INFORME FINAL

GOBERNABILIDAD DEL AGUA EN CHILE

Gonzalo Cubillos Prieto

Noviembre – 2002

Documento Final

Presentación

El presente Informe sobre “Gobernabilidad del Agua en Chile”, ha sido preparado por su autor, por encargo del Comité Organizador de Diálogos en Chile hacia el Tercer Foro Mundial del Agua. Una versión preliminar de este documento sirvió de base para la discusión en las mesas de discusión sectoriales y en la realización del Taller Nacional de preparación de una postura común a presentar en el Foro Mundial del Agua, taller este último que se realizó durante el mes de Octubre del año 2002. Adicionalmente, la versión preliminar de este documento fue objeto de análisis en un encuentro desarrollado en la ciudad de Illapel, con los integrantes de la mesa de debate de la cuenca del Choapa, y en un encuentro con funcionarios públicos de la IV Región de Coquimbo que tuvieren alguna relación con el manejo de los recursos hídricos. El propósito de tales encuentros fue recoger opiniones acerca del documento preliminar que se preparó, de modo que el presente documento final se corrigiera, dando cuenta de las diversas opiniones que se hubieren planteado. Cabe hacer presente que en tales encuentros participaron diversos funcionarios públicos, académicos y docentes del ámbito universitario, miembros de organizaciones no gubernamentales, usuarios de aguas como campesinos y pequeños y medianos agricultores, directivos de organizaciones de usuarios, entre otros. No obstante las invitaciones que se cursaron, no se pudo contar con la participación de las grandes empresas o entidades representativas de las mismas, por lo que no se tienen comentarios de ellas a los términos del documento preliminar. Con relación a las opiniones que se formularon al documento preliminar, en términos bastante amplios, hubo coincidencia y concordancia acerca de lo planteado en él. En virtud de ello, el presente documento final no altera sustancialmente las versiones preliminares, sino que las complementa y profundiza. Cabe prevenir, finalmente, que no obstante que este documento pretende dar cuenta de una posición nacional, el contenido de éste sólo compromete a su autor.

2

Documento Final

INTRODUCCION Antes de desarrollar los temas o materias que resultan de mayor interés de abordaren este documento, es preciso detenerse respecto de la denominación del mismo, esto es, “Gobernabilidad del Agua en Chile”, ya que este término es, a simple vista, un término confuso, no preciso, el que puede tener múltiples interpretaciones. Al respecto se ha señalado que “El concepto de gobernabilidad aplicado a la gestión del agua se refiere a la capacidad social de movilizar energías en forma coherente para el desarrollo sustentable de los recursos hídricos. En dicha definición se incluye la necesidad y capacidad de diseño de políticas públicas que sean socialmente aceptadas, se orienten al desarrollo sustentable del recurso hídrico, y de hacer efectiva su implementación por los diferentes actores involucrados”. Es decir, de tal concepto o ideas, surge un criterio principal, esto es, que debe existir una capacidad de “movilizar energías en forma coherente”. En otras palabras, en el mismo concepto, que “las políticas públicas sean socialmente aceptadas”. ¿Qué queremos decir con lo anterior? A mi juicio, las frases precedentes pretenden explicar la necesidad que existan ciertos consensos básicos respecto de: (1) las funciones de los recursos hídricos en la sociedad, y (2) de las políticas públicas que ordenan, regulan o inducen los comportamientos humanos respecto del uso y conservación del agua. Estas ideas se recogen en el documento “Pauta para considerar el tratamiento del tema Gobernabilidad”1, al señalar “el nivel de gobernabilidad de una sociedad en relación con la gestión del agua, se ve determinada, entre otras, por las siguientes consideraciones:

- El grado de acuerdo social (implícito o explícito) respecto de la

naturaleza de la relación agua-sociedad. - La existencia de consensos sobre las bases de las políticas públicas

que expresan dicha relación. - La disponibilidad de sistemas de gestión que posibiliten efectivamente,

en un marco de sustentabilidad, la implementación de las políticas”. En esta materia, si bien evidentemente es deseable la existencia de consensos, es dable suponer que no necesariamente ellos se producirán, en cuyo caso, deben 1 Peña, Humberto y Solanes, Miguel. Documento presentado en IV Diálogo, Foz de Iguacu.

3

Documento Final

existir sistemas de resolución de conflictos que, en este caso, sí sean aceptados por todos los usuarios de los recursos hídricos. Expuesto lo anterior, resulta necesario esbozar cuáles serían las más importantes materias relativas a los recursos hídricos en donde necesariamente deben darse consensos a nivel social. Para ello, es necesario identificar tales materias; señalar si existen tales consensos o no, de manera consolidada o incipientemente; en caso que no existan los consensos cuáles serían los puntos de desacuerdo; y tratar de desmitificar ciertos argumentos o posiciones. En todo caso, es de destacar que, atendidas las características nacionales, ya sea del medio físico, del desarrollo político, de la cultura nacional y del sistema social y económico, respecto de ciertas materias de carácter general sí debieran existir los consensos. Probablemente, respecto de ciertas materias de carácter específico puedan plantearse conflictos. Parodiando la discusión económica, existe cierto consenso en materia macroeconómica, presentándose los disensos en materias microeconómicas. En el evento que no existan los consensos, deben analizarse los mecanismos de resolución de los conflictos, y si tales mecanismos efectivamente los solucionan, aceptándose por los involucrados la legitimidad y/o validez de la solución, o pudiendo ser ejecutados coactivamente. Finalmente, respecto de quiénes deben adoptar estos consensos, cabe distinguir entre los usuarios formales de los recursos hídricos, y a quienes afectan los usos de ellos o usuarios informales. Por lo tanto, entendemos por usuarios formales a quienes detentan derechos de propiedad respecto de derechos de aprovechamiento de aguas, siendo los usuarios informales el resto de la población la que se puede afectar, en mayor o menor medida, por la disponibilidad o los usos del agua, ya que tienen intereses legítimos respecto del uso que se haga de ella. Desde otra perspectiva, la gobernabilidad del agua dice relación con la capacidad de identificar las diversas funciones que cumplen los recursos hídricos, si ellas se encuentran subyacentes en la regulación sobre éstos, y si, particularmente, existen las facultades de la autoridad para velar por la consolidación de tales funciones. En efecto, los recursos hídricos constituyen a la vez un recurso ambiental y un recurso económico; interesan a las actividades empresariales y a las comunidades indígenas; se requiere que respecto de ellas los titulares de derechos de

4

Documento Final

aprovechamiento de aguas gocen de seguridad jurídica para su futuro aprovechamiento a través del reconocimiento de derechos de propiedad, pero también ello no constituye una causa de abusos monopólicos o especulación respecto de recursos adquiridos originalmente de manera gratuita; permiten por una parte la conservación de la biodiversidad, como pueden generar desastres naturales, etc. Es decir, se trata de un recurso de funciones múltiples, en oportunidades en contradicción, todo lo que lleva a sostener que la gobernabilidad del agua es la aptitud para implementar tales funciones, a la vez que resolver los conflictos entre ellos. Por otra parte el ejercicio de las facultades públicas relativas a la gestión de los recursos hídricos no reconoce una única autoridad, ya que las atribuciones sobre esta materia se encuentran dispersas en distintos organismos, no existiendo además, de manera formal, sistemas de gestión integrada de los recursos hídricos a nivel de cuenca. Por consiguiente, también puede entenderse que el desafío de la gobernabilidad de los recursos hídricos en Chile, consiste en coordinar el ejercicio de las atribuciones públicas, y propender a la gestión integrada de éstos a nivel de cuencas, aceptando, validando y fortaleciendo aquellos aspectos de la legislación e institucionalidad vigente que funcionan adecuadamente.

5

Documento Final

APARTADO A.

MATERIAS DE CARÁCTER MACRO EN QUE DEBIERAN

EXISTIR CIERTOS CONSENSOS.

Como se ha señalado, “los problemas del agua, tanto en el sector servicios como en el recurso en sí mismo, no provienen sólo de los recursos hídricos ni tienen soluciones sólo a partir del agua. El desconocimiento de esta realidad, lleva a veces a plantear soluciones universales y comunes en términos de terrible simplificateurs, es decir, ideológicos y, eventualmente, contraproducentes”.2 La afirmación anterior, que compartimos plenamente, debe llevar a hacer dos constataciones básicas en materia de gobernabilidad del agua: (1) el agua, o las aguas, constituyen un recurso cuyo uso, calidad y disponibilidad tienen estrecha relación con los otros recursos naturales, atendido el carácter de fluido de la misma; y (2) en la medida que las aguas satisfacen objetivos múltiples, el análisis del uso y disponibilidad de las mismas no puede hacerse desde una sola óptica, sino que desde variadas perspectivas, en particular desde aquellas de incidencia económica, ambiental y social. Sin embargo, además de tal realidad del agua en sí misma, el análisis de la gobernabilidad de dicho recurso debe realizarse en función de la realidad de cada país, por lo que los problemas que se pueden presentar en otros países de América Latina no necesariamente reflejan la situación chilena. A partir de tales constataciones básicas, entendemos que debieran existir ciertos consensos fundamentales con relación al agua, consensos que están dados por la realidad chilena, y no debieran ser objeto de cuestionamiento, ni por los usuarios formales ni por el resto de la población.3 En esa perspectiva, las características propias de Chile, que inciden en la gobernabilidad del agua, respecto de las cuáles debieran existir consensos, son las siguientes: 2 Solanes, Miguel. Agua y Gobernabilidad: ¿Un no a las simplificaciones?. 3 Uno de estos consensos es la existencia de un régimen democrático. Obviamente que éste puede ser objeto de críticas específicas, pero no es razonable pensar que a propósito de la gobernabilidad del agua se logrará, por ejemplo, modificar el sistema binominal del Congreso Nacional. Procuran resolver, desde el agua, todos los temas nacionales, lo único que lograría sería no resolver los temas hídricos.

6

Documento Final

1. La naturaleza de bien nacional de uso público de las aguas, pero

respecto de las cuales es posible constituir derechos de aprovechamiento de carácter privado.

No obstante que resulta indiscutible que las aguas constituyen bienes

nacionales de uso público, tampoco resulta cuestionable que respecto de ellas es posible constituir derechos de aprovechamiento, que constituyen derechos reales que se encuentran garantizados constitucionalmente bajo el estatuto del derecho de propiedad.4

Sin embargo, esta dualidad –bien público y bien privado-, que si bien

jurídicamente recaen sobre cosas distintas (uno sobre el agua y el otro sobre el derecho de aprovechamiento), en la realidad física –el agua- se confunden.

A partir de esta dualidad se generan las tensiones con relación al agua. Por

un lado, están aquellos que sólo fortalecen la naturaleza de bien nacional de uso público, y por consiguiente, permiten toda clase de intervenciones en su regulación, particularmente por el Estado.5 Se justifica principalmente esta visión desde la perspectiva de ensalzar los usos ambientales y sociales del agua, en detrimento del uso como bien económico de ella.

En la posición contraria, se encuentran aquéllos que fortalecen la calidad de

bien productivo del agua, el que debe ser tratado como un bien económico más que se requiere para el desarrollo del país, y que por consiguiente, en un esquema de economía de mercado, debe ser tratado bajo las mismas reglas que el resto de los bienes.

A partir de las premisas precedentes, un primer nivel de consenso que

debiera darse en materia de gobernabilidad del agua, está dado por reconocer que nos encontramos ante un recurso de naturaleza híbrida, en parte público, y en parte privado. Lo anterior conlleva aceptar que será siempre necesaria la intervención del Estado6, y por otra parte, que el uso que se hace del agua recae en el sector privado, aceptando, en

4 La afirmación anterior es indiscutible atendido lo dispuesto en el artículo 5 del Código de Aguas y en el artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política de la República. 5 En esta posición se acepta que la intervención del Estado es siempre beneficiosa, o que a lo menos, siempre adopta la mejor decisión, lo que no siempre es así. Debe desmitificarse, por el propio Estado, el paradigma de que él siempre adopta las decisiones correctas. 6 Un tema distinto es discutir cuál es el nivel y modo de intervención estatal.

7

Documento Final

consecuencia, que en manos particulares se da naturalmente una mejor utilización de ella.7

Adicionalmente, cabe reconocer que la existencia de derechos de

aprovechamiento de carácter consuntivo y de carácter no consuntivo, permite que un mismo recurso pueda ser utilizado mas de una vez, de modos distintos.

2. Existencia de incertidumbres con relación al manejo del agua. Un segundo consenso que debiera darse con relación al agua está dado por

aceptar que respecto de su gestión existe un nivel de incertidumbre no despreciable, tanto desde el punto de vista económico, social y ambiental.

En efecto, si bien como se señala en el punto 7 siguiente, las características

de disponibilidad del recurso son distintas en Chile, existen altos niveles de incertidumbre respecto del uso, no uso, disponibilidad, efectos económicos, impactos sociales y ambientales que se relacionan con los recursos hídricos.

Por consiguiente, a fin de lograr una gobernabilidad adecuada del agua, es

necesario reconocer que ni el Estado ni los usuarios formales o informales tienen cabal y completo conocimiento de los efectos sociales, económicos y ambientales que se producen según los usos y disponibilidad del agua en un momento y lugar determinados.

Esta constatación llevará a que las posiciones que se presenten respecto del

manejo del agua sean asumidas como de carácter relativo, y que por consiguiente, siempre será posible analizar la verdad de la posición que presente quien tiene una opinión distinta.

Adicionalmente, se requerirá avanzar en la investigación acerca de los

efectos económicos, sociales y ambientales respecto de las distintas alternativas de gestión de los recursos hídricos, de modo que las opiniones que puedan emitirse no sólo estén dadas por impresiones, sino que por datos e información empírica.

Más aún, producto del calentamiento global del planeta, se producirán

importantes transformaciones en materia de disponibilidad de los recursos

7 Si se reconoce el derecho privado sobre el uso de las aguas, dicho uso debe estar regido por las normas generales que regulan la actividad privada. En virtud de ello, tratándose de bienes que puedan dar lugar a monopolios o abusos de posición dominante, las propias reglas del mercado permitan adoptar medidas para su regulación.

8

Documento Final

hídricos, sin que exista una certidumbre acerca de la magnitud de dichos cambios.

3. En Chile existe un sistema democrático, con una clara separación de

poderes. En varios documentos que se han preparado para el Tercer Foro Mundial del

Agua se ha destacado que un problema que existe en materia de gobernabilidad del agua, particularmente en los países en desarrollo, está dado por la deficiente estructura institucional global de los países.

Como señalamos con anterioridad, a fin de evitar simplificaciones, es

necesario destacar que dicho problema, en los términos que se ha planteado, en Chile no existe.

En efecto, en nuestro país existe un sistema democrático con una clara

separación de los poderes, rige un Estado de Derecho que se respeta, con un nivel más que aceptable de acatamiento voluntario de las normas jurídicas, y con un sistema judicial que resuelve las controversias que se le presentan, entre ellas las referidas a recursos hídricos.8

En consecuencia, tanto las autoridades respectivas como los particulares tienen conciencia que el incumplimiento de la legalidad puede conllevar sanciones de diverso tipo, lo que produce un desincentivo a violar la legislación.

La constatación anterior no lleva a desconocer que respecto de ciertas materias de orden constitucional existen controversias de orden político, como por ejemplo, la integración del Senado, el sistema binominal de elección de los congresistas, la integración del Tribunal Constitucional, atribuciones presidenciales respecto de las Fuerzas Armadas, las funciones del Consejo de Seguridad Nacional y otras. Sin embargo, tales diferencias no alteran la existencia de un Estado democrático, ni menoscaban la solidez del Estado de Derecho en Chile, por lo que no puede afirmarse que existe un problema de orden institucional en nuestro país, ni menos que él tenga incidencia relevante en la gestión del agua.

8 Más adelante, en todo caso, se analizará el sistema de resolución de conflictos.

9

Documento Final

De la perspectiva de los recursos hídricos, existe un Código de Aguas desde el año 1981, que aunque ha sido objeto de observaciones, en tanto ley vigente, se cumple por parte de la autoridad y por los particulares.

Por lo anterior, pareciera que los consensos deben reflejarse necesariamente en instrumentos jurídicos, es decir, mediante mecanismos formales, ya que ellos tienen fuerza vinculante y son aceptados por el común de la población.

Esta característica nacional le da solidez a la adopción de los consensos, ya que una vez formalizados los mismos, surge la seguridad y confianza que ellos no podrán ser desconocidos unilateralmente por alguno de los actores. Obviamente, que el mayor o menor acatamiento de las normas estará dado, entre otras causas, por la aceptabilidad social de ellas. En virtud de ello, la obtención de los consensos y el mantenimiento de los mismos no puede quedarse en un ámbito simplemente formal, ya que ello puede generar –hipotéticamente- que el Derecho sea sobrepasado.

4. Existe un sistema económico basado en la libertad de emprender y en

el resguardo de derecho de propiedad.

Como reflejo de este sistema, y tal cual se indicó con anterioridad, el Código de Aguas, si bien reconoce que las aguas constituyen bienes nacionales de uso público, es posible otorgar derechos de aprovechamiento de aguas a los privados, los cuales están garantizados constitucionalmente por existir un derecho de propiedad respecto de ellos, los que, además, son libremente transferibles con independencia del dominio de la tierra.

Lo anterior no significa que exista un consenso acerca que tales derechos de aprovechamiento de aguas no estén sujetos a alguna obligación o deber de usarlos, generándose, a partir de ello, situaciones especulativas o de ineficiencia social respecto de bienes calificados como nacionales de uso público. En efecto, se ha planteado que existen múltiples cosas de cambios de sistemas de derechos de agua en el mundo, por razones económicos, sociales y ambientales, en que el único límite ha sido respetar los usos efectivamente llevados a cabo, atendida la calidad de bien nacional de uso público del agua.

Sin embargo, también es necesario dejar establecido que el mecanismo de

libre transferibilidad de los derechos de aprovechamiento de las aguas,

10

Documento Final

sujeto a las reglas del mercado, resulta el más eficiente, tanto desde la perspectiva del óptimo social como del óptimo privado.9

En esa mirada, una tarea por profundizar es cómo propender a que los

mercados funcionen de manera más eficiente y competitiva, con transparencia de la información para quienes quieran participar en él.10

Este consenso respecto de la libre transferibilidad del agua, sin embargo, no

pareciera alcanzar a todos los usuarios de ellas, ya que para las comunidades indígenas, el agua constituye un recurso inseparable de la tierra a la cual están unidos, no siendo aceptable tal libertad de transferencia.

5. Como parte de tal sistema económico, de manera creciente se acepta

que la libertad de emprender y el derecho de propiedad es posible limitarlos por razones de protección ambiental.

A partir de la década de los noventa, se acepta que la libertad de emprender y el derecho de propiedad sean limitados o restringidos con ocasión de la protección del medio ambiente, admitiendo, en consecuencia, la posibilidad de regular los recursos hídricos.

Particularmente, respecto del uso de los derechos de aprovechamiento de aguas se acepta que ellos se limiten en función de los caudales ecológicos mínimos en los cursos de agua superficiales, y que los nuevos proyectos específicos que utilizan tales aguas se evalúen ambientalmente previo a su ejecución o modificación.

Asimismo, es indiscutible que para la protección de la calidad de las aguas, la autoridad correspondiente puede fijar (1) normas de calidad en cursos y cuerpos de aguas, tanto superficiales como subterráneos, que fijan los niveles de protección ambiental que la sociedad está dispuesta a asumir, y (2) normas de emisión que señalan los requisitos de los vertimientos directos

9 Cabe destacar, en todo caso, que las evidencias empíricas acerca del funcionamiento del mercado de aguas no son abundantes. Las mayores experiencias documentadas se refieren a aquellos sectores donde las aguas resultan mayormente escasas, y en los cuales los costos de transacción son aceptables. 10 Se ha señalado que “es muy difícil que un mercado funcione correctamente cuando la oferta disponible del bien que se está transando es desconocida”. Citado de Donoso, Guillermo y otros. “Análisis de los mercados de derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas del Maipo y el Sistema Paloma en Chile: efectos de la variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción”. En Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, vol. III n°2.

11

Documento Final

por parte de toda fuente emisora (industria, minería, servicios sanitarios, etc.) a los cursos y cuerpos de agua.

Lo anterior es consistente con lo que se indica en la Política Nacional de Recursos Hídricos, en que se señala que “la gestión de los recursos hídricos queda condicionada por dos temas ambientales que se relacionan directamente con las tasas de crecimiento económico y de calidad de vida del país. Ellos son: - el requerimiento hídrico para fines ambientales, para la protección de los ecosistemas y de los valores paisajísticos y turísticos asociados; y - el segundo tema ambiental es la contaminación de las aguas”.11

Particularmente, el desafío ambiental encuentra en la gestión de los acuíferos subterráneos, en donde se encuentran los recursos disponibles del futuro, por lo cual es necesario adoptar las medidas de prevención de la contaminación de ellos. Se ha planteado, en todo caso, que en algunos sectores podría existir una falta de credibilidad en el sistema de protección ambiental independiente de si ella es efectivo o no.

6. Existe un Estado con una presencia en materia regulatoria, fiscalización y de aplicación de la legislación.

Respecto de la intervención pública, en que se reconoce que si bien formalmente el Estado debiera ser subsidiario, la realidad indica que existe una alta presencia de los organismos del Estado en la gestión de los recursos hídricos, ya sea en materia de regulación del uso de los recursos hídricos, en la fiscalización de las normas y en la aplicación de ellas.

Esta presencia del Estado es incuestionable, sólo procediendo discutir la

extensión de la misma, los instrumentos que se deben poner a su disposición, las obligaciones de la autoridad respecto de los particulares, etc.

En ese sentido, y así se ha reconocido, se requiere de un proceso de modernización del Estado, el que alcanza a los organismos vinculados a la gestión de los recursos hídricos.

11 Dirección General de Aguas. Política Nacional de Recursos Hídricos. Santiago, Diciembre de 1999.

12

Documento Final

7. Atendidas las condiciones geográficas del país, la realidad de los recursos hídricos es notoriamente distinta en la zona Norte, Centro y Sur del país.

Desde el punto de vista de la disponibilidad de los recursos hídricos renovables, en consideración a metros cúbicos por persona al año, las regiones I, II, III, IV, V y Metropolitana, sufren de strees hídrico, ya que la disponibilidad de agua se ubica por bajo de los 1.700 metros cúbicos per cápita renovables anualmente.12

No obstante lo anterior, las diferencias respecto de la mayor o menor abundancia de recursos hídricos en el país, en sus distintas regiones, no significa que no se presenten conflictos sobre el uso del agua, incluso en aquellas zonas con alta disponibilidad.

En segundo lugar, cabe reconocer que existe un número limitado de actores formales con relación a los recursos hídricos, esto es, aquellos que detentan formalmente derechos de aprovechamiento de aguas.

Así, en el orden nacional, un 84,5% de los derechos de aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo se destinan a riego, un 6,5% a industria, un 4,4% a servicios de agua potable y un 4,5% a minería.

Esta situación no es igual en todo el país, ya que en las tres primeras regiones del extremo Norte compiten en forma equilibrada los usos domésticos, mineros, industriales y agrícolas. En la Región Metropolitana y la V Región el uso doméstico resulta significativo, mientras que en el resto del país hasta la IX Región predomina el uso en riego. De la X Región hacia el Sur los usos consuntivos son pequeños. Por su parte los usos no consuntivos se localizan en la actualidad preferentemente en las regiones VII y VIII.13

Dicha información lleva a admitir que la generación de los consensos o la solución de las controversias, debe efectuarse teniendo a la vista las características de cada zona en particular, ya que así como no es posible efectuar generalizaciones para los distintos países de América Latina, tampoco es posible hacerlo al interior del país, el que presenta zonas geográficas de características tan distintas.

12 Información contenida en “Agua para el siglo XXI: de la Visión a la Acción”. Global Water Partnership. 13 Información contenida en el documento “Desafíos a la Institucionalidad y a las Políticas Ambientales. La situación de los recursos hídricos”. Peña, Humberto.

13

Documento Final

8. Si bien en América Latina la cobertura de los servicios sanitarios es, en algunas zonas, deficiente, en Chile no existe dicho problema.

Así, según la situación estimada a Diciembre del año 2000, de una población total urbana de 13.341.908 personas, el 99,6% de la población tiene servicio de agua potable, en tanto que el 93,3% tiene servicio de evacuación de sus aguas servidas, a través de redes de alcantarillado.

Con respecto a la cobertura de alcantarillado de aguas servidas, es donde se presentan las mayores diferencias dentro de las distintas regiones, destacándose como la de menor cobertura, a la empresa sanitaria ESSEL S.A., de la VI Región, cuya cobertura de aguas servidas alcanza el 79,9%.14

Como es conocido, una de las grandes mejoras de orden sanitario en el Mundo, ha sido la provisión de servicios de agua potable y alcantarillado, a través de redes fijas, lo que disminuye notablemente la presencia de enfermedades.

Desde esa perspectiva, en las zonas con ausencia de sistemas de recolección de aguas servidas, dicha situación debe ser mejorada, ya que además, ello probablemente se presenta en los sectores de pobreza más drástica.

Sin embargo, es dable reconocer, que comparativamente a otros países, los niveles de cobertura de servicios sanitarios en Chile, son más que aceptables y, por consiguiente, pareciera que no existe un problema en tal materia. Incluso más, respecto del tratamiento de las aguas servidas, materia en la cual históricamente ha existido un déficit, actualmente se ha dado inicio a la operación de varias plantas, otras se encuentran en construcción y otras proyectadas para el futuro próximo, todo lo cual dará que existirá un alto cumplimiento de la obligación de tratar las aguas servidas.

Una cuestión distinta es analizar la regulación de las empresas que prestan servicios sanitarios, lo que más bien dice relación con las garantías de los derechos de los consumidores, por una parte, y por la otra, la seguridad de que las inversiones de los privados tengan una rentabilidad adecuada.

Asimismo, la discusión sobre la titularidad del dominio de las empresas de servicios sanitarios, esto es, si deben ser privatizadas, dadas en concesión o permanecer en manos del Estado, es una materia opinable en función de

14 Información contenida en la página web de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. www.siss.cl.

14

Documento Final

aspectos económicos y políticos, pero no incide respecto de la disponibilidad del agua o de la provisión de servicios sanitarios.

En efecto, cualquiera sea la modalidad de propiedad sobre las empresas de servicios sanitarios, todas ellas están sujetas a un mismo estatuto jurídico, y además, los derechos de aprovechamiento de aguas de las mismas quedan afectados al servicio público respectivo, lo que conlleva que no puedan ser vendidos o traspasados hacia otros fines.

15

Documento Final

APARTADO B

PRINCIPALES MATERIAS DONDE DEBEN LOGRARSE CONSENSOS A FIN DE FORTALECER LA GOBERNABILIDAD DEL AGUA.

Las materias donde existirían ciertos disensos, o bien es necesario profundizar los consensos, pueden dividirse en aquellas relativas a (1) gestión de los recursos hídricos, (2) materias de incidencia ambiental, (3) aspectos relativos a la accesibilidad y/o disponibilidad de los recursos hídricos, (4) algunos aspectos económicos involucrados directamente en el sistema de gestión de las aguas; (5) la gestión de los recursos hídricos subterráneos; y (6) estructuración de los mecanismos para lograr los consensos. 1. Problemas asociados a la gestión de los recursos hídricos.

Si bien desde el punto de vista del discurso, se acepta que debe existir una gestión integrada a los recursos hídricos, esto es, aquella que dice relación con el ciclo de vida de las aguas -manejo de las aguas subterráneas y superficiales-, ello no ocurre en Chile.

Desde esa perspectiva, existen experiencias exitosas en otros países que muestran que el manejo o gestión integrada de cuencas constituye un medio idóneo para estos propósitos.

Con tal finalidad, el gobierno presentó a consideración del Congreso Nacional un Proyecto de Ley que modifica el Código de Aguas, una de cuyas modificaciones era crear las Corporaciones Administradoras de Cuencas Hidrográficas.

Sin embargo, durante el proceso de tramitación de este proyecto de ley, y atendida la oposición de distintos sectores, y en función de la composición del Senado en que el gobierno no tiene una mayoría, dicha materia fue retirada de tramitación, con lo cual no se crearán tales corporaciones.

En consecuencia, resulta paradójico que, si conceptualmente existe consenso en la necesidad que los recursos hídricos se gestionen de manera integrada con el resto de los recursos naturales, ¿por qué no se acepta la creación de una institucionalidad con tal propósito?

Probablemente para una respuesta precisa sea necesario analizar en detalle las experiencias empíricas de administración de cuencas que se han desarrollado en Chile, y las razones específicas que quienes se han opuesto a su creación.

16

Documento Final

Sin embargo, ya sea que se establezca o no un sistema institucional de administración de las cuencas, de todas maneras el ejercicio de las diversas atribuciones de las autoridades relativas al manejo y conservación de los recursos hídricos y demás recursos naturales renovables, debe efectuarse de manera coordinada a fin de que las decisiones en un ámbito determinado, no afecten a otro.

Obviamente que dicha coordinación resulta más adecuada y fácil de implementar, en la medida que existan los mecanismos institucionales para ello.

Simplemente hacer referencia a la “necesaria coordinación” de los organismos públicos, significa que la confianza se deposita exclusivamente en las personas naturales que detentan cargos funcionarios en cada caso, sin que existe una base institucional que provoque tal coordinación, y que ella permanezca en el tiempo.

Adicionalmente, la ausencia de Corporaciones Administradoras de Cuencas Hidrográficas impide, o a lo menos debilita, la participación de los usuarios formales y no formales en la gestión de los recursos hídricos.

En efecto, si bien existe una experiencia histórica de las Asociaciones de Canalistas y Juntas de Vigilancias como instrumentos de coordinación de los usuarios formales, éstas están constituidas por ciertos tramos de los cursos de agua, no teniendo una visión más global de la cuenca.15

Además, estas asociaciones o juntas se conforman exclusivamente por quienes detentan derechos de aprovechamiento de aguas, pero no incluyen a los usuarios no formales que se ven afectados por el uso de ellas, ni miran a otros aspectos distintos que la mera distribución del agua entre sus usuarios.

Además, la ausencia de las Corporaciones Administradores de Cuencas Hidrográficas, que constituyen un espacio de encuentro del sector público con el sector privado, debilita la posibilidad que, en el día a día, se generen ciertos consensos o se solucionen los conflictos que puedan producirse con relación a la disponibilidad o acceso a los recursos hídricos, o la calidad de los mismos.

15 Adicionalmente, los análisis relativos al funcionamiento de las asociaciones de usuarios no son del todo alentadores. Para un mayor análisis ver, Peña, Humberto. “Desafíos de las organizaciones de usuarios en el siglo XXI”. En Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, vol. III n°2.

17

Documento Final

En ese sentido, experiencias en otros sectores de la economía exhiben que la existencia de mecanismos de coordinación público - privado generan altos beneficios sociales. Así, por ejemplo, la creación de Corporaciones Viales en determinadas comunas ha permitido que el sector privado financie el incremento de la oferta vial urbana, lo que permite el desarrollo de proyectos de urbanización y edificación, que aumentan las densidades poblaciones en ciertas zonas, no afectando la capacidad vial de la comuna. Por su parte, el financiamiento de la vialidad en la Provincia de Chacabuco, que se hará con aportes públicos y privados ha permitido el inicio de la construcción de megaproyectos inmobiliarios.

Esta necesidad de contar con instancias de encuentro entre el sector público

y el sector privado no sólo emanada desde el ámbito estatal, sino que también del sector empresarial.16

(2) Conflictos relativos a la protección del medio ambiente. 2.1. El primer conflicto que dice relación con la protección del medio ambiente, se

refiere a la mantención de caudales ecológicos mínimos en los cursos de aguas superficiales, materia que dice relación con la disponibilidad de los recursos hídricos.

En efecto, si bien en la Ley sobre bases generales del medio ambiente se señala que el uso o aprovechamiento de los recursos naturales en un área determinada debe considerar la mantención de caudales de aguas, dicha disposición, en los términos en que se encuentra redactada, más bien resulta de carácter programático mas que vinculante.

En virtud de lo anterior, desde hace 5 años a la fecha, la Dirección General de Aguas, al momento de otorgar o constituir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, ha señalado que el ejercicio de ellos se encuentra sujeto a la limitación de que deben respetarse ciertos caudales mínimos en los ríos en donde tales aguas se extraerán.

Adicionalmente, respecto de los proyectos que se han evaluado ambientalmente, conforme al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y de manera independiente a sí se ha establecido tal restricción específica al constituirse el derecho de aprovechamiento de aguas, se exige que la

16 Así, Hernán Hochschild, presidente de la Sociedad Nacional de Minería señaló que “se debe citar a una mesa del agua para que en forma rápida (se) permita dar soluciones a los problemas que enfrenta el sistema de aguas”. En “El proyecto de reforma del Código de Aguas visto por la SONAMI”. En Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, vol. III n°2.

18

Documento Final

utilización de tales derechos se haga respetando un caudal ecológico mínimo en el punto de extracción.

En la medida que la Dirección General de Agua o cualquier otra autoridad no tienen competencias para fijar un caudal ecológico mínimo, cuyo cumplimiento sea exigible a la totalidad de los usuarios de un curso superficial de aguas, resulta que sólo a determinados usuarios se les impone una restricción, en tanto que a otros, que detenten derechos de aprovechamiento de aguas no sujetos a la limitación antedicha, no se les pueda hacer exigencias con tal propósito.

En virtud de lo anterior, pareciera que es necesario dotar a la Dirección General de Aguas de las facultades suficientes para que, dependiendo de la naturaleza del río, de los usuarios del mismo, y en función de los atributos ambientales que en cada caso se definan, se exijan ciertos caudales ecológicos mínimos que deben respetarse. En todo caso, conjuntamente con otorgar tal atribución, debe definirse que se entiende por caudal ecológico, precisando los atributos ambientales que serán objeto de protección mediante la fijación de dicho caudal, y en que ocasiones, producto de la variabilidad hidrológica, respecto de tales atributos podrán aminorarse los niveles de protección.

2.1. Un segundo conflicto relativo a la protección del medio ambiente, dice

relación con la calidad que se quiere mantener o lograr en los cursos y cuerpos de aguas superficiales.

Como se sabe, si bien el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente habría aprobado hace más de un año la Norma de Calidad para la Protección de las Aguas Continentales Superficiales, ella aún no es formalmente promulgada y publicada, la que estaría en el trámite de toma de razón en la Contraloría General de la República.

Si bien algunos podrían sostener que dicha ausencia de tal norma no genera un costo adicional para las empresas, tal opinión es errada.

En efecto, en la medida que está vigente la Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales, se puede llegar a producir el hecho que las empresas tengan que cumplir con esa norma de emisión, efectuando determinadas inversiones, y con posterioridad, producto de la entrada en vigencia de la Norma de Calidad para la Protección de las Aguas Continentales Superficiales, se determine que los requisitos de emisión que se han hecho exigibles han sido innecesarios, por que no

19

Documento Final

obstante tal vertido, de igual modo se logra el cumplimiento de la calidad ambiental en un curso de aguas superficiales.

En virtud de ello, resulta absolutamente necesario que el proceso normativo que coordina la Comisión Nacional del Medio Ambiente tenga una mayor celeridad, ya que la realidad actual genera incertidumbres que, por una parte no mejoran el medio ambiente, y además, producen costos privados innecesarios.

Adicionalmente, una vez que se dicte la Norma de Calidad para la Protección de las Aguas Continentales Superficiales será necesario que la Dirección General de Aguas y la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante fijen las calidades objetivo de cada uno de los cursos y cuerpos de agua superficiales, lo que llevará a fijar, las normas de emisión que deberán cumplirse en cada uno de ellos.

Probablemente, para fijar las calidades en cada curso o cuerpo de agua sea necesario crear los mecanismos de coordinación y concertación público privado, que lleve a que se adopten decisiones de manera informada y oportuna. En efecto, la experiencia indica que mucha información acerca de la calidad ambiental de las aguas ha sido obtenida por las propias empresas, información que será relevante para fijar las estrategias de protección en cada caso.

Como puede apreciarse, existen los instrumentos jurídicos vinculantes, los cuales además, son aceptados socialmente, pero falta la materialización de los mismos.

3. Conflictos en materia de acceso o disponibilidad de los recursos

hídricos. 3.1. Como se indicó con anterioridad, es indiscutible y probablemente no

revisable, el hecho que respeto del agua, bien nacional de uso público, se constituyen derechos de aprovechamiento de carácter privado, los que son libremente transferibles.

De acuerdo a los antecedentes de la Dirección General de Aguas, de las aguas superficiales disponibles, cerca del 100% de ellas ya se han sido objeto de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo a particulares, lo que inhibe el otorgamiento de nuevos derechos, salvo que se trata de derechos eventuales.

Por su parte, respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo, particularmente para la generación hidroeléctrica y en

20

Documento Final

21

menor medida para la acuicultura, éstos también se encuentran en gran parte constituidos, o con peticiones de constitución pendientes.

Una situación diversa, se puede presentar, en todo caso, respecto de los recursos de aguas subterráneas, los que son descubiertos a partir de investigaciones que realizan los propios interesados.

En virtud de ello, el desafío más importante para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, no está dado por la constitución de derechos superficiales, sino aquellos de carácter subterráneo.

En esa perspectiva, pareciera razonable, en primer lugar, que tratándose de un bien nacional de uso público, cuya constitución o otorgamiento originario es de carácter gratuito, a lo menos, el solicitante debe (a) justificar la necesidad de que se le otorguen tales derechos y (b) tener la obligación de utilizarlos en un período determinado. Es decir, que se aplique un criterio de las aguas tengan un uso beneficioso.

3.2. Un segundo tipo de conflicto que aparentemente se presenta con relación a

los derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo, dice relación con el emplazamiento de grandes obras hidroeléctricas.

En efecto, es evidente que la instalación de la Central Hidroeléctrica Ralco, y la construcción del proyecto Alumysa, ambos con un gran componente hidrológico, han dado origen a oposiciones bastantes severas.

Sin embargo, la oposición al emplazamiento de estos proyectos, no dice relación con el uso de los derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo, sino que más bien, atendida la magnitud de las obras, ello genera impactos ambientales no relativos a los recursos hídricos.

Así, en el caso del proyecto Ralco, la mayor oposición está dada porque al inundarse determinadas tierras, se afectarían las culturas del pueblo Mapuche.

En el caso del proyecto Alumysa, que daría origen a una alteración significativa de los ecosistemas donde se construiría la Central Hidroeléctrica, se pretende proteger ciertos atributos ambientales específicos de dicha zona.

Por consiguiente, el emplazamiento de estos proyectos, no refleja necesariamente un conflicto por el uso del agua, sino que de localización territorial de los proyectos. Es decir, se trata de conflicto de planificación del territorio más que de gestión de los recursos hídricos.

Documento Final

22

4. Aspectos económicos referidos a la gestión de los recursos.

Desde el punto de vista económico, pareciera razonable, y así se debería aprobar por el Congreso Nacional, que quienes detenten derechos de aprovechamiento de aguas y no los usen efectivamente, deberán pagar una patente por tal tenencia improductiva.

Sin embargo, algunos han cuestionado esta tasa, por cuanto la variabilidad

hidrológica no permite aprovechar todos los recursos a cuyo respecto se cuentan con derechos de aprovechamiento constituidos.

Lo anterior llevaría a que en períodos prolongados de ausencia de sequías,

parte de los derechos disponibles no se utilicen, con la consiguiente obligación del pago de una tasa.

Podría señalarse que la solución a lo anterior sería otorgar derechos de uso

transitorios respecto de las aguas remanentes, con derecho a recuperar su uso en épocas de escasez. Sin embargo, los análisis que se han efectuado respecto de tales traspasos temporales muestran que ellos sólo funcionan en aquellos sectores donde los costos de transacción (particularmente los asociados a la ejecución de obras físicas para trasladar el derecho de aprovechamiento) no son altos.

Lo anterior debiera propender a una mayor eficiencia en el uso de las aguas, de modo que los excedentes puedan venderse a terceros, o si tales ventas no se producen producto que los excedentes se “guardan” para hacer frente a situaciones de menor disponibilidad, por lo menos puedan arrendarse por períodos prolongados.

Como en esta materia pareciera que no existe una solución igual para todo el

país, atendidas las características especiales de las diversas regiones, pero como es razonable pensar que puede existir un uso no óptimo de un recurso originariamente bien nacional de uso público, la autoridad debiera estar facultada para cobrar patentes cuando exista la evidencia empírica que los mercados específicos no funcionan, dejando sin posibilidad de disponer de agua a aquellos proyectos que la requieren.

5. La situación de los recursos hídricos subterráneos.

Finalmente una de las mayores materias donde es necesario generar consensos, es en el manejo de los recursos hídricos subterráneos.

Documento Final

23

Al respecto, en primer lugar cabe señalar que tales recursos subterráneos en la medida que no son visibles, el conocimiento que se tiene de ellos está dotado de una mayor incerteza.

Lo anterior hace necesario conciliar la postura preventiva de la Dirección General de Aguas al declarar Areas de Restricción, con las nuevas investigaciones y descubrimientos que hacen quienes solicitan estos derechos de aprovechamiento de aguas.

Asimismo, es necesario generar los consensos acerca de los efectos que producen la recarga de estos acuíferos producto del uso de las aguas superficiales, o bien de la infiltración de las aguas tratadas.

6. Estructura de mecanismo de solución de los conflictos o generación de

los consensos.

Como se dijo con anterioridad, en Chile existe un sistema democrático, con un Estado de Derecho en que los poderes públicos funcionan de manera independiente, particularmente el Poder Judicial, por lo que obviamente todos los conflictos de relevancia jurídicas son solucionados por los Tribunales de Justicia, existiendo abundante jurisprudencia en materia de aguas.

Estos conflictos se presentan tanto entre la autoridad y los particulares, como entre particulares entre sí, y en este último caso, también entre usuarios formales y no formales.

Sin embargo, el hecho que los conflictos se solucionen exclusivamente ante los Tribunales de Justicia genera una situación final de vencedores y vencidos, en circunstancias que el conflicto se pudo haber solucionado mediante un arreglo.

Sólo en el caso que se trata de conflictos de usuarios de una misma Junta de Vigilancia, y respecto del uso de las aguas, dicha controversia debe ser resuelta mediante arbitraje obligatorio.

Lo interesante de explorar sería buscar mecanismos de generación de consensos de maximicen los beneficios sociales y privados de las partes involucradas, criterio que difícilmente es posible implementar ante los Tribunales de Justicia, quienes sólo deben declarar o constituir un derecho, en función de razones de carácter normativo, pero no de beneficio social.