Garantías y derechos fundamentales

“Garantías y Derechos Fundamentales”

Dr. Carlos Muñoz RochaDirector General de Posgrados UNITEC

Garantías y Derechos Fundamentales¿Cuáles son los derechos fundamentales?

La primera respuesta es la que ofrece la teoría del derecho. En el pleno teórico-jurídico la definición más fecunda de los derechos fundamentales es, la que los identifica con los derechos que están adscritos universalmente en todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas en capacidad de obrar, y que son por tanto indispensables e inalienables.

La segunda respuesta es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmática constitucional o internacional. Son derechos fundamentales, en el ordenamiento italiano o alemán, los derechos universales e indispensables establecidos por el derecho positivo italiano o alemán. Son derechos fundamentales, en el ordenamiento internacional, los derechos universales e indispensables establecidos en la Declaración universal de los derechos humanos de 1948, en los Pactos internacionales de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los derechos humanos.

La tercera respuesta, es la que ofrece la filosofía política, y se refiere a la pregunta de “qué derechos deben ser garantizados como fundamentales”. Se trata de una respuesta de tipo no asertivo sino normativo. Por eso, para fundarla racionalmente, debemos formular los criterios meta-éticos y meta-políticos idóneos para identificarlos. Sumariamente, pueden ser indicados tres criterios axiológicos, sugeridos por la experiencia histórica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional.

El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948. Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es cada vez menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales para la supervivencia.

Garantías y Derechos Fundamentales

El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales – de nacionalidad, de sexo, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales, que hacen de cada persona un individuo diferente a todos los demás y de cada individuo una persona igual a todas las otras; y es, en segundo lugar, igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales.El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil como alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: en primer lugar el derecho de la vida, contra la ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es más fuerte políticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y económicamente.


Derechos fundamentales y paz.El derecho a la autodeterminación de los pueblos.

Comencemos por el primer criterio, el del nexo entre derechos fundamentales y paz. La paz interna es asegurada por la garantía de todos los derechos cuya violación sistemática justifica no el disenso sino el conflicto, hasta el ejercicio, como proclamaban muchas constituciones del siglo XVII, del derecho de resistencia.

Debe ser tenido en cuenta, aspecto que dramáticamente ha sido puesto de manifiesto en la guerra de Kosovo. Se trata de la naturaleza y de los límites de ese específico derecho que es el derecho a la autodeterminación de los pueblos.


Derechos fundamentales e igualdad. Las diferencias culturales. Justamente sobre el tema de la relación entre constitución y diferencias culturales muchos han manifestado reservas, no digamos respecto a la perspectiva de un constitucionalismo mundial, sino incluso respecto a la idea de una Constitución europea. Una de las objeciones que se han formulado a ese proyecto – por ejemplo, por Dieter Grima y por Máximo Luciani – es que no se dan los presupuestos sociales: que no existe todavía un pueblo europeo, o al menos una unidad y una homogeneidad cultural de los diversos países europeos, y esta homogeneidad es una precondición de la unificación política y, todavía más, de la estipulación de una constitución. Danilo Zolo, a su vez, en referencia al debate abierto en Alemania por Jürgen Habermas y retomando una tesis de Samuel Huntington, ha observado que el proyecto de “una democracia más allá de los confines de un Estado nacional” no es realista por causa de la falta de “cohesión”, de “vínculos pre-políticos” y de una “identidad colectiva”.


Propongo llamar garantía a toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por “derecho subjetivo” toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)

Distinguiré, por tanto, entre garantías positivas y garantías negativas. Las garantías positivas consistirán en la obligación de la comisión, las garantías negativas, en la obligación de la omisión – es decir, en la prohibición- del comportamiento que es contenido de la expectativa.

Son, por tanto, garantías, respectivamente, positivas y negativas, las obligaciones de prestación y las prohibiciones de lesión correspondientes a esas particulares expectativas que son los derechos subjetivos, sean patrimoniales o fundamentales


Como es sabido, es una categoría metajurídica, toda vez que dicha noción no pertenece al léxico normativo de ningún texto constitucional, ni de ningún ordenamiento jurídico moderno. Con el término “derechos fundamentales” (Grundrechte) ciertos teóricos del derecho europeo se refieren genéricamente, a las “libertades fundamentales”. La filosofía política anglo-americana, pienso por ejemplo en John Rawls, emplea, por el contrario, la expresión “Libertades fundamentales” (basic liberties), Ronald Dworkin suele emplear el término rights (o, como mucho, moral rights). Por otro lado Gregorio Peces-Barba, que ha dedicado un volumen a los derechos fundamentales, afirma emplear “derechos del hombre”. Norberto Bobbio, utiliza “derechos fundamentales”.Ferrajoli ya se había referido al tema de los “derechos fundamentales” tanto en su teoría assiomatizzata del diritto como en Derecho y razón. En ambos textos, sostenía la necesidad de distinguir claramente los “derechos fundamentales”, en cuanto a capacidad de “satisfacer el valor de las personas y realizar su igualdad”


Mientras que los “derechos fundamentales […] son condiciones de la identidad de cada uno como persona y/o ciudadano” y, por ello, “inviolables, inalienables e indisponibles”

Ferrajoli propone, por ello, denominar “fundamentales” a aquellos derechos que, dentro de un determinado ámbito normativo –lo que no implica, sin embargo, dentro de un específico ordenamiento positivo -, quedan atribuidos a los sujetos en cuanto a personas o en cuanto a ciudadanos o en cuanto a capaces de actuar.

“Fundamentales”, en esencia, son aquellos derechos que aparecen reconocidos a favor de determinados sujetos con base en su status y no con base en su actividad negocial. Tales derechos atribuyen facultades jurídicamente no disponibles o inalienables y, por ello, sustraídas al intercambio mercantil.


Una de las cuatro tesis que Ferrajoli pretende fundamentar sobre la base de su definición formal de los “derechos fundamentales” es la distinción entre los derechos (fundamentales) y sus garantías.

La garantía de los derechos, sostiene, Ferrajoli, es algo muy diferente de su “existencia”. Un derecho existe si las normas que lo contemplan y de competencia previstas para su producción. Si un derecho carece de componentes, nos encontramos en presencia de una laguna o incumplimiento normativo (no solamente ante la situación de hecho) que las autoridades tienen la obligación Jurídica de colmar. Y esto se refiere, particularmente, sostiene Ferrajoli, a los “derechos sociales”


En un ordenamiento jurídico que opera sinérgicamente con un sistema de economía de mercado, el “derecho al trabajo” no puede ser entendido como pretensión jurídica garantizada por la posibilidad de actuar eficazmente en juicio para su satisfacción. El derecho al trabajo, aunque sancionado en el nivel constitucional, sigue siendo, en los sistemas de economía de mercado, un derecho no justificable y, por ello, no aplicable por los órganos judiciales con procesos definidos porque ninguna autoridad judicial puede ordenar a nadie, trátese de un sujeto público o de un sujeto privado, que ofrezca un puesto de trabajo a otro.

El desempleo o desocupación no son problemas que puedan ser afrontados con instrumentos judiciales, sin forzar las reglas más elementales de la economía de mercado.


El derecho al trabajo no basta con fundamentarlo, ni con proclamarlo. Pero tampoco basta protegerlo. El problema no es filosófico ni moral, tampoco jurídico, es un problema cuya solución depende del desarrollo de la sociedad y desafía incluso a la constitución más avanzada y pone en crisis al más perfecto mecanismo de garantía jurídica.

Se trata de una incompatibilidad entre los códigos funcionales de dos subsistemas sociales primarios: el del derecho y el de la economía. Por ello, mi duda sobre la naturaleza jurídica de los “derechos sociales” una duda clásica, de Ernst Forsthoff a Piero Calamandrei, no se refiere a una genérica ausencia de los derechos sociales, sino a una imposibilidad funcional de prestarlos, más allá de un umbral notablemente rígido, en el contexto de una economía de mercado.


¿Qué derechos son fundamentales?

• Dos respuestas• 1.- Cuáles son • 2.- Cuáles deben ser

Una respuesta que podemos llamar iuspositivista, es aquella según la cual “son” derechos fundamentales, por ejemplo el ordenamiento italiano, la libertad personal, la libertad de expresión, de reunión y de asociación, los derechos de la salud, a la educación y a la seguridad social. La respuesta de tipo “axiológico” o, si se prefiere, iusnaturalista, es que se deben considerar fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad de conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros similares, gracias a los cuales se aseguran la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores ético-políticos que se decida, precisamente, asumir como “fundamentales”.


•La primer respuesta es una tesis jurídica de dogmática positiva. La segunda es una tesis moral o política, de filosofía de la justicia.

¿Qué derechos son fundamentales?

Las dos respuestas tienen en común el hecho de decirnos no qué son sino, respectivamente, cuáles son y cuáles deben ser.

Definición de derechos fundamentales

Las tres cuestiones anteriores


•La ciencia jurídica positiva

•La filosofía política

•La teoría del derecho

Estás cuestiones pertenecen a tres tipos distintos de discurso

Según la definición propuesta, son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en tanto personas ciudadanos y/o personas capaces de obrar

•Derechos humanos

•Derechos civiles

•Derechos públicos

•Derechos políticos

Se distinguen cuatro combinaciones posibles generadas por la relevancia o irrelevancia del status de ciudadano y/o capaz de obrar como presupuestos de los derechos fundamentales, obtendremos cuatro clases de estos derechos:


Las dos primeras clases de derechos, pertenecientes a todas las personas independientemente de la ciudadanía, derechos de la persona o derechos de la personalidad, y al conjunto de las otras dos clases de derechos, derechos del ciudadano o de ciudadaníaAdemás , al conjunto de la primera y tercera clases de derechos, derechos primarios o sustanciales, y al conjunto de la segunda y cuarta clases de derechos, pertenecientes sólo a los capaces de obrar, derechos secundarios o formales.

Derechos fundamentales

Derechos de la persona

Derechos del ciudadano

Derechos primarios Derechos humanos Derechos públicos

Derechos secundarios

Derechos civiles Derechos políticos


Garantías y Derechos Fundamentales y otros temas de interés actual, se pueden profundizar en la Maestría en Derecho con tres posibles diplomados (inicia en Agosto 2010)

Semestre 1 Semestre 2 Semestre 3Semestre 4

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