar su decisión en una regla y no en otra, no es una

cuestión caprichosa y arbitraria, que varíe de un juez a otro, sino un proceso

determinado por actitudes y conceptos, por una ideología normativa común, activa

y presente en el espíritu de los jueces cuando actúan en su calidad de tales. Es

verdad que no podemos observar directamente qué es lo que ocurre en el espíritu

del juez, pero es posible construir hipótesis referentes a ello, y su valor puede ser

comprobado simplemente observando si las predicciones fundadas en aquéllas

resultan verdaderas. (…) Esta ideología es el objeto de la doctrina de las fuentes del

derecho.

Diremos, a modo de resumen, que toda teoría acerca de las fuentes formales del derecho, se

propone identificar, precisamente bajo la denominación de fuentes formales del derecho, los

medios o procedimientos institucionalmente válidos para la producción de normas jurídicas.

Veremos, por otra parte, que las fuentes formales poseen una clara dimensión política, en cuanto

organizan y distribuyen entre un conjunto de centros de poder, la potestad de crear derecho. De ahí

2 Aunque tal concepción ya se hallaba contenida en los Prolegómenos a una

teoría de la concepción gradualista de A. Merkl.

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que las fuentes formales no sean las mismas para todo ordenamiento jurídico de todo tiempo y

lugar. No existe tal cosa como una enumeración abstracta o genérica de las fuentes formales, válida

para todo ordenamiento. Es por tal razón que, en la práctica, toda teoría de las fuentes formales

tendrá que concretarse en un cierto elenco de fuentes formales que integran ordenamientos

jurídicos concretos (el derecho chileno, español, británico, etc.).

3. Algunos problemas asociados a la noción de fuente del derecho. El primer y más

evidente problema con que nos encontramos ha quedado ya de manifiesto: la gran ambigüedad de

la expresión fuentes del derecho. Se trata de una expresión que, incluso en el lenguaje profesional de

los juristas, recibe diversos significados. El filósofo español del Derecho Luis Legaz y Lacambra

(1906-1980), identificó nada menos que siete acepciones de la expresión fuentes del derecho, a

saber: a) fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho (antiguos

documentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida

social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc.); c) autoridad creadora del

Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del Derecho

(legislación, costumbre, decisión judicial, etc.); e) fundamento de la validez jurídica de una norma

concreta de Derecho; f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento,

costumbre); g) fundamento de un derecho subjetivo.

Lleva razón por su parte Luis Prieto Sanchís, cuando observa que lo más probable es que la

confusión suscitada por el uso del término obedezca no meramente al hecho de aplicarse una misma

locución a cosas muy diferentes sino, más bien al contrario, la confusión ha de deberse en buena

medida a que “con ese nombre se designan aspectos o fenómenos estrechamente vinculados en la

vida del Derecho, más concretamente en su proceso de producción y cambio”. El catedrático de la

Universidad de Castilla-La Mancha destaca, en ese sentido, la clara vinculación que se aprecia entre

la idea de fuente de derecho: (a) como órgano jurídico al que se atribuye competencia para la

creación de normas jurídica, (b) como conjunto de hechos o actos humanos específicamente

establecidos para la creación de disposiciones jurídicas, y (c) como producto que resulta de la

ejecución de tales actos y que da lugar a disposiciones jurídicas.

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La notable ambigüedad que afecta al concepto de fuente de derecho cobra aún mayor significación

al comparar la obra de los diversos autores. Jeremías Bentham (1748-1832), por ejemplo, asociaba

la idea de fuente del derecho a la autoridad u órgano que emitía la norma de derecho, y por eso

distinguió entre normas jurídicas emitidas directamente por el soberano y normas sólo

indirectamente emitidas por éste (en la medida en que las adopta de un soberano anterior o bien

delega en otro órgano subordinado la potestad de emitirlas). Savigny (1779-1861), por otra parte,

aludía con la expresión fuentes jurídicas, a las causas que originan al derecho en general, y por eso,

desde la perspectiva del historicismo, identificó como la fuente jurídica fundamental a la conciencia

jurídica popular. Hemos visto, a su turno, las reticencias que mantuvo Hans Kelsen con respecto al

concepto que nos ocupa. En su opinión, éste empañaba el carácter autogenerativo del ordenamiento

jurídico. Y por otro lado, un realista jurídico como Alf Ross, tendió a asociar la noción de fuentes del

derecho a aquella ideología normativa común que hace que las decisiones de los jueces sean

razonablemente predecibles.

Es verdad que esta vaguedad en el empleo de la expresión fuentes del derecho fue subsanada en una

medida no despreciable a través de la distinción entre las nociones de fuente formal y fuente

material del derecho. Pero los problemas no cesan ahí puesto que, aun si limitamos nuestra

atención a la noción más restringida de fuente formal del derecho, no resulta sencillo englobar bajo

un mismo rótulo fenómenos tan diversos como la costumbre jurídica, los principios, la equidad

natural, o los precedentes judiciales.

Por una parte, y por lo menos desde las revoluciones de fines del siglo XVIII, la teoría jurídica ha

manifestado dudas con respecto al carácter de fuente formal de determinados medios de producción

normativa. El caso más claro de tal recelo ha sido el de la jurisprudencia de los tribunales. No pocos

autores han tendido a considerarla como un acto esencialmente orientado a la aplicación de

normas preexistentes, más que a su producción o creación. El asunto ha sido objeto de controversia.

La cautela también se cierne sobre otras eventuales fuentes tales como la costumbre, los principios y

la equidad natural. El caso de los principios es digno de nota: éstos equivalen, según las distintas

opiniones, a un tipo particular de norma, a un estándar de naturaleza distinta pero equivalente a las

normas o, tal vez, a estándares que es posible colegir por inducción a partir de las normas, pero lo

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que no parece plausible es considerarlos como un específico acto normativo, esto es, como un

específico medio de producción de normas. En adición a ello, la teoría jurídica contemporánea ha

llamado la atención sobre el hecho que los principios no son válidos en mérito a criterios

procedimentales como hemos visto que sucede con las normas; en cambio, los principios valdrían

en razón de su peso o contenido específico. Ello dificulta notablemente su incardinación en la

dinámica de un sistema de fuentes. Por otro lado, algunos textos autoritativos emitidos por órganos

de creación relativamente reciente, como es el caso de las sentencias que emiten los tribunales

constitucionales, parecen reclamar una categorización propia dentro del sistema de fuentes. Todo lo

dicho deberá considerarse con detalle al tratar de las distintas fuentes formales del derecho.

Desde el punto de vista teórico (vide., por ejemplo, Gascón, 1997), la doctrina suele dividirse entre

dos perspectivas: una más amplia y la otra más restringida. De acuerdo con la tesis amplia, la

expresión fuentes del derecho debería utilizarse (o se usa de hecho) para designar todo acto

normativo, es decir, para aludir a todo acto que, en los términos del ordenamiento jurídico, resulte

idóneo para producir una o más normas jurídicas. De acuerdo con la tesis restringida, en cambio, no

todo acto creador de normas jurídicas debiera ser (o es de hecho) reconocido como una fuente

formal de derecho. En particular, no estaríamos en presencia de una fuente de derecho en todos

aquellos casos de actos normativos que producen normas que carecen de generalidad y/o

permanencia, como sucede a menudo (aunque no siempre) con las sentencias y los contratos.

¿Cómo debiéramos explicarnos esa tendencia a no considerar fuentes de derecho a los actos

normativos que producen normas individuales o cuya vigencia se agota con su cumplimiento?

Desde luego no es posible controvertir la afirmación, hecha en su día por Kelsen, en el sentido de

que tales actos sí introducen un estándar jurídicamente válido que, por individual o efímero que sea

(por ejemplo la orden de trabar embargo sobre los bienes del ejecutado en un juicio o la norma del

contrato que le impone al vendedor hacer la entrega de la cosa que vende al comprador), hasta ese

momento no existían como parte del ordenamiento jurídico, y, en ese sentido, se trataría de

auténticos actos de creación de normas. Es probable que los recelos se susciten más bien

precisamente a partir de esta última noción: norma jurídica. Un directivo cuya función reguladora

de la conducta está destinada a agotarse en el mismo acto de su aplicación se parece bastante más a

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una orden que a una norma. Es probable, en suma, que la objeción de quienes se oponen a

considerar, por regla general, al contrato y la sentencia como fuentes de derecho, apunte no tanto a

que se trata de actos que producen normas carentes de generalidad y permanencia, sino más bien, a

la percepción, todavía más radical, de que en casos como esos ni siquiera estamos en presencia de

normas propiamente dichas; y que lo producido en esos casos es algo bastante más cercano a las

simples órdenes que a las normas (vide. Teoría de las Normas).

Ignacio de Otto –destacado constitucionalista español, tempranamente fallecido- razonó sobre la

base de la perspectiva restringida cuando sostuvo que no todo acto normativo había de ser

considerado como fuente de derecho sino únicamente aquellos que proporcionan “al juez las

normas para decidir el caso, aquello donde se encuentra la predeterminación normativa de la

función judicial ”. Con ello, no sólo destacaba de Otto el relevante papel desempeñado por los jueces

en la operatividad del sistema jurídico; nos invitaba, sobre todo, a apreciar la diferencia que existe

entre las diversas clases de normas jurídicas que intervienen en el razonamiento judicial y en la

distinta naturaleza de los actos que las producen. Por cierto, de poco le serviría a un juez la sola

norma del artículo 1545 del Código Civil chileno, en cuanto dispone in genere que los contratos

deben cumplirse, como fundamento para ordenarle a una persona in concreto que entregue a otra

la suma que se comprometió a pagarle mediante la celebración de un contrato. Entre la premisa

mediata aportada por la norma legal “los contratos deben cumplirse” y la conclusión “Usted debe

pagarle tal o cual suma al demandante”, se interpone una premisa inmediata sin la cual, todo el

razonamiento justificatorio se desploma: la norma del contrato suscrito entre los ahora demandante

y demandado (“Por el presente acto me obligo a pagar en tal fecha tal suma de dinero a tal

persona”). Eso es innegable. Pero la diferencia estriba, sugiere de Otto, en que, a diferencia del

contrato, y por más que éste también interviene como elemento de juicio en la decisión judicial, la

ley no puede ser hecha por el juez objeto de su sentencia.

Lo anterior es concordante con la opinión de aquellos autores que, como Carl Schmitt (1888-1985),

se negaron a reconocerle al juicio de constitucionalidad de las leyes, un carácter propiamente

jurisdiccional. Como sea, nada de lo expuesto impidió a Ignacio de Otto llegar a la conclusión final

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de que la noción de fuentes de derecho tendría un valor “meramente académico” con lo que al

parecer quería decir que se trataría de un concepto perfectamente prescindible.

El conjunto de dudas hasta aquí reseñadas lleva a algunos autores a prescindir lisa y llanamente de

la noción de fuente formal del derecho. Así por ejemplo, en nuestro medio, el profesor Antonio

Bascuñán Rodríguez, en su curso de Introducción al Derecho, opta por prescindir del concepto de

fuente formal, y desarrolla en su lugar una exposición de los principales modos de producción de

reglas jurídicas en el derecho chileno (infra núm. 8). Al hacerlo, distingue, por una parte, la

producción de normas jurídicas por parte del Estado (lo que incluye las potestades constituyente,

legislativa, administrativa y jurisdiccional); por otro lado, la producción de normas jurídicas por

parte de los individuos, y por último, la producción de normas por parte de la comunidad (como

sucede en el caso del costumbre jurídica). Deja de lado además, el profesor Bascuñán Rodríguez, el

examen de ciertas nociones, como los principios jurídicos o la equidad natural, cuya incardinación

en el sistema de fuentes resulta, según hemos dicho, extremadamente dudosa.

4. Carácter político e histórico de las fuentes formales. En cuanto que técnica que

distribuye la potestad de creación del derecho válido entre diversos centros de poder, las fuentes

formales del derecho poseen un evidente carácter político. Y esa es una circunstancia que conviene

no perder de vista. Diversas fuentes, así como una diversa jerarquía de las mismas, configuran

diferentes ordenamientos políticos y sociales. De ahí que valga la pena insistir, con Prieto, en que:

Definir cuáles son los modos de producción jurídica y establecer un orden

jerárquico entre los mismos entraña así el establecimiento de una estructura de

poder, que es lógicamente de naturaleza política. (...) Decidir cuáles son las fuentes

del Derecho equivale a decidir ‘quién’ y ‘cómo’ manda.

En el derecho comparado, algunos ordenamientos jurídicos contienen normas que mencionan enforma explícita las fuentes formales del respectivo ordenamiento jurídico. Tal es, por ejemplo, el

caso del Código Civil español cuyo artículo 1 declara que:

“1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los

principios generales del derecho. (…) 4. Los principios generales del derecho se

aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del

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ordenamiento jurídico. (…) 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados

internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado

a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el

Boletín Oficial del Estado. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento

jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al

interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. (…)”

Y lo propio hace el Código Civil italiano cuyo artículo 1 dispone:

Son fuentes del derecho: 1) las leyes; 2) los reglamentos; 3) las normas corporativas;

4) las costumbres.

No es ese, sin embargo, el caso de nuestro ordenamiento jurídico. Éste no contiene ninguna norma

que enumere expresamente las fuentes formales del derecho chileno.

Puede observarse, por otra parte, que una enumeración de las fuentes formales que se haga por

normas de rango o jerarquía puramente legal, como es el caso de las normas que se contienen en un

Código Civil, no parece reflejar la mejor técnica jurídica. Sería preferible, en ese sentido, que la

norma que establezca las fuentes formales de un ordenamiento jurídico dado sea una norma que

goce de supremacía constitucional. Es probable que el hecho de que varios países enumeren las

fuentes formales de su derecho en el título preliminar de sus respectivos Códigos Civiles obedezca a

razones de carácter histórico, relacionadas, en particular, con el fundamental papel que otroradesempeñaran tales Códigos en la formulación de las bases generales del derecho nacional de los

países de derecho continental.

El carácter político que las fuentes formales poseen en cuanto que técnica distribuidora del poder

normativo explica no sólo la disparidad de fuentes que por de pronto se puede detectar en los

distintos ordenamientos del mundo sino, asimismo, la distinta jerarquía y relevancia que las

diversas fuentes exhiben según las distintas épocas, tradiciones jurídicas e incluso según la

específica rama del derecho de que se trate.

En concordancia con lo expuesto, es posible examinar las fuentes de derecho, al menos, de acuerdo

con los siguientes criterios: época, tradición jurídica, forma de gobierno y rama o área del

ordenamiento jurídico.

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4.1. Fuentes del derecho según época. Si consideramos una distinción por épocas,

observaremos en primer lugar que la costumbre era la fuente predominante en el derecho primitivo

(el llamado derecho consuetudinario). En el derecho romano más evolucionado, a su turno, la

jurisprudencia llegó a constituirse en la fuente más importante. En la Edad Media, por otra parte,

“la ausencia de un centro supremo de poder estatal y la concurrencia de poderes universales (la

Iglesia y el Imperio) con múltiples poderes locales (las monarquías, la nobleza, el clero, los

municipios, etc.) se traduce en un fuerte pluralismo de fuentes y en un importante papel de las

costumbres locales” (Prieto). Pero esa situación se va a modificar. Con la formación del Estado

moderno, y especialmente a partir de las grandes revoluciones burguesas de fines del siglo XVIII, se

consolida la primacía de la legislación por sobre todas las demás fuentes jurídicas, situación que

perdura hasta el derecho contemporáneo, particularmente en los sistemas jurídicos que se

adscriben a la tradición del llamado derecho continental.

4.2. Fuentes del derecho según tradición jurídica. Conviene observar, al hilo de lo expuesto

en el párrafo anterior, que las distintas tradiciones jurídicas se caracterizan también por exhibir

diferencias en cuanto al sistema de fuentes que resulta predominante en cada una de ellas. Incluso

si limitamos nuestro análisis únicamente a las grandes tradiciones jurídicas que forman el derecho

de occidente, esto es, el derecho continental o romano-germánico, por una parte, y el derecho

anglosajón o common law, por otra, es sabido que en los sistemas jurídicos del common law la

jurisprudencia, esto es, las decisiones adoptadas a través del tiempo por los tribunales de justicia,

siempre ha tenido mayor importancia que en los sistemas de derecho continental como el nuestro.

En estos últimos, siempre se ha conferido mayor relevancia a la legislación. Al final del curso

dedicaremos un capítulo al examen comparado de las grandes tradiciones jurídicas de occidente.

Tendremos entonces ocasión de evaluar, en perspectiva histórica, el papel desempeñado por las

distintas fuentes de derecho en cada una de esas tradiciones jurídicas.

4.3. Fuentes del derecho y forma de gobierno. Observa a este respecto Prieto Sanchís: “El

modelo parlamentario, que reposa en una concepción unitaria de la legitimidad donde todos los

poderes derivan de la Asamblea democráticamente elegida, se corresponde con un sistema de

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fuentes de preeminencia legal en el que la potestad reglamentaria del Ejecutivo tiene un carácter

residual, lo que supone la exclusión del Reglamento independiente. En cambio, los sistemas

presidencialistas que se fundan en un modelo de legitimidad dual (Presidente y Asamblea)

conceden lógicamente un mayor protagonismo a la potestad reglamentaria en detrimento de la ley;

así sucede, por ejemplo, en Francia”.

4.4. Fuentes del derecho según rama o área del derecho. Por último, y si distinguimos de

acuerdo a las diversas ramas o áreas del derecho, podremos observar que, al interior de los

distintos ordenamiento jurídicos, diversas ramas del derecho confieren un diverso peso y jerarquía

a las distintas fuentes. Mientras hay ramas, como el derecho penal, que tienen como fuente

exclusiva a la legislación, en virtud del principio de legalidad que rige dicha rama jurídica, otras

ramas, como el derecho comercial, confieren a la costumbre jurídica un papel bastante importante,

capaz incluso de suplir el silencio del legislador (costumbre praeter legem).

El hecho de que las distintas ramas o zonas del Derecho exhiban diferencias en lo que respecta a sus

fuentes (elenco y valor relativo de las mismas) nos hace pensar en la plausibilidad de otro sentido

específico de la expresión fuentes del derecho, sentido que no vemos claramente reflejado en

ninguno de los múltiples sentidos ya registrados. Nos referimos al sentido en que los profesores

suelen todavía identificar al inicio de las asignaturas que imparten (Derecho Constitucional, Civil,

Penal, Administrativo, Laboral, etc.), las fuentes de la respectiva rama jurídica. A este sentido

podríamos aludir, quizá, con la expresión fuentes del derecho en sentido dogmático.

Considérese, por otra parte, el Derecho Internacional, aunque en este caso se trata de un sistema

jurídico en sí mismo y no de una rama de los ordenamientos jurídicos estatales. En el Derecho

Internacional las fuentes más importantes son la costumbre y los tratados o convenciones

internacionales.

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Observemos, finalmente, que, dado que las fuentes formales equivalen a una técnica a cuyo través la

potestad creadora de normas jurídicas es distribuida entre diversos centros de poder, es evidente

que el sistema de fuentes formales adquiere mayor complejidad a medida que aumenta el número

de centros de poder, así como el número de relaciones que se dan entre ellos. Compárese un estado

unitario con un estado de tipo federal, o con un estado de autonomías como sucede en el caso

español. Considérese, por otra parte, el caso de estados unidos por fuertes vínculos de carácter

supra-estatal, como es el caso, por ejemplo, de los estados que integran la Unión Europea. Es obvio

que en casos como estos, el grado de complejidad en las relaciones propias del sistema de fuentes, o

de los varios sistemas de fuentes que entran en relación, aumenta notablemente.

5. Clasificaciones de las fuentes formales del derecho. La ciencia jurídica ha elaborado

diversos criterios con arreglo a los cuales es posible clasificar las diversas fuentes formales del

derecho. A continuación mencionaremos diez de los más importantes:

5.1. Fuentes formales heterónomas y fuentes formales autónomas. La distinción se hace

dependiendo de si existe o no una coincidencia entre el sujeto que produce las normas jurídicas y el

sujeto que resulta imperado por ellas. La legislación, los actos de la administración y la

jurisprudencia de los tribunales son casos de fuentes predominantemente heterónomas. Los actos

jurídicos y la costumbre jurídica, en cambio, son típicos ejemplos de fuentes predominantemente

autónomas.

5.2. Fuentes formales-acto y fuentes formales-hecho. Se habla de fuentes-acto para aludir a

aquellas fuentes formales que suponen un acto de creación o modificación deliberada del Derecho.

Tal es el caso de la ley o de las denominadas manifestaciones de la potestad reglamentaria. El

concepto de fuentes-hecho, por otra parte, es bastante más complejo pues se lo utiliza para aludir a

fenómenos de naturaleza muy disímil. En alguna oportunidad se habla de fuentes-hecho para aludir

a modos de creación de reglas jurídicas que operan en forma espontánea y no deliberada, como

sucede en el caso de la costumbre jurídica. Pero en otras ocasiones la noción de fuentes-hecho

apunta a formas de creación de reglas jurídicas que resultan fácticas en el sentido de que no

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implican el ejercicio de potestades conferidas por el propio ordenamiento jurídico, como sucede en

el caso de la constitución originaria.

5.3. Fuentes formales generales y particulares. Este criterio atiende al alcance de las normas

jurídicas que se crean. La Constitución y la ley son las fuentes generales por excelencia, mientras

que las sentencias de los tribunales y los actos jurídicos de los particulares son, por regla general,

fuentes de carácter particular.

5.4. Fuentes formales formalizadas y no formalizadas. El criterio apunta al hecho de si el

ordenamiento jurídico regula o no un procedimiento específico que ha de seguirse en la producción

de las normas que se crean y si éstas se exteriorizan o no en un texto formal. Tal sucede, por

ejemplo, con la ley, las sentencias de los tribunales y algunos actos jurídicos de particulares. Todos

esos son, en consecuencia, casos de fuentes formales formalizadas.

5.5. Fuentes formales escritas y no escritas. Este quinto criterio clasificatorio puede

considerarse una variante más específica de la clasificación anterior. En el Derecho moderno existe

un absoluto predominio de las fuentes escritas, que se agrupan bajo un concepto amplio de

legislación. Junto a la costumbre jurídica, que es el caso más obvio de fuente no escrita, también

pueden mencionarse los principios jurídicos, al menos cuando se los concibe como normas

implícitas y sin perjuicio de las dudas que plantean los principios en cuanto a su consideración

como fuente formal del derecho.

5.6. Fuentes formales inmediatas y mediatas. Este criterio atiende a si la fuente en cuestión

produce directamente normas jurídicas dotadas de fuerza obligatoria (caso de la ley por ejemplo) o

si, en cambio, las normas que se producen requieren de otra fuente que les otorgue fuerza

obligatoria (como sucede generalmente con la costumbre jurídica).

5.7. Fuentes formales intra-ordinem y extra-ordinem. Bajo el concepto de fuentes intra-

ordinem se incluyen todas aquellas fuentes formales que aparecen reguladas por el propio sistema

jurídico. En otras palabras, se habla de fuentes intra-ordinem para aludir a todos los modos de

creación de reglas jurídicos que implican el ejercicio de potestades conferidas por el propio

ordenamiento jurídico. Fuentes extra-ordinem son, en cambio, aquellas que no fundan su validez en

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el propio sistema jurídico sino, más bien, en su eficacia. De nuevo es el caso de la Constitución en

sentido originario y de la costumbre jurídica.

5.8. Fuentes formales principales y supletorias. Deben tenerse por supletorias todas

aquellas fuentes formales a las que el órgano jurisdiccional sólo puede recurrir en subsidio, esto es,

a falta de una fuente formal de carácter principal. En Chile constituyen fuentes formales supletorias

los principios generales del derecho (a los que el artículo 24 del Código Civil parece aludir bajo la

denominación espíritu general de la legislación) y la equidad natural.

5.9. Fuentes prioritarias y subordinadas. Fuentes reconocidas y delegadas. En su

análisis de la doctrina positivista, el recientemente desaparecido Norberto Bobbio (1909-2004)

distinguió entre fuentes prioritarias y subordinadas. La fuente prioritaria, desde una perspectiva

positivista, escribe, es la ley, en cuanto que manifestación directa del poder soberano del Estado.

Las demás fuentes formales, en cambio, son subordinadas. Ahora bien, esa subordinación puede

darse ya sea a través de un proceso de reconocimiento o bien de delegación. Se habla de

reconocimiento o recepción, observa Bobbio, cuando existe un hecho social previo al Estado o, al

menos, independiente de él, que produce reglas de conducta a las que el Estado reconoce a

posteriori el rasgo de la juridicidad. Ese sería, por ejemplo, el caso de la costumbre jurídica. Por otra

parte, se habla de delegación cuando el Estado atribuye a un órgano propio, o incluso a una

institución social no estatal, el poder de establecer normas jurídicas con respecto a ciertas materias

y dentro de los límites que el propio Estado establece. Este sería el caso, por ejemplo, de los

reglamentos.

5.10. Fuentes de objetivación completa, de objetivación parcial, o carentes de

objetivación. Atiende el autor escandinavo a si las fuentes de que se trata presentan al juez una

regla formulada y lista para su aplicación o si, al contrario, le presentan sólo “un material que recién

será transformado en una regla” después de una contribución activa de parte del juez. De acuerdo

con ello, distinguió Ross:

- Fuentes completamente objetivadas (caso de la legislación en sentido amplio).

- Fuentes parcialmente objetivadas (caso de la costumbre jurídica y de los precedentes judiciales).

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- Fuentes carentes de objetivación (caso de la “razón” o “tradición de cultura”).

6. Las fuentes formales del derecho chileno. Aunque el esquema que a continuación se

presenta requeriría de múltiples alcances y matizaciones, los cuales debieran irse haciendoevidentes a lo largo del curso, al menos nos permite identificar, a grandes rasgos, las fuentes

formales del derecho chileno:

I. LEGISLACIÓN (o ley en sentido lato):

— Constitución.

— Ley sensu stricto. Que incluye: leyes interpretativas de la constitución, leyes orgánico-

constitucionales, leyes de quorum calificado y leyes comunes u ordinarias.

— Tratados internacionales.— Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.) y Decretos Leyes (D.L).

II. MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD NORMATIVA ADMINISTRATIVA.

III. COSTUMBRE JURÍDICA.

IV. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES.

V. ACTOS JURÍDICOS y ACTOS CORPORATIVOS.

Y, como FUENTES SUPLETORIAS: Principios generales del derecho y equidad natural.

7. Creación y aplicación de derecho. “La mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos

de creación y de aplicación del derecho”. Esta observación, hecha por Kelsen en la Teoría Pura del

Derecho, es una consecuencia lógica del carácter dinámico y auto-generativo del ordenamiento

jurídico. El legislador, cuando legisla, no sólo crea nuevas normas, sino que lo hace aplicando

normas superiores de rango constitucional, y lo mismo ocurriría con la autoridad administrativa

que dicta un decreto, con el juez que emite su sentencia o con los particulares que celebran un

contrato. En palabras del mismo Kelsen, el derecho regula su propia creación.

Sin embargo, diversas razones, algunas de carácter técnico y otras más bien de índole política,

asociadas al respectivo contexto histórico, han puesto tradicionalmente en tela de juicio el carácter

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creador de derecho, y por tanto, el carácter de fuente formal del derecho, de determinados actos. Un

caso claro, particularmente para la tradición continental, es el de la jurisprudencia. Desde el punto

de vista histórico, es bien conocida la forma en que la exégesis y el movimiento que rodeó a la

revolución francesa, negaron el carácter productor de derecho a la jurisprudencia. Es en ese

contexto que Montesquieu pudo escribir, en El Espíritu de las Leyes, su conocida frase: “los jueces

son la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados, ligados a un texto claro, son un

poder de alguna manera nulo…”. El ideal revolucionario era, como se sabe, la igual aplicación de las

leyes, la certeza, el anhelo de poner atajo a la arbitrariedad judicial propia del antiguo régimen.

Todo ese proceso, que dio frutos tan importantes como la codificación o el recurso de casación, ha

influido notablemente en la tradición continental de la que formamos parte, y una de las discusiones

clásicas de la teoría del derecho ha sido desde entonces la de si los jueces crean o sólo aplican

derecho. Aunque el punto de vista que ha tendido a predominar ha sido el de Kelsen expuesto más

arriba, ello no debe hacernos perder el significado final que tiene comprender el derecho como un

sistema de fuentes. Dicho sentido último es, como observa Díez-Picazo, limitar el contenido posible

de las decisiones jurídicas. En palabras del civilista español:

Cuando se forma la teoría de las fuentes del Derecho, no se trata sólo de indicar

cuales son los fundamentos posibles de una decisión judicial. Se trata de limitarlos

en aras de la seguridad jurídica (…)

Lo anterior nos ayuda a subrayar nuevamente la dimensión política de comprender al derecho como

un sistema de fuentes, así como el contexto de evoluciones sociales y políticas responsables del

nacimiento y desarrollo de la teoría de las fuentes formales del derecho.

8. Principales modos de creación de reglas jurídicas en el Derecho chileno. El uso

ampliamente extendido de la expresión metafórica fuentes del derecho se explica en cuanto dichaexpresión consigue reflejar, con éxito, la principal restricción que caracteriza al razonamiento

jurídico como modalidad específica del razonamiento práctico. Dicha restricción consiste, según se

explicó (supra núm. 2), en que las conclusiones jurídicas sobre lo que jurídicamente es debido hacer

u omitir, sólo pueden justificarse a partir de premisas que formen parte del derecho vigente. Sólo

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son válidas, en el contexto del derecho como práctica social argumentativa, aquellas premisas

justificatorias que puedan identificarse como propiamente jurídicas, y la forma habitual de hacer

eso es básicamente procedimental pues implica reconducir la premisa justificatoria que se invoca a

alguna fuente, es decir, a algún procedimiento de producción y manifestación de reglas jurídicas

previsto o reconocido por el propio Derecho.

Precisamos, sin embargo, que las dudas suscitadas por el concepto de fuentes del derecho han

llevado a algunos autores a prescindir, por lo menos a efectos expositivos, de dicho concepto. A

continuación pasamos a reproducir, aunque en forma abreviada, la exposición que ha efectuado el

profesor chileno Antonio Bascuñán Rodríguez acerca de los “principales modos de creación de

reglas en el Derecho chileno”. Una de las características más notables de este método expositivo

radica, precisamente, en que ella prescinde completamente de la noción de fuentes del derecho.

Atendiendo a la identidad de quienes intervienen en el proceso de producción de las normas,

identificamos tres grandes modos de creación de reglas jurídicas en Chile, a saber:

a) Creación de reglas jurídicas por parte del Estado.

b) Creación de reglas jurídicas por parte de los individuos.

c) Creación de reglas jurídicas por parte de la comunidad.

Como es obvio, todos estos modos de creación de normas jurídicas implican la intervención de

individuos ya que ni el Estado ni la comunidad son entes que puedan actuar sin la intervención de

personas humanas. No obstante, la distinción recién hecha posee valor clasificatorio, dado que las

atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico a los individuos para crear reglas jurídicas

actuando como órganos del Estado –o potestades normativas públicas- son distintas de las

atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere a los individuos para que, actuando éstos

como particulares, creen normas jurídicas –atribuciones a las que denominamos facultades

normativas privadas-. A continuación se mencionan las principales diferencias que es posible

advertir entre las potestades normativas públicas y las facultades normativas privadas:

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a) Las potestades normativas públicas son calificadas, es decir, sólo se confieren a una persona en

razón de su calidad de titular de un cargo. Las facultades normativas privadas, en cambio, son

reconocidas por el sistema jurídico a todas las personas por regla general.

b) Las potestades normativas públicas son obligatorias para sus destinatarios con prescindencia de

su voluntad. Por el contrario, las normas producidas en ejercicio de una facultad normativa privada

sólo son obligatorias en la medida en que su destinatario haya consentido en obligarse.

c) El ejercicio de las potestades normativas públicas debe efectuarse en interés de la comunidad. Por

el contrario, el ejercicio de las facultades normativas privadas atiende normalmente al interés

privado o individual.

d) El principio fundamental que disciplina el ejercicio de las potestades normativas públicas supone

que ninguna persona tiene otras atribuciones que las expresamente conferidas por el ordenamiento

jurídico. Por otro lado, el principio básico en lo que respecta al ejercicio de las facultades normativas

privadas es exactamente opuesto al anterior: lo que los individuos establezcan como norma jurídica

es, en principio, válido, salvo que ello se encuentre expresamente prohibido.

En lo que respecta a la creación de reglas jurídicas por parte de la comunidad, cabe observar que en

este caso se trata de normas que no son fruto de un acto deliberado de creación sino que se trata de

reglas surgidas de modo espontáneo. En consecuencia, nos encontramos ante un fenómeno

radicalmente distinto del que se da en el caso de la creación de reglas por parte del Estado o de los

individuos. En el caso de la creación de reglas por parte de la comunidad, que se da en el caso de la

costumbre jurídica, no es posible identificar con precisión al autor de las normas, ni existe tampoco

un procedimiento preestablecido a tal efecto. De ello se sigue que, en rigor, no cabe hablar en este

caso del ejercicio de potestades o facultades jurídicas preestablecidas. El sistema jurídico se limita

en este caso a reconocer la validez de normas creadas espontáneamente por la comunidad.

En lo que sigue, nos detendremos a hacer algunas consideraciones adicionales, y por separado, con

respecto a la creación de reglas jurídicas por parte del Estado y de los individuos:

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a) Creación de reglas jurídicas por parte del Estado: En nuestro derecho, el principio básico

que rige la creación de normas jurídicas por parte de los órganos del Estado se encuentra recogido

en el artículo 7 inciso primero de la Constitución. Dicho precepto establece: “Los órganos del Estado

actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la

forma que prescriba la ley”.

Como se advierte, el artículo 7 subordina la validez de las normas jurídicas producidas por órganos

del Estado al cumplimiento de tres requisitos fundamentales: a) investidura regular (lo que significa

que el respectivo integrante del órgano público debe haber sido elegido, nombrado o designado en

su cargo en conformidad con las normas previstas al efecto por el propio ordenamiento jurídico); b)

competencia (el sistema jurídico delimita el alcance de las atribuciones conferidas al órgano y éste

no ha de extralimitar o actuar fuera de esas atribuciones); c) forma legal de actuación (los órganos

del estado deben actuar siguiendo procedimientos preestablecidos).

Atendiendo a los tres requisitos establecidos por el artículo 7 de la Constitución Política

–investidura regular, competencia y procedimiento legal- permiten distinguir en el sistema jurídico

chileno cinco grandes potestades normativas públicas: la constituyente, la legislativa, la

administrativa y las potestades sui generis o de ejercicio autónomo, a las que se agrega la potestad

jurisdiccional, de dudosa condición como potestad normativa (supra núm 3). El profesor Bascuñán

Rodríguez ofrece el esquema que reproducimos en la página siguiente.

Potestades Órganos Textos autoritativos

Constituyente Cámara de Diputados y Senado

Presidente de la República

Ciudadanía (eventualmente)

Constitución

Leyes de Reforma Constitucional

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Legislativa

Cámara de Diputados y Senado

Presidente de la RepúblicaLeyes

Presidente de la República Decretos con Fuerza de Ley

Presidente de la República

Congreso NacionalTratados Internacionales (∗)

Normativa AdministrativaPresidente de la República Decretos Supremos, Reglamentos

Demás órganos de la

administración pública

Decretos, Instrucciones, circulares

Otras potestades normativas deórganos autónomos del Estado

Banco Central Acuerdos

Consejo Nacional de Televisión Acuerdos

Municipalidades Ordenanzas, Reglamentos

Órganos Autónomos Reglamentos Internos

Tribunales Superiores de Justicia Autos Acordados

Potestad Jurisdiccional Tribunales de Justicia Resoluciones(Precedentes)

(∗) Como veremos en su oportunidad, el rango o jerarquía de los Tratados Internacionales ha sido

objeto de debate en nuestro medio.

b) Creación de reglas jurídicas por parte de los individuos: Las personas, ya sea como

individuos ( personas naturales) o bien formando parte de asociaciones de individuos (las

denominadas personas jurídicas), gozan de la facultad de producir reglas jurídicas. Al acto de

establecimiento de normas jurídicas por parte de las personas naturales o jurídicas se denomina

acto jurídico (aunque alguna doctrina, especialmente comparada, prefiere la expresión negocio

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jurídico). Y tal como vimos que sucedía en relación con el ejercicio de las potestades normativas

públicas, nuestro ordenamiento jurídico contempla asimismo una regla básica que gobierna el

ejercicio de las facultades normativas privadas. Dicha regla se encuentra recogida en el artículo 1445

del Código Civil chileno cuyo texto conviene transcribir: “Para que una persona se obligue a otra por

un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en

dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto

lícito; 4º que tenga una causa ilícita”.

Empleando terminología kelseniana podemos decir que la norma que se acaba de transcribir

constituye la norma fundante de los actos jurídicos en Chile. El profesor Bascuñán Rodríguez

destaca, a su turno, la simetría que, con las necesarias matizaciones, es posible advertir entre la

regla del artículo 1445 del Código Civil y aquella que consagra el artículo 7 de la Constitución y que

ya citamos. El requisito de capacidad legal equivale, en el ámbito de los particulares, al requisito de

la investidura regular tratándose de los órganos estatales. Por su parte, los requisitos tercero y

cuarto (objeto y causa lícitos) pueden equipararse, aunque con diferencias importantes que se

derivan de la predominancia en el ámbito de los negocios privados del principio de autonomía de la

voluntad) al requisito de la competencia en la actuación de los órganos públicos. Por último, el

segundo requisito previsto por el artículo 1445, relativo al otorgamiento de un consentimiento

exento de vicios, es equiparable en alguna medida al procedimiento legal preestablecido para la

actuación de los órganos públicos.

En lo que respecta a la capacidad legal, conviene precisar que la ciencia jurídica distingue dos clases

de capacidad. A la primera se la denomina capacidad de goce, y consiste en la aptitud para ser

titular de derechos. La capacidad de goce es consubstancial al concepto jurídico de persona, de

donde resulta que es inconcebible para el Derecho moderno una persona que carezca de capacidad

de goce. La segunda forma de capacidad es la denominada capacidad de ejercicio (también llamada

capacidad de obrar), y consiste en la capacidad para celebrar actos jurídicos y contraer obligaciones

por sí mismo, sin estar sujetos al ministerio de otra persona. Respecto de la capacidad de ejercicio

hay que advertir que ésta también es reconocida por regla general a todas las personas,

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exceptuándose únicamente aquellas clases de individuos a los que el ordenamiento expresamente

declara incapaces (absolutos o relativos, vide. artículos 1446 y 1447 del Código Civil).

Los particulares poseen libertad para celebrar los actos jurídicos que deseen, a condición de que su

consentimiento no esté afectado por ningún vicio (error, fuerza o dolo) y que el acto que celebran

tenga un objeto y causa lícitos, es decir, no prohibidos por la ley.

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Fuentes I - Concepto de Fuente

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