GARANTISMO Y PROCESO

GARANTISMO Y PROCESO

Antonio Mara Lorca navarrete

Catedrtico de Derecho procesal y

de Derecho de arbitraje de la Universidad del pas Vasco (Espaa)

Web: www.sc.ehu.es/leyprocesalE-mail: alorca@ehu.es

I.- A veces -y con alguna razn- suele parangonarse la actividad del procesalista con el metier de un dogmtico. Se dice que, a menudo, el procesalista se comporta como un dogmtico fundamentalmente cuando mantiene sus opiniones como verdades inconcusas.Y en esa misma lnea de sintona con el dogmtico, se aade que la ocupacin del procesalista ha de ser inflexible donde las hayas, apegada a antaonas concepciones doctrinales -como p. ej. que la Jurisdiccin -o, lo Jurisdiccional unido al Derecho (lo que se ha dado en llamar Derecho Jurisdiccional) qu ms da!- posee tantos o ms atributos procesales que cualquier otro concepto al uso.

Ningn objetivo comn animara, por tanto, a procesalistas y dogmticos pues los primeros -entiendo yo- asumiran la bsqueda del convencimiento en el nico lugar que -considero- puede hallarse la denominada verdad procesal: en la norma constitucional y en la plenitud de garantas que su aplicacin ha de conllevar; mientras los segundos, apoyados en antaones mtodos expositivos, persiguen acomodarse a esa misma realidad pero desconociendo -a mi entender- el importante mbito de garanta procesal que conlleva una nueva metodologa de estudio de Derecho procesal sustentada en el garantismo procesal y de la que pretendo ser, al menos, uno de sus mximos valedores.

Omitir la discusin sobre un par de asuntos, a saber: si en el horizonte del Derecho procesal caben ambos: el procesalista y el dogmtico -eso el tiempo lo dir- y si eso del garantismo procesal es slo evenemencial.

Ahora slo me interesa subrayar que la verdad del dogmtico y la verdad que persiguen los procesalistas -no los dogmticos- exhiben notables diferencias.

En un censo provisional, yo apuntara las siguientes:

i) en el derecho procesal las actuaciones que lo integran exigen ser corroboradas por su proyeccin de garanta -procesal, se entiende-; en cambio para un dogmtico no siempre sera preciso -ni ha sido preciso- vivificar la aludida proyeccin de garanta (pinsese en los procedimentalistas -tan activos en el pasado siglo XX y, an, en el actual siglo XXI!- para los que el concepto de garanta -procesal, se entiende- ni est ni se le ve).

ii) la proyeccin de garanta procesal depende de su autonoma para actuar al margen de la aplicacin de la norma -procesal, se entiende- al caso concreto. El garantismo, aplicado al proceso, es sustantivo en su inequvoca desvinculacin de cualquier intento a ser instrumentalizado. O sea que el garantismo propugna su propia autonoma deudora (deuda -debida- sustentada en la metodologa del garantismo procesal, y que est en disposicin, por ello mismo, de enmendar la plana a los que han visto y odo sin su presencia anmica. Lo importante no es que se aplique tal o cual norma procesal para solucionar la controversia sino que esa aplicacin se realice -autnomamente, se entiende- en razn de la deuda contrada con la aplicacin de todas las garantas procesales por ser una deuda que justifica que el proceso es debido -porque ha contrado una deuda, se entiende- con la aplicacin de las aludidas garantas procesales.

iii) con el garantismo antepongo el humanismo procesal -la libertad de decidir del sujeto!- frente al estatalismo -e intervencionismo!- jurisdiccional o el autoritarismo de lo que, algunos, denominan Derecho jurisdiccional.

II.- De material tan sobreabundante, puede que afloren disputas interpretativas. Pero, con el mismo he querido, de entrada, marcar territorio. Por lo tanto, manos a la obra.

Admitido lo anterior, he de convenir en que, mi afecto por la metodologa del garantismo procesal aplicada al estudio del Derecho procesal, ya viene de antiguo.

Veamos. El trmino garantismo procesal lo vengo utilizando desde 1989 y, entonces -como, lo sigo haciendo, ahora-, opte por su uso como metodologa de base. Con todo lo que ya anduve y he argumentado, hasta el momento, no estara de ms aludir, ahora, a garantismo procesal aunque no sea, sta, la primera vez que lo hago. Ya as actu en 1985, en 1998 y, luego, en 2003, 2005 y, ms tarde, en 2007, en 2008, en 2009, en 2010 Y, en fin -por ahora!-, en 2011. Son slo -algunos- hitos del recorrido de mi atencin -prendada y prendida- por esta fantstica, soberana y profunda temtica relativa al garantismo procesal en el Derecho procesal.

Para comenzar, en el examen e incidencia del garantismo procesal en el Derecho procesal, convengo en fijarme en algo homogneo y circunscrito. Y, a ello, voy.

Por lo pronto, bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada inexorablemente con el deseo de plenitud de garantas procesales, va a suponer, slo de entrada, decantarse por una opcin no meramente instrumental sino efectiva de la tutela judicial.

Ya s que estas observaciones no pasan de reparos humildsimos al vigoroso, documentado y atractivo planteamiento que se nos oferta a travs del orbe normativo de la LEC. Por ello, son asuntos que piden un debate en toda regla (en el que no quisiera sorprenderme como quien llevara las de perder) pero que, en el entretanto, me dan aire para no seguir acomodndome al status quaestionis ms slito; aunque, eso s, intentar apurar las consecuencias en otra direccin que no es la habitual. O sea, en la direccin garantista.Y a lo que voy. No es posible dudar, en el momento presente de la exposicin del Derecho procesal, sobre su funcionalidad que no sobre su instrumentalidad. O sea, que, cuando el Derecho procesal hace posible -ojo!- la actuacin del ordenamiento jurdico, asume un cometido funcional consistente en llevar a cabo la llamada funcin jurisdiccional. Y definida la jurisdiccin como potestad (de administrar justicia), el ejercicio de sta [la potestad] se concreta funcionalmente a travs de la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de Juzgados y Tribunales jurisdiccionales independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente a la Ley.

Encalabrinado e inducido por estas ideas debo confesar lo siguiente: el Derecho procesal surge regulando jurdicamente el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sita -la funcin jurisdiccional, se entiende- no como un mero instrumento jurisdiccional atemporal, acrtico y mecanicista sino, ante todo, como un sistema de garantas, que posibilita el logro de una tutela judicial efectiva y bsicamente ordenada a alcanzar un enjuiciamiento en justicia en modo tal que, cuando el Derecho procesal hace posible el ejercicio de la funcin jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado mediante la potestad de administrar justicia, est primando el sistema de garantas que contiene; no siendo afortunado sealar que el Derecho procesal contempla, fundamentalmente la aplicacin -vertiente instrumental- a travs de su normativa especfica, del ordenamiento jurdico ya sea civil, laboral, penal, o en fin, contencioso-administrativo.

Trayendo el agua a nuestro molino, salta a la vista que el Derecho procesal es funcionalmente autnomo por cuanto que su cometido es actuar la norma en tanto en cuanto se aplique la norma procesal con arreglo a su propio y autnomo sistema de garantas a las que se debe o es deudora, asistindose, de este modo, al alumbramiento del concepto de debido [deudor con las garantas procesales] proceso o proceso justo Nada menos!Asumo esa opcin -no tan estilista- por las propiedades dialcticas que tiene hablar muy a la pata la llana de un Derecho procesal que desea hacer frente a la aplicacin patolgica de la norma jurdica mediante un sistema de garantas sustantivo y autnomo. De ah que, tambin, el Derecho procesal sea el derecho que trate de poner remedio a la patologa jurdica. Pero no desde una propuesta instrumental o propia de un subsistema cuanto ms exactamente mediante la aplicacin de un sistema de garantas que acta con autonoma y sustantividad propias. S. No como un subsistema.

La creciente e imparable incidencia de los saberes cientficos en el ejercicio del Derecho procesal extrae su fuerza de propulsin de su funcionalidad, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que, en la actualidad, se arroga. En limpio: el Derecho procesal no es un subsistema. Es el sistema de garantas que acta con autonoma y sustantividad propias aunque no siempre se ha pensado y discernido de este modo. Sin embargo, la realidad ensea que la denominada tcnica procesal no es siempre y necesariamente fuente de reglas objetivamente validas. Pongamos algunos ejemplos.

Veamos. Es indigno de una mente racional -a mi modesto parecer- sucumbir a la malsana hegemona de un discurso apuntalado en la instrumentalidad del Derecho procesal. Aunque, por desgracia, hay, entre los procesalistas, una arraigada propensin a poner en circulacin mercancas de ese pelaje. Es preferible -pienso para m- el riesgo (incluso la probabilidad) de equivocarse antes que vender paquetes de ideas slo porque han sido sancionadas institucionalmente. As que desde ahora digo, de forma franca y directa, que la tan mentada y solidificada lnea institucional imperante apuntalada en la instrumentalidad del Derecho procesal contiene -perdn por la descortesa- no poco material para el desguace, pura ferralla.

Pues bien, perseverar frecuentando esos derroteros. Ya que la consabida instrumentalidad del Derecho procesal ha sido una fecunda Venus de putativa procreacin al ofrecer cobertura a un amplio repertorio de variantes de las que, por natural reserva metodolgica, tomar, fundamentalmente, como banco de pruebas slo dos. Me refiero -para el caso de la denominada doctrina espaola-, en primer lugar, a FAIRN GUILLN en razn de justificarse, no slo en la instrumentalidad del Derecho procesal cuanto, -quiz- peor an, al conceptuar al proceso como instrumento de satisfaccin [de satisfaccin jurdica, se entiende]. Y mrese por dnde surge la llamada teora de la satisfaccin jurdica del proceso, propuesta por el mentado FAIRN GUILLN en la que configura -y figura- el proceso como instrumento de satisfaccin jurdica.

Y como no hay uno sin dos. Ah va otro remedo de teora acompasada con la anterior de FAIRN GUILLN. Se trata, ahora, de asumir, sin conmiseracin alguna, la metodologa del instrumento [con independencia de su carcter concupiscentemente jurdico justificado en la satisfaccin] por quin -quizs o seguramente- sea su mximo valedor: MONTERO AROCA para el quin el proceso es un instrumento necesario.

Tal ha sido la condescendencia con este particular, referido a la denominada instrumentalidad del Derecho procesal, que ha ganado fama de constituir un ncleo duro -tradicional- en su estudio.

III.- Al parecer es muy variopinto el vestuario del que se vale el Derecho procesal para exhibirse (a veces equvocamente). Pero ser suficiente reparar en que su examen y estudio, desde una vertiente exclusivamente instrumental, supone atender o priorizar, de un modo un tanto spero, su finalidad prctica; esto es, la actuacin del ordenamiento jurdico, pasando a un lugar secundario su ms importante y primario contenido sustantivo como ordenamiento jurdico, consistente en hacer posible la funcin jurisdiccional a travs de un sistema de garantas procesales que haga posible, en todo momento e hiptesis de patologa, la tutela judicial efectiva a travs de la deuda contrada con la aplicacin de las garantas procesales. O sea, y para que se me entienda mejor, con el debido proceso o proceso justo. Y, entonces, desde un enfoque estratgico, se detecta ya una conclusin en nada desdeable: que, el mbito funcional del ejercicio de la jurisdiccin -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, es, ante todo, procesal. No es, en cambio, procesal el mbito de potestad [jurisdiccional] de ese ejercicio relativo al Poder Judicial o jurisdiccin. De ah que, la potestad jurisdiccional, implique una acepcin constitucional de la jurisdiccin, mientras que su desarrollo, a travs de la funcin jurisdiccional -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, sea ya procesal. S. No me cabe la menor duda e invito al paciente lector a participar de esa -para m- consideracin indubitada.

Por ello, no en vano debo decir que la potestad no es lo mismo o sinnimo que funcin jurisdiccional, y, en base a ese planteamiento, no es tcnicamente correcto reconducir el denominado Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdiccin hacia el Derecho procesal como hace cierto sector doctrinal encabezado por MONTERO AROCA; por lo que el Derecho procesal no es un Derecho Jurisdiccional.

O dicho de otro modo, no es Derecho procesal el mbito de potestad [jurisdiccional] que afecta a la funcin [jurisdiccional] al justificarse ese pretendido Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdiccin en el Poder Judicial o jurisdiccin. Pero, no en la funcin -jurisdiccional, se entiende-. S. De veras, es verdad. O sea que con el garantismo antepongo el humanismo procesal -la libertad de decidir del sujeto!- frente al estatalismo -e intervencionismo!- jurisdiccional o el autoritarismo de lo que, algunos, denominan Derecho jurisdiccional. Desde esa ptica -dice PETIT GUERRA- el debido proceso no es propiedad de los Estados cuando s de los ciudadanos; que no podemos confundir con la potestad del Estado de imponer la justicia de forma monoplica.

Por tanto, de entre esto ltimo, lo que constituye para m el dato a tener en cuenta es el siguiente: el debido proceso no es propiedad de los Estados cuando -debera haber dicho cuanto- s de los ciudadanos -nfasis mo- La criterologia, as diseada, ambiciona valer como superadora de las propuestas estatalistas o jurisdiccionalistas (con sus variantes progresistas -algunas de ellas simples encubrimientos de teoras de filiacin marxista-, reformistas o, en fin, conservadoras) y se centra en la persona al que no le interesa si la decisin adoptada, por quien integra la potestad jurisdiccional del Estado de administrar justicia, es correcta o deja de serlo; interesa slo las razones que garantizan -autnomamente, claro est- su sustento. Al control de la persona le resulta indiferente saber por qu el detentador de la potestad jurisdiccional del Estado ha llegado a una concreta valoracin fctica. Pero, en cambio, s ha de ser enjundioso con la aplicacin de las garantas que son deudoras -debidas a un proceso justo- de cmo se justifica el por qu el detentador de la potestad jurisdiccional del Estado ha llegado a una concreta valoracin fctica.

Esta advertencia importa mucho para ususfructuar, con provecho, la persona y el mbito de garantas que se le reconoce.

Con la claridad por delante -para saber dnde hay que ubicarse- y empezando por lo menos anodino, no me parece del gnero pedestre apuntar que, el ejercicio de la funcin jurisdiccional a travs del Derecho procesal, implica, bsicamente, la existencia de un sistema de garantas de justificacin constitucional que se proyecta a travs del llamado proceso de la funcin jurisdiccional. Surge, entonces, el denominado garantismo procesal, de justificacin constitucional, que obliga inexorablemente a conceptuar el Derecho procesal, no como un Derecho Jurisdiccional -sin los approaches descriptivos/prescriptivos de las propuestas estatalistas o jurisdiccionalistas (con sus variantes progresistas -algunas de ellas simples encubrimientos de teoras de filiacin marxista-, reformistas o, en fin, conservadoras)-, sino como un DERECHO DE LA GARANTA DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL Nada ms y nada menos!Y lo dir. El garantismo procesal, de justificacin constitucional, supone la puesta en prctica de las garantas que en las leyes procesales se contienen, conjuntamente con las que poseen proyeccin constitucional, a travs de una postura garantista plenamente comprometida con la realidad constitucional de aqu y ahora. Vale. Surge, de este modo, la conceptuacin del proceso como sistema de garantas procesales -de la funcin jurisdiccional, se entiende-.

A priori, se abre un amplio panorama. Por lo pronto, esa conceptuacin es rupturista con el procesalismo pretrito porque no surge vinculada al dbito del solemnis ordo iudiciarius. Cuando de iure son posibles varias opciones, cae de su peso que ha de preferirse la mejor. Si bien al particular se le toleran veleidades masoquistas en su esfera privada, en cambio elegir la mejor solucin es siempre obligado para todo aquel que ejercite la funcin jurisdiccional, esto es, una atribucin otorgada en consideracin al inters de otros. La Administracin de justicia no puede ser, en esto, una excepcin, como es evidente. Entonces, no tendr ms cuajo que admitir que, el proceso como sistema de garantas, supone otorgar, al mbito heterocompositivo de la funcin jurisdiccional, una respuesta constitucional sustantiva, procesal y de aqu y ahora, respecto de ste [y no otro] concreto momento constitucional, en contraposicin con una proyeccin exclusivamente instrumental atemporal y acrtica del habitual y comn procedimentalismo al uso.

Pero, el asunto de la opcin mejor merece alguna que otra puntualizacin. Y la dir. La interpretacin y aplicacin de las normas procesales tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a elegir la interpretacin de aquella que sea ms conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garantas que se integran en esa tutela; de suerte que si la interpretacin de la forma procesal no se acomoda a la finalidad de garanta, hasta el punto que desaparezca la proporcionalidad -principio de proporcionalidad- entre lo que la forma demanda y el fin que pretende, olvidando su lgica y razonable concatenacin sustantiva, es claro que el derecho fundamental a la tutela efectiva resulta vulnerado.

En efecto, ir en pos de la opcin mejor -entre las posibles- me incita y concita a afirmar que las exigencias constitucionales del ejercicio funcional de la jurisdiccin (garantismo constitucional de la norma procesal) se hallan particularmente aseguradas, en su aplicacin, en nuestra Constitucin, a travs de la existencia misma del proceso de la funcin jurisdiccional en orden a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Vale. Pero, el camino que evidencia la existencia misma del proceso de la funcin jurisdiccional -la metodologa- tiende hacia la atomizacin a travs de la tcnica adjetiva del procedimiento.

Y as, mientras que las garantas del debido proceso sustantivo de la funcin jurisdiccional -sustentadas en el mtodo constitucional- son esencialmente uniformes, no ocurre lo mismo con las tcnicas adjetivas que las leyes de procedimiento utilizan para tipificar el procedimiento.

Abundar un poco sobre esto ltimo En qu sentido? En el sentido consistente en que los problemas no existen tanto en la metodologa de alcance sustantivo-constitucional, sino ms bien en la procedimental. Mientras la primera -la de alcance sustantivo-constitucional, se entiende- responde al esquema de las garantas constitucionales de aqu y ahora de un servicio pblico de la justicia, en cambio no ocurre lo mismo con la metodologa de apoyo procedimental. Es la metodologa que sobre el garantismo procesal expuse en 1988-1989.

IV.- Descender de planteamiento tan concreto, que me ha ocupado renglones antes, al genrico terreno que me ocupa -y me preocupa- en este momento: el histrico. Y lo dir. Las garantas de lo que, en la actualidad, se denomina funcin jurisdiccional [juzgar y hacer ejecutar lo juzgado] no han sido, histricamente, siempre las mismas. Si se acepta este planteamiento, que yo presumo correcto, lo cierto es que los diversos sujetos que deseaban alcanzar un enjuiciamiento en justicia, no siempre se situaron ante unas estructuras procesales uniformes y razonablemente justas.

A la luz de lo que llevo -por ahora- expuesto, no se me escapa que, frente a la interrogante actual relativa a la posicin del sujeto ante tales estructuras, se opone la respuesta pasada de la ubicacin de ese mismo sujeto frente a su deseo de lograr un autntico enjuiciamiento en justicia. De ah que, la necesidad de ofertar esa respuesta para conocer an mejor nuestro actual ordenamiento procesal, obliga, sin duda, a acudir a la historia.

As que traer la cuestin -ya lo he dicho- al plano histrico. Histricamente, una primera concepcin, que posibilit un sistema de garantas minimamente aceptables para los sujetos que deseaban alcanzar un enjuiciamiento en justicia, se sustent en la conviccin, que entre las partes afectadas, existan derechos y obligaciones, cuya fuente era un contrato existente entre ellas. Segn este contrato, el enjuiciamiento de los derechos en conflicto implicaba una autntica base contractual, que obligaba a aceptar la decisin judicial.

No es un hallazgo mo, sino el certero diagnstico de quienes, en esta lid histrica, se han batido el cobre con todo el bro del mundo, que la necesidad de aceptar la decisin de jueces privados en los tiempos del proceso formulario romano fue la base del contrato procesal de la litis contestatio. Esta se concertaba y se refrendaba por el magistrado, el cual, con el dare actionem, conceda la garanta de la jurisdiccin. Por la litis contestatio el litigio pasaba al dominio judicial (res in juicio deducta) y as se produca un efecto consuntivo consistente en la imposibilidad de promover una nueva peticin sobre el mismo derecho (bis de eadem re ne sit actio, QUINTILIANO, VII, 6 y 4). Veamos, entonces. La litis contestatio consuma la accin (in legtimo ipso iure actio consumatur, GAYO 180). La concepcin romana de las garantas, que ofertaba el proceso, fue elaborada en la Edad Media y domin el panorama doctrinal hasta mediados del siglo XIX. Pero su error radic en considerar que, entre quienes desean un determinado enjuiciamiento en justicia, exista un verdadero acuerdo de voluntades. No era as, ya que era comn que no se acudiera a ese enjuiciamiento libremente (sin previo acuerdo), pues si as fuera, la solucin sera arbitral.

Por tanto, hay que cargar el acento en el desacuerdo. Para superar esos inconvenientes de la litis contestatio se acude a la figura del cuasicontrato que no requiere un previo acuerdo de voluntades.

Pero, la propuesta no tiene fuste. La razn: el logro de un enjuiciamiento en justicia como un sistema de garantas, tampoco ahora es satisfactoriamente explicado, porque se le ha de reprochar la aspiracin de configurarlo como una institucin de Derecho privado de corte romanista, o sea, en un momento de transicin entre la justicia privada y la justicia pblica.

Era preciso cambiar de tercio. Frente a las orientaciones de cuo privado (sistema de garantas particulares), surge una forma de ofertar un sistema de garantas, esta vez, ya pblico.

Pero, a quien ose auspiciarlo le espera, igualmente, un va crucis de tarascadas que lo dejarn baldado. Por lo pronto aport el tal sistema -de cuo pblico- dos cosas. La primera atae a que, las garantas entre las partes intervinientes en el enjuiciamiento en justicia, se encuentran sustentadas en la existencia de una relacin jurdico-procesal, con derechos y obligaciones recprocas. La segunda concerna a que, lo fundamental, era que, esa relacin, apareciera como distinta de la relacin jurdico material preexistente. As, por ejemplo, entre comprador y vendedor existe una relacin jurdico-material de Derecho privado. Pero, si se origina la patologa que lesiona un derecho del sujeto de la relacin privada aparece una nueva y distinta relacin jurdica. Es la relacin jurdico-procesal, de marcado carcter pblico debido a la intervencin de un sujeto: el rgano jurisdiccional, Juez o Tribunal -puesto por el Estado- que ha de impartir justicia. Surge as histricamente, la dicotoma entre proceso y procedimiento, pero, como categoras jurdicas tan slo pblicas. Ms all, la distincin en modo alguno exista. Lo cierto es que, ya el proceso, ya el procedimiento, servan de base a un sistema de garantas eminentemente pblicas, que hizo posible descomponer los elementos de la relacin: sujetos, objeto y actividad.

Pero, ahora arriba el va crucis de tarascadas, a que aluda renglones antes, ya que, el logro de un autntico sistema de garantas pblicas, estaba an lejos de alcanzarse pues es necesario sealar que, aunque efectivamente existen derechos y obligaciones propios de una relacin jurdica pblica, no todos son procesales. As se posee el derecho a la tutela del Estado y, por tanto, a acudir a los Tribunales. Pero ese derecho es extraprocesal y de naturaleza poltica o constitucional. Lo mismo ocurre con la obligacin del Juez de fallar, que es, igualmente, una obligacin de naturaleza constitucional. Por otro lado, ms que obligaciones de ndole civil lo que existen son cargas. No existen obligaciones, sino la carga de actuar de un modo determinado, de la que se derivan unas determinadas consecuencias de la inactividad. Se impona, por tanto, una nueva orientacin que, sustentndose en un sistema de garantas pblicas, supusiera la entrada, a travs del enjuiciamiento, en una situacin jurdica como conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y liberacin de cargas de una de las partes. Surgieron, entonces, nuevas categoras jurdicas. En lugar de una relacin jurdica, con sus correspondientes derechos y obligaciones de ndole civilista y pblica, existen situaciones jurdicas en las que se originan expectativas -espera de una resolucin judicial favorable- posibilidades -aprovechar una ventaja procesal mediante un acto- y cargas -actitud para prevenir una situacin desfavorable-.

Cae por descontado que las expectativas y posibilidades se pueden reconducir a los derechos en la relacin jurdica y las cargas con las obligaciones, debindose sealar que la nocin de carga procesal, en sustitucin de la obligacin (en la relacin jurdica procesal), aparece ya admitida por la doctrina procesal.

Y a lo que voy. La teora de la situacin jurdica al aportar una indudable consideracin sociolgica, evidencia la existencia de un fenmeno sociolgico del proceso de indudable proyeccin liberal o neoliberal.

Pero para m que, el rigor de la proyeccin histrica de la garanta procesal superadora de la concepcin civilista de la relacin jurdica procesal o la sociolgica liberal o neoliberal de la situacin jurdica, pasa por ubicarse en la existencia de autnticos deberes procesales en cuanto suponen una conceptuacin del proceso de la funcin jurisdiccional, como una realidad sustantiva, de particular significado en el mbito del servicio pblico de la justicia, en donde un acuamiento particular de un trmino de indudable justificacin liberal o neoliberal como el de expectativas o carga procesal o civilista como el de obligacin no tiene demasiado sentido. A diferencia de la obligacin de justificacin civilista y de la carga procesal cuyo cumplimiento depende de la liberalidad del sujeto, el deber procesal es exigible con independencia de la voluntad de su destinatario.

Y aqu es a dnde yo quera llegar. El deber procesal es un imperativo de orden pblico procesal a diferencia de la obligacin civilista y de la liberal carga procesal. Su incumplimiento, por ser contrario a un imperativo de orden pblico procesal, origina un ilcito para la correcta ordenacin de las actuaciones procesales que justifica la sancin [la multa].

En definitiva, se debera se asiste al alumbramiento de imperativos de orden pblico en base a exigencias, no slo de la propia ordenacin de las actuaciones procesales, sino tambin de la particular salvaguarda y proteccin que el Estado ha de propiciar en el mbito sustantivo del ejercicio funcional de la jurisdiccin [servicio pblico de la justicia].

V.- Tengo la impresin de no estar sacando las cosas de quicio cuando me hallo convencido de lo siguiente: la garanta procesal posee una conceptuacin funcional constitucional. S. Hay que decirlo. El proceso es garanta, en tanto en cuanto afianza y protege, segn el referente constitucional, el trfico de los bienes litigiosos [patolgicos]. Me complace decir que esa funcionalidad -la del proceso que es garanta- se modela con el referente constitucional a travs de una sustantividad que ha preterido los planteamientos amorfos sin referentes temporales.

Y henos aqu que la crtica temporalidad de la sustantividad procesal se justifica en la aplicacin del compromiso constitucional. La sustantividad, crtica y temporal del proceso, se vincula con las garantas procesales que la norma constitucional ampara y establece. Y mrese por dnde que arribo al garantismo constitucional de la norma procesal. Por lo que no tendr ms cuajo que admitir que, el proceso -el de la funcin jurisdiccional-, es compromiso constitucional porque la norma constitucional garantiza que, aquel [el proceso], pueda amparar los derechos mediante las garantas procesales a las que se debe o es deudora, asistindose, de este modo, al alumbramiento del concepto constitucional de debido [deudor con las garantas procesales] proceso o proceso justo Nada menos! En limpio: la garanta procesal, en su vertiente funcional, se justifica porque se ampara en la existencia de un compromiso -constitucional- con el debido proceso de la tutela judicial efectiva. Y ese amparo no es amorfo, sino sustantivo por exigencias de aquel compromiso.

Entonces, y en la medida en que el proceso es compromiso [constitucional] de garanta funcional en el trfico de bienes litigiosos [patolgicos], se proyecta -se entiende, el proceso-, en su sustantividad, autnomamente. Y henos aqu que no interese tanto que el proceso aplique tal o cual norma en el mbito del trfico de bienes litigiosos, sino que, aquel [el proceso], sea garanta autnoma de aquella actuacin sustantiva comprometida constitucionalmente.

Y aqu es a dnde yo quera llegar nuevamente. Sus criterios funcionales de actuacin -los del proceso, se entiende- son ordinarios en la medida en que asume el compromiso constitucional de actuarlos. La razn: porque el mbito de proteccin, a travs del debido proceso de la tutela judicial efectiva que funcionalmente aplica de forma autnoma, es ordinario. No es excepcional o propio del ejercicio de una funcin jurisdiccional especial o excepcional. No. En caso contrario [de no existir tal compromiso de actuacin ordinaria] aquel carcter extraordinario o no comn -de ejercicio excepcional de la funcin jurisdiccional; o para decirlo de otro modo: el reconocimiento del ejercicio de funciones jurisdiccionales excepcionales- sera inconstitucional o contrario a la Constitucin.

A la vista de estos datos, y en su vertiente de legalidad ordinaria, el proceso es funcionalmente autnomo. Su sustantividad le impide, adems, ser adjetivo, acrtico y mecanicista. O en fin, ser vicario de la norma que acta. As se desprende del carcter debido a la tutela judicial efectiva que la norma constitucional reclama.

Y henos de bruces con otra realidad no menos importante: la deuda contrada por el debido proceso de la tutela judicial efectiva es, ante todo, sustantividad garantista autnoma. Y, adems, sustantividad garantista comn y ordinaria. Lo que me lleva a enfatizar que la funcionalidad autnoma del proceso, justificada en criterios ordinarios o comunes que asumen el compromiso constitucional, se proyecta, a su vez, en una funcionalidad sustantiva que es garanta de jurisdiccionalidad, y, tambin, en una funcionalidad formal que es garanta, a su vez, de adjetivacin procesal de esa jurisdiccionalidad. Conclusin: esa funcionalidad es expansiva .Para dispar malentendidos sobre la pertinencia de la anterior conclusin -la relativa al carcter expansivo de la funcionalidad garantista constitucional del proceso- no est de ms indicar que su conceptuacin garantista [como sistema de garantas] en su vertiente funcional, como compromiso constitucional, evidencia la inutilidad sobrevenida de no pocos conceptos y principios tradicionales del procesalismo pretrito, los cuales [sobre todo los referidos a la accin, la jurisdiccin o las formas procedimentales (procedimiento) de tutela], han venido siendo considerados como las bases en las que se justificaba [y an hoy se justifica] la mayor parte de la doctrina procesal. La razn es preciso hallarla en que el proceso, como garanta, es el cauce para legitimar la norma procesal ordinaria que, por razn de esa legitimidad, se constituye desde su proteica e irreducible sustantividad en el concepto clave.

Y lo he de decir en razn de ese carcter de concepto clave que reclamo. Ni el concepto de accin, ni de jurisdiccin, ni, menos an, las formas del procedimiento [procedimiento], pueden competir con el proceso como garanta ordinaria de aplicacin del compromiso constitucional consistente en amparar, en el trfico de bienes litigiosos [patolgicos], los derechos que la norma constitucional reconoce a todos los ciudadanos. Y as y si bien la posibilidad de accionar se atribuye a todos en condiciones de igualdad, y se justifica en un vnculo de medio a fin con la tutela sustantiva que oferta el proceso [derecho a obtener el debido proceso de la tutela judicial efectiva]; lo determinante es aludir a una efectividad sustantiva de la posibilidad constitucional de accionar, que es garantizada a todos, a travs del proceso. Pero represe en que esa efectividad [sustantiva] es dinmica superadora de la evolucin cientfica que arranca de los teorizadores alemanes del siglo XIX, acerca del derecho de accin que tradicionalmente se ha reivindicado como autnomo en sus formulaciones clsicas en sentido abstracto, como presupuesto externo y preexistente entendido como posibilidad o libertad de accionar (teoras abstractas de la accin), o en sentido concreto como derecho de obtener una resolucin judicial favorable (teoras concretas de la accin). La autonoma del derecho de accionar en su proyeccin abstracta constreida a una mera posibilidad o libertad de accionar, es ineficaz e insustancial en relacin con la dinamizacin sustantiva y garantista del proceso por su inconcrecin. Pero, tampoco esa autonoma del derecho de accionar en su proyeccin concreta es determinante, por cuanto, un supuesto derecho a obtener el debido proceso de la tutela judicial efectiva, sera ms bien inconcebible en el modelo constitucional del proceso que se postula en el que se ampara tan slo los presupuestos ordinarios que son garanta para aquella tutela judicial efectiva, pero no para su concrecin en sentido favorable. Para que se me entienda: lo determinante es aludir -lo he dicho renglones antes- a una efectividad sustantiva de la posibilidad constitucional de accionar, que es garantizada a todos, a travs del debido proceso de la tutela judicial efectiva mediante criterios de flexibilidad, proporcionalidad y apertura que permitan una completa garanta de funcionalidad jurisdiccional para todas las partes en el proceso de la funcin jurisdiccional y que posibilite, en todo caso, decantarse por la solucin a favor de un pronunciamiento sobre el fondo del debate en aplicacin, ahora s, del principio pro accione.

Qu nos queda? Nos queda un derecho de accin en sentido constitucional, no como un mero derecho al proceso, y s como un derecho a la tutela que garantizar -garantismo procesal- el proceso: como un derecho a una efectiva tutela Nada menos!Ahora, el procedimiento. Respecto del procedimiento y si bien la tutela jurisdiccional se encuentra, en todo caso, garantizada ante los rganos jurisdiccionales ordinarios por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, las formas del procedimiento han dejado de ser un fin en s mismas, por cuanto slo se justifican en la temporalidad crtica y ordinaria que garantiza el proceso.

Y, por ltimo la jurisdiccin. Respecto de la jurisdiccin es preciso indicar que el sistema funcional de garantas es procesal. No es jurisdiccional. No es tampoco atinente al Derecho Jurisdiccional. La razn es preciso hallarla en que la potestad jurisdiccional afecta, no al proceso cuanto ms bien, al Poder Judicial o Jurisdiccin o, en fin, Derecho Jurisdiccional.

En limpio. Se accede, en el modo expuesto, a un modelo de procesalismo abierto -y expansivo- a los diversos modos de integracin, racionalizacin o especificacin que el legislador ordinario es siempre libre de proyectar. Pero represe en que, ese modelo, slo se justifica en unas garantas concebidas en trminos dinmicos con capacidad de adaptacin al aqu y ahora constitucional, por razn del compromiso constitucional que asume el proceso. No el procedimiento. Por ello, se est en presencia de un modelo de proyeccin temporal [mutante] y sumamente crtico.

Esa dinamizacin -expansibilidad- equivale a reconocer que las garantas no son abstractas. Actan crticamente el modelo concreto de debido proceso de la tutela judicial efectiva que establece la Constitucin.

Anote el paciente lector el cambio de rumbo propuesto -y asimlelo- no vaya a marearse con las parrafadas que an le esperan.

VI.- Si contra el riesgo de la arbitrariedad jurisdiccional no conozco otro antdoto que el garantismo procesal a la fuerza habr de admitir que, en el mbito del Derecho procesal, el proceso de la funcin jurisdiccional, ha de proyectarse -en la prctica- en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, a travs de un modelo adjetivo y, por ello, procedimentalista en el que es posible ubicar determinadas fases o perodos -ms o menos tpicos-. Tales fases o perodos, en la medida en que lo compartimentan, se hallan abocados hacia un modelo sumamente tcnico y mecanicista. As, y de un lado, se hallara la sustantividad garantista del proceso y, de otro lado, la tecnificacin mecanicista y adjetiva del procedimiento.

Vale O no? Si vale, he de admitir que no siempre se sigue un modelo estancado -de compartimentos estancos, se entiende-, aunque, en todo caso, exista o no compartimentacin en el modelo que se adopte, surge la querencia haca el binomio proceso/procedimiento.

En lo que concierne al primero [el proceso] no me asalta la duda acerca de que asume, frente al procedimiento, un carcter sustantivo y comprometido con la realidad constitucional con apoyo en el sistema de garantas que al justiciable debe ofertar (metodologa constitucional del proceso de la funcin jurisdiccional).

En lo que atae al segundo, en cambio, el procedimiento es atemporal y acrtico a travs del soporte que le brindan, slo y exclusivamente, los esenciales principios procesales -entindase, como tales, las garantas de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes-.

Y no digo que est equivocado (tampoco lo contrario), pero debo de reconocer que el procedimiento es tcnicamente una realidad formal y rituaria frente al proceso [de la funcin] jurisdiccional que, a diferencia del procedimiento, es la realidad conceptual que posibilita el acceso al garantismo del Derecho procesal, a travs del debido proceso de la tutela judicial efectiva, mediante una sustantividad debida (y deudora con la garantas del debido proceso o proceso justo) -procesalmente-.

Y, toda vez que, el esclarecimiento de la dicotoma proceso/procedimiento no necesita -pienso para m- de otras credenciales epistemolgicas, en ella me sumerjo directamente. As, el proceso se constituye en la justificacin del procedimiento. Lo que no significa que no pueda existir procedimiento sin proceso, puesto que el primero es tecnificacin mecanicista y adjetiva, y el segundo no -claro que no-, al hallarse comprometido con la base garantista del aqu y ahora constitucional (metodologa constitucional del proceso de la funcin jurisdiccional).

Y aqu es a dnde quera llegar: ambos -proceso y procedimiento- son hiptesis de trabajo autnomas.

Para no desarmar semejante emparejamiento bivalente me permitir la siguiente excursin metodolgica. La dir. El procedimiento es una realidad conceptual abstracta -formal y adjetiva- en el que, su razn de ser y justificacin, se la brinda el proceso que opera siempre con la referencia del ms escrupuloso respeto al sistema de garantas que el ordenamiento jurdico constitucional establece. En cambio, el proceso es sustantividad comprometida constitucionalmente. El procedimiento es formalidad acrtica y mecanicista. El proceso, al contrario, con su sustantividad garantista justifica y corrige las anomalas en la aplicacin mecanicista y tcnica del procedimiento.

Para que se entienda mejor. La atemporabilidad de las normas, en su vertiente procedimental, las ha justificado histricamente como vlidas tanto en tiempos de monarqua, repblica o dictadura. Por el contrario, el proceso de la funcin jurisdiccional, en su vertiente conceptual, es una realidad, ante todo, sustantiva que se halla vinculada y comprometida con la realidad constitucional de aqu y ahora y con el sistema de garantas que esa realidad comporta.

Vamos, que el procesalista que se precie ha de asumir el compromiso constitucional que no es poltico, ya que la norma constitucional, como norma suprema, es apoltica. Es de todos.

O sea que, con el garantismo, antepongo el humanismo procesal -la libertad de decidir de la persona ante el compromiso constitucional en la aplicacin de la garantas procesales constitucionales!- que es apolitico por razn de ese compromiso con la norma constitucional. E insisto, la criteriologa as diseada, ambiciona valer como superadora de las propuestas estatalistas o jurisdiccionalistas (con sus variantes progresistas -algunas de ellas simples encubrimientos de teoras de filiacin marxista-, reformistas o, en fin, conservadoras) y se centra en la persona a la que no le interesa si la decisin adoptada, por quien integra la potestad jurisdiccional del Estado de administrar justicia, es correcta o deja de serlo; interesa slo las razones que garantizan -autnomamente, claro est- su sustento. Al control de la persona le resulta indiferente saber por qu el detentador de la potestad jurisdiccional del Estado ha llegado a una concreta valoracin fctica. Pero, en cambio, s ha de ser enjundioso con la aplicacin de las garantas que son deudoras -debidas con un proceso justo- de cmo se justifica el por qu el detentador de la potestad jurisdiccional del Estado ha llegado a una concreta valoracin fctica.

Esta advertencia importa mucho para ususfructuar, con provecho, la persona y el mbito de garantas que norma constitucional le reconoce. Pero -ojo!- con la apelacin al humanismo ya que puede ambicionar valer como integrador de las propuestas estatalistas o jurisdiccionalistas. O sea y para que se me entienda. Puede servir para que las denominadas posturas progresistas -de justificacin marxista y, por ello, partidistas- pongan su zarpa sobre la explicacin del garantismo procesal. Y, eso, si que no. A ver. El humanismo procesal justificatorio del garantismo procesal, por su compromiso constitucional, no puede ser partidista. Es apolitico.VII.- Propsitos parejos se hallan en el archimentado debido proceso sustantivo. Para m -me apoyo en la ilustracin de la reiteracin para expresarme, en el modo en que deseo, renglones seguidos-, el proceso -de la funcin jurisdiccional- se caracteriza, de un lado, por su contenido sustantivo que asume la materialidad constitucional de aqu y ahora y, de otro, por la debida instrumentacin, a travs del procedimiento, de esa sustantividad garantista, alcanzndose as -salvo mejor parecer- el debido proceso sustantivo en el modo postulado por el procesalista espaol ALMAGRO NOSETE. A ver. Se tratara de la conexin, en palabras de ALMAGRO NOSETE, de las meras formalidades -nfasis mo- de un proceso, con las condiciones de justicia del mismo para garantizar que el ciudadano sea razonablemente enjuiciado sin atentar a sus derechos fundamentales -nfasis, de nuevo, mo- y que slo encuentra (ahora lo digo yo) su justificacin -el carcter de debido y sustantivo del proceso- en la medida en que corrige, en cada momento histrico, la atemporabilidad e instrumentalidad rituaria y adjetiva del procedimiento -de las meras formalidades en palabras, de nuevo, de ALMAGRO NOSETE-.

Y, a lo que voy. Me ubico ms all de la mera consideracin constitucionalista almagrista (de autora de ALMAGRO NOSETE) y propugno la funcionalidad -s, la funcionalidad- de un Derecho procesal -funcionalmente- autnomo por cuanto que su cometido es actuar la norma procesal con arreglo a su propio y autnomo sistema de garantas a las que se debe o es deudora, asistindose, de este modo, al alumbramiento del concepto constitucional de debido [deudor con las garantas procesales] proceso o proceso justo (Esto s que ya es de m autora. No de autora almagrista). Me explico: sin la funcionalidad del Derecho procesal de justificacin humanista (o defensora de los Derechos humanos) sera impensable el constitucionalismo almagrista.

De ah que, ahora s me ubique ms all del constitucionalismo almagrista y reivindique que es preciso garantizar que el proceso de la funcin jurisdiccional constituya, en cuanto a su carcter debido y sustantivo, garanta de justicia en razn de su inequivoca funcionalidad de justificacin humanista (o defensora de los Derechos humanos). Es, en mi concepcin, el derecho al debido proceso de la tutela judicial efectiva.Y tras esta breve -pero sabrosa, pienso para m- miscelnea garantista pongo aqu mi punto y final -por ahora- con el deseo de no haber cansado, en demasa, al paciente lector. A. M. Lorca Navarrete. El procesalista no es un dogmtico. A propsito de la imparcialidad del rbitro, en Estudios en homenaje a la profra. Calvo Snchez (en prensa).

A. M. Lorca Navarrete. El problema de la Administracin de justicia en Espaa. Edicin Instituto Vasco de Derecho Procesal [subvencionada por el Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonmico del Gobierno Vasco]. Bilbao 1989, pg. 16.

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A. M. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a travs de la metodologa del garantismo procesal: el denominado Derecho de la garanta de la funcin jurisdiccional. Edicin Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedicin con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurdicos). San Sebastin 2009, pg. 1 y ss; La garanta de acceso a la demanda de tutela judicial efectiva por los particulares: las partes procesales, en RVDPA n 1 de 2009, pag. 21 yss.; La garanta a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de intereses legtimos. La legitimacin de la parte, en RVDPA n 2 de 2009, pg. 315 y ss.; Garantismo e Derecho Procesal -una apora del mtodo constitucional-, en Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais. Ao X. Vol. X, noviembre 2009; El derecho de libertad de expresin como garanta del legtimo ejercicio del derecho de defensa, en el Diario LA LEY, N. 71333, Seccin Tribuna de 12 de marzo de 2009. Ao XXX; Hacia la instauracin del juez de garantas en el proceso penal espaol y la desaparicin del juez instructor, en el Diario LA LEY. N 7158. Seccin Tribuna de 21 de abril de 2009. Ao XXXX. Ref. D-16 y Garantismo y estafa procesal, en RVDPA, 3 de 2009 y Actualidad Jurdica Aranzadi. Ao XVIII. N. 777 de 11 de junio de 2009.

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A. M. Lorca Navarrete. La garanta del derecho procesal y su incidencia, cit., pg. 2.

A. M. Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM como apndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisin de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitacin parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y Senado] y texto ntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000, pg. 7.

A. M. Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pg. 7.

V. Fairn Guilln, El proceso como funcin de satisfaccin jurdica, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana nmero 1 de 1969, pg. 18, 21 y 22.

V. Fairn Guilln, El proceso como funcin de satisfaccin, cit., pg. 18, 21 y 22.

J. Montero Aroca, Introduccin al proceso laboral. Barcelona 1994, pg. 49.

A. M. Lorca Navarrete. La garanta del derecho procesal. Su tratamiento, cit., pg. 536.

J. Montero Aroca, con J. L. Gmez Colomer, A. Montn Redondo y S. Barona Vilar. Derecho Jurisdiccional, I. Parte general (9 Edicin). Valencia1999, pg. 23.

A. M. Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pg 11.

L. A. Petit Guerra. Estudios sobre el debido proceso. Una visin global: argumentaciones como derecho fundamental y humano. Ediciones Paredes. Caracas-Venezuela. 2011, pag. 264.

L. A. Petit Guerra. Estudios sobre el debido proceso. Una visin global:,cit., pag. 264.

A. M. Lorca Navarrete. El proceso con todas las garantas, cit.

A. M. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pg. 4.

A. M. Lorca Navarrete. El problema de la Administracin, cit., pg. 17 y 19.

A. M. Lorca Navarrete. La garanta del derecho procesal y su incidencia, cit., pg. 2.

A. M. Lorca Navarrete. El derecho procesal como sistema, cit., pg. 546 y 547.

A. M. Lorca Navarrete. La garanta del derecho procesal y su incidencia, cit., pg. 2.

A. M. Lorca Navarrete. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, cit., pg 25.

J. Almagro Nosete. Constitucin y proceso. Barcelona 1984, pag. 105 y 106.