GARCÍA V, Mauricio, JARAMILLO P., Juan, RODRÍGUEZ V., Andrés Abel y UPRIMNY, Rodrigo, El derecho...

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EL DERECHO

FRENTE AL PODER Surgimiento, desarrollo y crtica de la constitucin

y el constitucionalismo modernos

Mauricio Garca Villegas Juan Fernando Jaramillo P. Andrs Abel Rodrguez V. Rodrigo Uprimny Yepes

Universidad Nacional de Colombia

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EL DERECHO FRENTE AL PODER

Surgimiento, desarrollo y crtica de la constitucin y el constitucionalismo

modernos

Mauricio Garca Villegas

Juan Fernando Jaramillo Prez

Andrs Abel Rodrguez Villabona

Rodrigo Uprimny Yepes

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

Diciembre de 2012

Documento de trabajo. Favor no citar Prohibida su reproduccin sin autorizacin de los autores

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Contenido Prefacio ...................................................................................................................................................................................... 9 Introduccin .......................................................................................................................................................................... 14

1. Constitucin: entre el derecho y la poltica...................................................................................................................... 15

2. Objeto y mtodo ................................................................................................................................................................... 20

Bibliografa ............................................................................................................................................................................................ 26

Ttulo I. CONSTITUCIN Y CONSTITUCIONALISMO MODERNO ................................................................ 30 Captulo 1. Los conceptos de constitucin y de constitucionalismo.............................................................................. 30

1. El trmino constitucin .................................................................................................................................................... 30

2. El concepto de constitucin ............................................................................................................................................... 34

2.1. Concepto emprico y concepto normativo ......................................................................................................... 35

2.2. Concepto racional-normativo y concepto histrico-tradicional ..................................................................... 38

2.3. Los modelos histricos de constitucin ............................................................................................................... 40

2.4. Constitucin en sentido formal y constitucin en sentido material .............................................................. 41

2.5. Constituciones rgidas y flexibles ............................................................................................................................ 41

2.6. El concepto mnimo de constitucin y su garanta: constitucin como rgimen u organizacin y constitucin como norma suprema .................................................................................................................................................. 42

3. El constitucionalismo ........................................................................................................................................................... 45

Bibliografa ............................................................................................................................................................................................ 52

Captulo 2. Contextos de surgimiento del constitucionalismo moderno ....................................................................... 57

1. El rgimen poltico feudal y la constitucin medieval ............................................................................................... 57

2. Ascenso y declive del constitucionalismo medieval: de Toms de Aquino a Maquiavelo .................................. 60

3. La crisis de la constitucin medieval y el surgimiento de la monarqua absolutista .............................................. 64

Bibliografa ............................................................................................................................................................................................ 66

Textos y documentos ......................................................................................................................................................................... 69

Toms de Aquino, Suma Teolgica (12651274) ........................................................................................................ 69

Privilegio General de Aragn (5 de octubre 1283) .................................................................................................. 69

Maquiavelo, Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio (1513-1519) ................................................................... 71

TTULO II. LOS ORGENES DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO EN INGLATERRA .............. 73 Introduccin .......................................................................................................................................................................... 73 Captulo 1. Los antecedentes: evolucin de la constitucin medieval inglesa ............................................................... 74

1. Implicaciones poltico-jurdicas de la conquista normanda......................................................................................... 75

2. El surgimiento del common law y de los jurados de conciencia .................................................................................... 76

3. La Carta Magna ...................................................................................................................................................................... 78

3.1. Proceso de otorgamiento ......................................................................................................................................... 78

3.2. Los principales contenidos ...................................................................................................................................... 79

3.3. El destino posterior de la Carta Magna y la formacin del parlamento ....................................................... 81

4. Identidad nacional y cambios poltico-sociales durante los siglos XIV y XV ........................................................ 83

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5. La era de los Tudor ............................................................................................................................................................... 84

Bibliografa (introduccin y captulo 1) ......................................................................................................................................... 87

Textos y documentos ......................................................................................................................................................................... 93

Carta de Libertades (Coronation Charter) de Enrique I (1100) ................................................................................. 93

Carta Magna (1215) ......................................................................................................................................................... 93

Fortescue, De Laudibus Legum Angliae (Elogio de las leyes de Inglaterra) (1468-70) ................................................. 96

Captulo 2. Constitucin y revolucin durante el siglo XVII .......................................................................................... 97

1. Entre el conflicto constitucional y la Guerra Civil (1603-1649) ................................................................................. 99

1.1. El inicio de las pretensiones absolutistas de los Estuardo bajo Jacobo I ................................................... 100

1.2. La agudizacin del conflicto durante el reinado de Carlos I ......................................................................... 101

1.3. La Guerra Civil ......................................................................................................................................................... 103

2. El intervalo de la Repblica y el Protectorado ............................................................................................................. 104

2.1. El gobierno bajo el Rump Parliament .................................................................................................................... 104

2.2. El Protectorado ........................................................................................................................................................ 105

2.3. La muerte de Cromwell y el avance hacia la restauracin .............................................................................. 106

3. La Revolucin gloriosa en la formacin del constitucionalismo moderno ....................................................... 107

3.1. El acuerdo de la restauracin bajo Carlos II ..................................................................................................... 108

3.2. De la crisis a la revolucin ...................................................................................................................................... 113

3.3. El arreglo constitucional de la Revolucin gloriosa ......................................................................................... 120

Bibliografa (captulo 2) .................................................................................................................................................................... 124

Textos y documentos ....................................................................................................................................................................... 129

Protesta de los comunes (18 de diciembre de 1621) ............................................................................................. 129

Peticin de Derechos (7 de junio de 1628) ............................................................................................................. 129

La Gran Amonestacin (1 de diciembre de 1641) ............................................................................................... 130

Respuesta del rey Carlos I a la peticin que acompaa a la Gran Amonestacin (23 de diciembre de 1641) 132

El Instrumento de Gobierno (16 de diciembre de 1653) .................................................................................... 132

Ley de modificacin del Hbeas Corpus (28 de mayo de 1679) ........................................................................ 134

Declaracin de Derechos (Bill of Rights) (13 de febrero de 1689) ....................................................................... 135

Ley de Establecimiento (Act of Settlement) (12 de junio 1701) .............................................................................. 137

Captulo 3. El debate poltico- constitucional ................................................................................................................. 138

1. El poder ilimitado: las doctrinas de la soberana .......................................................................................................... 139

1.1. El absolutismo monrquico de derecho divino ............................................................................................... 139

1.2. De la supremaca a la soberana del parlamento ............................................................................................... 142

1.3. La soberana absoluta: el pensamiento poltico-jurdico de Hobbes ........................................................... 145

2. El valor del pasado: la defensa de la ancient constitution ................................................................................................. 149

3. La alternativa democrtica de los Niveladores ............................................................................................................. 152

4. El surgimiento del constitucionalismo liberal ............................................................................................................... 155

4.1. Las doctrinas republicanas ..................................................................................................................................... 156

4.2. El liberalismo de Locke .......................................................................................................................................... 159

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Robert Filmer, El Patriarca (1653) .............................................................................................................................. 174

Thomas Hobbes, Leviatn, o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil (1651) ............................ 175

Edward Coke, Caso del Dr. Bonham (1610) ............................................................................................................... 178

El Acuerdo del Pueblo (First Agreement of the People) (28 de octubre 1647) ....................................................... 178

John Locke, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (1689) ...................................................................................... 180

Captulo 4. La revolucin invisible y la consolidacin del parlamentarismo durante el siglo XVIII .................... 184

1. Los partidos y el Government by Influence ........................................................................................................................... 185

2. El gabinete y el primer ministro ....................................................................................................................................... 186

3. El gobierno de gabinete puesto a prueba y la democratizacin del sistema parlamentario .............................. 188


Ley de Representacin del Pueblo (Representation of the People Act) (7 de junio de 1832) ............................... 191

William Blackstone, Comentarios sobre las leyes de Inglaterra (1756-1769) ............................................................... 192

Consideraciones finales ...................................................................................................................................................... 195

Bibliografa (captulo 4 y consideraciones finales) ..................................................................................................................... 197

TTULO III. REVOLUCIN, INDEPENDENCIA Y CONSTITUCIN EN ESTADOS UNIDOS ........... 199 Introduccin ........................................................................................................................................................................ 199 Captulo 1. Contexto histrico estructural ....................................................................................................................... 201

1. Los pueblos y territorios americanos .............................................................................................................................. 202

2. Los colonos europeos ........................................................................................................................................................ 203

3. Los pactos escritos en la colonizacin norteamericana.............................................................................................. 208

Bibliografa (introduccin y captulo 1) ....................................................................................................................................... 210


El pacto de mayflower (21 de noviembre de 1620) .............................................................................................. 212

Resoluciones fundamentales de Connecticut (24 de enero de 1639) ............................................................... 212

Conjunto de libertades de Massachusetts (diciembre de 1641) .......................................................................... 213

Ley de tolerancia religiosa de Maryland (abril de 1649) ........................................................................................ 214

Captulo 2. Eventos centrales de la evolucin constitucional en Estados Unidos ..................................................... 215

1. La Declaracin de Independencia de 1776 ................................................................................................................... 215

1.1. Del debate constitucional de los orgenes al enfrentamiento poltico-ideolgico .................................... 215

1.2. Los acontecimientos revolucionarios .................................................................................................................. 220

1.3. La Declaracin de Independencia como documento fundacional del constitucionalismo estadounidense ..................................................................................................................................................................................... 222

2. La redaccin y la entrada en vigor de la Constitucin de Filadelfia de 1787 ........................................................ 224

2.1. La elaboracin de la constitucin ......................................................................................................................... 225

2.2. Los debates constitucionales de 1787 ................................................................................................................. 229

2.3. Los contenidos de la constitucin: la democracia madisoniana ................................................................... 235

3. La sentencia Marbury contra Madison ........................................................................................................................... 241

3.1. El contexto poltico ................................................................................................................................................. 241

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3.2. El contenido del fallo .............................................................................................................................................. 243




Memorial de Boston, Massachusetts (1765) ........................................................................................................... 254

Resoluciones del Congreso de la Ley de Timbre (19 de octubre de 1765) ..................................................... 254

Thomas Paine, El sentido comn (1776) ...................................................................................................................... 255

Declaracin de derechos de Virginia (12 de junio de 1776) ................................................................................ 256

Declaracin de Independencia (4 de julio de 1776) .............................................................................................. 257

Artculos de la Confederacin (1 de marzo de 1781) .......................................................................................... 259

Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1787) ..................................................................................... 261

Hamilton, Madison y Jay, El Federalista (1787-1788) ............................................................................................. 270

Sentencia Marbury contra Madison de la Corte Suprema de los Estados Unidos (24 de febrero de 1803) 283

TTULO IV. CONSTITUCIN Y CONSTITUCIONALISMO EN LA REVOLUCIN FRANCESA ........ 292 Introduccin ........................................................................................................................................................................ 292 Captulo 1. Antecedentes de la Revolucin francesa ...................................................................................................... 293

1. Antecedentes remotos: la crisis del constitucionalismo medieval y el ascenso del absolutismo ...................... 293

2. Antecedentes prximos: el decaimiento del Antiguo rgimen y los preludios a la revolucin ........................ 298

2.1. Poltica y sociedad en Francia durante el siglo XVIII ..................................................................................... 298

2.2. La crisis de la monarqua bajo Luis XVI ............................................................................................................ 302

Bibliografa (introduccin y captulo 1) ....................................................................................................................................... 305


Bodin, Jean, Los seis libros de la Repblica (1576)........................................................................................................ 310

Montesquieu, Del Espritu de las leyes (1748) .............................................................................................................. 313

Discurso de Luis XV durante la Sance de la Flagellation (1766) ............................................................................ 314

Captulo 2. Acontecimientos histricos fundamentales (1789-1799) ........................................................................... 315

1. La revolucin por medio de la constitucin (1789-1792) .......................................................................................... 316

1.1. Las revoluciones en 1789 ....................................................................................................................................... 316

1.2. El debate poltico entre 1789 y 1790 ................................................................................................................... 319

1.3. La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano ....................................................................... 320

1.4. La Constitucin de 1791 ........................................................................................................................................ 322

1.5. La Asamblea legislativa y el avance hacia la radicalizacin ............................................................................. 325

2. La revolucin por fuera de la constitucin (1792-1794) ............................................................................................ 327

1.1. La Convencin y la constitucin de 1793 .......................................................................................................... 327

1.2. El gobierno revolucionario y el rgimen del terror .......................................................................................... 329

3. La constitucin sin democracia: la Repblica burguesa (1794-1799) ..................................................................... 331

3.1. La Convencin termidoriana y la constitucin de 1795 ................................................................................. 332

3.2. El rgimen del Directorio ...................................................................................................................................... 333

3.3. Del golpe de Estado de brumario al Consulado: el final de la revolucin ................................................. 334

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Cuadernos de quejas del bailiazgo de Caen ............................................................................................................. 340

Resolucin que establece que la Cmara toma el ttulo de Asamblea Nacional (17 de junio de 1789) .... 347

Juramento del juego de pelota (20 de junio de 1789) ........................................................................................ 348

Sesin real celebrada en los Estados Generales (23 de junio de 1789) ............................................................. 348

Decreto de la asamblea sobre la abolicin del rgimen feudal (11 de agosto de 1789) ................................ 353

Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano .................................................................................. 354

Decreto sobre la Constitucin Civil del Clero (12 de junio de 1790) ............................................................... 356

Constitucin de 1791 .................................................................................................................................................... 357

Decretos de la Convencin sobre el nacimiento de la Repblica ...................................................................... 367

Constitucin de 1793 .................................................................................................................................................... 367

Constitucin del 5 fructidor ao III de la Repblica francesa (23 de agosto de 1795) ................................ 373

Captulo 3. Los debates constitucionales ......................................................................................................................... 381

1. Los derechos y las libertades ............................................................................................................................................. 382

2. El concepto de constitucin ............................................................................................................................................. 385

3. Soberana nacional .............................................................................................................................................................. 386

4. Representacin poltica y presuncin identitaria: Rousseau, Sieys y Robespierre ............................................. 389

5. El control poltico de las mayoras legislativas .............................................................................................................. 394

6. El gobierno revolucionario ............................................................................................................................................... 396

Comentarios finales ............................................................................................................................................................ 398

Bibliografa (captulo 3 y comentarios finales) ........................................................................................................................... 402


Jean-Jacques Rousseau, El contrato social (1762) ....................................................................................................... 407

Emmanuel Sieys, Qu es el tercer estado? (enero de 1789) ..................................................................................... 417

Jean-Joseph Mounier, Consideraciones sobre los gobiernos y principalmente sobre el que conviene a Francia (18 de agosto de 1789) .................................................................................................................................................................................... 424

Condorcet, Exposicin de los principios y de los motivos del plan del comit constitucional sobre el nuevo pacto social (15 de febrero de 1793) ............................................................................................................................................................................. 433

Maximilien Robespierre, Sobre la Constitucin (1793) .............................................................................................. 442

Maximilien Robespierre, Sobre los principios del gobierno revolucionario (25 de diciembre de 1793) .................... 447

TTULO V. LOS DESAFOS AL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL DURANTE EL SIGLO XIX ....... 449 Introduccin: caractersticas y modalidades del constitucionalismo liberal ................................................................ 449

Bibliografa (introduccin) .............................................................................................................................................................. 453

Captulo 1. La reaccin del conservadurismo tradicionalista ........................................................................................ 454

1. Constitucionalismo conservador: Edmund Burke...................................................................................................... 455

2. Reaccin radicalizada: conservadurismo antimoderno y providencialista ............................................................. 458


Captulo 2. El liberalismo del siglo XIX frente al radicalismo democrtico ............................................................... 464

1. Kant y la constitucin republicana .................................................................................................................................. 466

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2. El liberalismo postrevolucionario: Benjamin Constant ............................................................................................. 469

3. Alexis de Tocqueville y la irremediable democracia .................................................................................................... 472

4. El liberalismo social de John Stuart Mill ........................................................................................................................ 476

5. El demoliberalismo.......................................................................................................................................................... 479


Captulo 3. La crtica socialista .......................................................................................................................................... 487

1. Socialismo pre-marxista ..................................................................................................................................................... 487

1.1. Reivindicaciones sociales durante la Revolucin francesa ............................................................................. 487

1.2. Utopa y romanticismo en el primer socialismo ............................................................................................... 488

1.3. Socialismo utpico en Francia .............................................................................................................................. 490

1.4. Inicios del socialismo en Inglaterra: Owen, sus precursores y el cartismo ................................................ 492

2. Marx: el constitucionalismo como emancipacin poltica a medias ....................................................................... 495

2.1. Algunos presupuestos filosficos y metodolgicos ........................................................................................ 495

2.2. Crtica del Estado capitalista y desconfianza en el constitucionalismo ....................................................... 497

2.3. El lugar del derecho ................................................................................................................................................. 499

2.4. La superacin del derecho y del Estado: la sociedad comunista .................................................................. 500

2.5. Marx frente al derecho constitucional ................................................................................................................. 501

3. Constitucin y socialismo: Lassalle ................................................................................................................................. 503

4. La disgregacin de la crtica socialista contra el constitucionalismo liberal ........................................................... 506



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PREFACIO

La idea de hacer este libro se origin a medidos de los aos noventa en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia a partir de discusiones sobre el contenido del curso de Derecho constitucional general, del cual somos profesores. En ese entonces pensamos que la manera como venamos enseando esta asignatura serva muy poco a los estudiantes para comprender el sentido y alcance del constitucionalismo contemporneo y, en particular, de la recin promulgada constitucin de 1991.

El curso de Derecho constitucional general que se desarrollaba en la Facultad de Derecho y que todava se desarrolla en muchas otras facultades de derecho del pas y de Amrica Latina, era un curso concebido a partir del constitucionalismo europeo dominante entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX. Su propsito fundamental consista en encontrar un modelo que permitiera combinar democracia con estabilidad institucional. La frmula preferida para lograr este propsito consista en sustituir el concepto de soberana popular por el de soberana estatal o institucional, de tal manera que ningn sujeto poltico pudiera atribuirse un poder originario por fuera del marco constitucional. Hegel haba desarrollado ya la idea de que la soberana del Estado era la nica manera de lograr la estabilidad poltica y la supremaca de los intereses pblicos sobre las pretensiones privatistas de los antiguos estamentos, del pueblo y del mismo monarca. Posteriormente, a principios del siglo XX, Georg Jellinek elabor toda una explicacin jurdica del Estado en estrecha conexin con el concepto de constitucin: existe una relacin tan estrecha entre Estado y constitucin que ninguno de los dos elementos puede comprenderse sin el otro. La constitucin as concebida, contena los principios que establecen los rganos supremos del mismo, sus relaciones y funciones as como la relacin entre los particulares y dichos rganos supremos. El concepto de Estado de derecho reflejaba bien esta simbiosis entre el derecho y el Estado. En Inglaterra, Francia e Italia se dieron desarrollos similares en beneficio de la soberana institucional. En el caso francs fue Carr de Malberg quien mejor utiliz los avances de la concepcin jurdica del Estado para atenuar la fuerza revolucionaria del derecho pblico, segn l demasiado apegado a la idea de que son los legisladores, como representantes del pueblo, los depositarios de la soberana. Haba que mantener la teora democrtica de la representacin pero desactivando toda posibilidad de que los representantes pudieran ser considerados como depositarios de un poder originario. El poder legislativo debera ser concebido como un simple rgano del Estado sometido a la constitucin estatal. En sntesis, el constitucionalismo predominante durante el cambio de siglo pasado se caracteriz por su empeo en lograr la estabilidad institucional limitando drsticamente la tradicin democrtica y de poder constituyente que haba instaurado la Revolucin francesa.

La influencia que tuvo esta tradicin franco-alemana de la soberana estatal explica el hecho de que el curso de Derecho constitucional general fuera esencialmente un curso de teora

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jurdica del Estado. All se estudiaban cuestiones tales como los elementos del Estado (la poblacin, el territorio y la soberana) los orgenes del Estado, sus atributos jurdicos, las funciones que cumple, las formas de Estado y de gobierno y los regmenes polticos comparados.

La constitucin de Brasil de 1988, la de Colombia de 1991 y la de Guatemala de 1993, entre muchas otras, dirigieron su mirada hacia otras tradiciones jurdicas y otras fuentes tericas. En Colombia, por ejemplo, la Asamblea Nacional Constituyente, y posteriormente la Corte Constitucional a travs de su jurisprudencia, descubrieron los debates que dieron lugar a la constitucin espaola de 1978 y a partir de all tuvieron conocimiento de los desarrollos logrados por Ley Fundamental de Bonn (constitucin de Alemania) de 1949 y, adems, del constitucionalismo estadounidense contemporneo. Se revel entonces un nuevo sentido para el constitucionalismo, ya no centrado en la estabilidad institucional y la soberana del estado, sino en la dignidad humana, los derechos fundamentales, el control judicial de la constitucionalidad de las leyes y el concepto de rule of law. De cierta manera, se retom as el movimiento pendular del constitucionalismo europeo que despus de la segunda guerra se haba reorientado hacia el polo del poder constituyente y democrtico, el cual haba sido minimizado a principios del siglo XX.

Dado este cambio de rumbo, un curso de Teora general de la constitucin tena necesariamente que sufrir transformaciones sustanciales, las cuales pueden ser resumidas en los siguientes puntos: un nfasis mayor en el carcter histrico y construido del constitucionalismo; una preocupacin ms acentuada por las tensiones entre las tradiciones constitucionales y por la bsqueda histrica de consensos; un anlisis ms detenido de la complejidad de las relaciones entre constitucin y sociedad, as como entre ideologa y diseo institucional, todo ello en detrimento de las frmulas acabadas y definitivas; un inters creciente por las cuestiones referentes a la interpretacin, la aplicacin y la garanta de los derechos, y una mayor conciencia del carcter inacabado y perfectible de los modelos constitucionales. Con estos puntos en mente, pretendimos superar la visin tradicional del curso de Derecho constitucional general y plantear uno de Teora constitucional elaborado a partir de la historia del constitucionalismo. Este libro es el producto de todos estos desarrollos.

No sobra agregar que, si bien las revoluciones modernas (principalmente en Inglaterra, Francia y Estados Unidos) reciben una atencin central en este libro, intentamos tratar las cuestiones que esas revoluciones plantean de tal manera que podamos abordar y entender nuestros propios problemas especficos en Amrica Latina. Como lo explicaremos ms adelante, se trata de un libro que pretende tener vocacin regional, y no slo local, y que sea til para comprender los desafos que enfrenta el constitucionalismo latinoamericano en los diferentes pases que integran el subcontinente.

Este libro se enmarca en una divisin de la historia del constitucionalismo en cinco perodos que, por lo dems, no pretende ofrecer un esquema exhaustivo o rgido sino simplemente servir de marco y gua general del estudio que se emprende. El primero de ellos es el de las Guerras civiles y de religin, que tuvieron lugar en Francia en el ltimo tercio del siglo XVI y luego en Inglaterra con la Guerra civil, la Repblica y la Revolucin gloriosa durante el siglo XVII. En este perodo los debates constitucionales se concentran en el tema de la pacificacin de la sociedad. La pregunta que se intenta resolver en estos aos era la siguiente: Cmo lograr un Estado consolidado, sobrepuesto a los actores sociales en disputa y que de esta manera evite la guerra civil? Dos respuestas a esta pregunta se enfrentaron durante este perodo. Por un lado los partidarios del equilibrio de poderes. Este ideal fue defendido tanto en Francia

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como en Inglaterra. En Francia por los Politiques (entre los cuales estaban Hotman y Bodino) quienes retomaron la idea medieval de constitucin mixta como remedio para superar la guerra; en Inglaterra por los partidarios de la divisin y equilibrio de poderes (entre otros Coke y, ms adelante, Locke) contra las pretensiones absolutistas de los reyes Estuardo. A la concepcin del equilibrio de poderes se opusieron los partidarios del absolutismo monrquicos, ya sea en su versin racionalista (Hobbes) o en su versin teocrtica (Filmer). El resultado de este debate fue diferente en ambos pases. Mientras en Inglaterra triunfaron las ideas de la moderacin y el gobierno mixto, en Francia estas ideas fracasaron frente al ideario absolutista defendido por los reyes que sucedieron a Enrique IV y que gobernaron hasta el desencadenamiento de la Revolucin.

El segundo perodo es el de las revoluciones modernas que tuvieron lugar entre 1776 y 1810, en especial la revolucin de independencia de los Estados (1776-1787) y la de Francia (1789-1799). La pregunta clave en este perodo era la siguiente: una vez lograda la consolidacin del Estado, cmo lograr su democratizacin? Dos propuestas de desarrollo de este ideal democrtico dominaron la escena poltica: en Francia, por un lado, los partidarios del ideal de la soberana popular o del constitucionalismo poltico, apoyados en Rousseau y Sieyes defendieron la voluntad popular y la identidad entre gobernantes y gobernados. En los Estados Unidos, en cambio, triunf la concepcin republicana, cuyos principales voceros fueron Madison y Hamilton (El Federalista), quienes abogaron por una conciliacin entre la democracia y la constitucin en contra de los impulsos de democracia radical que se presentaron al inicio de la revolucin de independencia.

El tercer perodo es el de los desafos y reacomodamientos constitucionales y se extiende desde y 1810 hasta 1919. A lo largo de estos aos ocurrieron hechos importantes como la revolucin de 1848 en Francia, la Comuna de Pars de 1971 y la Primera Guerra Mundial (1914-1919). El debate poltico sigui girando en torno a la relacin entre constitucin y democracia popular, pero surgieron desafos poderosos contra los ideales modernos de la constitucin escrita, fundada en valores universales y capaces de contener y determinar el ejercicio del poder poltico. Estos desafos fueron esencialmente tres: 1) el conservador, cuyos representantes ms notables entre ellos Burke y De Maestre defendieron la tradicin nacional y atacaron el carcter general y abstracto de las constituciones y de las declaraciones de derechos humanos; 2) el desafo del igualitarismo poltico, que reivindica el reconocimiento de la participacin para todas las personas y el voto como un derecho y no como un privilegio; 3) el desafo del igualitarismo social que en contra de la simple igualdad ante la ley exiga el logro de la igualdad material y la justicia real.

Ahora bien, a pesar de estos desafos a finales del siglo XIX terminaron por imponerse dos modelos, ambos empeados en espantar el fantasma de la soberana del pueblo y en lograr estabilidad poltica e institucional: por un lado, el modelo franco-alemn de la soberana estatal representado doctrinalmente por Carr de Malberg y Georg Jellinek; por otro lado, el modelo ingls del parlamentarismo defendido, entre otros, por Albert Dicey. En ambos se consagr la superioridad de las instituciones y de la ley sobre las voluntades polticas.

El cuarto perodo es el del regreso del poder constituyente y tuvo lugar entre 1919 y 1933. Los acontecimientos histricos relevantes de este perodo son las revoluciones mexicana (1917) y alemana (1919) con sus respectivas constituciones y la bolchevique de 1917. El debate constitucional se desarroll en torno a la idea de un nuevo constitucionalismo empeado en recuperar la expresin poltica del pueblo que se haba desvanecido durante el perodo anterior. La pregunta que domina en este momento es la siguiente: cmo lograr un encuentro estable

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entre democracia y constitucionalismo o, en otros trminos, cmo conciliar el ideal de la soberana del pueblo con el ideal de poder limitado y del equilibrio? Una vez ms dos influyentes propuestas sobresalieron. La primera consisti en un constitucionalismo poltico y fue defendida por Karl Schmitt, quien inicialmente exalt el ideal de la Revolucin francesa como expresin de la voluntad popular pero termin apoyando los proyectos autoritarios en defensa de la primaca del Estado sobre la constitucin. El lder-presidente se convirti as en la expresin de la soberana popular. La segunda propuesta consisti en un constitucionalismo normativo cuyo principal vocero fue Hans Kelsen, quien apoy el ideal de la supremaca del parlamento, pero no como expresin de una voluntad popular, sino como el procedimiento jurdico de toma de decisiones que permitira el encuentro de intereses plurales. Segn Kelsen, por encima de la voluntad de las mayoras est la ley del parlamento y la constitucin. Por eso era necesario implementar un modelo de control constitucional, aunque de carcter esencialmente procedimental y formal.

El quinto perodo es el actual, se inici despus de la Segunda Guerra Mundial y generalmente se le ha dado el nombre de Estado social de derecho. La constitucin italiana de 1948, la alemana de 1949, la espaola de 1978 y la colombiana 1991 son expresin de las ideas dominantes en esta etapa, todas ellas empeadas en la instauracin de un constitucionalismo con democracia, con vigencia efectiva de los derechos humanos y con justicia social, lo cual es reflejo de la intencin de conciliar las tres grandes tradiciones polticas del siglo XIX: liberalismo, democracia y socialismo. En este perodo se produce el llamado consenso de mediados del siglo que consisti en un acuerdo sobre los siguientes dos puntos: en primer lugar, la constitucin debe ser democrtica y tener su originen en el poder constituyente, pero no debe permitir a nadie monopolizar la vocera democrtica; de esta manera se propicia el dilogo, el compromiso y el reconocimiento de los actores polticos. En segundo lugar la constitucin debe defender valores permanentes y no relativos. Con base en estos dos puntos se excluyen dos posibilidades: la amenaza de la subversin popular, por un lado, y la negociacin incesante entre las fuerzas polticas y la legitimacin pura y simple de las mayoras de turno o del resultado de las reglas de juego parlamentario, por otro lado. De esta manera, el constitucionalismo europeo se acerca al ideal estadounidense y anglosajn de legalidad constitucional.

A partir de los aos sesenta este modelo encontr fuertes crticas provenientes de la izquierda y la derecha del espectro poltico. Por un lado, la izquierda poltica estim que el Estado social de derecho era un intento puro y simple de relegitimacin poltica del capitalismo y que no implicaba ninguna redistribucin de recursos. Por otro lado, los economistas neoliberales sostuvieron que el Estado social de derecho aumentaba los costos de transaccin, reduca la eficiencia del Estado y del mercado y frenaba el desarrollo, todo lo cual termina afectando los derechos tanto de propiedad como sociales de las personas. A partir de esta polmica se llega a los grandes debates de teora poltica y constitucional de finales del siglo XX y principios del XXI.

En este libro, y siguiendo la estructura que se explicar en la introduccin, nos ocuparemos del primer y segundo periodos y haremos algunos avances en el tercero. Nuestro propsito es completar este proyecto en trabajos posteriores analizando los restantes periodos y, adems, abordando especficamente la evolucin y las tensiones del constitucionalismo y el derecho constitucional en Amrica Latina. Esperamos lograr estos objetivos en un futuro no muy lejano.

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Finalmente, antes de pasar a la introduccin conviene indicar que el lector no slo encontrar una serie de anlisis y reflexiones sobre la constitucin y el constitucionalismo modernos, sino que adems quisimos incluir, al final de la mayora de los captulos que integran el libro, una serie de documentos jurdico-constitucionales y de textos de los autores ms representativos del periodo estudiado, para que cuente con las mejores herramientas que le permitan comprender y asumir una postura crtica frente a la realidad que se pretende analizar en el presente trabajo.

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La finalizacin de este libro coincidi con la inesperada y dolorosa muerte de nuestro brillante colega y entraable amigo Juan Fernando Jaramillo, quien tambin es uno de sus autores. Este era un proyecto que l quera ver realizado y publicado porque fue su principal artfice e impulsor. Si algn aporte tiene seguramente se debe a sus capacidades analticas, su sentido crtico y su enorme generosidad. Normalmente la publicacin de un libro es un momento de felicidad y satisfaccin para sus autores. En esta ocasin nos embarga la tristeza de no tenerlo a nuestro lado.

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INTRODUCCIN

Los conceptos muy generales, como los de vida, sociedad o cultura, son difciles de explicar porque evocan muchos referentes o significados diferentes. Eso sucede con el concepto de constitucin. Uno puede decir, por ejemplo, que un pas tiene una constitucin fuerte, de manera similar a como decimos que una persona tiene una constitucin resistente o robusta. En este caso hacemos referencia a una estructura o a una esencia fctica que tendran las sociedades como la tienen los objetos o los seres vivos. Los antiguos griegos y los pensadores de la Edad Media conceban las constituciones en este sentido. Tambin es posible concebir la constitucin como la consagracin del modelo de sociedad al que un pas quiere llegar algn da. Los jacobinos en Francia y algunos lderes polticos latinoamericanos del siglo XIX vean las constituciones de esta manera. Podemos igualmente decir que la constitucin es una norma o ley fundamental que regula el ejercicio del poder poltico. En este sentido una constitucin se parece a un cdigo bsico de derecho pblico1. Son estos significados complementarios o excluyentes?; si son complementarios, qu relacin existe entre ellos?, y si son excluyentes hay alguno de ellos que se imponga sobre los dems?

Para abordar estos interrogantes en este trabajo adoptaremos como punto de partida un concepto amplio de constitucin, que permita incluir las diversas visiones jurdicas, polticas y sociales con l asociadas. Esto permite adems observar la manera como han cambiado los usos del trmino constitucin, as como los de constitucionalismo, a lo largo de la historia. A partir de esta visin integral en lo que sigue se concebir a la constitucin y al constitucionalismo como fenmenos histricos que se originan en la interseccin del mbito social de lo poltico y del mbito normativo del derecho2.

1 Para una clasificacin similar de los diversos sentidos del concepto de constitucin vase Troper (2000, pp. 135-136). 2 En este orden de ideas, frente al concepto de constitucin dejamos de lado el esencialismo conceptual, bastante extendido entre

los juristas. Como lo explican L. Martnez y J. Fernndez, para esta visin la definicin debe recoger y reflejar la esencia inmutable de las cosas. Cada cosa tiene un ncleo que es lo que constituye su esencia inmutable y ahistrica y que es lo que la diferencia de las dems (Martnez y Fernndez, 1994, p. 28). De acuerdo con C. S. Nino este tipo de esencialismo conceptual clsico qued bastante desacreditado por la expansin de un convencionalismo que cuestion severamente sus presupuestos ontolgicos y epistemolgicos. () Por qu no aceptar que los conceptos son creaciones convencionales de la sociedad humana para agrupar los objetos y los fenmenos que se dan en la experiencia o que son necesarios para entender esa experiencia sobre la base de ciertas propiedades comunes, que son seleccionadas de acuerdo a las necesidades del entendimiento y de la comunicacin? (Nino, 1994, p. 29). Respecto del derecho, este mismo autor seala que lo apropiado sera adoptar una posicin convencionalista. Segn esta posicin, el concepto de derecho surge de estipulaciones y prcticas que tienen en cuenta las necesidades del discurso en el que ese concepto se emplea. La consecuencia inmediata de esta posicin es la admisin de que puede haber una pluralidad de conceptos de derecho, ya que las necesidades del discurso pueden variar en y con el discurso (Nino, 1994, p. 32). Es evidente que la pluralidad conceptual que implica el convencionalismo tambin puede introducirse al anlisis del concepto de constitucin y de constitucionalismo. Ahora bien, el hecho de que para nuestros propsitos analticos asumamos una concepcin convencionalista de las definiciones no supone necesariamente descartar otro tipo de objetivos frente al concepto de constitucin, en concreto el de proponer uno (como tendremos ocasin de hacerlo ms adelante). En este sentido, G. Sartori ha puesto de presente que si creemos, al menos, que un discurso racional y un vocabulario inteligible ha de ser preservado, entonces el significado de constitucin debe ser definido mediante una prueba histrica y tiene que ser determinado por una informacin adecuada, razn por la cual la equivalencia constitucin = cualquier forma de estado es, por ende, no la ms antigua sino de hecho la ms reciente flexibilizacin del concepto, que refleja tanto la ilusin jurdica de alcanzar un derecho universal purificado y despolitizado, como el propsito de explotar la palabra constitucin como una palabra engaosa (Sartori, 1962, pp. 859, 863).

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1. Constitucin: entre el derecho y la poltica

Hay una extendida concepcin sobre el derecho que considera que ste est integrado por normas, en concreto por prescripciones o preceptos, y que ellas garantizan, a su vez, que ciertas cosas sucedan de cierta manera. Esta garanta se materializa en la existencia de funcionarios, por ejemplo los jueces, encargados de hacer cumplir lo que las normas dicen. Si una norma establece una cosa y nadie la cumple, ni nadie la puede hacer cumplir, o no se espera que alguien la pueda hacer cumplir, dudamos de la existencia de esa norma. Para evitar que las normas tengan este carcter difuso e ineficaz, dice Herbert Hart, el derecho establece reglas de adjudicacin a partir de las cuales se le otorga poder a ciertas personas para que las hagan cumplir (Hart, 1963, p. 120). En el mundo de la poltica, en cambio, es hasta cierto punto normal que las cosas no suceden de la manera como fueron previstas. La poltica es el reino de las propuestas y de las promesas, de tal manera que slo una parte de ellas se convierte en realidad. Esto no quiere decir que los polticos siempre puedan hacer, de manera impune, promesas que no van a cumplir, sino que, como lo explicaba Max Weber, existe una cierta tolerancia de parte de los electores respecto de la ineficacia de tales promesas (Weber, 2006, pp. 44-49). La poltica es una prctica que mira hacia el futuro, intentando determinarlo, pero no siempre puede hacerlo y as se suele aceptar, aunque muchas veces a regaadientes. El derecho en cambio mira hacia el presente e intenta determinarlo a travs de procedimientos claros y previstos de antemano que pueden ser controlados y confrontados con los hechos.

Es cierto que la distincin que acabamos de hacer entre derecho y poltica no es tan clara como parece. As, por ejemplo, la prdida de las elecciones puede ser vista como una especie de sancin para polticos temerarios. En algunos pases existe la llamada revocatoria del mandato de gobernantes que desconocen lo que prometen en sus campaas, lo cual significa que los programas polticos funcionan casi como imperativos. De otra parte, en el derecho las cosas no son siempre tan determinantes como se cree. Con frecuencia las normas son susceptibles de varias interpretaciones y son los jueces y otros funcionarios los que terminan decidiendo, polticamente, por una interpretacin u otra3. Adems, el derecho no siempre est compuesto por normas provistas de sanciones. A veces contiene slo principios y orientaciones generales cuya fuerza impositiva es muy limitada.

As pues, visto desde este punto de vista, el concepto de constitucin parece estar localizado en este terreno difuso entre el mundo de lo normativo y el mundo del poder poltico. De all obtiene su riqueza y su complejidad. Este carcter intermedio, entre las promesas polticas y las prescripciones normativas, puede ser ilustrado a travs de la explicacin de cuatro importantes tensiones constitucionales. La primera de ellas se refiere a la relacin de causalidad entre el derecho y el poder poltico. Es la constitucin la que origina el poder poltico o es el poder poltico el que da origen a la constitucin? Este problema se ha planteado desde la Grecia antigua a travs de la discusin sobre el mejor gobierno. Dos posiciones se han disputado la solucin de este problema: de un lado, los defensores del gobierno de los hombres y, del otro, los defensores del gobierno de las leyes (Bobbio, 1996, pp. 167-168). La defensa del gobierno de las leyes se encuentra plasmada en textos tan antiguos como

3 De hecho hay concepciones sobre el derecho, por ejemplo en el debate contemporneo las denominadas teoras crticas del

derecho de autores como D. Kennedy (1997) y M. Tushnet (1984), que consideran que la verdadera naturaleza del derecho es la poltica y que ello se manifiesta en el hecho de que los jueces, en los casos difciles que son por lo general los casos ms trascendentes, primero toman una decisin poltica sobre los casos y luego la justifican jurdicamente (vase al respecto Uprimny y Rodrguez, 2008, pp. 174-179).

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los de Aristteles4 y recorre toda la historia occidental, pasando por el Medioevo y las revoluciones modernas hasta el constitucionalismo contemporneo. Por su parte, la concepcin que subyace al gobierno de los hombres tiene sus races en la nocin antigua del gobernante sabio o en la del soberano-padre (visin paternalista del poder) (Foucault, 1990). Esta segunda tendencia se manifiesta, por ejemplo, en la idea de la supremaca de la voluntad general de Rousseau y, en los siglos XIX y XX, adquiere una relevancia especial en los desarrollos del concepto de estado de excepcin de K. Schmitt5 y en el postulado del carcter inevitable de la dictadura del proletariado6. Mientras que estas tendencias consideran que en presencia de un poder poltico que expresa la voluntad general (por ejemplo, un partido triunfante o un lder aclamado por la mayora) no es adecuado ni conveniente imponerle restricciones, lo cual significa que ese poder debe considerarse como soberano, quienes sostienen la tesis del gobierno de las leyes estiman, por el contrario, que toda voluntad poltica debe ser encausada legalmente de tal manera que se eviten los riesgos de arbitrariedad y de abuso del poder. Por lo dems, en estas dos concepciones se pone de presente la tensin entre los elementos jurdicos y los elementos polticos de la democracia. Mientras una tendencia, caracterizada por un profundo optimismo antropolgico, concentra sus esperanzas en la voluntad de los mejores hombres de la sociedad para dirigir el gobierno, la otra, pesimista desde el punto de vista antropolgico, desconfa de un poder determinado por la voluntad individual y propone el sometimiento general de los gobernantes a una ley previa. En el primer caso el factor poltico es la fuente del derecho, en el segundo, el derecho es la fuente de la actividad poltica. Para los primeros una norma de control debe primar sobre la decisin poltica, para los segundos debe suceder lo contrario7.

La segunda tensin, vinculada con la anterior, se refiere a la relacin entre institucionalizacin y democratizacin. Desde finales del siglo XVIII la historia constitucional se ha debatido entre estos dos extremos. La Revolucin francesa y sobre todo la constitucin de 1793, quiso que el derecho constitucional dependiera de la voluntad poltica de los representantes del pueblo. Cmo podra ser de otra manera si la voluntad general y la soberana radicaban en el pueblo mismo? Sin embargo, como tendremos ocasin de ver8, este protagonismo de los actores polticos debilit las instituciones y luego condujo al estado de excepcin y al terror. El siglo XIX reaccion contra la presencia incontrolada de los actores polticos en el escenario constitucional y condujo a la defensa de las instituciones y del derecho, por encima de los actores y de las voluntades polticas. De aqu surgi un modelo constitucional conservador, aferrado a las maquinarias burocrticas, inmutable frente a las convulsiones del mundo poltico y de carcter esencialmente estatalista. La historia constitucional del siglo XX intent conciliar estos dos factores, tratando de lograr el mayor

4 Es preferible, pues, conforme a este razonamiento, que la ley gobierne y no cualquiera de los ciudadanos, y aun si [es] mejor

que gobiernen varios, habra que constituirlos en guardianes y ministros de las leyes () (La Poltica, 1287a; Aristteles, 2000, p. 158). 5 A propsito de Hobbes, Carl Schmitt comenta que la soberana del derecho significa nicamente la soberana de los hombres

que imponen las normas jurdicas y se sirven de ellas () (Schmitt, 1991, p. 95); sobre la importancia del voluntarismo poltico en Schmitt vase el trabajo sobre este autor de M. Kaufmann (1989, pp. 157-172).

6 El poder poltico, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresin de otra (Marx y Engels, 2007, p. 176).

7 Aunque la oposicin entre el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres se ha presentado aqu de manera bastante marcada, conviene matizarla sealando, como lo hace N. Bobbio, que dentro del primero puede distinguirse entre el gobierno sub lege, el gobierno que se ejerce de acuerdo con leyes preestablecidas, y el gobierno per leges, el que se ejerce preferentemente por medio de la promulgacin de normas generales y abstractas, y no mediante mandatos individuales y concretos. No se trata, sin embargo, de dos modelos incompatibles, pues en la formacin del Estado moderno, la doctrina del constitucionalismo, en la que se resume toda forma de gobierno sub lege, camina paralelamente con la del primado de la ley como fuente del derecho, entendiendo la ley, por un lado, como la mxima expresin de la voluntad del soberano, () y, como tal, opuesta a la costumbre; por el otro como norma general y abstracta y, como tal, contraria a los mandatos dados (Bobbio, 1996, p. 173).

8 Vase infra pp. 327 y ss.

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grado posible de participacin democrtica y de presencia e incidencia poltica de los actores sociales, compatible con un grado mximo de estabilidad institucional y de firmeza de las reglas jurdicas sobre los actores y los acontecimientos. El modelo constitucional actual, conocido como Estado social de derecho, en parte es resultado de esta pretensin.

La tercera tensin se refiere a la relacin entre constitucin y progreso social. En muchos pases se piensa que el destino social depende en gran medida de que se cuente con buenas constituciones, que contengan la expresin de las ilusiones en una sociedad futura mejor y ms justa. En estos casos la vinculacin entre progreso social y constitucin poltica es vista como algo natural y, como consecuencia de ello, esta ltima se concibe como un documento poltico que conecta el presente con el futuro de la sociedad (Preuss, 1995). Pero esta manera de ver las constituciones contrasta con otra segn la cual la constitucin es un documento jurdico destinado a impedir que existan abusos del poder y cuya funcin principal es proteger las libertades y los derechos que las personan ya disfrutan. En este orden de ideas, para K. C. Wheare hay una lnea divisoria entre los que consideran una Constitucin originaria y casi exclusivamente un documento legal donde hay un lugar para las normas legales y, prcticamente, para nada ms, y los que opinan que una Constitucin es como un manifiesto, una confesin de fe, una declaracin de ideales (Wheare, 1975, p. 37). As, mientras que para la primera de estas perspectivas la constitucin tiene sentido en tanto ratifica una realidad poltica que se consolid en el pasado, para la segunda, en cambio, la constitucin transforma una realidad por ms arraigada que est desde tiempo atrs. En otras palabras, en el primer caso la constitucin conserva lo que se logr en una revolucin hace tiempo sucedida; en el segundo la constitucin es una revolucin en acto. No obstante, la distincin entre estos dos tipos de constitucin tiene un carcter ms analtico que descriptivo. En la prctica, todas las constituciones se mueven en esta frontera difusa entre el derecho y la poltica, y entre el pasado y el futuro. Lo que pasa es que hay todo un espectro de casos entre aquellas con una estructura discursiva ms cercana al mundo de lo poltico y aquellas con una estructura discursiva ms afn a lo jurdico. Hay que advertir, adems, que esta distincin es caracterstica de un punto de vista externo propio de algo que podramos denominar sociologa del derecho constitucional y que, por lo general, interesa muy poco a quienes adoptan un punto de vista interno, propio de la dogmtica constitucional misma. Segn esta ltima visin todo lo que est en las constituciones tiene fuerza normativa y por lo tanto no hay normas que puedan ser consideradas como simples aspiraciones polticas. Sin embargo, este punto es objeto de debate entre los juristas. Algunos de ellos consideran que las constituciones futuristas o aspiracionales son simple retrica poltica y que deben ser desatendidas por el Estado, por lo menos en el corto plazo9.

Las constituciones vigentes en algunos pases de Latinoamrica (Colombia, Bolivia, Ecuador, Guatemala y Brasil, entre otras) parecen asemejarse al segundo tipo, es decir, al documento poltico en el que se consagra una visin de la sociedad que est por realizarse, al

9 En este sentido, K. C. Wheare considera que siendo la Constitucin ante todo un documento legal, tiene por objeto

establecer las normas legales supremas. Por consiguiente, debe limitarse en lo posible a proclamar normas legales, no opiniones, aspiraciones, directivas o tendencias polticas (Wheare, 1975, p. 37). De modo similar, para P. Bastide hay que ser escptico frente a las virtudes transformadoras de las constituciones, pues es conveniente no exagerar ni los vicios ni las virtudes de un determinado texto fundamental. Ninguno ha transformado jams las costumbres de una nacin, jams ha logrado ni mejorarlas ni corromperlas (Bastid, 1985, p. 186, n. 53). En este orden de ideas, respecto del derecho constitucional K. Hesse considera que cuanto mayor sea la conexin de sus presupuestos con las circunstancias de la situacin histrica, procurando conservar y desarrollar lo que ya se halla esbozado en la disposicin individual del presente, tanto mejor conseguirn estos preceptos desplegar su fuerza normativa (Hesse, 1992, p. 26). Por consiguiente, cuanto ms conecte el Derecho Constitucional con tales circunstancias, cuanto mejor asuma las fuerzas y tendencias de cada poca, mejor podr desplegar sus efectos. Cuando intente aferrarse a formas histricamente superadas o cuando, por el contrario, se proponga una utopa, fracasar inevitablemente ante la realidad (Hesse, 2001, p. 8).

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punto que es posible identificar un constitucionalismo aspiracional10. Ese tipo de constituciones se caracterizan por no lograr la efectividad completa de sus contenidos normativos (en eso se parecen al discurso poltico). El resultado de esta situacin es una disociacin notoria entre las normas, por un lado, y las realidades sociales y polticas que aquellas pretenden transformar, por el otro11. Esta brecha est inscrita en su naturaleza futurista y aspiracional. La constitucin no expresa el pas que existe sino el que se quiere que exista. Constituciones como stas suelen prosperar en sociedades en las cuales existe una gran insatisfaccin con la realidad presente. Es interesante comparar estas constituciones con las de otros pases, en donde el propsito de conservar lo que se ha conseguido en el pasado (por lo general a partir de una revolucin) suele prevalecer sobre el cambio social y la bsqueda de un futuro mejor, lo cual hace que su contenido se acomode mejor a la lgica jurdica de regulacin del presente. El hecho de que constituciones aspiracionales prosperen all donde menos garantizados estn los derechos y en donde menos recursos existen para lograr un cambio social no deja de ser una perturbadora paradoja para el constitucionalismo de los pases latinoamericanos. Qu naturaleza tienen nuestras normas constitucionales cuando consagran un futuro ideal? No es fcil ponerse de acuerdo sobre el significado de una constitucin semejante y prueba de ello son los intensos debates que giran en torno al sentido y alcance de las constituciones que corresponden a este modelo. De todas maneras, a pesar de dichas dificultades el constitucionalismo aspiracional tiene cierto poder emancipatorio en la medida en que contiene un mensaje poltico en el cual se concreta la idea de esperanza depositada en los textos constitucionales, de manera que los actores [sociales] encuentran en dicho mensaje un pretexto para la accin poltica. () El constitucionalismo aspiracional puede incidir de manera favorable en la realidad social y poltica cuando es capaz de inculcar en la mente de los miembros de los movimientos sociales y de las personas, en general, un espritu anticonformista, que se funda en la afirmacin autorizada de que la injusticia existe y debe ser remediada. Por consiguiente, las constituciones aspiracionales no son contra una visin instrumentalista cdigos, sino terrenos jurdicos de lucha poltica (Garca Villegas, 2006, pp. 225-227)12.

La cuarta tensin constitucional apunta a la conexin de las ideas poltico-jurdicas con la experiencia institucional. La constitucin no slo es un conjunto de instituciones y de normas, es tambin una prctica histrica en la cual se produce una reformulacin permanente de las ideas sobre el derecho, el poder y el Estado. Dicho en otros trminos, el surgimiento y tambin el desarrollo de las constituciones estn fuertemente influenciados por el contexto social y poltico en el que existen. Entre ambos elementos hay una relacin constitutiva, o de recproca

10 Para M. Garca Villegas la expresin constitucionalismo aspiracional designa la concepcin que liga la constitucin con el

progreso y que puede ser rastreada a partir de Rousseau y del movimiento jacobino en la Revolucin Francesa, mientras que con la expresin constitucionalismo preservador se asocia la constitucin con la proteccin del status quo (Garca Villegas, 2006, p. 205).

11 De todas formas, como lo pone de presente D. Grimm, hay una relacin especial entre la constitucin como norma y las realidades que pretende regular, dado que la constitucin normativa encuentra siempre una constitucin emprica previa y debe imponerse a ella. En tales circunstancias la relacin entre ambas, la pretensin jurdica y la acomodacin a los hechos (por lo dems, no investigada a fondo) no es unidireccional, sino de ida y vuelta. Los objetos de regulacin del derecho constitucional tienen su propia dinmica y consistencia, lo cual repercute, a su vez, en la comprensin y aplicacin de las normas constitucionales; a la inversa, su efectividad est determinada por la circunstancia de que operan en el plano simblico del derecho. De ah que las constituciones no puedan cambiar la realidad de forma inmediata, sino slo influir indirectamente. Influencia que descansa en la posibilidad de legalizar o ilegalizar las relaciones de poder existentes y, de este modo, fortalecerlas o debilitarlas (Grimm, 2006a, pp. 34-35).

12 Es ms, ante el enfrentamiento entre un constitucionalismo preservador y uno aspiracional puede ponerse de presente, con Gustavo Zagrebelsky, que mientras que la constitucin de la Revolucin [francesa] miraba solamente hacia adelante y la constitucin de la Conservacin miraba solamente hacia atrs, las constituciones de nuestro tiempo miran al futuro teniendo firme el pasado, es decir, el patrimonio de experiencia histrico-constitucional que quieren salvaguardar y enriquecer. () La historia constitucional no es un pasado inerte sino la continua reelaboracin de las races constitucionales del ordenamiento que nos es impuesta en el presente por las exigencias constitucionales del futuro (Zagrebelsky, 1995a, pp. 90-91).

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incidencia, de tal manera que no es posible entender ninguno de los dos sin el otro13. Este punto es importante por lo menos por dos razones ntimamente vinculadas. La primera de ellas es porque as se evitan dos visiones errneas de la historia y la teora constitucional: por un lado, una visin intelectualista segn la cual las constituciones obedecen exclusivamente al pensamiento de sus redactores o de los pensadores que las concibieron. Segn esto, las constituciones seran algo as como el elemento generador de las instituciones y, con estas, de la sociedad entera. De otra parte, es necesario abandonar una visin rgidamente materialista de la historia constitucional en la cual se desconoce la capacidad de las ideas para incidir por s solas en la realidad social y se estima que son slo las fuerzas sociales y los intereses ligados a dichas fuerzas los que producen las instituciones y el pensamiento constitucional. El intelectualismo jurdico adolece de un optimismo exagerado sobre el papel transformador de las constituciones mientras que el materialismo jurdico adolece de un pesimismo exagerado a este respecto. La historia constitucional, en cambio, es una prueba fascinante de la manera como intereses sociales y pensamiento poltico se construyen de manera recproca14.

La segunda razn por la cual es importante adoptar esta visin histrica del constitucionalismo es porque ella permite entender mejor el papel que tanto el diseo institucional como los conflictos y las pasiones polticas han jugado en el avance del pensamiento constitucional. As, de un lado, la historia del constitucionalismo es en buena parte el resultado de una prctica de ensayo-error a travs de la cual se ha ido decantando un pensamiento jurdico-constitucional. Este pensamiento acumulado, fruto de la experiencia, es fundamental para entender el surgimiento de nuevas constituciones as como la suerte que stas corren. En el constitucionalismo hay pues una buena dosis de ciencia y tcnica jurdica que se ha ido agregando a travs de la historia de las sociedades. Ahora bien, de otro lado, no hay que exagerar el valor que los juristas que disean instituciones han tenido en esta historia, entre otras cosas porque si de ellos dependiera todo, sera poco probable que se hubieren dado trasformaciones importantes, dado su talante frecuentemente conservador. Fue necesario que las pasiones polticas expresadas en catlogos ideolgicos irrumpieran con fuerza en la historia constitucional de los pueblos para que las cosas cambiaran y se pusieran de presente nuevas posibilidades y nuevos rumbos. Por eso la imprudencia ideolgica y la pasin poltica han jugado tambin un papel fundamental en la configuracin del constitucionalismo. No sobra indicar, adems, que al poner de relieve la importancia de la pasin y de la conflictividad poltica damos crdito a cierto espritu constitucional latino, muy emparentado con la historia poltica de Francia.

El concepto de constitucin es pues un concepto fronterizo entre el mundo normativo e institucional, por un lado, y el mundo del poder y de los actores polticos, por el otro. Este carcter hbrido explica muchas de las tensiones internas del constitucionalismo como las que hemos visto hasta ahora y tambin pone de presente la necesidad de asumir una

13 H. Heller describe esta situacin en estos trminos: la normalidad tiene que ser siempre reforzada y completada por la

normatividad; al lado de la regla emprica de previsin ha de aparecer la norma valorativa de juicio. () Pues al lado de esta fuerza normativa de lo normal fctico tiene tambin una gran importancia la fuerza normalizadora de lo normativo. () En realidad, sobre la infraestructura de la Constitucin no normada, e influida esencialmente por esta infraestructura, se yergue la Constitucin formada por normas en la cual, al lado de la tradicin y el uso, desempea su papel peculiar la funcin directora y la preceptiva, que tienen carcter autnomo y que, con frecuencia, deciden contra lo tradicional (Heller, 1942, pp. 270-271).

14 G. Peces-Barba y E. Fernndez afirman respecto de la historia de los derechos humanos (lo cual se aplica tambin a la de las constituciones y el constitucionalismo) que quizs si lo que se pretende es evitar caer en los riesgos y equivocaciones de una visin idealista o de una visin materialista de la historia de los derechos humanos, lo ms conveniente sea partir de una visin global, comprensiva de todos los factores histricos, que de entrada, y con carcter general, no da una especial relevancia a uno de ellos, en detrimento de los otros. Pensamos que ese equilibrio adecuado entre factores culturales, polticos, sociales o econmicos ha de interpretarse adecundolo a cada uno de los ejemplos histricos que se pretenden comprender, puesto que nunca funciona de la misma manera (Peces-Barba y Fernndez, 1998, pp. 5-6).

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concepcin comprehensiva e interdisciplinaria a este respecto, sin que ello implique poner en tela de juicio definiciones tcnicas o especializadas como las que proponen los juristas, que tendremos ocasin de examinar ms adelante. As pues, ante las preguntas planteadas al inicio puede afirmarse que el derecho constitucional est marcado por tensiones internas entre lo jurdico y lo poltico que deben ser mantenidas y no simplemente resueltas por la va de la exclusin de una de ellas.

2. Objeto y mtodo

Las anteriores consideraciones sobre la constitucin y el constitucionalismo tienen profundas implicaciones metodolgicas para el estudio de estas realidades. Si lo que se busca es evitar tanto una visin intelectualista como un enfoque materialista de la historia y la teora constitucional, conviene entonces adoptar una metodologa de posicionamientos mltiples y alternativos. Esto supone que existen varias formas de aproximarse a las realidades constitucionales (y en general a las realidades jurdicas), entre las cuales hay dos para destacar: por un lado, el conocimiento del derecho entendido en lo principal como una sistema complejo de diferentes tipos de normas que corresponde a lo que tradicionalmente se ha denominado dogmtica jurdica y que es un saber autorreferente, lo cual significa que la validacin de sus aserciones es controlable a travs de criterios especficos que esta misma disciplina ha forjado; por otra parte, la segunda aproximacin la constituye el conocimiento sobre el derecho entendido en este caso como un fenmeno social que se articula con otros fenmenos sociales que no es autorreferente en la medida en que retoma los mtodos y criterios de verificacin de las ciencias sociales y que es, por ende, el resultado de una actividad interdisciplinaria que incluso puede tener como objeto los productos de la primera aproximacin, es decir, la dogmtica (Perrin, 1988, p. 145)15. Desde la primera perspectiva la ciencia del derecho considera la constitucin como un texto que expresa unas normas que se deben respetar, y se esfuerza en determinar, principalmente a travs del anlisis del lenguaje, aquello que prescribe el texto y aquello que se puede inferir de las prescripciones expresas. La ciencia del derecho tradicional siempre trata de contestar a la pregunta: qu hay que hacer en tal circunstancia?. Desde la otra perspectiva, una ciencia del derecho puramente descriptiva debera descartar esta pregunta por definicin, y considerar la constitucin como un conjunto de reglas susceptibles de producir efectos, no porque las prescripciones sean correctamente observadas, sino porque, a causa de esas reglas y a causa sobre todo de las relaciones entre esas reglas, la nica opcin razonable para los actores [polticos] es adoptar unos determinados comportamientos (Troper, 2001, p. 195)16. Por consiguiente, al lado de un anlisis dogmtico puede desarrollarse un anlisis descriptivo de la constitucin que tiene por objeto los factores que determinan el comportamiento efectivo de las personas que ejercen competencias constitucionales17.

Estas aproximaciones mltiples, que no chocan inevitablemente sino que se complementan para tener una visin integral y comprehensiva del derecho, de manera especfica del derecho

15 Diversos autores destacan este tipo de aproximacin mltiple a los fenmenos jurdicos, entre otros: Atienza (2000, pp. 246,

255); Atias (2002, pp. 26 y ss.); Samuel (2003, pp. 38-46). 16 Como lo explica este mismo autor, la pregunta que se plantea una teora descriptiva del derecho frente a un comportamiento

determinado no es: es este comportamiento conforme a la constitucin?, pregunta que concierne a la dogmtica y que en realidad no es de carcter terico sino de carcter prctico. La pregunta que desde esta perspectiva se plantea es otra: Cules son los factores que han determinado este comportamiento?, factores entre los que estn no slo los de carcter emprico, sino tambin las propias normas, en la medida en que la conciencia o percepcin de aquellas que estn vigentes puede determinar estrategias y comportamientos.

17 Ejemplo de este tipo de anlisis descriptivo son los estudios recientes sobre el razonamiento judicial, en concreto el de los tribunales constitucionales, que se esfuerzan por demostrar que la decisin en estos casos no slo depende de las prescripciones del texto constitucional sino adems de otros factores de carcter social, cultural, econmico, etc. (Troper, 2001, p. 196).

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constitucional, suponen poner en duda el monismo metodolgico que afirma que slo hay un mtodo cientfico que se impone a todas las ciencias (en concreto, el de las ciencias naturales), monismo que es rechazado tanto por la epistemologa contempornea como por las concepciones sobre la ciencia del derecho de los ltimos aos (Pea Freire, 1997, pp. 22-23; Santos, 2009, pp. 31-40; Troper, 2003, p. 1394). En particular, el monismo metodolgico impide la elaboracin de un lenguaje terico riguroso y coherente que tenga como objeto datos de carcter normativo y no solamente de carcter emprico que se obtienen a travs de un proceso de interpretacin y argumentacin, en el cual es inevitable el recurso a valores, lo que no implica necesariamente caer en el irracionalismo o en campo de la arbitrariedad. Precisamente, el recurso a principios y valores como criterios de validacin es an ms importante en el caso del derecho constitucional18.

Bajo estos presupuestos, el objeto de estudio de la teora y de la historia constitucionales, es decir, lo que en un sentido amplio podernos denominar fenmeno constitucional, puede ser examinado desde tres puntos de vista19. En primer lugar, desde el punto de vista interno del jurista o del practicante del derecho, quien interpreta el ordenamiento constitucional desde una concepcin normativa con el fin de encontrar soluciones jurdicas a los diversos problemas que plantea la prctica constitucional. En segundo lugar, el anlisis puede realizarse tambin desde un punto de vista politolgico, que se preocupa de examinar la relacin entre la constitucin y los procesos sociales y polticos. Por ello, este enfoque privilegia el estudio de la gnesis, el desarrollo y la eficacia social del derecho constitucional. En tercer lugar, existe un punto de vista filosfico o conceptual que se detiene en la forma como han sido concebidas las ideas de constitucin, soberana, poder, sociedad, derecho, etc., desde una perspectiva terica. Estos tres puntos de vista son diversos y conviene distinguirlos. Con todo, no es difcil constatar que se trata tambin de tres dimensiones complementarias que permiten tener una visin integral del fenmeno constitucional, razn por la cual a lo largo de este libro se pretende un anlisis constitucional tanto jurdico como filosfico y politolgico.

Por consiguiente, nuestro propsito es ofrecer una serie de herramientas no slo para examinar normativamente determinados textos constitucionales en forma sistemtica, sino tambin para comprenderlos conceptual y crticamente y para determinar su eficacia y sus consecuencias socio-polticas. Para lograr este cometido, se busca combinar el anlisis histrico de la formacin de la constitucin y el constitucionalismo modernos (junto con el surgimiento del Estado-nacin que est profundamente vinculado con ellos), con un examen terico y conceptual sobre su sentido, sus funciones y sus conceptos bsicos20. Es por este motivo que los

18 Para C. S. Nino hay que poner en duda la confianza con que frecuentemente se aduce que la actividad terica frente al

derecho debe eludir consideraciones y elaboraciones de ndole axiolgica para preservar su carcter racional, en la medida en que la funcin principal de la actividad de los juristas tericos, que ha determinado su enorme importancia e influencia en el desarrollo del derecho en los pases de la tradicin continental-europea, es y ha sido siempre la de proporcionar guas para la administracin de justicia, ofreciendo orientaciones de sententia ferenda (Nino, 2003, pp. 88-89). En esta misma lnea, es bien conocido el planteamiento que hace Alexy de una teora de la argumentacin jurdica, cuyo propsito es abordar la cuestin de dnde y en qu medida son necesarias valoraciones, cmo debe ser determinada la relacin de stas con los mtodos de interpretacin jurdica y con los enunciados y conceptos de la dogmtica jurdica, y cmo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoraciones (Alexy, 1989, p. 28). En este orden de ideas, se puede afirmar para la teora y la historia constitucionales lo que G. Peces-Barba y E. Fernndez destacan para la historia de los derechos humanos, en el sentido de que puede ser realizada dentro de ese espritu de objetividad no neutral. Hay que decir la verdad acerca

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