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GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS SOCIALES ANTE LA ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA

Carmelo Lozano SerranoUniversitat de València

I. MARCO CONSTITUCIONAL Y EUROPEO DE LA ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA

La reforma en 2011 del art. 135 CE introdujo en nuestro orde-namiento con rango constitucional el principio de estabilidad pre-supuestaria, desdoblado en dos límites, la prohibición de déficit es-tructural de su apdo. 2 y la no superación del volumen máximo de deuda pública de su ap. 3, remitiendo la concreción de esos límites a la normativa europea.

El ap. 2 encarga a una Ley Orgánica fijar el déficit estructural máximo en relación con el PIB, lo que hará, por la remisión a las nor-mas europeas, conforme al Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC). En cuanto al límite de deuda, el TFUE, al que remite el ap. 3, reenvía en su art. 126.2 los valores de referencia del déficit y de la deuda al Protocolo nº 12 de procedimiento de déficit excesivo, cuyo art. 1 los fija en “3 por 100 en lo referente a la proporción entre el déficit públi-co previsto o real y el producto interior bruto a precios de mercado; y 60 por 100 en lo referente a la proporción entre la deuda pública y el producto interior bruto a precios de mercado”.

Aunque el art. 135 CE pudiera parecer ocioso, por la primacía y el efecto directo del derecho comunitario, no lo es en tanto que los límites y criterios del PEC gozan ahora de respaldo constitucional, dada su asunción en blanco por la Carta Magna, superando así la advertencia del Tribunal Constitucional de que el Derecho comunita-rio no puede ir contra la Constitución (DTC 1/2004, STC 215/2014, FJ 3) ni puede ser canon de constitucionalidad de las leyes españolas (SSTC 28/1991, 64/1991, 235/2000, 12/2008, 134/2011, 136/2011). Así, la reforma del art. 135 CE significa no sólo la elevación de rango

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entre nosotros de las disposiciones comunitarias relativas a dichos límites, sino la supresión de cualquier eventual colisión que pudiera apreciarse entre dichas disposiciones y la Constitución, al renunciar ésta a regular por sí misma la materia y asumir en bloque la hetero-rregulación comunitaria.

Por tanto, bajo esta opción constitucional, los presupuestos de todos los entes públicos deberán sujetarse al Pacto de Estabilidad y Crecimiento, en contenido y en procedimiento, al prever el Semestre europeo controles por las instituciones y gobiernos europeos previos y posteriores a su aprobación. Muy lejos, desde luego, del pretendi-do “ejercicio soberano de la función legislativa presupuestaria” que todavía en 2014 sigue aduciendo el Tribunal Constitucional (STC 78/2014).

Como es sabido, el PEC se articula sobre dos tipos de medidas, las preventivas, dirigidas a evitar que las políticas presupuestarias na-cionales se aparten en sus objetivos de las directrices neoliberales de consolidación fiscal asumidas por la UE en gasto público, austeridad y déficit presupuestario, y las disuasorias, tendentes a corregir lo que desde esa óptica se consideran déficits excesivos o una elevada carga de deuda pública, por encima de los valores de referencia arriba ex-puestos.

El primer bloque obliga a los Estados a coordinarse mediante la aprobación de objetivos presupuestarios a medio plazo, definidos en términos estructurales y que los países del euro indican cómo alcanzar en sus Programas de estabilidad. Se presentan cada mes de abril con sus planes presupuestarios para los tres años siguientes, siendo eva-luados por la Comisión Europea y los gobiernos de la UE durante el denominado Semestre Europeo. Su examen se basa en dos elementos, el saldo estructural y el valor de referencia del gasto, entendido como tasa de crecimiento del gasto público inferior o igual al crecimiento económico potencial del país a medio plazo, salvo que su superación se compense con ingresos adicionales. El bloque de normas disua-sorias regula el procedimiento de déficit excesivo para garantizar la corrección de déficits presupuestarios o niveles de deuda pública ele-vados, con un enfoque gradual para frenarlos y disminuirlos a un ritmo adecuado, situado en la reducción anual media del exceso de deuda del 5 % durante tres años. El incumplimiento por los Estados de estas normas conlleva sanciones de hasta el 0.5 por 100 del PIB,

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además de la suspensión de los compromisos o pagos de los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos.

Entre las normas que hoy desarrollan el TFUE y sus Protocolos instrumentando el Pacto de Estabilidad y Crecimiento destacan: 1) Reglamento (CE) 1466/1997, de 7 de julio, de medidas preventivas, modificado en varias ocasiones, especialmente por el Reglamento (CE) 1056/2005, de 27 de junio y el Reglamento (UE) 1175/2011, de 16 de noviembre; 2) Reglamento (CE) 1467/1997, de 7 de julio, de medidas disuasorias, modificado, entre otros, por el Reglamento (CE) 1056/2005, de 27 de junio; 3) la Directiva y los Reglamentos de 2011, conocidos como “Six-Pack”; 4) el Pacto Presupuestario in-cluido en el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza, de 2013; 5) los Reglamentos (UE) 472/2013 y 473/2013, de 21 de mayo, llamados “Two Pack”. Sin valor normativo, pero muy relevantes en cuanto que fijan los criterios de supervisión de la Comisión Europea, cabe mencionar dos Memorándum de la Comisión sobre Gobernanza Económica de la UE, de 10 de abril de 2013 y de 28 de noviembre de 2014, así como la Comunicación de la Comisión a todas las institu-ciones europeas, de 13 de enero de 2015, titulada “Orientaciones de la Comisión Europea para aprovechar al máximo la flexibilidad que ofrecen las actuales disposiciones del Pacto de Estabilidad y Creci-miento”.

Aun con este marco normativo, la Constitución niega expresamen-te el valor absoluto y sin excepciones de la estabilidad presupuestaria. Así, tras remitir el art. 135 CE a los límites de déficit y de deuda de la normativa europea, su apdo. 4 comienza diciendo literalmente que “Los límites de déficit estructural y de volumen de deuda pública sólo podrán superarse…” arbitrando a continuación tres presupuestos de hecho en que no operarán dichos límites, catástrofes naturales, rece-sión económica o situaciones de emergencia extraordinaria, siempre que conlleven dos consecuencias: que escapen al control del Estado y que perjudiquen considerablemente la situación financiera o la soste-nibilidad económica o social del Estado.

A la vista de esta previsión, junto a la técnica normativa de fijación de los límites de la estabilidad, que mediante remisión a la normativa europea ofrece de forma precisa su contenido, incluso con su concre-ción numérica, el art. 135 usa en su ap. 4 la técnica de los concep-tos jurídicos indeterminados, que la Constitución no concreta y que


tampoco lo hace la norma de desarrollo del precepto constitucional. Indeterminación de conceptos que abarca tanto los presupuestos de hecho como sus consecuencias exigibles para poder superar los lími-tes de la estabilidad.

El ap. 5 del art. 135 CE encomienda dicha concreción a una Ley Orgánica, ordenando que “en todo caso regulará”, entre otros as-pectos, los de su subapartado a), que incluye “los supuestos excep-cionales de superación de los mismos (los límites) y la forma y pla-zo de corrección de las desviaciones que sobre uno y otro pudieran producirse”. Pese a ello, la falta de regulación por la Ley Orgánica de desarrollo suscita la cuestión de integrar y dar contenido a esta previsión constitucional, pues aunque el ap. 4 del art. 135 señala que será apreciada por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, eso no impide darle un contenido más concreto, lo que permitiría mayor seguridad jurídica en su apreciación y, sobre todo, el control de constitucionalidad de las decisiones del Congreso, al modo como el Alto Tribunal reclama el control de la “extraordinaria y urgente necesidad” que habilita al Decreto-Ley, cuya apreciación también en-comienda al Congreso el art. 86.1 CE. De los distintos aspectos del art. 135.4, es la “sostenibilidad social” el que aquí se aborda.

II. LA LO 2/2012, DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y SOSTENIBILIDAD FINANCIERA

La LOEPSF, ya en su propio título, configura como principios dife-renciados los de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financie-ra, enunciándolos por separado los párrafos 10 a 13 de su Preámbulo y enumerándolos como distintos los apdos. 1 y 3 del art. 7, dedicando al primero sus arts. 3 y 11 y al segundo, sus arts. 4, 13 y 15.

La estabilidad presupuestaria, prevista para 2020, se concibe co-mo equilibrio o superávit estructural de las Administraciones Públi-cas y de la Seguridad Social (art. 3.2) y equilibrio presupuestario del resto de entes públicos (art. 3.3). El art. 11.2 de la Ley define el déficit estructural como el ajustado al ciclo plurianual (art. 15), neto de me-didas excepcionales y temporales y admitiendo hasta un 0,4 % del PIB por reformas estructurales. La Disp. Trans. Primera, apdo. 1.b) ordena que los Presupuestos públicos incorporen de forma inmediata una reducción anual de su déficit de un 0,8 % del PIB.


La sostenibilidad financiera la define el art. 4 como capacidad de financiación de los entes públicos de sus gastos presentes y fu-turos respetando los límites de déficit, de deuda y de no morosidad comercial. Señalando el art. 13 que la deuda del conjunto de las Ad-ministraciones Públicas no superará el 60 por 100 del PIB nacional, permitiendo hasta un 44 % al Estado, un 13 % a las Comunidades Autónomas, en conjunto y a cada una en relación con su PIB, y un 3 % a las Corporaciones locales.

La LOEPSF añade dos principios que sitúa al mismo nivel de los del art. 135 CE.

El primero, la regla de gasto, que según el art. 12.1 significa que el crecimiento del gasto computable no podrá superar la tasa de va-riación del PIB a medio plazo, excluyendo los intereses de la deuda, las prestaciones reconocidas por desempleo, los gastos financiados con fondos finalistas de la Unión Europea y las transferencias a entes territoriales derivadas de los sistemas de financiación. Ante cambios normativos que comporten una menor recaudación, necesariamente “deberá disminuir” el gasto en igual proporción; si suponen mayor recaudación, y permanente, “podrá aumentar” el gasto, ya sin la vin-culación del caso anterior. Si se obtienen más ingresos de los previstos, el exceso se destinará, imperativamente, a reducir la deuda (art. 12.5) y la regla de gasto resulta aplicable de manera inmediata desde la entrada en vigor de la Ley a todos los Presupuestos públicos [Disp. Trans. Primera, ap. 1.a).1º].

El segundo principio incorporado por la LOEPSF es el de no mo-rosidad en los pagos a proveedores, que el art. 4.2 y la Disp. Adic. Quinta definen como la no superación del plazo medio de pago a proveedores establecido por la normativa, que hoy es treinta días. Si se incumple, el art. 13.6 de la Ley ordena a la entidad ajustar su Plan mensual de Tesorería, con medidas de mejora de la gestión de cobros y pagos, aumento de ingresos o “medidas cuantificadas de reducción de gastos”, que podrían afectar, pues no hay excepciones ni salveda-des, a cualquier obligación pública, incluidas las de derechos funda-mentales y prestaciones básicas, como dependencia.

La Ley sitúa la vinculación y el incumplimiento de estos dos prin-cipios al mismo nivel que los del art. 135 CE, incluyendo la regla de gasto como exigencia del objetivo de déficit (art. 15.2), en lugar de


limitarla a mero criterio, que no objetivo, como hace la normativa europea en el examen de los Programas de estabilidad. Su cumpli-miento y el de la no morosidad se analizan junto con el de los princi-pios constitucionales en los informes de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal y del Ministerio de Hacienda del art. 17 de la Ley, pudiendo dar lugar a las medidas preventivas de los arts. 18 y 19, a las correctivas de los arts. 20 y ss., y a las coercitivas de los arts. 25 y 26, que abarcan la intervención de la Comunidad Autónoma y la ejecución forzosa por el Gobierno al amparo del art. 155 CE y pueden llegar a la disolución de los órganos de la Corporación local incumplidora (art. 26.3). La regla de gasto se exige en los Planes pre-supuestarios a medio plazo (art. 29), fija el límite de gasto no financie-ro (art. 30) y determina el destino de eventuales superávits a reducir la deuda (art. 32). Por su parte, la no morosidad comercial se exige a los entes territoriales para acceder a mecanismos de liquidez (art. 19), permite la retención mensual de transferencias del Estado (art. 20) y se equipara expresamente a la deuda pública en el Preámbulo de la LO 9/2013, de control de la deuda comercial en el sector público, que señala que “esta reforma amplía el concepto de deuda pública para mejorar la protección de todos los acreedores”, pero abarcando sólo la comercial.

Tras esta prolija regulación de los límites del art. 135 CE y de los dos principios que incorpora, es llamativa la parquedad de la LOEPSF respecto al art. 135.4 CE, pese al mandato expreso del art. 135.5 CE de que debía regular sus circunstancias.

La ley sólo le dedica su art. 11.3, al que remite el art. 13.3, indi-cando, sobre los presupuestos de hecho, únicamente que deberá ser una recesión económica “grave” en los términos de la normativa eu-ropea y que “en cualquier caso, será necesario” para calificarla una tasa negativa del PIB. Nada dice, salvo repetirlos, de los otros dos presupuestos, ni tampoco de las consecuencias, que reproduce con el cambio significativo de referir la sostenibilidad económica o social no al Estado, como la Constitución, sino a las Administraciones Públi-cas. Añade que aun en esas situaciones excepcionales “la desviación temporal no puede poner en peligro la sostenibilidad fiscal a medio plazo”, mantiene en el art. 11.4 para las Corporaciones locales el equilibrio o superávit y ordena en los arts. 22 y 23.1 que ante tales circunstancias, las Administraciones deberán elaborar en un mes un


plan de reequilibrio y corrección del déficit estructural a aplicar en el plazo de tres meses.

III. MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD DEL PACTO DE ESTABILIDAD Y CRECIMIENTO

Ante la crisis económica iniciada en 2008, la Unión Europea ha revisado el Pacto de Estabilidad y Crecimiento para acompasarlo a las dificultades financieras de los Estados miembros. Aun enunciando como objetivos la mejor supervisión económica y presupuestaria y el refuerzo de la coordinación, como ocurrió en 2011 al introducir el Semestre Europeo y el Código de Conducta, o en 2013 el Pacto Presupuestario, es lo cierto que en 2014 y 2015 se advierte una flexi-bilización de los criterios a que deben sujetarse los presupuestos de los Estados miembros.

Las novedades más relevantes para nuestro objeto afectan a la for-mulación de los límites de estabilidad y sostenibilidad y a la definición de recesión económica grave, que es la única situación abordada por la normativa europea de entre las mencionadas por la Constitución española que permiten superar los límites de la estabilidad.

Los límites se recogen básicamente por las disposiciones preventi-vas agrupadas en el Reglamento (CE) 1466/1997, modificado por el Reglamento (UE) 1175/2011, antes ya, por ende, de la Ley Orgánica española, y que ahora dispone:

– Art. 2 bis: Los objetivos presupuestarios a medio plazo confor-me a los que han de elaborarse los Presupuestos anuales de los Estados miembros podrán separarse del equilibrio o superávit en un margen de hasta el -1 por 100 del PIB.

– Art. 5.1: Como garantía de que se sigue la senda de la estabili-dad, se acuña la regla de gasto y se introduce la noción de saldo presupuestario estructural, ajustado al ciclo, admitiendo su me-jora en un 0,5 por 100 del PIB, teniendo en cuenta las reformas estructurales y excluyendo del cómputo las medidas tempora-les y las “puntuales”, como las aportaciones de los Estados al Fondo Europeo de Inversiones Estratégicas, según el art. 7.7 del Reglamento (UE) 1017/2015, de 25 de junio.


– Art. 6.3: Expresamente se dispone que no se considerará des-viación del objetivo presupuestario la debida a recesión econó-mica grave y que no se considerará incumplida la regla de gasto si se compensa su crecimiento con mayores ingresos.

– Art. 9.1: Se admiten menores esfuerzos de los Estados en épo-cas de dificultad a cambio de mayores esfuerzos en épocas de bonanza. En desarrollo de esta previsión, la Comunicación de la Comisión de 13 de enero de 2015, sobre la flexibilidad del PEC, fija en su Anexo 2 los ajustes exigibles ante distintos esce-narios económicos, no exigiendo ninguno cuando el Estado re-gistre PIB negativo, pero tampoco cuando tenga un diferencial de producción inferior al -4 por 100, aunque haya PIB positivo y la deuda pública supere el límite del 60 por 100 del PIB.

La circunstancia “recesión económica grave” la contempla el Re-glamento (CE) 1467/1997, de medidas disuasorias, modificado por el Reglamento (CE) 1056/2005:

– Su art. 2.2 califica como tal la situación del Estado con va-riación anual negativa del PIB, pero también, literalmente, la de “una pérdida acumulada de producción durante un período prolongado de muy bajo crecimiento anual del PIB en volumen en relación con su potencial”.

– El mismo precepto admite ante esta circunstancia un déficit su-perior al valor de referencia del 3 por 100 del PIB.

– El art. 2.3 ordena que la evaluación por la Comisión de los presupuestos de los Estados miembros tendrá en cuenta las po-líticas derivadas del programa de Lisboa, las de inversiones en I+D+I, las contribuciones de solidaridad internacional y otras.

– El art. 3.4 señala que en caso de déficit excesivo se presentará en seis meses desde su detección un plan de corrección del dé-ficit, a aplicar a partir del año siguiente persiguiendo la mejora de un 0.5 por 100 del saldo presupuestario ajustado al ciclo, salvo circunstancias excepcionales que permitirían posponer los ajustes. Sin computar a efectos del déficit las aportaciones de los Estados al Fondo Europeo de Inversiones estratégicas, conforme al art. 7.7 del Reglamento (UE) 1017/2015.

– Los arts. 3.5 y 5.2 prevén que la aparición posterior a las me-didas de ajuste de factores económicos adversos e inesperados,


dará lugar a recomendaciones y advertencias revisadas de la Comisión, teniendo en cuenta los nuevos factores y prolongan-do los plazos de corrección que se habían previsto.

– En todo caso, conforme al citado art. 5 del Reglamento (CE) 1466/1997, en caso de “crisis económica grave en la zona del euro o en el conjunto de la Unión, se podrá permitir a los Esta-dos miembros que se aparten temporalmente de la trayectoria de ajuste hacia el objetivo presupuestario a medio plazo”.

IV. LA LOEPSF ANTE LA CONSTITUCIÓN Y EL PEC

La regulación por la Ley Orgánica de las circunstancias del art. 135.4 CE, además de escasa e insuficiente, resulta más restrictiva que el texto constitucional y que la normativa europea, hasta el punto de permitir concluir que vacía de contenido la virtualidad que la Consti-tución les concede para superar los límites de la estabilidad.

En cuanto a los presupuestos de hecho, de los tres del art. 135.4 CE, la Ley sólo desarrolla el de recesión económica, diciendo el pá-rrafo segundo del art. 11.3: “la recesión económica grave se define de conformidad con lo dispuesto en la normativa europea. En cualquier caso, será necesario que se dé una tasa de crecimiento real anual ne-gativa del Producto Interior Bruto, según las cuentas anuales de la contabilidad nacional”. Precepto éste al que remite el art. 13.3 de la misma Ley.

Fácilmente se advierte la mayor rigidez del legislador español. Res-pecto a la Constitución, porque añade el adjetivo “grave”, que ésta no contempla y que restringe el supuesto constitucional, sea cual sea el contenido que se le dé. Respecto a la normativa europea, porque la ley ignora sus modificaciones en 2011 y exige un PIB negativo, mien-tras que el art. 2.2 del Reglamento (CE) 1467/1997 admite también la situación de diferencial negativo de la producción, aun con PIB positivo.

Pero es en sus consecuencias donde la Ley Orgánica se muestra más restrictiva.

En primer lugar, el art. 11.3, en caso de recesión grave, mantiene la prohibición a las Corporaciones locales de déficit estructural, cuando la exigencia de equilibrio para éstas la hace el art. 135.2 CE al remitir


al límite ordinario de estabilidad presupuestaria, pero no cuando el apdo. 4 permite su superación por ciertas circunstancias.

En segundo lugar, lo admitido por el art. 11.3 de la Ley es que Es-tado y Comunidades Autónomas puedan incurrir en “déficit estructu-ral”, que según el art. 11.2 es el ajustado al ciclo y expresión de la es-tabilidad presupuestaria de su ap. 1, que no tolera ningún margen de desviación respecto a la situación de equilibrio o superávit, como se define expresamente por el art. 3.2 de la Ley. De ahí que el mismo art. 11.2 limite la incidencia de reformas estructurales a un 0,4 por 100 del PIB, lo que indica que si éstas no concurren el déficit se entiende en términos absolutos. Por ende, lo que el art. 11.3 admite, ante recesión económica grave, es sólo que el Estado y las CCAA puedan incurrir en déficit estructural, es decir, el ajustado al ciclo y hasta un 3 % del PIB, cuando lo que el art. 135.4 CE permite es que en esa circunstancia se superen los límites de la estabilidad, que son el 3 por 100 del PIB para el déficit y el 60 por 100 del PIB para la deuda. Como también lo prevé el Reglamento (CE) 1467/1997, de medidas disuasorias, que literalmente permite en su art. 2.2 superar el valor de referencia del déficit del 3 por 100 del PIB por recesión económica grave.

En tercer lugar, el mismo art. 11.3, párrafo primero, de la Ley Or-gánica, tras admitir ese déficit estructural, concluye advirtiendo que “Esta desviación temporal no puede poner en peligro la sostenibilidad fiscal a medio plazo”. Advertencia que también rige para la supera-ción del límite de deuda pública por la remisión a este precepto del art. 13.3 de la Ley. Pero acudiendo a la propia LO para obtener qué es la sostenibilidad fiscal a medio plazo, su art. 4.2 la define como el respeto a los límites de déficit, de deuda y de morosidad comercial a medio plazo. Es decir, que de ambas previsiones se obtiene que el art. 11.3 permite que en caso de recesión económica grave se pueda incurrir en déficit, o superar el volumen de deuda, pero sin que pueda ponerse en peligro el respeto al límite del déficit, de la deuda y de la morosidad a medio plazo. En suma, un vaciamiento de la previsión constitucional, que de modo expreso admite que por recesión econó-mica o las otras situaciones que prevé, podrán superarse los límites de la estabilidad presupuestaria, tanto el de déficit estructural como el de deuda, conforme reza a su inicio el ap. 4 del art. 135 CE.


En cuarto lugar, el plan de reequilibrio a que el art. 22 de la Ley obliga a las Administraciones afectadas por recesión económica gra-ve, se ha de presentar en el plazo de un mes desde que se constate el incumplimiento, se ha de aprobar en el plazo de dos meses y se ha de comenzar a aplicar en el plazo de tres meses, conforme al art. 23 de la Ley. Con la consecuencia, si es una Comunidad Autónoma, de que si no es aprobado se pondrán en marcha las medidas coercitivas del art. 25 de la Ley. Basta comparar estos plazos con los de la normativa comunitaria, que da seis meses para presentar el plan y posterga al año siguiente su aplicación, para fundar la conclusión de que la Ley española impone una disciplina presupuestaria más estricta que la europea.

Además, la normativa española impone los límites de estabilidad y la regla de gasto para el conjunto de gastos públicos, pero también los proyecta y exige para gastos concretos, como el farmacéutico y sanitario. La Disp. Fin. 1ª LO 6/2015, de 12 de junio, modifica la Ley General de Sanidad para sujetar a esta regla el gasto farmacéutico y el gasto sanitario de las CCAA (art. 114) y del Estado (MUFACE y otras) (art. 116), con la consecuencia, para las CCAA, del art. 115, que prohíbe a las que superen ese límite aprobar la cartera comple-mentaria y acceder al reparto por el Estado de recursos financieros para sanidad sin el informe previo del art. 20.3 de la LOEPSF. Su Disp. Fin. 4ª modifica el art. 8 quinquies. 3º de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, para insistir en ese límite.

No ha provocado ello, sin embargo, reproches del Tribunal Cons-titucional. En octubre y noviembre de 2014, las SSTC 152/2014 y 171/2014 declararon que la Ley Orgánica no vulnera la autonomía local ni la de las Comunidades Autónomas, incluido el régimen foral de Navarra. La STC 215/2014, de 18 de diciembre asentó su plena constitucionalidad, desestimando el recurso contra numerosos precep-tos de la ley y la STC 102/2015, de 26 de mayo, volvió a confirmarla.

En contraste con su regulación detallada y tan rigurosa de los lí-mites al gasto público, la Ley se desentiende de las circunstancias que según la Constitución permiten superarlos. Ni define ni da criterios de la “sostenibilidad social”, ni de su perjuicio considerable, pero, en cambio, da un giro a su mención que no es irrelevante.

Carmelo

Nota adhesiva

, así como las SSTC 1/2016, 3/2016, 4/2016 y 31/2016.


Exige el art. 135.4 CE respecto a las circunstancias que menciona, “que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera o la sostenibilidad económica o social del Es-tado”. Pero el art. 11.3 de la Ley dice “que escapen al control de las Administraciones Públicas y perjudiquen considerablemente su situa-ción financiera o su sostenibilidad económica o social”. No parece baladí sustituir el sujeto perjudicado cambiando “Estado” por “Admi-nistraciones Públicas”. Conforme al art. 1 de la CE, Estado significa tanto como España, pues es ésta la que se constituye en Estado, y, según el Preámbulo de la Constitución, abarca a “todos los españoles y pueblos de España”. Referida a sus habitantes, es evidente que la “sostenibilidad económica o social” adquiere pleno sentido, aun co-mo concepto jurídico indeterminado, pero susceptible de integración por la vía de buscar un suelo constitucional o mínimo exigible de condiciones económicas o de derechos sociales por debajo del cual se apreciaría el perjuicio considerable de “la situación financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado”. Pero referida a las Administraciones públicas, su sostenibilidad social no tiene sentido y su situación financiera o su sostenibilidad económica podrían ser muy boyantes, como en países de economía dual, aunque la generalidad de ciudadanos viera las suyas gravemente perjudicadas, lo que trastoca totalmente y vacía de contenido la previsión constitucional.

Ante el silencio legal sobre la sostenibilidad social, pese a su rele-vancia como concepto constitucional que permite superar los límites de estabilidad presupuestaria, deben buscarse criterios que la definan, lo que no puede hacerse al margen del marco de derechos sociales y económicos reconocidos por la Constitución. Es tarea similar a la seguida por la doctrina constitucional y administrativa de la segunda mitad del s. XX, que con precedentes en Heller, Forsthoff o Aben-droth, ha buscado vías para integrar la cláusula del “Estado social y democrático de Derecho” de la Ley Fundamental de Bonn recogida por el art. 1 de la CE para definir nuestro modelo de Estado.

El debate doctrinal, sin embargo, como han expuesto últimamente entre nosotros Ponce Solé o Sala Sánchez al abordar la eventual irre-versibilidad de los derechos sociales, está lejos aún de unanimidades, limitándose la coincidencia a que sea cual sea su alcance, ésta podría operar como límite a leyes arbitrarias, discriminatorias o despropor-cionadas directamente dirigidas a suprimir el status social definido


por la Constitución. Las dificultades derivan, de un lado, de que los derechos sociales se recogen en ocasiones por la Carta Magna como valores o fines de la actuación de los poderes públicos más que como derechos de los ciudadanos susceptibles de actuarse por éstos ante su eventual perjuicio. Del otro, la indeterminación con que la mayoría de ellos se enuncian por la Constitución, precisando una inevitable labor hermenéutica que concrete su contenido esencial inatacable y un desarrollo normativo de los de configuración legal, como los pres-tacionales. Finalmente, un obstáculo externo a los propios derechos, consistente en las limitadas disponibilidades presupuestarias, dado que, a diferencia de los derechos humanos de primera generación, limitados a la abstención del poder, la mayoría de los derechos eco-nómicos y sociales son de contenido prestacional, exigiendo políticas y medios económicos por parte de los poderes públicos para dotarlos de contenido. Medios que, ante situaciones como la reciente crisis económica, replantean si hay un verdadero límite constitucional que impondría al legislador presupuestario, con carácter vinculante, no poder menoscabarlos ni reducir su nivel de prestación por debajo de ciertos mínimos.

La jurisprudencia constitucional, por su parte, ya proclamó desde sus inicios que no procede un debate abstracto y general sobre un eventual principio de irreversibilidad de los derechos o de conteni-dos mínimos inatacables de los mismos susceptibles de conformar un status social indisponible para el legislador (STC 134/1987). De los variados derechos reconocidos por nuestro Texto fundamental, sólo para el caso de la Seguridad Social ha llegado el Tribunal a admitir que la Constitución lo formula con un núcleo indisponible y, por en-de, insuprimible, pero que se limita a la propia existencia de un régi-men público de seguridad social reconocible como tal (SSTC 37/1994 y 128/2009), lo que no evita que sus prestaciones puedan ser mo-dificadas por necesidades presupuestarias (SSTC 65/1987, 65/1990, 128/2009).

Por ello, como alternativa inmediata a la exégesis de cada derecho eventualmente conformador de la sostenibilidad social, cabe apelar al propio Texto constitucional, que establece la exigencia de un nivel mínimo de prestación para algunos de ellos que podría servir de base para integrar el concepto indeterminado del art. 135.4 CE. A tal efec-to, el art. 158.1 CE, ya de entrada y más allá del sentido y alcance de


su contenido, supera, al menos, el doble requisito de ser un mandato directo al legislador presupuestario y de tener el mismo rango que el art. 135 CE, lo que obliga a que las interpretaciones de este último deban necesariamente cohonestarse con esa otra previsión constitu-cional. Hace ya dos años me ocupé en otra publicación de ese precep-to, pero procede hacerlo ahora en su relación con la no desarrollada “sostenibilidad social” del art. 135.4 CE.

V. CONTENIDO Y ALCANCE DEL ART. 158.1 CE

Inserto entre los preceptos reguladores de la financiación autonó-mica, el art. 158.1 CE ha pasado desapercibido, hasta el punto de que pese a desarrollarse en 1980 por el art. 15 de la LOFCA, no ha sido hasta la Ley 22/2009 cuando por primera vez se han articulado las asignaciones de nivelación previstas en el mismo.

Dice su texto: “1. En los Presupuestos Generales del Estado podrá establecerse una asignación a las Comunidades Autónomas en fun-ción del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantía de un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español.”

Analizándolo con los cánones interpretativos del art. 3.1 CC y atendiendo a la escasa jurisprudencia constitucional recaída sobre el precepto, se obtiene lo siguiente.

1. El sentido propio de las palabras

1.1. “Podrá establecerse”. ¿Asignación obligatoria o potestati-va para el Estado?

El Tribunal Constitucional reitera para varios recursos de las Co-munidades Autónomas, como participaciones en ingresos del Estado de Andalucía (SSTC 13/2007 y 58/2007), inversiones en infraestruc-turas en Cataluña (SSTC 31/2010 y 100/2013) y asignaciones nive-ladoras de servicios en Andalucía (STC 217/2013), que “no es un recurso que el Estado deba consignar obligatoriamente en los presu-puestos generales de cada ejercicio económico” ya que “es al Estado a quien corresponde en exclusiva, atendiendo a la totalidad de los instrumentos para la financiación de las Comunidades Autónomas,


a las necesidades de cada una de éstas y a las posibilidades reales del sistema financiero del Estado, decidir si procede dotar, en su caso, y en qué cuantía aquellas asignaciones en virtud de la competencia ex-clusiva que sobre la materia le atribuye el art. 149.1.14 CE (hacienda general)”.

La STC 31/2010, del Estatuto de Cataluña de 2006, declara en su FJ 134 que las asignaciones del art. 158.1 CE son “mecanismos que corresponde configurar al Estado para garantizar tanto ‘un nivel mí-nimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español’ (art. 158.1, en su conexión con los arts. 139.1 y 149.1.1 CE), como, asimismo, la solidaridad interterritorial (arts. 2, 138.1, 156.1 y 158 CE, en su interconexión)… un deber que para el Estado trae causa inmediata y directa de la propia Constitución, que le impone la garantía de la realización efectiva del principio de solida-ridad… que se instrumenta a través de los mecanismos de nivelación (art. 158.1 CE) y de solidaridad interterritorial (art. 158.2 CE)… un principio inherente al modelo de solidaridad interterritorial, en cuya virtud el Estado viene constitucionalmente obligado a procurar un ‘equilibrio económico, adecuado y justo’ entre las Comunidades Au-tónomas”.

En relación con el Estatuto de Andalucía de 2007, la STC 217/2013 reproduce las SSTC 13/2007, FJ 11 y 58/2007, FJ 5, relativas al Estatu-to de 1981, diciendo en su FJ 6º: “Según lo que antecede, las asignacio-nes complementarias previstas en la disposición adicional segunda del Estatuto de Autonomía, que respondan a la misma finalidad que las re-cogidas en el art. 15 LOFCA, por tender, unas y otras, de conformidad con el art. 158.1 CE, a la garantía de un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales, como hemos señalado con anterioridad, no son un recurso que el Estado deba consignar obliga-toriamente en los presupuestos generales de cada ejercicio económi-co (‘podrá establecer’ señala el citado art. 158 CE), salvo cuando los restantes medios de financiación de las Comunidades Autónomas se revelen insuficientes para garantizar la consecución de aquel mínimo”.

Ese carácter obligatorio, pero subsidiario y supeditado a la insu-ficiencia de otros recursos que reitera el Tribunal en 2013, no parece defendible en los términos formulados en 2007 a que el Tribunal se remite, pues entre ambos años hubo, además de un nuevo Estatuto con otro texto, relevantes modificaciones del art. 15 LOFCA.


Primero, porque la LOFCA vigente en 2007 configuraba en su art. 15.2 un verdadero presupuesto de hecho legitimador de las asignacio-nes de nivelación, al comenzar diciendo: “Cuando una Comunidad Autónoma, con la utilización de los recursos financieros regulados en los artículos 11 y 13 de la presente Ley Orgánica, no llegara a cubrir el nivel mínimo de la prestación del conjunto de los servicios públi-cos fundamentales que haya asumido…”. Segundo, porque el mismo precepto consideraba la asignación estrictamente complementaria y afectada (como el Estatuto de 1981, pero no el de 2007), al disponer que se concedería “con especificación de su destino, una asignación complementaria cuya finalidad será la de garantizar el nivel de dicha prestación en los términos que señala el artículo 158.1 de la Consti-tución”, y añadir el art. 15.5: “Cada Comunidad Autónoma deberá dar cuenta anualmente a las Cortes Generales de la utilización que ha efectuado de las asignaciones presupuestarias percibidas y del nivel de prestación alcanzado en los servicios con ellas financiados”. Ter-cero, porque el entonces art. 15.3 LOFCA, al fijar el nivel mínimo de prestación de un servicio, lo situaba en que “su cobertura se desvíe, en la cuantía que disponga la ley del nivel medio de los mismos en el territorio nacional”, requiriendo, pues, otra ley estatal (la anual de PGE o la de financiación autonómica), que señalara la desviación de la media que activaría las asignaciones niveladoras, impidiendo así su carácter automático o preceptivo.

Ninguno de estos aspectos subsiste en la actual redacción de la LOFCA, que ha eliminado aquella supeditación a la insuficiencia del resto de recursos, y también el carácter finalista de las asignaciones, la exigencia de su rendición de cuentas específica con expresión del nivel del servicio alcanzado y, finalmente, la necesidad de otra ley que esta-blezca el margen de desviación de la media nacional para activarlas.

En consecuencia, la LOFCA y el vigente Estatuto no permiten sos-tener hoy el carácter subsidiario de las asignaciones niveladoras de las sentencias de 2007, pero sí subsisten las consideraciones de la sen-tencia de 2010, que vincula su previsión constitucional con “un deber que para el Estado trae causa inmediata y directa de la propia Cons-titución” consistente en el cumplimiento de “un principio inherente al modelo de solidaridad interterritorial, en cuya virtud el Estado viene constitucionalmente obligado a procurar un ‘equilibrio económico, adecuado y justo’ entre las Comunidades Autónomas”. Lo que es ple-


namente coherente con la formulación, desde su original redacción hasta hoy, del art. 15.1 de la LOFCA, que al regular estas asignaciones comienza diciendo que “El estado garantizará…”, usando, pues, un futuro que indica obligación y exigencia de resultados, sin poder in-terpretarlo como mera facultad o competencia potestativa.

Idéntica forma verbal (“podrá”) del art. 158.1 CE usa su inmedia-to precedente, el art. 157.3 CE, al prever la LOFCA. Precepto y forma verbal que el Tribunal siempre ha interpretado como exigencia de esta ley, entendiendo que con esa dicción “no se pretendió sino habilitar la intervención unilateral del Estado en este ámbito competencial”, apreciando el verbo no como atribución de una facultad potestativa, sino como habilitación de competencia al Estado, según reiterada ju-risprudencia (SSTC 179/1987, FJ. 2; 250/1988, FJ. 4; 68/1996, FJ. 9; 13/2007; 31/2010).

Con mayor razón para las asignaciones niveladoras, al recaer so-bre servicios transferidos, el verbo “podrá” del art. 158.1 CE no debe interpretarse como atributivo de una facultad potestativa del Estado, sino como habilitación que se le concede, aun sobre servicios trans-feridos y rompiendo la regla de que el gasto sigue a la competen-cia, para aprobar asignaciones que garanticen un nivel mínimo de su prestación en todo el territorio. Asignaciones que no puede, por tanto, decidir si concede o no, sino que arbitrará (“garantizará”, dice la LOFCA) como mecanismo de la solidaridad y en ejercicio de la competencia (“deber”, según el TC) que la Constitución le da para hacerla efectiva. Cuestión distinta es que dichas asignaciones no son un ingreso necesario cada año de todas las Comunidades Autóno-mas, que sólo en la medida en que no alcancen el nivel mínimo de prestación de servicios se harán destinatarias de ellas. Pero serán, en cambio, recurso obligatorio para el Estado en la medida en que haya territorios en que no se alcance dicho nivel mínimo de servicios.

1.2. “Una asignación a las CCAA”. ¿Unilateral o por acuerdo con las CCAA?

El art. 158.1 CE fija el recurso que nos ocupa como asignación en los Presupuestos Generales del Estado a las Comunidades Autóno-mas. Dado que forma parte, por tanto, de la Ley de Presupuestos, pa-recería tratarse de una decisión del Estado, titular de la competencia exclusiva para decidir y aprobar dicha Ley.


No es ésa, sin embargo, la conclusión del Tribunal Constitucional, que alcanza soluciones divergentes cuando aborda transferencias pa-ra Cataluña y para Andalucía, si bien es cierto que ésta última las liga al nivel mínimo de los servicios.

Al examinar la Disp. Ad. 3ª del Estatuto catalán de 2006, el FJ 138 de la STC 31/2010, dice: “dicha disposición no resulta vinculante para el Estado, de manera que no es ‘un recurso que el Estado de-ba consignar obligatoriamente en los presupuestos generales de cada ejercicio económico’”, añadiendo: “Concluimos así que ‘[l]a dispo-sición adicional tercera, apartado 1, debe, pues, interpretarse en el sentido de que no vincula al Estado en la definición de su política de inversiones, ni menoscaba la plena libertad de las Cortes Generales para decidir sobre la existencia y cuantía de dichas inversiones. Inter-pretada en esos términos, la disposición adicional tercera, apartado 1, EAC no es contraria a la Constitución y así se dispondrá en el fallo’”.

Ratifica esa interpretación la STC 100/2013, cuyo FJ 4 dice: “la disposición adicional tercera EAC no es inconstitucional en la medida en que no vincula al Estado, ni menoscaba en absoluto la libertad de las Cortes Generales para definir la política de inversiones estatales… Finalmente, y como también se afirmó en el mismo fundamento jurí-dico 138 de la STC 31/2010, corresponde en última instancia al Esta-do, mediante la ley de presupuestos, decidir su política de inversiones, lo que implica fijar las partidas a dotar en función de las necesidades de cada territorio, entre otros criterios constitucionalmente admisi-bles, siendo en definitiva el ejercicio de esta opción parte del poder de disposición estatal sobre su propio presupuesto.”

En cambio, al abordar la STC 217/2013 la Disp. Ad. 2ª del Estatu-to andaluz de 2007, reitera dos sentencias de este año sobre el Estatu-to de 1981, y dice: “Por tanto, una vez que el Estado ha considerado necesario concurrir a esa nivelación en una determinada Comunidad Autónoma, la Constitución no le impide que su cuantificación se haga atendiendo, como exige la propia disposición estatutaria, al principio de colaboración entre Administraciones públicas. En efecto, si ‘la con-solidación y el correcto funcionamiento del Estado de las Autonomías dependen en buena medida de la estricta sujeción de uno y otras a las fórmulas racionales de cooperación, consulta, participación, coordi-nación, concertación o acuerdo previstas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía’, este tipo de fórmulas son especialmente ne-


cesarias en los supuestos de concurrencia de competencias financieras ‘en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consigan optimizar el ejercicio de ambas competencias’ (STC 13/2007, FJ 8)…la adopción de acuerdos en este trámite procedimental ‘entronca con un principio inherente de colaboración y lealtad constitucional, que postula la adopción de procedimientos de consulta, negociación o, en su caso, la búsqueda del acuerdo previo’ (STC 13/2007, FJ 8)”. Y ello pese a que la misma sentencia de 2013 afirma en su FJ 6º que no es un recurso obligatorio cada año para el Estado, por su competencia exclusiva sobre hacienda general y sus inversiones.

Frente a esos razonamientos del Tribunal a partir de las normas estatutarias que le conducen a resultados heterogéneos, el art. 3.2 de la LOFCA enumera desde 1980, antes ya del Estatuto andaluz de 1981, las competencias del Consejo de Política Fiscal y Financiera, incluyendo en su letra d) y hoy en su letra e), tras su reforma en 2009, la siguiente: “La apreciación de las razones que justifiquen, en cada caso, la percepción por parte de las Comunidades Autónomas de las asignaciones presupuestarias, así como los criterios de equidad seguidos para su afectación”. Letra que no cabe referir más que a las asignaciones niveladoras de servicios del art. 158.1 CE, por cuanto las del Fondo de Compensación las contempla la letra c) del mismo art. 3.2 y las derivadas de la participación en ingresos del Estado no están afectadas. Dada la función que el Tribunal atribuye a la LOFCA como parte del bloque de constitucionalidad que fija el marco de la financiación autonómica, incluso ante los Estatutos, no cabe hurtar esa competencia del Consejo, lo que significa negar a las asignaciones del art. 158.1 CE tanto su carácter unilateral por el Estado como su determinación bilateral por acuerdo o negociación separada entre éste y cada Comunidad, en coherencia con ser un mecanismo de la solidaridad, cuya realización compromete al conjunto del Estado y las Comunidades Autónomas.

Se lograría así otra finalidad relevante, el compromiso de las Co-munidades con los niveles mínimos de servicios que garantizan las asignaciones niveladoras. No tiene sentido esta obligación estatal si las Comunidades fueran libres para reducir la financiación de sus ser-vicios contando con que el Estado supliría sus insuficiencias. Por eso, la decisión conjunta por el Consejo, anual o al aprobar el sistema de financiación, puede articular las asignaciones a partir de parámetros


de esfuerzos financieros de las Comunidades sobre los servicios fun-damentales, siendo también ellas responsables de la finalidad consti-tucional de garantizar un nivel mínimo en su prestación.

1.3. “En garantía de un nivel mínimo de prestación”

El FJ 134 de la STC 31/2010, sobre el Estatuto de Cataluña, dice: “Asimismo, el criterio del precepto (del EAC) de que dichos servicios alcancen ‘niveles similares en el conjunto del Estado’ presupone el ‘ni-vel mínimo’ en la prestación de los servicios públicos fundamentales previsto en el citado art. 158.1 CE. Hay que considerar, por último, que el inciso tercero del apartado 3 dispone que ‘los citados niveles se-rán fijados por el Estado’, con lo que admite, por tanto, expresamente que es el Estado el que determina cuál es el nivel en la prestación de servicios públicos fundamentales y en la solidaridad que ha de resul-tar garantizado… la realización de la solidaridad entre las Comuni-dades Autónomas garantizada por el Estado, no puede redundar para las más ricas en mayor perjuicio que el inherente a toda contribución solidaria para con las menos prósperas en orden a una aproximación progresiva entre todas ellas”.

Conforme a ello, dos conclusiones derivan del art. 158.1 CE. La primera, que es competencia estatal fijar el nivel mínimo de presta-ción del servicio que el Estado ha de garantizar en todo el territorio. La segunda, que ello comporta “niveles similares en el conjunto del Estado”, lo que exige una tarea constante de igualación entre Comu-nidades, o, en términos de la sentencia, de “aproximación progresiva entre todas ellas”, en coherencia con la igualdad de posiciones básicas del art. 149.1.1ª y 139.1 CE y de solidaridad del art. 138.1 CE, que el Tribunal conecta con el art. 158.1.

A la vista del precepto, no sería admisible la actuación estatal ten-dente a disminuir el nivel del servicio en algunas Comunidades, que se erigiría así en un mínimo irreversible para cada una. No lo sería para las más ricas, pues, como dice el Tribunal, la solidaridad no pue-de perjudicarles más allá de su contribución a la aproximación entre todas, pero sin que provoque un empeoramiento de su situación pre-via. Tampoco cabe, desde luego, para las de peor cobertura, pues ello agrandaría sus diferencias respecto a las mejor dotadas, colisionando frontalmente con la “aproximación progresiva” que, según el Tribu-


nal, ordena el art. 158.1 CE. Es decir, el precepto no sólo impone la nivelación, sino que impide hacerla a la baja, reduciendo el nivel de prestación en alguna Comunidad, lo que, además, es imposible me-diante asignaciones presupuestarias, que son el instrumento del pre-cepto y suponen por fuerza un gasto para el Estado y un ingreso para la Comunidad destinataria.

Cabe concluir, pues, que el nivel de prestación del servicio exis-tente en cada Comunidad Autónoma en relación con las demás es un punto de partida irreversible, impidiendo actuaciones estatales ten-dentes a disminuirlo, así como actuaciones de las Comunidades en ese sentido, pues provocarían que el Estado tuviera que subsanar su menor financiación. Por tanto, es posible deducir del art. 158.1 CE la garantía de un mínimo relativo del nivel del servicio en cada Comuni-dad en comparación con el resto, que será el existente en ella antes de la aplicación del precepto.

Otra cuestión es que si el mandato del precepto es sólo la nivela-ción entre Comunidades, en nada padecería si una medida general disminuyera en todas el nivel de prestación en la misma proporción. Sus posiciones relativas seguirían siendo las mismas, por lo que no sufriría la igualdad, aunque todas estarían peor dotadas.

Dos argumentos, al menos, se oponen a ello. El primero, la función promocional de la Constitución, afirmada por el Tribunal desde sus inicios y especialmente exigible en materia financiera, tanto respecto a individuos como a territorios y tanto en materia de ingresos públi-cos como de gasto público. No cabe admitir, desde esa función, otra actividad de los poderes públicos que la de mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos y, por lo que afecta a nuestro objeto, a mejorar el nivel de prestación de los servicios considerados fundamentales. El segundo argumento contra la rebaja generalizada en el nivel del servicio es que llevaría a admitir, como reducción al absurdo, que tal rebaja llegara hasta su total supresión en todas las Comunidades, lo que respetaría la igualdad entre ellas pero obviamente violentaría el sentido del art. 158.1 de garantía de un nivel mínimo de prestación en todo el territorio. Como ya dijo la STC 81/1982, no cabe privar sin razón suficiente de conquistas sociales ya conseguidas y menos cuan-do se trata de servicios fundamentales para los que la Constitución garantiza un nivel mínimo de prestación en todo el territorio.


Así pues, el art. 158.1 CE garantiza el mínimo relativo entre Co-munidades antes referido, pero también conlleva la garantía, en sus propios términos, de “un nivel mínimo de prestación” de ciertos servi-cios, impidiendo que el Estado disminuya sus prestaciones. Exigencias presupuestarias, crisis financieras u otras circunstancias pueden difi-cultar su cumplimiento, pero la cuestión es si éstas pueden considerar-se “razón suficiente”, en términos del Tribunal, para eliminar aquella garantía que el precepto exige, o si, por el contrario, al reclamarla el precepto está señalando una prioridad de los servicios fundamenta-les, a la hora de decidir el gasto público, que no existe en la Consti-tución para otros servicios y actuaciones públicas, salvo el pago de la deuda. Imponiendo, por tanto, al legislador presupuestario estatal que las, en su caso, insoslayables insuficiencias económicas recaigan sobre otros ámbitos de la actuación pública que no perjudiquen esa garantía constitucional de los servicios fundamentales. En suma, una regla de prioridad del gasto que obliga a respetar, en todo caso, un nivel mínimo de prestación tan clara y expresamente garantizado por la Constitución.

Con independencia de los criterios y las variables que determi-nen el nivel de prestación de un servicio, el Tribunal Constitucional estima, por una parte, que la financiación del servicio a cargo de sus usuarios integra su nivel de prestación, y, por la otra, que al corres-ponder al Estado su fijación, también dicha financiación es de su com-petencia. Expresamente lo afirman las SSTC 71/2014 y 85/2014, al reputar inconstitucional la tasa introducida por Cataluña y Madrid de un euro por receta, por vulnerar la competencia estatal, pues “la tasa recurrida… recae, por tanto, de forma directa sobre la presta-ción farmacéutica…, incide directamente sobre una prestación básica, empeorándola desde la perspectiva del ciudadano”. Corroborando anteriores pronunciamientos que traslucían que el nivel de prestación de un servicio engloba su financiación a cargo de sus usuarios, como las SSTC 98/2004, 22/2012 y 136/2012. Por eso, cuando el Tribunal admite, como en la STC 83/2014, que un Decreto-ley estatal reformu-le ciertas prestaciones con mayores copagos, no sólo debería analizar su ajuste al art. 86.1 CE desde lo tributario, sino también si cabe por Decreto-Ley que el Estado altere unilateralmente el nivel mínimo de prestación del servicio, lo que colisiona, por un lado, con la compe-tencia del Consejo de Política Fiscal y Financiera de determinar las


circunstancias en que proceden las asignaciones niveladoras, que no son otras que el nivel mínimo de prestación del servicio, pero, sobre todo, con el art. 6 del TFUE, que acoge la Carta de Derechos Funda-mentales de la UE de 2007 dándole idéntico valor que los Tratados y exigiendo que cualquier limitación a ellos se haga por ley, incluidos los derechos sociales de su Tít. IV que engloba bajo la rúbrica de “Solidaridad”.

A tenor de estas consideraciones, el art. 158.1 CE encierra mayor alcance que la exigencia de igualación de ciertos servicios entre Co-munidades. En cuanto garantía de un nivel mínimo de su prestación en todo el territorio, exigiendo al Estado asignaciones niveladoras en sus Presupuestos, no cabe en ningún caso que éste deje de articularlas si en alguna Comunidad no se alcanza dicho mínimo, pero también le obliga a no minorarlo por otras vías, pues ningún sentido tiene que la Constitución valore negativamente la situación de no llegar a un mínimo del servicio, hasta el punto de prever medidas específicas para corregirla, mientras que, por otro, permitiera que con otras actuacio-nes pudieran provocarse esas situaciones que rechaza.

Llegados a este punto, cabe subrayar que el rango constitucional del art. 158.1 CE coloca su mandato exactamente al mismo nivel que los del art. 135 que definen por remisión a la normativa europea los lí-mites de déficit y de deuda pública y dan prioridad al pago de esta últi-ma. Ninguno de ambos preceptos puede interpretarse en términos tan absolutos que desconozcan el otro y de ahí que, conforme al apdo. 4 del art. 135, se busque cohonestarlos a partir de la excepción que éste contiene a aquellos límites cuando se perjudique considerablemente la sostenibilidad social del Estado. Si la misma Constitución garantiza un nivel mínimo de prestación de ciertos servicios, cabe entender que su vulneración sería constitutiva del perjuicio a dicha sostenibilidad so-cial que el art. 135.4 formula como concepto jurídico indeterminado.

De este modo, la exigencia ahora constitucional de los límites de déficit y de deuda no puede sobreponerse a la exigencia igualmente constitucional de garantizar un nivel mínimo de prestación de los ser-vicios fundamentales. Ello implica, en primer lugar, que para sujetarse el conjunto de Administraciones a aquellos límites deberán reducir prioritariamente otros gastos que no afecten a dicho nivel mínimo de los servicios y, en segundo lugar, que aun agotada esa vía, podrá esgri-


mirse el perjuicio a la sostenibilidad social para superar los límites de la estabilidad sin tener que disminuir los niveles de prestación de los servicios constitucionalmente garantizados. No cabe tampoco acudir a la regla del gasto para justificar recortes en los niveles de prestación, cuando expresamente se excluyen del gasto computable, a efectos de dicha regla, las transferencias territoriales derivadas del sistema de financiación, como son las asignaciones del art. 158.1 CE y cuando hay muchos otros ámbitos de gasto público que no cuentan con esa protección constitucional. Desde luego, también resulta improcedente proyectar dicha regla sobre alguno de esos servicios, como hace la LO 6/2015 respecto al gasto farmacéutico y sanitario de las Comunidades Autónomas.

Cierto es que el art. 158.1 CE no concreta cuál es el nivel mínimo de prestación que garantiza, pero lo hace el bloque de constituciona-lidad, diciendo el art. 15.1 de la LOFCA que “no se llega a cubrir el nivel de prestación… cuando su cobertura se desvíe del nivel medio de los mismos en el territorio nacional”, con el rasgo inherente a esta norma de ser parámetro de constitucionalidad de la legislación ordi-naria e instrumento normativo necesario incluso ante los Estatutos de Autonomía. Desde 1980 el precepto ha sido constante en situar el nivel mínimo de los servicios por referencia a su media nacional. Es decir, en un dato numérico bien preciso que elimina plenamente el carácter indeterminado con que lo formula la Constitución.

Con este criterio, es claramente sostenible la jurisprudencia cons-titucional que considera que el art. 158.1 CE impone un proceso de aproximación o igualación entre Comunidades, pues si se sitúa en la media nacional el nivel mínimo que el Estado ha de garantizar para todas, es evidente que los Presupuestos de cada año deberán arbitrar las asignaciones necesarias para que los territorios situados por deba-jo se aproximen a ella. Se confirma también que se trata de un proceso permanente que sólo concluiría, en línea teórica, cuando todas las Comunidades se igualaran a la media.


1.4. “De los servicios públicos fundamentales”

La noción de “servicios públicos fundamentales” no aparece en otros preceptos de la Carta Magna, ni puede integrarse por todos los servicios mencionados por ella, pues además de funciones públicas atribuye directamente a los poderes públicos la garantía específica de ciertos derechos y prestaciones, como educación, seguridad social, salud pública, atención de disminuidos físicos, psíquicos o sensoriales, pensiones y servicios sociales a la tercera edad (arts. 27, 41, 43, 49 y 50, entre otros). Pero también reconoce que la ley opere la reserva pú-blica de recursos o servicios esenciales, así como la iniciativa pública en cualquier campo de actividad (art. 128.2).

Tampoco sirven para ello los arts. 28.2 y 37.2, que garantizan el mantenimiento de los “servicios esenciales para la comunidad” en caso de huelga o conflicto colectivo y que tanto el Tribunal Consti-tucional como el Tribunal Supremo han interpretado como servicios que sean condición material del ejercicio y disfrute de bienes cons-titucionales (SSTC 26/1981, 54/1982, 51/1986), con independencia de la naturaleza de su actividad, de su origen público o privado e incluso de su calificación expresa por el legislador, incluyendo junto a verdaderos servicios públicos otros alejados de esta noción, como los de alimentación básica, suministros de agua y energéticos, trans-porte, medios de comunicación o servicios financieros (SSTS de 17-1-1990, 19-9-1990, 11-4-1991, 10-12-1991, 17-4-1994, 15-1-1996, 5-6-1996).

Tampoco del Derecho comunitario se obtiene un elenco de servi-cios públicos que pudieran considerarse fundamentales a efectos del art. 158.1 CE, pues en dicho ámbito se incluyen funciones públicas ligadas a la soberanía o al ejercicio de autoridad, como seguridad social, colocación y empleo y ordenación del tráfico aéreo (SSTJUE de 7-2-1984, 23-4-1991 y 19-1-1994), servicios bajo dirección de las Administraciones Públicas, como educación y sanidad, otros califica-dos de públicos por el Derecho originario, como transporte (art. 93 TFUE) y radiodifusión (Protocolo 29), servicios de interés económico general y otros servicios de interés general no económicos. Sin em-bargo, tanto el art. 14 TFUE, para los servicios de interés económico general, como el art. 2 del Protocolo 26 para los de interés general no económico remiten a los valores comunes de la Unión que enumera


el art. 1 del mismo Protocolo, citando “un alto nivel de calidad, segu-ridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios”, que serían así las notas configuradoras de un servicio público.

Sin ahondar en las fronteras difusas del concepto y el régimen ju-rídico que hoy pudieran definir el servicio público, lo relevante es el acto formal de su publicación por ley, con las consiguientes com-petencias de ordenación, supervisión y control por el ente público y su prestación bajo las notas básicas de universalidad, accesibilidad e igualdad, más la de continuidad y otras que recogen los arts. 280 y concordantes del TR de la Ley de Contratos del Sector Público, Real D.leg. 3/2011, de 14 de noviembre. Sin considerar si son de prestación directa o por privados ni la naturaleza de la actividad. Ello incluiría, al menos, los servicios que atienden derechos fundamentales, como educación, justicia o transporte de viajeros, los que recoge la Cons-titución como obligatorios (seguridad social y salud pública) y otros cuyas prestaciones se formulan por la ley como derechos subjetivos. Pero del art. 158.1 CE habrían de excluirse los de competencia esta-tal, como justicia, seguridad social y transporte distinto al de cerca-nías, al acotar el precepto las asignaciones que contempla en función de los servicios transferidos y de un nivel mínimo en su prestación.

En este marco, el art. 15.1 LOFCA incluye como servicios fun-damentales desde 2009, a efectos del art. 158.1 CE, educación, sani-dad y servicios sociales esenciales. Fórmula ratificada por el Tribunal Constitucional en la STC 31/2010 que al recoger los enunciados por el Estatuto de Cataluña señala que “La expresión ‘servicios de edu-cación, sanidad y otros servicios esenciales’, contenida en el precepto estatutario, es equivalente a la de ‘servicios públicos fundamentales’ a que se refiere el art. 158 CE, sin que en ningún caso pueda tener eficacia reductora desde el momento en que corresponde al Estado determinar qué servicios públicos son fundamentales”.

En el caso de la educación, el mandato constitucional del art. 27.4 de que la educación básica será obligatoria y gratuita se concreta por el art. 3.3 de la LOE, Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, en la edu-cación primaria y secundaria obligatoria, añadiendo la LOMCE los ciclos de formación profesional básica (art. 3.10), pero la garantía de este derecho “no se limita a la enseñanza básica, sino que se ex-tiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se im-


pongan constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad” (STC 236/2007). Para la sanidad, además del sistema de salud pública a que obliga el art. 43.2 CE, la Ley General de Sanidad, 14/1986, de 25 de abril, proclama en su art. 1 el derecho de españoles y residentes a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria, garantizando la uni-versalidad de esta última a toda la población española (art. 3.2). Fi-nalmente, en cuanto a los “servicios sociales esenciales”, deben incluir la “asistencia social” que se considere esencial por constituir derecho subjetivo de los prestatarios.

Según la STC 78/2014, citando las SSTC 26/2013 y 36/2014, “atendiendo a las pautas de algunos instrumentos internacionales co-mo la Carta social europea, la asistencia social, en sentido abstracto, abarca a una técnica de protección situada extramuros del sistema de la Seguridad Social, con caracteres propios, que la separan de otras afines o próximas a ella. Se trata de un mecanismo protector de si-tuaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población a los que no alcanza el sistema de Seguridad Social y que opera me-diante técnicas distintas de las propias de ésta. Entre sus caracteres típicos se encuentran, de una parte, su sostenimiento al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de los destinatarios o beneficiarios, y, de otra, su dispensación por entes pú-blicos o por organismos dependientes de entes públicos, cualesquiera que éstos sean. De esta forma, la asistencia social vendría conformada ‘como una técnica pública de protección, lo que la distingue de la clásica beneficencia, en la que históricamente halla sus raíces’ (STC 36/2012, FJ 4)”. Dentro de este ámbito, el ordenamiento ha definido como derechos subjetivos:

– Dependencia: Ley 39/2006, de 14 de diciembre, cuyo art. 1 configura un derecho subjetivo con accesibilidad universal (art. 4.2.k), que incluye la prestación pública, universal y accesible, según las tres primeras letras de su art. 3.

– Discapacidad: El TR de la Ley General de derechos de las perso-nas con discapacidad, RDleg. 1/2013, de 29 de noviembre, con-sagra en su art. 3, entre otros, los principios de diseño universal y accesibilidad universal, definidos por su art. 2, y desarrolla, entre otros derechos, los de salud, asistencia sanitaria y farma-céutica (art. 8), educación (art. 18) y protección social (art. 48).


– Menores: La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, declara en su art. 1 su universalidad para todo me-nor residente en España y ordena la intervención de la entidad pública (esto es, del servicio social correspondiente) ante situa-ciones de riesgo del menor (art. 17.3), de desamparo (art. 18.1) y de guarda y tutela (arts. 19 y 20), en garantía de su interés superior, definido por su art. 2 y que recoge en su ap. 2.a) los derechos a la salud y a la educación.

2. El espíritu y la finalidad del art. 158.1 CE en el marco de su contexto normativo

Sintetizando su contexto en tres ámbitos, el art. 158.1 CE regula un recurso financiero de las Comunidades Autónomas, inserto, por tanto, en el contexto inmediato del marco constitucional de la finan-ciación autonómica. En segundo lugar, el precepto garantiza un nivel mínimo de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio, incurso, pues, en el contexto mediato de los preceptos constituciona-les reguladores de la igualdad y de los derechos ciudadanos atendidos por esos servicios. En tercer lugar, ordena un gasto público, asignacio-nes del Estado a las Comunidades Autónomas, con lo que se engloba en el contexto de los preceptos constitucionales reguladores del gasto público y, por remisión de éstos, de las normas comunitarias europeas que lo disciplinan, reunidas en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento.

En el primer ámbito, el precepto se integra en el artículo que cierra los tres que dedica la Constitución a la hacienda autonómica. También los recursos que contempla operan a modo de cierre del sistema, que tras enumerar sus principios en el art. 156 y los recursos autonómicos en el art. 157, acoge la solidaridad en el art. 158, ordenando en su apdo. 1 asignaciones estatales niveladoras de servicios y previendo en el apdo. 2 transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial para financiar inversiones. Solidaridad y redistribución con instru-mentos constitucionales específicos, adicionales a los que deben pro-curar la suficiencia y la financiación ordinaria de las Comunidades.

La dimensión del precepto de atención a la solidaridad permite destacar dos aspectos. El primero, su conexión con los mandatos con-figuradores de la solidaridad del art. 2, como los específicos sobre so-lidaridad interterritorial de los arts. 138 y 139, según la jurispruden-


cia constitucional reseñada. El segundo, como correlato de lo anterior, que se despeja toda duda acerca de que el precepto está imponiendo un proceso de igualación al alza (o de “aproximación progresiva”, según el Constitucional) en el que año a año las Comunidades situa-das por debajo de la media nacional en los servicios fundamentales habrán de recibir las asignaciones de nivelación pertinentes. Siendo, pues, un recurso permanente del sistema y obligatorio para el Estado aunque eventual para cada Comunidad.

En el segundo ámbito contextual del precepto, el de la igualdad y los derechos básicos atendidos por los servicios fundamentales, tal y como recuerda el Tribunal Constitucional, el precepto es instrumento directo del principio de igualdad de posiciones básicas en cualquier parte del territorio del art. 149.1.1ª, cuya observancia se atribuye también como competencia al Estado. Por consiguiente, es un man-dato encaminado a la igualdad territorial, teniendo como destinatario obligado al Estado y como destinatarias beneficiarias a las Comuni-dades Autónomas. No persiguiendo un trato igual para todas, sino la igualdad real del art. 9.2 CE ínsita a la redistribución.

Pero más allá de esa dimensión, el art. 158.1 CE se revela como un precepto sobre derechos, más concretamente, de garantía de ciertos derechos básicos, para los que arbitra un mínimo relativo del servicio en cada Comunidad por comparación con las restantes y un mínimo absoluto en su nivel de prestación que garanticen a los ciudadanos de cualquier territorio sus derechos a la educación, a la salud y a la protección social. El mismo Tribunal Constitucional deslinda la dife-rente dimensión de los dos apartados del art. 158, diciendo la STC 31/2010 que “Ambas garantías tienen destinatarios diferentes, dado que la nivelación de los servicios fundamentales se proyecta sobre sus usuarios, mientras que la garantía de la solidaridad tiene como refe-rencia a los distintos territorios autonómicos”. Por ello, cabe afirmar que es un precepto de garantía de ciertos derechos constitucionales, reforzando y protegiendo los derechos prestacionales atendidos por los servicios fundamentales.

En este marco, el art. 158.1 CE va más allá de arbitrar un recurso financiero autonómico. Es, ni más ni menos, una garantía constitucio-nal de los derechos a la educación, a la salud y a la protección social. Garantía, por un lado, de la igualdad de los ciudadanos ante estos derechos en cualquier parte del territorio, incluida su dimensión de


igualdad real, conforme al art. 9.2 CE, pues es a la redistribución a lo que obliga el precepto, que al versar sobre gasto público, es proyec-ción directa de su asignación equitativa que reclama el tan malhada-do, por poco explorado, art. 31.2 CE. Pero también es, por otro lado, garantía de un nivel mínimo de educación, salud y protección social para todos los ciudadanos. Nivel absoluto de estos derechos que no podrá minorar el Estado para los de una Comunidad determinada ni de manera general para los de todas. Garantía muy precisa, al dispo-ner el precepto su destinatario específico, el Estado, su instrumento concreto, asignaciones en su Presupuesto y añadir la LOFCA un re-sultado cuantificado, la igualación a la media nacional.

Frente a la indeterminación habitual con que las Constituciones proclaman los derechos sociales, la nuestra garantiza justamente tres de ellos definidores del Estado de bienestar, siendo, desde esta óptica, una concreción directa por la propia Constitución del Estado social y democrático de Derecho que define en su art. 1. De manera que pese a no poder reclamarse directamente ante los tribunales, conforme al art. 53 CE, gozan de mayor protección que algunos de los derechos fundamentales, como el de tutela judicial, para el que no se prevé un mínimo constitucional de prestación que sí se exige para los del art. 158.1 CE. Más allá, por tanto, de la irreversibilidad o no de ciertos derechos, del desechado carácter programático de algunos preceptos constitucionales, o de la inconcreción de derechos prestacionales, siempre pendientes de su necesaria configuración legal, el art. 158.1 CE impone una garantía de los tres derechos enunciados por la LO-FCA que se integra en el núcleo del Estado del bienestar. En términos de la jurisprudencia constitucional, en contenido esencial del mismo, inatacable por el legislador y cuya supresión lo haría irreconocible.

Ante esa consideración bifronte de las asignaciones niveladoras, reconocidas por el Tribunal Constitucional como instrumento de la solidaridad pero también como garantía que se proyecta sobre los usuarios de los servicios, es decir, sobre todos los ciudadanos, dada su universalidad, el art. 158.1 CE no sólo es aplicable a las Comunidades Autónomas de régimen común, sino que debe operar también en las forales, incluyéndose entre “las otras cargas del Estado no asumidas” por ellas, como hacen para las dotaciones al Fondo de Compensación el art. 52 de la Ley 12/2001, del Concierto Económico Vasco y el art. 54 de la Ley 28/1990, del Convenio con Navarra.


Respecto al tercer ámbito contextual del precepto arriba mencio-nado, el de las normas reguladoras del gasto público, constitucionales y europeas, el art. 158.1 CE también es un precepto superador de va-rias insuficiencias dogmáticas y normativas habituales. Entendido co-mo proyección directa del mandato de asignación equitativa del gasto público del art. 31.2 CE, el precepto no sólo dota de contenido a este principio, tan necesitado de desarrollo doctrinal y normativo, sino que pone fin a una pretendida soberanía del poder presupuestario exenta de todo límite, que no encaja en ningún modo en el marco del Estado de Derecho y en el que ni siquiera los derechos fundamentales se presentan ilimitados. Desde luego, no lo es el poder presupuestario, sujeto al control constitucional y a las disposiciones europeas a las que el art. 135 lo somete, pero también, conforme al art. 158.1 CE, a tener que arbitrar cada año las asignaciones precisas para el proceso de igualación de los servicios fundamentales en todas las Comunida-des Autónomas a la media nacional. Exigencia y resultado suscep-tibles de control constitucional, frente al que sólo cabrá esgrimir el grado, la intensidad o rapidez del proceso de igualación al alza, pero no que no exista.

En ningún modo se opone esta dimensión del precepto al Derecho comunitario, sino que se confirma por el mismo, contra lo que suele argüirse en muchos discursos. Los Preámbulos de los Reglamentos (UE) 472/2013 y 473/2013, de 21 de mayo, integrantes del “Two-Pack”, reafirman que sus disposiciones habrán de aplicarse con su-jeción al art. 9 TFUE, que entre otros fines menciona justamente los tres de protección social, educación y protección de la salud. Por eso, el art. 7.7 del primer Reglamento, que instrumenta la medida coer-citiva más rigurosa, los programas de rescate, dice literalmente que éstos “tendrán en cuenta la necesidad de garantizar recursos suficien-tes para las políticas fundamentales, como la educación y la salud”. Y el art. 2.3 del segundo Reglamento, sobre medidas reforzadas de coordinación y supervisión, subraya que “se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el art. 9 TFUE”.

Sin valor normativo, pero como interpretación auténtica de los criterios con que la Comisión Europea aplicará la normativa del PEC, diversos informes suyos insisten en estos extremos. Es sintomático que su Memorándum sobre Gobernanza Económica de la UE, de 28 de noviembre de 2014, que reproduce literalmente el de abril de 2013,


añada justamente, al citar los objetivos de la Estrategia 2020, los de educación, empleo y lucha contra la pobreza, postulando una mayor flexibilidad en estas materias de los límites de déficit y deuda. Como lo hacen las Orientaciones políticas presentadas por la Comisión al Parlamento Europeo el 22 de octubre de 2014, con expresiones tan llamativas como la de que el Semestre europeo no es un proceso me-ramente económico y financiero, sino que debe atender a los aspectos sociales. O, finalmente, el Comunicado de la Comisión de 13 de enero de 2015 a todas las instituciones europeas sobre la flexibilidad del PEC, que insiste en esos aspectos y en la política de inversiones, lle-gando a dispensar de ajustes presupuestarios a los Estados miembros en ciertas situaciones de sus finanzas públicas por recesión o caída de inversiones. En la misma línea, en el Derecho interno, el art. 12.2 de la LOEPSF, al formular la regla de gasto, excluye del gasto computa-ble las transferencias del Estado a entes territoriales derivadas de los sistemas de financiación, lo que engloba, desde luego, las asignaciones niveladoras de servicios.

En este contexto, el art. 158.1 CE directamente impone un gasto público determinado a quien ha de aprobarlo, las Cortes Generales, que quedan tan vinculadas por este precepto como por el principio de prioridad del gasto de la deuda del art. 135.3 CE. Ante una hipo-tética colisión entre ellos por insuficiencia presupuestaria para aten-der a ambos, es evidente que el art. 158.1 CE entronca de lleno con el núcleo definidor del Estado social y democrático de Derecho, con su exigencia de igualdad real y de igualdad de posiciones básicas en cualquier parte del territorio y con la obligación del Estado de atender la educación, la salud y la protección social como materias y servicios que garantiza la propia Constitución. En esa medida, no es arbitrario postular, en caso de insuficiencia presupuestaria, la supeditación del art. 135.3 al art. 158.1 CE, en cuanto preceptos del mismo rango pero entroncando y respaldado este último con los valores nucleares de la Constitución. Pero ni siquiera es necesario, al contemplar el propio art. 135.4 CE los supuestos en que podrán superarse los límites de dé-ficit y deuda, cuando perjudiquen considerablemente la sostenibilidad social del Estado.

Dada la obligación de considerar la Constitución “como un todo sistemático exento de contradicciones lógicas” (STC 278/1993), lo que “impone su interpretación sistemática” (STC 113/2004) y puesto


que la propia Constitución exige al Estado garantizar un nivel míni-mo de prestación de ciertos servicios fundamentales, como conden-sación de sus preceptos y principios sobre el modelo de Estado, el modelo autonómico y el modelo social, nada se opone a entender que el art. 158.1 CE ofrece una medida específica y determinada de la “sostenibilidad social”. Esto es, que el perjuicio para ésta que per-mite, conforme al apdo. 4 del art. 135, superar los límites de déficit y deuda, concurre cuando padece el nivel mínimo de prestación de los servicios de educación, sanidad y protección social garantizados por el art. 158.1 CE.

No es baladí esta propuesta interpretativa a la vista de lo ocurrido en los últimos años. No sólo han aumentado las disparidades en esos derechos entre las Comunidades Autónomas, sino que en todas ha disminuido su nivel de prestación, vulnerándose por tanto el mínimo relativo de cada una y también el mínimo absoluto de todas. En el caso de la educación, los Presupuestos públicos han disminuido entre 2010 y 2014 en más de 7.000 millones de euros (más de un 16 por 100), disminuyendo el gasto por estudiante en más del 19 por 100, hasta casi 1.000 euros menos, eliminando más de 700.000 becas y más de 20.000 profesores en esos años. En el caso de la sanidad, el descenso del gasto público en los mismos años también supera los 7.000 millones de euros (casi un 11 por 100), rebajando en un 10 por 100, casi 150 euros, el gasto por habitante y eliminando más de 13.000 sanitarios estatutarios. En protección social, el gasto público (sin computar el local) ha disminuido en más de 8.000 millones de euros (más del 29 por 100), bajando un 28,6 por 100 el gasto por habitante, hasta 170 euros menos.

Esta trayectoria de reducción sigue para estos servicios en el Pro-grama de Estabilidad 2015-2018 presentado por el Gobierno a la Co-misión Europea, fijando para educación una reducción desde el 4,0 por 100 del PIB en 2013 al 3,7 por 100 en 2018; para sanidad, del 6 por 100 del PIB en 2013 al 5,3 por 100 en 2018; y para protección social, del 17,6 por 100 del PIB en 2013 al 15,7 por 100 en 2018. De ahí la relevancia de un cabal entendimiento del art. 158.1 CE y de la garantía que incorpora para estos servicios públicos fundamentales, frente a la que no cabe esgrimir los límites de déficit y de deuda, pues la propia Constitución ofrece las vías para su superación.


Cabría argumentar que estos recortes continuados a lo largo de casi un decenio no constituyen un “perjuicio considerable” de la sos-tenibilidad social, que es lo que exige el art. 135.4 CE para superar los límites de la estabilidad. Aun prescindiendo de sus cuantías, lo indiscutible es, por un lado, que esos recortes han situado en todas las Comunidades el nivel de prestación de los tres servicios públi-cos fundamentales por debajo del que tenían en 2010, reduciendo su mínimo absoluto protegido por el art. 158.1 CE. Por el otro, que un recorte generalizado y similar de prestaciones por el Estado en todas las Comunidades, mantiene su desigualdad, contra el proceso de aproximación entre ellas y, por ende, desigual, con que el Tribunal Constitucional entiende el precepto. ¿Cabe mayor perjuicio a la sos-tenibilidad social que la vulneración por partida doble de la garantía constitucional de los derechos sociales?

Recapitulando lo antedicho, el art. 158.1 CE impone un instru-mento financiero específico para que el Estado cumpla una finalidad redistributiva, procurando no ya la prestación de los servicios a que se refiere, lo que atañe a los recursos ordinarios del sistema, sino su igualación real entre todas las Comunidades, conforme al art. 9.2 CE.

En segundo lugar, es un recurso afectado, motivado por el déficit relativo del servicio en algunas Comunidades y dirigido a mejorar su posición respecto a la media nacional. Por tanto, debería permitir me-dir su efecto sobre el nivel de prestación del servicio, para comprobar que cumple su finalidad específica.

En tercer lugar, como instrumento de la solidaridad, que es prin-cipio definidor de la propia autonomía financiera (arts. 2, 138, 139 y 156 CE) y que, por ende, involucra a todos los agentes del sistema, las circunstancias, cuantías y criterios de articulación de las asignaciones niveladoras deberían decidirse por todos sus agentes en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera, como prevé el art. 3.2 LO-FCA.

En cuarto lugar, como garantía de la igualdad de posiciones bási-cas del art. 149.1.1º en derechos definidores del Estado social y demo-crático de Derecho del art. 1 CE, el art. 158.1 no puede ser relegado ante otras exigencias al gasto público, como la estabilidad, que aun de rango constitucional es de carácter instrumental y sin el amparo de preceptos como los citados tan relevantes para el modelo de Estado


y de sociedad alumbrado por la Constitución. De ahí que deban bus-carse vías para conciliar su mandato con otras exigencias financieras, que no pueden elevarse a guías únicas del gasto público, sometido a su asignación equitativa por el art. 31.2 CE.

Por eso, en quinto lugar, cohonestando este mandato con la esta-bilidad presupuestaria en los términos de la Constitución, cabe in-cluir en la sostenibilidad social del art. 135.4 CE la salvaguarda de derechos prestacionales conformadores del Estado social, al menos sanidad, educación y servicios sociales esenciales, que son aquéllos para los que el bloque constitucional exige la garantía concreta de un nivel mínimo de prestación de los servicios públicos que los atienden y hacen efectivos.

En sexto lugar, la clara determinación constitucional de un ins-trumento específico para ese fin, identificando el poder obligado, el medio para llevarlo a cabo e incluso el resultado numérico a alcanzar, impiden alegar la indeterminación o falta de concreción que se repro-cha a otros derechos de la Carta Magna. La precisión del mandato del art. 158.1 CE aleja toda incertidumbre sobre su fuerza vinculante, desde luego, pero también respecto a la forma de articularlo y a los resultados que exige.

Cuando la propia Constitución arbitra de manera tan específica un recurso financiero, no cabe difuminarlo en el conjunto de los au-tonómicos, desdibujando sus caracteres y, sobre todo, la posibilidad de comprobar si logra sus resultados. Su afectación y la rendición de cuentas de anteriores redacciones de la LOFCA deberían rescatarse como medidas normativas necesarias, frente a lo que ocurre con el actual Fondo de Garantía en el vigente sistema de financiación.

Este análisis, sin embargo, excede ya de esta intervención, dirigida a subrayar la validez del art. 158.1 CE como definidor de la sosteni-bilidad social del art. 135.4 CE, cuyo perjuicio considerable permite superar los límites de déficit y de deuda pública incorporados en 2011 a la Constitución.

GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS SOCIALES ANTE LA … · 2017-02-13 · deuda pública de su...

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