Fundamentació n de las decisiónes y dóló eventual

JOSUÉ FOSSI

[Extracto de la obra: El dolo eventual. Ensayo sobre un modelo límite de imputación subjetiva, Josué Fossi,

Editorial Livrosca, 2015, pp. 156-163]

En otro ámbito de consideraciones, está la cuestión del uso del dolo eventual.

La referencia jurisprudencial tomada de España, Italia y Venezuela da cuenta de la

pluralidad de formas y mezclas de teorías a la hora de valorar esas situaciones

límites. Lo que hay que destacar, en este punto es la cuestión sobre el fundamento

de las sentencias penales. Cuestión sumamente importante ya que una sentencia

judicial se distingue de un acto de poder solamente porque el juez debe fundamentar

su decisión. Los enunciados jurídicos pueden fundamentarse y las afirmaciones

sobre hechos también, en la medida en que éstas se prueban (Puppe, 2013). En este

sentido, es importante interrogarse sobre la forma como los jueces valoran las

situaciones que dan lugar a formas como el dolo eventual. Entendiéndose que estas

situaciones por lo general son de difícil prueba.

Puppe (2013) parte de la afirmación de que los enunciados jurídicos pueden

fundamentarse, mientras las afirmaciones fácticas solo pueden ser probadas. Y en

una orientación similar Ferrajoli (2007) parte de que la constatación es un acto

lingüístico que puede tener cualquier objeto. Por un lado, dado un comportamiento,

se denomina prueba a su constatación. Por otro, dado un significado, se denomina

interpretación a su constatación. En este sentido, solo se deben reconocer ante un

Tribunal como afirmaciones fácticas aquellas proposiciones que sean

inherentemente demostrables, o como dice Ferrajoli (1995) empíricamente

verificables. Este es el criterio de sentido empírico.

En el proceso de creación de una sentencia la cuestión principal es la de

identificar el hecho (acto). Pero, lo primero que se debe comprender es dónde está

ese hecho que se pretende identificar. Como se destacó, en cuanto a la naturaleza de

las normas penales, cualquier hecho que se pretenda identificar depende de las

condiciones de posibilidad que resultan de los enunciados en función normativa. Es

decir, no existen hechos (actos jurídicos) que no estén dispuestos o predispuestos

por una norma; y esto significa, que “no existe descripción alguna del hecho que

pueda considerarse adecuada a priori; al contrario, son posibles distintas

descripciones de la misma situación y de los múltiples aspectos en los que puede ser

descompuesta” (Taruffo, 2002:95). Es precisamente la norma la que permite este

proceso de descomposición, o sea, “en el proceso los hechos (…) son identificados

sobre la base de criterios jurídicos, representados esencialmente por las normas que

se consideran aplicables para decidir la controversia específica (Taruffo, 2002:95).

Sin embargo, esta labor es compleja, principalmente por el hecho de que tanto

los enunciados normativos como la cuestión fáctica concreta admiten siempre

múltiples interpretaciones. Por lo que, realmente el trabajo del el juez se reduce, a

tomar de las tantas reconstrucciones que puedan darse la que a su juicio considere

que refleje lo que la disposición exige. Por esta razón, la función del juez no es

solamente descriptiva, sino que es de fundamentación, lo que implica realizar una

labor política, ya que en el proceso de descomposición, el juez siempre puedo elegir

conforme a un cierto grado de discrecionalidad, que en cierta forma es arbitrario.

Por tanto, en el proceso, debe distinguirse los más rigurosamente posible entre

el hecho y los enunciados sobre hechos, ya que hay que tener claro, que, como dice

Taruffo (2002:113-114) “cuando se habla de construcción, definición o identificación

del hecho, o de individualización del nivel de realidad o del grado de precisión en el

que aquél es determinado, o (…) del modo en que las normas individualizan los

hechos jurídicamente relevantes”, se hace evidente que no se está haciendo

referencia al hecho en cuanto realidad empírica, sino a enunciados, de distinta

naturaleza, que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden eh el mundo de

la realidad empírica. Dice Taruffo (op.cit.):

Los hechos del mundo real existen (cuando existen) según modalidades

empíricas absolutamente independientes de la esfera de las

determinaciones conceptuales, valorativas o normativas: no son los

eventos del mundo real los que se «construyen», «definen» o

«identifican», porque éstos, por decirlo así, «suceden» de forma

absolutamente independiente de las categorías, de los conceptos y de las

valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se construye o se define en

función de conceptos, valores o normas son enunciados relativos a

hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente

complejos, inversiones de segmentos de experiencia o de sectores de la

realidad, que tienen alguna relevancia en el juicio.

En este orden de ideas, lo fundamental es reconocer que los criterios que un

determinado sujeto usa para enunciar el hecho, ya que “el verdadero problema

concierne a la elección o al empleo de esos criterios, no a presuntas cualidades

intrínsecas de la enunciación y mucho menos de los sucesos empíricos que

constituyen su objeto” (Taruffo, 2002:113-114). Por tanto, la descripción de un hecho

es, pues, siempre relativa, convencional o contextual, tanto para los enunciaciones

normativas como para las calificaciones jurídicas de los hechos, en las que se da un

criterio de selección representado por la relevancia jurídica del hecho. “Esto es, del

hecho sólo importan los aspectos que corresponden a su respectivo esquema legal;

los otros aspectos, que también existen en el mundo real, no existen en el mundo

jurídico simplemente porque no interesan desde el punto de vista del derecho”

(Taruffo, op.cit.).

Sin embargo, el reconocimiento de esta situación, implica el reconocimiento de

lo complejo que puede resultar fundamentar sentencias como las referidas al dolo

eventual. Existe muchas dificultades cuando se trata de distinguir entre hechos y

hechos hipotéticos (que no son más que enunciados sobre hechos, pero que no hay

posibilidad de verificar su realización) en la fundamentación de la sentencia. Puppe

(op.cit.) se pregunta ¿qué ocurre cuando un Tribunal reconoce un enunciado como

una afirmación fáctica que inherentemente no puede demostrar? Y esta pregunta es

fundamental por las situaciones que son complicadas para ser demostradas, es decir,

esas situaciones sutiles que hacen referencia a estados mentales. Puppe (op.cit.) lo

ejemplifica de la siguiente forma: El médico de turno en un hospital

negligentemente no reconoció la situación crítica de una paciente y por eso, no le

avisó al médico jefe. Debido a que este último luego se comportó a su vez

imprudentemente, el BGH revocó la condena del médico de turno por homicidio

imprudente fundamentado en que no se había probado que el médico jefe habría

llegado si hubiere sido informado por el médico de turno. ¿Cómo podría el Tribunal

de instancia haber probado esto?

A una situación como esta, se enfrenta la causa que se lleva contra un grupo de

médicos por la presunta comisión del delito de homicidio intencional a título de

dolo eventual. Dicha imputación se basó en que de acuerdo con la investigación, la

victima ingresó a las cinco de la tarde al centro de salud con una perforación

intestinal, y murió cinco horas después en espera de que una compañía de seguros

facilitara la clave a la clínica. El médico cirujano, se habría negado a intervenir

quirúrgicamente a la víctima, a pesar de que ésta llegó a la clínica referida de otro

centro de salud, con todos los informes médicos en los que se especificaba la

gravedad del cuadro clínico.

En un famoso caso, en el cual se reprochó a los administradores de una

empresa no haber retirado un producto peligroso, sostiene Puppe (2013:10) que el

Tribunal rechazó la defensa que sostenía que debía probarse que precisamente

aquellos distribuidores donde los perjudicados habían adquirido el producto,

habrían cumplido el retiro y que no habrían vendido el stock disponible aún más

rápido, con la declaración que esto había sido comprobado por el Tribunal de

instancia y que el Tribunal de revisión estaba sujeto a ello. En este sentido, se

pregunta ¿Cómo podría el Tribunal del hecho haber establecido esto de modo

procesalmente correcto? En otra decisión, se destaca que el BGH advierte al Tribunal

de instancia no poner demasiadas exigencias a la prueba de que los encargados de

evitar el accidente lo habrían evitado si no hubiesen sido informados erróneamente.

Para Puppe (op.cit.) “Según el criterio de sentido empírico, la afirmación que

una persona determinada hubiese evitado un accidente, si hubiese sido informada

por otro conforme a deber, carece de sentido”. Ya que, en la medida en que no se

dispongan de leyes sobre cómo determinados sujetos se hubiesen comportado en

situaciones determinadas en las que nunca se han encontrado, no existe una

respuesta razonable a esta pregunta. En especial, dice Puppe (op.cit.), no puede

contestarse preguntando a la persona respectiva cómo se habría comportado. Pues

también esta persona solo puede especular al respecto. “Si la punibilidad de una

persona se hace depender de cómo otra persona se habría comportado de haberse

encontrado en una situación en la cual en realidad no se encontró, entonces debe

declararse siempre la inocencia del acusado”. Esta es una importante consideración,

pues, en el dolo eventual las decisiones se basan en lo que debió haber sucedido, de

cómo debió comportarse el agente, lo que comporta, por parte del juez, de colocar

en el agente situaciones que tal vez ni siquiera haya tomado en cuenta, asunto que

siempre critican con el constructo prohibido (pero muy usado de forma oculta) de la

analogía. Entendiendo por analogía “completar el texto legal, en forma que

considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no

reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe,

no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este

procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la

elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite

lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra” (Zaffaroni,

2002:118)

Pero, en la fundamentación de la sentencia no solo se busca la identificación

del hecho, sino su valoración. Los enunciados sobre pueden entenderse siempre

como juicios de valor que se realizan sobre determinadas situaciones. Por tanto, a fin

de cuentas, en el proceso de formación de la decisión la dimensión determinante es

cómo se valora lo que resulta probado.

Los juicios de valor se distinguen semántica y metodológicamente de las

afirmaciones fácticas. Por un lado, los juicios de valor tienen la capacidad de

generalizarse, es más, deben ser generalizables. De allí, que los métodos

desarrollados para la fundamentación de enunciados jurídicos son aplicables a los

juicios de valor. Por otro lado, las afirmaciones fácticas con las cuales se fundamenta

un juicio de valor respecto de un hecho son parte integrante de ese juicio valorativo.

Y esto es muy relevante en las sentencias penales, como sostiene Puppe (2013:11)

La valoración de un hecho es (…) un enunciado general. Esta debe valer

para todos los hechos que son iguales en los criterios valorados. Ya que

una afirmación de valoración no es un enunciado de la experiencia,

puede extraer su validez solamente del Derecho. Es entonces un

enunciado jurídico, y cuando es establecido por el juez, un enunciado de

la creación jurisprudencial del Derecho. Valoraciones judiciales se

someten en consecuencia a la verificación de revisión jurídica. Pero toda

valoración contiene un elemento personal irreductible. Por eso, un

enunciado valorativo nunca es correcto o falso. De ello surge un conflicto

entre dos principios del Derecho de revisión: por un lado, el Tribunal de

revisión debe analizar la sentencia de instancia solamente respecto de su

carencia de errores de Derecho (…), y enunciados valorativos no pueden

ser correctos o falsos en sentido estricto. Por otro lado, deben sin

embargo analizarse todos los enunciados jurídicos generales que el

Tribunal de instancia ha creado jurisprudencialmente, por ende, también

enunciados valorativos en relación a su validez.

Que exista esa determinación, por parte del que valora, es una cuestión que no

puede eliminarse, y de allí, la necesidad de la revisión; todo juicio de valor, es

relativo a un sistema de valores que se asume como base y contexto de valoración y

que constituye la premisa para una posible justificación del juicio de valor. “Los

sistemas de valores (…) son, obviamente, diversos, de forma que parece evidente que

la valoración implicada por la norma puede tener resultados distintos, aun siendo

idéntico el hecho determinado, en función del parámetro (…) de valoración que se

aplique(Taruffo, 2002:130)” . Y esto es muy frecuente, cuando se intenta realizar una

valoración, tanto del dolo como de la imprudencia, en sus distintas manifestaciones.

Al ser tan indeterminadas sus bases fácticas (su supuesto de acto) es el quien debe

concretar el evento con el fundamento normativo, lo que implica simplemente una

declaración. La sentencia de la Sala Constitucional 490 de 2011 es ejemplo de ello,

cuando simplemente asume, sin ningún criterio de evaluación y valoración, que el

dolo eventual por ser una construcción doctrinaria dentro del género dolo y este, a

su vez, encontrarse de forma general en el Código Penal, este es conforme a derecho.

En tal sentido, que la sentencia diga que el dolo eventual “es sencillamente

dolo” y que, lo que se busca es explicar con ese concepto es “una de las varias formas

de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto

de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en

relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su

dimensión subjetiva”, no resuelve el problema de su valoración concreta, es decir, su

determinación bajo un conjunto determinados de criterios que indiquen de forma

aproximativa si se constató el comportamiento al que se califica como doloso de

forma eventual.

Considera, bajo este aspecto el investigador, que la Sala comete el error (muy

común en los jueces) de confundir, como argumenta Puppe (2013) que hay una

diferencia semántica medular entre afirmaciones fácticas y juicios de valor. Como se

ha visto, una afirmación fáctica puede ser verdadera o falsa y se fundamenta en la

medida en que se prueba. En contra, un juicio de valor puede ser plausible o no

plausible y se fundamenta en tanto se convence al participante en la comunicación

de su corrección, o sea, se le lleva a reconocer una regla general de valoración

subyacente a esa valoración. Esta no comprensión, que se lleva a cabo sobre

conceptos tan complejos como el dolo eventual, se debe a que la afirmación

realizada con el concepto, no se sabe, si es una afirmación sobre el hecho o una

valoración. Puppe extrae un ejemplo (implícito en la sentencia de la Sala

Constitucional 490 de 2011) de una sentencia del máximo tribunal de Alemania:

Según la jurisprudencia constante del BGH, el autor obra con dolo

eventual, cuando sabe que la realización del resultado típico es posible y

no tan lejana y lo aprueba o se conforma con la realización del tipo para

alcanzar el fin buscado. Acciones violentas extremadamente peligrosas

hacen suponer dolo eventual de homicidio. Atendido el elevado umbral

de inhibición en los delitos de homicidio, la aprobación del resultado de

muerte exige un análisis cuidadoso considerando todas las circunstancias

del caso concreto. En éste, la abierta peligrosidad para la vida de la forma

de acción significa para la verificación del dolo eventual de homicidio

una circunstancia muy relevante. Además, deben incluirse en la

valoración conjunta de todas las circunstancias fácticas objetivas y

subjetivas la constitución psíquica del autor en la comisión del hecho así

como su motivación

Sobre esta posición, la profesora alemana dice, de forma jocosa, algo que

encuentra eco en la práctica venezolana: “Y pobre el Tribunal de instancia que no

escriba literalmente este texto en su sentencia”. En este sentido, lo fundamental en

la sentencia, como base medular, no es su fundamentación basada en la

conformidad a la estructura del ordenamiento jurídico, sino la fundamentación de

los criterios concretos, por medio de los cuales se constata que un hecho puede ser

configurado como dolo eventual.