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Expediente: 11-006788-1027-CAProceso de conocimiento
Actor: Francisco Javier Ibarra Arana
Demandados: El Estado, Contraloría General de la República /JPS
N° 00014-2014-1
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO YLGiVIL DE HACIENDA.
SECCIÓN PRIMERA. SEGUNDO CIRCJJJ^FOTJTJDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO
A. Goicocchea, a las ocho horas del doce de marzo del dos mil catorce.
Proceso de conocimiento de juicio oral y público, interpuesto por Francisco Javier
Ibarra Arana, mayor de edad, casado, Administrador de Empresas, funcionario de la Junta
de Protección Social, portador de la cédula de identidad número 8-0055-0883 y vecino de
m4schacon *$¿3 ce
CÉDULA DE NOTIFICACIÓN *•—¡ as
GOICOECHEA, alas1J hrs del 13M ZUl4 Sector: 24 :':9?
Notificando: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA £Dirección: NO APLICA.
Rotulado a: P/JOHANNA RODRÍGUEZ.
Notifiqué mediante cédula, la resolución de las ocho horas del doce de Marzo de 2014 delT. CONTENCIOSO ADM. ANEXO A (1027) II CIR. JUD. S.J.
Expediente: 11-006788-1027-CA Forma de Notificación: CASILLERO: 0274
Copias: NO
Entregado a:
CONTRAL ORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Desconocido Desconocido,ESTADO, FRANCISCO JAVIER IBARRA ARANA, JUNTA DE PROTECCIÓNSOCIAL,.
Se hace saber:
RESOLUCIÓN
Tibás, San José, representado por su apoderado especial judicial, Diego Moya Meza,
mayor de edad, casado una vez, abogado, portador de la cédula de identidad número
1-1065-0968 y vecino de San José contra el Estado, representado por la Procuradora
Adjunta, Ana Lorena Pérez Mora, mayor, abogada y vecina de San José, Contraloria
General de la República, representada por la Fiscalizadora Asociada, Johanna Rodríguez
Monestel, mayor, soltera, abogada, portadora de la cédula de identidad número 1-1176-107
y vecina de Curridabat y el Gerente Asociado, Hansel Arias Ramírez, mayor, casado,
abogado, portador de la cédula de identidad número 6-290-065 y vecino de Goicoecheay la
Junta de Protección Social de San José, representada por su Presidente y Apoderado
Generalísimo, Abundio Gutiérrez Matarrita, mayor, casado, portador de la cédula de
identidad número 5-058-884 y vecino de San José y su apoderada especial judicial,
Marcela Sánchez Quesada, mayor, abogada y notaría, portadora de la cédulade identidad
número 1-810-851 y vecina de San José.
RESULTANDO
1- En su escrito de demanda, la parte actora formuló la siguiente pretensión, que se
transcribe de forma literal: "1. Con lugar en todos sus extremos ¡aprésente demanda. 2. La
nulidad absoluta de la resolución No.PA-37-2011, de las 13:00 horas del 20 de junio de
2011 de la Contraloria General de la República, y el Acuerdo No. JD-606 de la sesión
No.44-2011 de la Junta de Protección Social de San José, celebrada el 29 de noviembre de
2011, comunicado al suscrito mediante el oficio No. SJD 732 defecha 30 denoviembre de
2011. 3. Condenar a los demandados al pago del daño moral objetivo y subjetivo
ocasionado con suactuar irregular, que perjudica, desprestigia y afecta la vida profesional
y personal del actor, lo cual para todo efecto juridico-procesal correspondiente se debedeclarar in re ipsa. Pido desde ya que ese daño sefije de manera abstracta conforme al
articulo 124.3 del CPCA. 4. Condenar a los demandados al pago de los daños y perjuicios
producidos a la accionante con su respectiva indexación. 5. Ordenar el pago de los
intereses producidos sobre los montos dejados depercibirpor elsuscrito desde elmomento
en que debieron ser pagados, y hasta el efectivo pago. 6. Ordenar a los demandados apublicar la sentencia estimatoria de la presente sumaria, con la intención de que
socialmente sepueda revertir el daño causado al suscrito. Dicha publicación debe correr
por cuenta y costo de los demandados. 7. Condenar a los demandados alpago de ambas
cosáis de lapresenteacción.
2- El 8 de noviembre del 2012, el Juez Tramitador, previno a la parte actora que indique el
motivo que originalos daños y perjuicios, así como la estimación prudencial de los mismos.
3- En escrito recibido el 19 de noviembre del 2012, la parte accionante, cumplió con la
prevención indicada en el apartado anterior, señalando que el daño consiste en la pérdida
patrimonial de la suma de dinero a percibir por concepto de salarios por el período de 8 días
que duró la sanción impuesta, así como lo dejado de percibir por concepto de aguinaldo al
haberse calculado éste sin tomar en consideración el plazo de la sanción. Asimismo, estimó
prudencialmente ese daño en la suma de un millón de colones exactos (01.000.000.00). Los
perjuicios, se refieren a los intereses al tipo legal, durante el plazo de 8 días que no se le
canceló salario y la parte de aguinaldo que dejó de percibir, hasta el efectivo pago de esas
sumas.
4- El 14 de enero del 2013, la representación del Estado contestó en forma negativa la
demanda e interpuso las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de
derecho, así como solicitó que el actor fuera condenado al pago de ambas costas de esta
acción.
5- Por escrito recibido el 25 de enero del 2013, la Junta de Protección Social, contestó
negativamente la demanda, interponiendo la excepción previa de caducidad y de falta de
derecho. Además, solicitó que el actor fuera condenado al pago de ambas costas de este
asunto.
6- Por escrito recibido el 22 de marzo del 2013, la Contraloria General de la República,
contestó negativamente la demanda, interponiendo las excepciones de falta de derecho y
falta de interés actual. Asimismo, solicitó que el accionante fuera condenado al pago de
ambascostasderivadas de este proceso, más los intereses correspondientes hastasu efectivo
pago.
7- La audiencia preliminar se llevó a cabo el 5 de setiembre del 2013, en la cual se adicionó
la pretensión en el sentido de requerir la nulidad del acto que ejecuta la sanción, número
JD-272, emitido por la Junta de Protección Social. Asimismo, la Contraloria General de la
República y el Estado, se adhirieron a la excepción previa de caducidad interpuesta por la
Junta de Protección Social. Además el Juez Tramitador, procedió a diferir la resolución de
la excepción de caducidad para la sentencia de fondo.
8- El 20 de febrero del 2014, se llevó a cabo el juicio oral y público.
9- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley, y no se
notan vicios u omisiones susceptibles de producir nulidad o indefensión a las partes. Se
emite este fallo dentro del plazo indicadoen el numeral 111, inciso 1, del CódigoProcesal
Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad. Se emite la presente
sentencia de manera escrita, por el juez ponente González Vflchez, con el voto
afirmativo de las juezas Bolaños Salazar y Madriz Martínez.
CONSIDERANDO
I-HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este asunto se tienen
como de estanaturaleza los siguientes: 1) Porresolución de la Gerencia General de la Junta
de Protección Social, dictada a las oncehoras del diecisiete de agosto del dos mil cinco, se
determinó delimitar las competencias de las Subgerencias del Área AdministrativaFinanciera y del Área deProducción, Ventas y Administración deCementerios, asignándole
el Gerente General competencias específicas a cada una de ellas para lograr mayor
eficiencia y eficacia en la consecución de los fines asignados, así como determinar las
responsabilidades en el Sistema de Control Interno, conforme a la Ley General de ControlInterno. Por lo que la Gerencia General resolvió, en lo pertinente para el dictado de esta
sentencia, lo siguiente: "(...) 2. Designar en el MAE. FRANCISCO JAVIER IBARRA
ARANA, en su condición de Subgerente, las funciones de planificación, coordinación,
supervisión y control del Área Producción- Ventas y Cementerios en atención a las
responsabilidades establecidas en ¡a normativa vigente y a las descritas en el considerando
sétimo de la presente resolución, teniendo bajo su cargo las unidades administrativas de
Producción y Ventas y Administración de Cementerios. 3. Las unidades administrativas
indicadas en la presente Resolución, deberán coordinar directamente con la Subgerencia
respectiva la atención de todos los asuntospropios del área asignada bajo su competencia.
De esta manera se deberán elevar a conocimiento y decisión del Gerente General los
asuntosacompañados del criterio técnico de la Subgerencia que corresponda." (ver folios
del 0002 al 0006 del expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria
General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 2) En Acta
número 24-2006 de la Sesión Ordinaria de la Junta Directiva de la Junta de Protección
Social realizada el 16 de agosto del 2006, se tomó el Acuerdo JD-336, que literalmente,
dispone: "La Junta Directiva es del criteriode que el Lie. Francisco Ibarra es el encargado
del área de loterías, por lo tanto a partir de este momento es el responsable ante la Junta
Directivade esteproductoy debe coordinar lopertinente con la Gerencia General y rendir
informaciones periódicas ante este órgano colegiado sobre el avance de la Lotería
Electrónica, por ser parte de sus funciones." (ver folios del 0009 al 0013 del expediente
administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República, número
DJ-02-2011, aportado en formato digital); 3) El 27 de febrero del 2008, el Gerente General
a.i. de la Junta de Protección Social yel señor Alvaro Esquivel Vargas, representante de laempresa Inversiones Alma A.M.A. S.A., suscribieron un Convenio para la Distribución
Temporal de Lotería Instantánea de la Junta de Protección Social de San José mediante
Personas Jurídicas, mediante el cual la empresa indicada se comprometió con la Junta de
Protección Social distribuir la Lotería Instantánea al público consumidor. Dicho convenio
tuvo unavigencia de unaño a partir de la fecha de suscripción (verfolios del 001 al 003 del
expediente administrativo aportado por la Junta de Protección Social); 4) El 27 de febrero
del 2009, por oficio SGPV-050, suscrito por el actor y remitido a la Auditora Interna, se
señaló: "La cantidad tramitada sedeterminó por sugerencia del Sr. Lino Silva gerente de laempresa AKKAR en reunión celebrada el día 2 de mayo de 2008.". Asimismo, en este
documento se hizo constar la Minuta de esa reunión en la cual se puede constatar que lamisma serealizó el 2 de mayo del 2008, en la Subgerencia a partir de las 2:00 p.m, con la
presencia del actor, Lino Silva (Grupo Akkar MOTOROLA) y Miguel Quesada Vidal, enel
Artículo 2 de esa reunión referente al "Material POP de Lotería Instantánea para 6,000
puntos.", se efectúo el siguiente comentario: "Don LinoSilva manifiesta la importancia'-de
contar con el material POP para 6000puntos de ventas. Señala que sería importante
contar con el material de tipo "cejillaplástica", esto ha tenido un gran impacto en la venta
de otros productos que ellos distribuyen.", se tomó el siguiente acuerdo: "Realizar
gestiones ante el Departamentode Mercadeopara coordinar lo pertinente.", dicha reunión
finalizó a las 3:15 de la tarde. Además, en este informe se indicó: "En reunión celebrada el
día 14 de mayo de 2008 en oficina de empresa AKKAR a la cual asisten Milton Vargas,
Miguel Quesada Vidal, Alexander Lizano y el suscrito se plantea la posibilidad de
incorporar también a Grupo AKKAR a la venta de Lotería Desmaterializada." (ver folios
del 0055 al 0067 del expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria
General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 5) El 11 de
junio del 2008, el actor le envió un correo electrónico al señor Lino Silva del Grupo
AKKAR, en el cual manifestó: "Estimado Lino: De acuerdo con información que nos
había suministrado don Miguel Quesada Uds. vendrían a retirar producto deljuego No.
104 el viernes o lunes pasado. Senos ha informado que no lohicieron. Favor informarme a
que se debió elno retiro." (ver folio 0090 del expediente administrativo ordinario tramitado
por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato
digital); 6) El 12 de junio del 2008, el accionante envió un correo electrónico al señor
Miguel Quesada Vidal, en el cual le manifestó: "Don Miguel: Hay que hablar muy clarocon Lino. El miércoles le envíe un correo y no me lo ha contestado. Don Miguel favor
hablar con Lino de este asunto e informarnos lo más pronto posible." (ver folio 0090 del
expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República,número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 7) El 12 de junio del 2008, el señor
Milton Vargas, envió un correo electrónico al actor y otros funcionarios de la Junta deProtección Social, mediante el cual manifestó: "Don Miguel, ¿Confirmaste con Lino esta
situación? ¿Qué indica él? La Junta va a realizar una inversión sumamente alta en lascejillas y aunque se sabe que llevará algún tiempo su producción es bueno que desde yatengan elproducto. Incluso esto de la cejilla seria un gran problema siellos no realizan laventa o se retiran del negocio. Don Francisco, a mi (sic) parece bastante comprometedorla inversión en la cejillas, máxime cuando Shirley me explica, que desde la semana
anterior, habían indicado que venían a retirar elproducto, después le dicen que no estaban
programados para el retiro y que ahora depende de reuniones y compromisos previos de
don Alvaro Esquivelpara ver si vienen mañana o el lunes próximo. Personalmente tengo la
impresión de que en cualquier momento pueden retirarse y dejarnos con la inversión en las
cejillas y no tenemos aún otro distribuidor o medio para surtir a los negocios en donde se
instalen. Creo que el contrato debe suscribirse con el representante de Motorola
directamente porque este triunvirato no parece funcionar." (ver folios 0091 y 0090 del
expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República,
número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 8) El 13 de junio del 2008, el señor
Miguel Quesada Vidal, envía un correo electrónico al actor con copia a Milton Vargas
Mora, en el cual, en lo pertinente, manifestó: "(...) Don Lino mantiene la misma posición e
incluso aclaró que mientras mantenga la relación con donAlvaro éste la respetará, salvo
que don Alvaro no quiera continuar con el negocio, por supuesto que establecería un
convenio directo con la Institución. De hecho, está a la espera del material POP para su
distribución.(...)" (ver folio 0090 del expediente administrativo ordinario tramitado por la
Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 9)
El 13 de junio del 2008, el actor envió correo electrónico a Miguel Quesada Vidal, Milton
Vargas Mora y Evelyn Blanco, en el cual textualmente indicó: "Empecemos la producción
de las cejillas lo más pronto posible. Yo confio que Lino va a cumplir su palabra. Sino el
lunes tenemos reunión con FOMUVEL para que ellos entren al negocio de distribuir. Sino
entramos directamente nosotros." (ver folio 90 del expediente administrativo ordinario
tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en
formato digital); 10) El 17 de junio del 2008, mediante ordenes de compra números: 10366,
10376 y 10380, tramitadas por al Departamento de Proveeduría se contrataron 6.000
pestañas adhesivas para puestos autorizados, artes, stickers, volantes, colgantes, tiro
colgantes troquelados, y stickers troquelados, por medio de Contrato con la Agencia
Publicitaria Jiménez, Blanco y Quirós S.A.. Este material publicitario fue solicitado por la
señora Evelyn Blanco, en su calidad de Jefe del Departamento de Mercadeo de la Junta de
Protección Social (ver folios del 0097 al 138 del expediente administrativo ordinario
tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en
formato digital); 11) La Contraloria General de la República, mediante resolución dictada
por la División Jurídica, Órgano Decisor del Procedimiento, a las diez horas del veintitrés
de marzo de dos mil once, resolvió, abrir un procedimiento administrativo ordinario' al
señor Francisco Javier Ibarra Arana, Subgerente de la Junta de Protección Social de San
José, por presuntamente haber incurrido en violación de los artículos 11 de la Constitución
Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública, 3 de la Ley número 8422,
referente al deber de probidad y que los recursos públicos se administren con apego a los
principios de legalidad y economía, artículos 3, 4 y 38 inciso d) de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, numeral 110 de la Ley de
Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, artículos 3, 7,10,13 y
102 de la Ley de Contratación Administrativa y los numerales 3, 7 y 13 de la Ley General
de Control Interno. Además, se le informó al accionante que podía ser objeto desde una
amonestación escrita hasta el cese sin responsabilidad patronal de su puesto, así como la
prohibición de ingreso o reingreso a cargos de Hacienda Pública de 2 a 8 años. Asimismo se
le imputo al demandante, responsabilidad civil, debido a que sus acciones hizo incurrir a la
Junta de Protección Social, incurrir en un gasto innecesario al adquirir un material
publicitario que no fue utilizado y que en ese momento se encontraba sin utilizar y cuya
estimación ascendía a la suma de trece millones trescientos sesenta y siete mil novecientos
cincuenta y dos colones con setenta y ocho céntimos (013.367.952.78) (ver folios del
000161 al 000181 del expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria
General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 12) Por
resolución número PA-37-2011 dictada por la Contraloria General de la República, a las
trece horas del veinte de junio de dos mil once, se resolvió en lo pertinente para el dictado
de esta sentencia, lo siguiente: "(...) Se le atribuyen al señorMAE Francisco Javier Ibarra
Arana, Subgerente de la Junta de Protección Social los siguientes cargos: 1)
Incumplimiento de losprocedimientos, controles y proyectos: no hubo una proyección o
estimación del uso quese le daría al material publicitario basado en criterios técnicos de
losfuncionarios de la entidad, con elfin de evitar el exceso en la cantidad adquirida y el
riesgo de lapérdida por lafalta de uso, material obsoleto por el cambio de la razón social
de la entidad y por eventuales cambios en el costo de los materiales adquiridos y
variaciones en planes futuros; sus decisiones en apariencia involucraron a terceras
personas ajenas a cualquier vínculo contractual con la administración de la junta de lo
cual surgieron decisiones en torno al material publicitario que se iba a adquirir para su
distribución (reunión del 2 de mayo de 2008) ¡levadas a cabo por el investigado a
contrapelo de lasdudas manifestadasporsussubalternos y apesar se ello tomó la decisión
de continuar con ¡a orden de compra de los materiales publicitarios: 2. Involucró a una
tercera firma ajena a la contratación que se había hecho entre la entidad y la empresa
contratada: Los hechos descritos permiten establecer eventualmente que la compra del
material publicitario se efectuó con el objetivo de exponerlo en pulperías y negocios
detallistas en general, a partir de convenios que se suscribieron con la empresa
InversionesAlmaA.M.A., S.A., compañíaque de acuerdo con lo indicado por la Dirección
de Producción y Ventas, dejó de retirar lotería instantánea el 24 de setiembre de 2008
(hechos 4, 5 y 8); sin embargo y a pesar de que no existía un convenio de la Junta de
Protección Social, el señor Javier Ibarra Arana, responsable de las loterías (hecho 1,2y
3), realizó una serie de actos con la empresa AKKAR Grupo Motorola, los cuales se
iniciaron (hechos 11, 17 y 20), en apariencia, con la recomendación de la cantidad de
materialpublicitario a compraryfinalizó con la entrega deeste materialpara colocarlo en
los puntos de venta en la referenciada reunión del 2 de mayo de 2008; loanterior, sin que
supuestamente, se hayafirmado un contrato entre laJPSy esta última empresa (hechos 18
y 19). De igual forma, existe una falta o irregularidad por parte del Subgerente de
Producción y Ventas, quien aparentemente, permitió como primer responsable delárea de
loterías, que una persona jurídica privada como lo fue la empresa Grupo AKKAR
Motorola, ajena a cualquier vinculo contractual con la Junta de Protección Social,
decidiera e influyera en la toma de decisiones fundamentales y estratégicas, relacionadascon la compra del material publicitario para la lotería instantánea. 3) Sobre el daño
causado a la administración, responsabilidad civil del investigado: La mayor parte delproducto publicitario adquirido y puesto bajo responsabilidad del señor Ibarra Arana,
como encargado delárea de loterías y que yace en una bodega de la Junta de Protección
Social, según las pruebasfotográficas que constan en diversos inventarios realizados porla Unidad de Auditoria Interna de esa institución (hecho 21) evidencian una gestiónadministrativa que dio como resultado una operación estratégica publicitaria ineficaz ypoco eficiente por parte de la Subgerencia de Producción y Ventas y que constituyó un
aparente despilfarro de los recursos públicos.(...) materiales de publicidad que no se han
utilizado ni se podrán utilizar y que quien era el responsable de las loterías en la entidad
ante la advertencia de sus funcionarios, pudo haber dejado de adquirir y así no hacer
incurrir a la entidad en este gasto que genera un daño a la hacienda pública, la cual el
investigado en apariencia es el único responsable. (...)Se tiene por acreditado - enpunto a
las competencias y funciones del investigado- que el señor Francisco Javier IbarraArana
fue designado en su condición de subgerente y mediante la resolución de la Gerencia
Generalde la Junta de Protección Social (JPS), de las once horas del diecisiete de agosto
de dos mil cinco, punto 2., sección del por tanto, como responsable de las unidades
administrativas de Producción y Ventas y Administración de Cementerios (ver hecho
probado 1), y entre sus funciones al respecto se destacan el dirigir los proyectos
correspondientes a sus áreas de trabajo y generar informes oportunos sobre la marcha,
ejecutar, evaluar e informar sobre el seguimiento oportuno de losproyectos estratégicos y
de planificación operativa institucional en sus áreas de trabajo, tomar decisiones de
gestión con base en sistema de indicadores y velar por la mejora continua del control
interno institucional, mediante la supervisión de la auto-evaluación del Control Interno en
sus áreas de trabajo (...) Consta también que en el acuerdo no. JD-336, de la sesión
ordinaria no. 24-2006 del 6 de agosto de 2006, la Junta Directiva de la Junta de
Protección Social dispuso que el Lie. Francisco Ibarra era el encargado del área deloterías, por lo tanto apartir de ese momento era responsable ante la Junta Directiva deese producto (ver hecho probado 3), y como lo ha afirmado el propio investigado lecorrespondía a la subgerencia a su cargo tanto la lotería instantánea como la loteríaelectrónica, sin perjuicio de las funciones propias de la Junta Directiva y Gerente y losdemás departamentos y dependencias de la entidad, y de que se trata de proyectos oprogramas institucionales, según lo ha esbozado en forma amplia el Lie. Ibarra en sudefensa y no desconocido por este órgano decisor de manera que su conducta serárevisada en relación con sus actuaciones, no con respecto a las actuaciones que le
competían a los otrosfuncionarios odependencias de la institución. (...) Finalmente, el 27de febrero de 2008 se suscribió otro "Convenio para la distribución temporal de loteríainstantánea de la Junta de Protección Social de San José mediante personas jurídicas",
entre los señores Jorge Gómez Me. Carthy como gerente general a.i. de la JPS y AlvaroEsquivel Vargas, en representación de la empresa Inversiones Alma A.M.A., S.A. Estefue
aprobado por la Asesoría Jurídica de la JPS en esa misma fecha (ver hecho probado 9).
Sin embargo, según consta enuna serie decorreos electrónicos emitidos entre el 11 y el 13
dejunio de 2008, y que se transcriben a continuación, se advierte sin lugar a dudas que
tuvo participación en esta actividad una firma totalmente ajena a la relación contractual
existente entre la Junta de Protección Social y la firma Inversiones Alma S.A., hecho
conocido por todos los funcionarios de la Junta de Protección Social involucrados en la
actividad según lo manifestado por ellos en sus testimonios e incluso por el propio
investigado quien así lo acepta tanto en el escrito presentado antes de la comparecencia
como durante la comparecencia realizada en este procedimiento. Se ha indicado en los
testimonios que entre la firma Inversiones Alma A.M.A., S.A. (la contratista formal) y la
firma Akkar, S..A., representada por el señorLino Silva había un nexo comercial, pero la
realidad es que no existía nexo alguno entre Akkar. S.A. y la Junta de Protección Social, y
aun asi se le permitió participar en reunionesprivadas propias de la entidady hasta se
confió en el criterio del señor Lino Silva y en sus manifestaciones para tomardecisiones
importante para la institución y esto sin respaldoformal alguno para la entidad. Además,
consta que el señor Milton Vargas Mora le manifestó al señor Francisco Ibarra Arana su
oposición a las cantidades acordadas de materialpublicitario, específicamente en cuanto a
las cejullas (...) don Lino no cumplió, no volvió a aparecer en la vida de la institución, no
teniapor quépues no estabaformalmente obligado a ello,pero se lepermitióparticiparde
este modo en la toma de decisiones trascendentales de la institución y las cejillas y demás
materialpublicitario (que ya estaban hechos estos últimos) se quedaron en la bodega de la
Junta de Protección Social desde el 2008 hasta lafecha actual. No hay duda alguna queya
constaba para los involucrados en esta actividad, entre ellos el señorIbarra Arana que era
el responsable según los acuerdos de la Junta Directiva antes mencionados, que la firma
Inversiones Alma, S.A. se había retirado de la distribución del material publicitario (ver
hecho probado 16) y, sin embargo, se desprende del correo que él pone su confianza en
unafirma totalmente ajenaformalmente de la negociación que hicieron las autoridades de
la entidad para la tarea de distribución de lotería instantánea. Consta en el oficio no.
SGPV-050 del 27 defebrero de 2009, que el propio señor Francisco Javier Ibarra Arana,
subgerente de producción y Ventas de la JPS le informó a la señora Doris Chen Cheang,
auditora interna de esa misma entidad, que el 2 de mayo de 2008, de las 2:00p.m. a las
3:15 p.m., se realizó una reunión en la Subgerencia con la presencia de los señores
Francisco Ibarra Arana, Lino Silva del Grupo Akkar Motorola y Miguel Quesada Vidal, en
donde el señor Lino Silva manifestó "(...) la importancia de contar con el material POP
para 6000 puntos de ventas. Señala que seria importante contar con el material tipo"cejilla plástica", esto teniendo un gran impacto en la venta de otros productos que ellosdistribuyen.". Se indica en ese oficio, que se acuerda "Realizar las gestiones ante el
Departamento de Mercadeo para coordinar lo pertinente" (ver hecho probado 17). Se
advierte asíelpeso que la manifestación de un ajeno a la institución tuvo para la toma de
decisionesfundamentales porparte del subgerente en el ejercicio de susjunciones y esto le
genera responsabilidad personal pues en la cadena de mando, sin perjuicio de las
funciones propias del Gerente -su superior- o de los demás subalternos suyos involucrados,
el subgerente era el responsable directo de estos programas de lotería instantánea y
electrónica y se ha comprobado a todas luces que fue su decisión continuar con la
negociación con estafirma ajena a una relaciónformal contractual con la entidadyfue su
decisión depositar su confianza en este tercero ajeno que nada tenia que ver con las
decisiones de la institución pues formalmente no estaba obligado a ello.(...) De todo lo
expuesto, concluye este órgano decisor que efectivamente se han podido comprobar las
imputaciones hechas al investigado Lie. Ibarra Arana enpunto a que nose cumplieron los
procedimientos, controles y proyectos pues no hubo una proyección o estimación del uso
que se le daría al materialpublicitario basado en criterios técnicos de losfuncionarios de
la entidad, sino en lapalabra de un tercero ajeno a la realidad contractual, estosobre todo
en punto a las cejillas, y con ello no se evitó el exceso en la cantidad adquirida en las
cejillas y se generó el riesgo de la pérdida por la falta de uso, material obsoleto por el
cambio de la razón social de la entidad y por eventuales cambios en el costo de los
materiales adquiridos y variaciones enplanesfuturos puesante la realidad deque lafirma
que estaba contratada para la distribución de este material no estaba siendo responsable
del negocio, en sus decisiones el subgerenteprocede a permitirque se involucrea terceras
personas ajenas a cualquier vínculo contractual con la administración de la junta de lo
cual surgieron decisiones en torno al materialpublicitario que se iba a adquirir para su
distribución (reunión del 2 de mayo de 2008) llevadas a cabo por el investigado a
contrapelo de las dudas manifestadas por sus subalternos y a pesar de ello tomó la
decisión de continuar con la orden de compra de las cejillas. Y el hecho de que los
juncionarios de la institución reconocieran que don Lino Silva y su empresa tenían un nexo
comercial con Alma, S.A., y que ello se venia haciendo antes de que él asumierael encargo
de la Junta sobre estos programas de lotería, no exime de responsabilidad al Lie. Ibarra
Arana quien por su jerarquía y la responsabilidad que tenia para el ejercicio de sus
junciones pudo -y debió- haberle puesto fin a esta situación tan irregular de tener como
parte de la negociación a un tercero que formalmente no tenía compromiso alguno. (...)
Esta falta o irregularidad por parte del Subgerente de Producción y Ventas, quiénpermitió
- siendo el el primer responsable del área de loterías en razón de su jerarquía y las
competencias asignadas expresamente por la Junta Directiva -, que una persona jurídica
privada como lo fue la empresa Grupo AKKAR Motorola, ajena a cualquier vinculo
contractual con la Junta de Protección Social, decidiera e influyera en la toma de
decisiones fundamentales y estratégicas, relacionadas con la compra del material
publicitario para la lotería instantánea, es una falta grave que amerita pues con ello
existió una gestión de dichos recursos públicos sin apego a los principios de economía,
eficiencia y eficacia. (...) En resumen, expuesta la conducta irregular, la normativa
infringida y la normativasancionatoria, este órgano decisor tomando en consideración los
argumentos de defensa expuestos por el investigado como descargo a lo que se le había
imputado, tomando también en consideración que se trataba de proyectos institucionales y,
que según acuerdo de la Junta Directiva todo el material publicitario está bien y es
reutilizable en su totalidad, que el material publicitario en su mayoría ya estaba adquirido,
que el investigado era el responsable directo y de mayor jerarquía de ¡as loterías
instantánea y electrónica y que la decisión de continuar con las cejillas confiando en la
palabra de un tercero ajeno formalmente a la negociación, hecho conocido por él,
considera este órgano decisor que ¡a actuación del el Lie. Ibarra Arana investigado ha
sido realizada con culpa grave y en razón de su jerarquía, sus conocimientos y su cargo,
así como elementos de descargo considerados en su caso, se ha hecho acreedor de una
sanción de ocho días de suspensión sin goce de salario, sanción que resulta proporcional,
razonable y lógica a la falta cometida en el manejo de los fondos públicos otorgados para
su administración y custodia. (...) Es por ello que en buena hora que la Junta Directiva de
la Junta de Protección Social haya acordado darle uso a todos los recursos y materiales
publicitarios que están en sus bodegas desde el 2008, solo lamentamos que no se haya
tomado esa decisión enforma más oportuna. Ahora bien, como en el acuerdo también'se
señala que los materiales publicitarios se van a utilizar en laforma en que están, queno se
va a hacer ningún cambio en ellos (...) por lo que no incurrirá en gasto alguno para su
modificación en las cejillas, esto hace quese extinga la responsabilidad civil quepodría
haber alcanzado al Lie. Ibarra Arana en este procedimiento, pues ya no hay un eventual
daño a la Hacienda Pública, sino que al reutilizarse todos los materiales publicitarios, no
se incurrirá en el despilfarro de los más de trece millones de colones que se invirtieron
para la adquisición de estos y sobre todo al no incurrirse en costo alguno para la
modificación de las cejillas, por decisión de la Junta Directiva, no existe daño alguno
reparable para la Hacienda Pública porque no se incurrirá en costo alguno. Es por ello
que se exime de responsabilidad civil al Lie. Ibarra Arana en punto a los cargos
imputados." (ver folios del 000249 al 000287 del expediente administrativo ordinario
tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en
formato digital); 13) El 27 de junio del 2011, el actor interpuso ante la División Jurídica de
la Contraloria General de la República, los recursos ordinarios de revocatoria y apelación
contra la resolución PA-37-2011 (ver folios del 000290 al 000301 del expediente
administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República, número
DJ-02-2011, aportado en formato digital); 14) Por resolución dictada por la Contraloria
General delaRepública, División Jurídica, Órgano Decisor del Procedimiento, a las catorce
horas del doce de julio de dos mil once, se rechazó el recurso de revocatoria contra la
resolución PA-37-2011 y se dio traslado a las partes ante la Contralora General de la
República, para que procediera a resolver el recurso de apelación (ver folios del 000303 al
000323 del expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la
República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 15) Por resolución número
R-DC-153-2011, dictada por la ContraloriaGeneral de la República,Despacho Contralor, a
las nueve horas del dos de setiembre de dos mil once, se declaró sin lugar el recurso de
apelación presentado contra la resolución PA-37-2011, la cual fue notificada al accionante
el 5 de setiembre del 2011 (ver folios del 000335 al 000349 del expediente administrativo
ordinario tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011,
aportado en formato digital); 16) El 19 de setiembre del 2011, se recibió ante la Junta
Directiva de la Junta de Protección Social, el oficio número DJ-1007-2011 del 12 de
setiembre del 2011, enviado por la División Jurídica de la Contraloria General de la
República, mediante el cual se le comunica a la Junta de Protección Social lo resuelto en la
resolución PA-37-2011, ordenándose que se ejecute la sanción de ocho días hábiles de
suspensión del actor de su puesto, dentro del plazo de quince días hábiles contados a partir
de esa comunicación (ver folios 000350 al 000351 del expediente administrativo ordinario
tramitado por la Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en
formato digital); 17) El 28 de setiembre del 2011, se presentó ante la División Jurídica de la
Contraloria General de la República, una Gestión de Revisión en contra de la
recomendación vinculante de sanción dictada en el Procedimiento Administrativo de la
Hacienda Pública DJ-02-2011, mediante la cual la Junta Directiva de la Junta de Protección
Social, le solicitó al Órgano Contralor, dejar sin efecto la recomendación vinculante de
sanción decretada en perjuicio del accionante (ver folios del 000362 al 000368 del
expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República,
número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 18) Por resolución número
R-DC-172-2011 dictada por la Contraloria General de la República, Despacho Contralor, a
las once horas del siete de octubre de dos mil once, se declaró sin lugar por improcedente la
gestión de revisión interpuesta por el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de
Protección Social contra la resolución PA-37-2011 que impuso un suspensión sin goce de
salario de su puesto al demandante, la cual fue notificada a la Presidencia de la Junta
Directiva de la Junta de Protección Social, así como al actor, el 10 de octubre del 2011 (ver
folios del 000374 al 000384 del expediente administrativo ordinario tramitado por la
Contraloria General de la República, número DJ-02-2011, aportado en formato digital); 19)
El 26 de octubre del 2011, se recibió en la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,
el oficio número DJ-1159-2011 del 21 de octubre del 2011, mediante el cual la División
Jurídica de la Contraloria General de la República, le reitera que se ejecute la sanción de
ocho días hábiles de suspensión del actor de su puesto, dentro del plazo de quince días
hábiles contados a partir de esa comunicación (ver folios 000395 y 000396 del expediente
administrativo ordinario tramitado por la Contraloria General de la República, número
DJ-02-2011, aportado en formato digital); 20) El 7 de noviembre del 2011, la División
Jurídica de la Contraloria General de la República, recibió el oficio número
PRES-375-2011 del 7 de noviembre del 2011, mediante el cual el Presidente de la Junta
Directiva de la Junta de Protección Social, transcribe un acuerdo de la Junta Directiva "de
esa institución, en que se le solicita al Órgano Contralor aclaración sobre el acto final
dictado en el procedimiento administrativo seguido contra el actor, a efectos de poder
cumplir con la sanción impuesta al accionante (ver folios 000403 al 000404 del expediente
administrativo ordinario tramitado por la Contraloría General de la República, número
DJ-02-2011, aportado en formato digital); 21) El 24 de noviembre del 2011,se recibió en la
Junta Directiva de la Junta de Protección Social, el oficio número DJ-1292-2011 del 23 de
noviembre del 2011, mediante el cual el Órgano Decisor de laDivisión Jurídica del Órgano
Contralor, le reiteró a la Junta Directiva de la indicada institución, para que en el plazo de
tres días hábiles procedieran a cumplir con la recomendación vinculante de ejecutar la
sanción de suspensión por ocho días hábiles al actor de su cargo, so pena de incurrir en
desobediencia (ver folios 000415 y 000416 del expediente administrativo ordinario
tramitado por la Contraloría General de la República, número DJ-02-2011, aportado en
formato digital); 22) El 30 de noviembre del 2011, se recibió en la División Jurídica de la
Contraloría General de la República, el oficio número PRES-421-2011 del 30 de noviembre
del 2011, en el cual el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,
comunica el acuerdo JD-606, artículo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por
esa Junta Directiva, a las quince horas del veintinueve de noviembre del dos mil once, que
dispuso suspender sin goce de salario por ocho días hábiles al accionante a partir del 5 de
diciembre y hasta el 14 de diciembre del 2011 (ver folios del 000420 al 000423 del
expediente administrativo ordinario tramitado por la Contraloría General de la República,
número DJ-02-2011, aportado en formato digital y folios 274 y 273 del expediente
administrativo presentado por la Junta de Protección Social); 23) El Io de diciembre del
2011, el actor presentó ante este Tribunal Contencioso Administrativo, solicitud de medida
cautelar anticipada contra la Junta de Protección Social y la Contraloría General de la
República, a efectos de que se suspendiera la sanción impuesta en la resolución
PA-37-2011 emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdo número
JD-606, articulo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta Directiva de la
Junta de Protección Social, el 29 de noviembre del 2011 (ver folios del 1 al 20 del Legajo
de Medida Cautelar Anticipada número 11-006788-1027-CA); 24) Por resolución dictada
por el Tribunal Contencioso Administrativo, a las quince horas ycincuenta yocho minutosdel uno de diciembre del año dosmil once, se acogió demanera provisionalísima la medida
cautelar anticipada y se ordenó la suspensión de la sanción impuesta al actor en la
resolución PA-37-2011 emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdo
número JD-606, artículo Vil), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta
Directiva de la Junta de Protección Social, el 29 de noviembredel 2011 (ver folio 79, frente
y vuelto, del Legajo de Medida Cautelar Anticipada número 11-006788-1027-CA); 25) Por
resolución número 271-2012 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, a las
trece horas y treinta minutos del treinta de mayo del dos mil doce, se rechazó la medida
cautelar solicitada por el actor para suspender la resolución PA-37-2011 emitida por la
Contraloría General de la República y el acuerdo número JD-606, articulo VII), inciso 1) de
la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, el 29
de noviembre del 2011 (ver folios del 229 al 240 del Legajo de Medida Cautelar Anticipada
número 11-006788-1027-CA); 26)Porresolución número 587-2012 dictada porel Tribunal
de Apelaciones de los Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, a las trece horas
con treinta minutos del dos deoctubre del dos mil doce, sedesistió del recurso deapelación
y se confirmó la resolución número 271-2012 dictada por el Tribunal Contencioso
Administrativo, a las trece horas y treinta minutos del treinta demayo del dos mil doce (ver
folio 255, frente y vuelto, del Legajo de Medida Cautelar Anticipada número
11-006788-1027-CA); 27) Por acuerdo JD-321, artículo III) de la sesión ordinaria número
20-2012, celebrada por la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, el
19 dejunio del 2012, sesuspendió al actor sin goce de salario por 8 días hábiles apartir del
9de julio hasta el 18 de julio del 2012 (ver certificación a folio 42 del expediente judicial);
28) El 10 de octubre del 2012, el actor interpuso la presente demanda (ver folio 8 del
expediente judicial); 29) El señor Milton Vargas Mora, declaró en el juicio oral y público
efectuado el 20 de febrero del 2014, en lo pertinente para el dictado de esta resolución lo
siguiente: "Debo aclarar que no es ¡a misma empresa la que había solicitado las cejillas,esta empresa Inversiones Alma, y me disculpan si el nombre no es completo, pero esta
empresa cuya segunda parte es nombre Alma, como dije anteriormente, distribuía el
producto en la zona del Caribe, ellos querían hacer una expandir ese negocio en otras
áreas enlaMeseta Centraly recuerdo enuna oportunidadyofui invitado, en mi condición
de Director de Producción y Ventas en ese momento, a participar en una reunión donde
estaba otra empresa no era Inversiones Alma, sino una empresa que quería aliarse con
esta Inversiones Alma, a efectos de poder hacer una distribución, ya masiva, abarcando
otros puntos y no solamente la zona del Caribe, en esa reunión esprecisamente donde se
establece, se presenta, esa otra empresa como aliado que iba a contribuir en esa
distribución para Inversiones Alma y es ahíprecisamente donde surge la idea departe de
esta otra empresa de contar con material publicitario lo cual es muy lógico para poder
expander un producto de que se tenga material publicitario, sobre todo para el punto de
venta y ahí es donde se establece algunas condiciones pedidaspor esta empresa o algunas
sugerencias y recomendaciones de como hacer mejor una distribución del producto de
lotería instantánea y pues esta empresa que también se dedicaba a la venta de tarjetas
telefónicas del ICE, pues tenía esa experticia, ese conocimiento de como distribuir un
producto que es de consumo masivo, ellos recomiendan algún tipo de material, algunos
formatos incluyendo material colgante, unas cejillas que sonpara exteriores, parapegar
en los puntos de ventas en exteriores y algunos otros afiches que en este momento no
preciso, esa fue precisamente una de las reuniones en que yo tuve participación,
posteriormente, el tema se quedó en eso, en una conversación de esa naturaleza,posteriormente lo que se recibe es un correo electrónico del señor, eljefe nuestro en esemomento, elseñor Subgerente General, don Francisco Ibarra, donde hace mención de que
ha pasado con ¡a producción de ese material, es una comunicación que se le hacedirectamente al Departamento de Mercadeo por cuanto en ese momento se daba esarelación, no necesariamente, se haría con mi persona, sino que el superior puede
comunicarse directamente con otros organismos que sean inferiores y es precisamente
donde yo veo un correo electrónico que se envía donde se da esa orden de producir esematerial, consecuentemente pues mi impresión particular fue de que no era conveniente
producir ese material en ese momento por algunas circunstancias de visión de negocio, decomo lo podía ver yo, y sobre todo advierto algunos riesgos de que ese material no sepuede utilizar, posterior a eso se recibe otro correo electrónico, donde se da la orden deque se produzca ese material, repito no dirigido a mi persona, sino directamente alDepartamento de Mercadeo para que este material se produzca y lo que conozco despuéses que esta empresa no hizo los retiros y el material quedo en la institución (...) No de
hecho no lo tenía y parte de la información que yo doy en mi correo electrónico es esa (...)
la empresa que ha hecho esas recomendaciones y para la cualse va aproducir el material
no tiene contrato con la institución, sino que lo tieneprecisamente esta empresa Alma, y
precisamente ahí es donde yo indico que es conveniente establecer eventualmente un
contrato directamente con la empresa a la quese le vaa darel materialpor queestafigura
tercerista no me parece en ese momento y también, este, por el hecho de que no había
retiro continuo de la empresa Inversiones Alma y en el momento que hacía la orden
precisamente lo queyo indico es eso, queesa empresa no estahaciendo retiro delproducto
y esa es unade las circunstancias pues quepreocupan y llaman la atención en el sentidode
quepasaría si esa empresa efectivamente diay no sigue retirando el producto de lotería
instantánea y en consecuencia nosotros tenemos un materialproducido (...) ¿ (...) quien era
el responsablede ordenarese material publicitario de la empresa AKKAR en el 2008, si le
consta? El responsable es el señor Subgerente quien da la orden de que se produzcan.
¿Quién era el subgerente? don Francisco Ibarra" (ver declaración en el juicio oral y
público que consta en formato digital); 30) La señora Evelyn Blanco Montero, declaró en el
juicio oral y público efectuado el 20 de febrero del 2014, en lo pertinente para el dictado de
esta resolución lo siguiente: "Al principio usted nos comentaba que este una, empresa
solicitó el material publicitario, usted dijo, "ellos solicitaron" entonces quisiera
específicamente el nombre de ellos solicitaron, quienfue la empresa o la persona quefue
quesolicitó el material? Okla empresa especificafue AKKAR, quefue con la empresa que
nosotros nos reunimos después de las reuniones con el ICE. (...) Quien lo ordenó, ya la
producción del material, quien le dijo a usted que necesito tanta cantidad de material
publicitario de la empresa Jimenes, Blanco, Quirós S.A. enjunio del 2008? en ese casofue
don Francisco.f...) (ver declaración en el juicio oral y público que consta en formato
digital); 31) El señor Miguel Antonio Quesada Vidal, declaró en el juicio oral y público
efectuado el 20 de febrero del 2014, en lo pertinente para el dictado de esta resolución lo
siguiente: "(...) AKKAR tuvo en algún momento un convenio o contrato con la Junta de
Protección Social? No, el convenio era con Inversiones Alma (...) quien ordenó hacer esa
compra de publicidad? don Francisco Ibarra, como Subgerente de Produccióny Ventas."
(ver declaración en el juicio oral y público que consta en formato digital).
II- ARGUMENTOS DEL ACTOR: En lo esencial, manifiesta el actor que la sanción de
suspensión por ocho días hábiles de su puesto recomendada por la Contraloría General de la
República y ejecutada por la Junta de Protección Social, es ilegal. Plantea que esa ilegalidad
se sustenta en lo regulado en el artículo 68 de laLey Orgánica del órgano Contralor, que le
confiere la potestad de ordenar y recomendar sanciones a éste si se verifican los dos
supuestos contenidos en esa norma, que son; una infracción a las normas o una lesión a la
Hacienda Pública. En su criterio estos dos aspectos deben concurrir para que la Contraloría
General de la República pueda recomendar una sanción. Señala que en el caso concreto la
resolución impugnada PA-37-2011, determinó que no existió un daño a la Hacienda
Pública, y pese a esta conclusión impuso ilegalmente la sanción. Sostiene que el Órgano
Contralor no encontró daño a la Hacienda Pública y aún asi decide recomendar sancionarlo,
cuando de los hechos y las decisiones investigadas fueron tomadas correctamente por las
diferentes personas competentes en el proceso de producción y adquisición del material
publicitario, como fueron la Jefe del Departamento de Mercadeo, Licda. Evelyn Blanco, el
Jefe del Departamento de Proveeduría, Lie. Jorge Villalobos y el Gerente General de la
Junta de Protección Social, en ese entonces, MSc. Luis Polinaris Vargas. Acusa que la
Contraloría General de la República, por medio del órgano decisor del procedimiento
administrativo, entró en consideraciones técnicas de valoración de cómo se desarrolla la
administración y toma de decisiones del negocio de loterías en nuestro país, que son de
competencia exclusiva de la Junta de Protección Social. Asevera que el órgano decisor del
procedimiento cuestiona la dinámica utilizada para obtener información para la toma de
decisiones y la documentación de la misma, pese a que dentro del procedimiento
administrativo los técnicos de la institución señalaron los criterios técnicos que
fundamentaron la decisión de la producción del material publicitario. Sin embargo, la
Contraloría General de la República no aceptóesoscriterios técnicos por cuanto los mismos
no estaban por escrito. Reprocha de que aunque no estuvieran por escrito, eso no significa
que no fueran considerados en la toma de la decisión de producir el material publicitario.
Asegura queno existe una norma institucional que señale que todas lasdecisiones deben de
contar con un documento que las respalde. Afirma que el Gerente General autorizó la
compra del material publicitario por cuanto obedecía a un plan institucional dirigido a dar
impulso a la venta de la lotería instantánea y electrónica. Manifiesta que la decisión de
comprar el material publicitario se dio dentro del contexto de la existencia de un convenio
de distribución vigente, cuyo objeto era la colocación de lotería para la venta, en un
momento en que las ventas iban en bajada, y que, con base en criterios de oportunidad y
conveniencia la institución decidió tomar la decisión comercial de invertir en material
publicitario para impulsar las ventas de lotería, que es la finalidad de la institución. Sostiene
que debe tenerse en cuenta que la decisión de comprar material publicitario respondió a una
decisión comercial, legal y por sobretodo planeada, lo que si no fue planeado y no se podía
prever fue el retiro de la empresa distribuidora, Inversiones Alma A.M.A., S.A., que
suspende temporalmente el uso del material publicitario, pero como lo afirma el Órgano
Contralor, ese hecho no generó un daño a la Hacienda Pública, por cuanto la decisión de
adquirir material publicitario no tuvo por objeto el desvío o mal uso de fondos públicos,
sino por el contrario, el aumento de las ventas de lotería en beneficio de la institución.
Alega que cuando se firmaron los contratos de distribución, el accionante no se encontraba
en su puesto en la Junta de Protección Social, ya que tenía un permiso sin goce de salario.
Señala que el contrato de distribución suscrito por la empresa Inversiones Alma A.M.A.
S.A., permitía a ésta distribuir el material a puntos fijos de venta, y precisamente, la
empresa AKKAR, era un punto fijo de venta, por lo que no fue un tercero ajeno a la
contratación. Añade que la Contraloría General de la República, constató que la Junta de
Protección Social, no sufrió daño alguno, por cuanto el material publicitario, sin bien dejó
de ser distribuido por un tiempo, al final la Institución lo utilizó y se continuó aprovechando
durante varios años. En su criterio debe considerarse que toda actividad comercial tiene un
factor de riesgo inherente, que usualmente es imprevisible, como en este caso que la
empresa distribuidora no continuó con el convenio suscrito con la Junta de Protección
Social. Por lo expuesto, estima el accionante que la sanción recomendada por el Órgano
Contralor es un acto disconforme con el ordenamiento jurídico, que deviene en inválido de
conformidad con el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública.
Asimismo, el demandante solicita el reconocimiento de daños y perjuicios, ya que la
sanción recomendadapor la Contraloría General de la República y ejecutada por la Junta de
Protección Social, trascendió a los medios de comunicación y esto daño seriamente su
imagen.
III- ARGUMENTOS DEL ESTADO: En lo fundamental, manifiesta la representante del
Estado que no es cierto que la resolución PA-37-2011 de la Contraloría General de la
República, así como la aplicación de la sanción al actor, mediante acuerdo JD-606 por la
Junta de Protección Social, sean arbitrarias e ilegales, por el contrario, considera que se
encuentran conformes con el ordenamiento jurídico y deben mantenerse. Aduce que del
procedimiento administrativo que el órgano contralor la siguió al demandante, siguiendo el
debido proceso, se pudo constatar que el accionante como Subgerente de la Junta de
Protección Social era el responsable de loterías, y que realizó una serie de actos con la
empresa AKKAR Grupo Motorola, sin que existiera un contrato firmado entre la Junta de
Protección Social con esa empresa, es decir, con una persona jurídica ajena al proceso, y lo
más grave es que lo hizo a pesar de la advertencia que le realizó el señor Milton Vargas
Mora, quién en su condición de Director de Producción y Ventas, por medio de correos
electrónicos del 11 y 13 de junio del 2008, le extemó su oposición a las cantidades
acordadas del material publicitario, así como que la contratación se había efectuado con la
empresa Inversiones Alma A.M.A S.A., no obstante, el actor decidió continuar con esa
negociación y confiar en la palabra de un ajeno a la realidad contractual, no evitó el exceso
en la cantidad de material publicitario adquirido y con ello generó riesgo en la pérdida de
ese material por falta de uso o por llegar a ser obsoleto por el cambio de razón social de la
Junta de Protección Social, así por eventuales costos de los materiales adquiridos, todo ello
a pesar de las dudas expresadas por sus subalternos. Acusa que el alegato del accionante de
que la empresa AKKAR tenía un nexo comercial con Inversiones Alma S.A., no lo exime
de responsabilidad, ya que en razón de su posición jerárquica dentro de la Junta de
Protección Social, debió concluir esa irregular situación más no lo hizo, con ello vulneró
normativa de la Ley de AdministraciónFinancierade la República y PresupuestosPúblicos,
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley de
Contratación Administrativa, así como la Ley General de Control Interno. Por ello, estima
la representante del Estado, que laresolución PA-37-2011 emitida por el Órgano Contralor
mediante la cual se le impuso al demandante una sanción de ocho días hábiles sin goce de
salario en su puesto, se ajusta a derecho. Aclara que la suspensión al actor se le aplicó del 9
de julio al 18 de julio del 2012 de conformidad con el acuerdo JD-321, artículo III de la
sesión ordinaria N° 20-2012, celebrada por la Junta Directiva de la Junta de Protección
Social, el 19 de junio de 2012 y no por el Acuerdo JD-606 de la sesión número 44-2011 del
29 de noviembre de 2011. Alega que de conformidad con las razones expuestas, al
demandante no le asiste derecho a los daños y perjuicios reclamados, debido a que no se
presentan los presupuestos de hecho ni de derecho requeridos para acceder al pago tales
extremos. La abogada estatal interpone la excepción de falta de legitimación ad causam
pasiva, en lo que concierne a la participación del Estado en este proceso, debido a que la
litis consorcio pasivo necesaria prevista en el artículo 12 inciso 5-a) del Código Procesal
Contencioso Administrativo, supone que ante cualquier conducta administrativa que a lo
interno dicte, ejecute u omita la Contraloría General de la República, relacionada con el
ejercicio de su competencia constitucional y legal, debe demandarse a ésta conjuntamente
con el Estado, más no es así cuando al igual que acontece en este asunto, la actividad
impugnada radica en una conducta administrativa sometida a control del referido órgano
contralor, en el ejercicio de sus potestades de fiscalización o tutela superior de la Hacienda
Pública (artículo 12 inciso 5-b) del CPCA); supuesto en el cual a quién debe siempre
demandarse es al Órgano Contralor, conjuntamente con el ente fiscalizado de que se trate,
en este caso la Junta de Protección Social. Asimismo, la representación del estado interpone
la excepción de falta de derecho y solicita que se declara sin lugar en todos sus extremos la
presente demanda y se condene al accionante al pago de ambas costas de esta acción.
IV- ARGUMENTOS DE LA JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL: La Junta de
Protección Social aclara que en este caso su participación se suscribió, únicamente, a
ejecutar una recomendación vinculante que fue dictada por la Contraloría General de la
República dentro del Procedimiento Administrativo de la Hacienda Pública número
DJ-02-2011, pero no a decretar o imponer la sanción disciplinaría de la cual fue objeto el
actor. Aclara que debido a lo anterior, la Junta de Protección Social no puede referirse a
ningún aspecto que se relacione con el fondo o el trámite del procedimiento administrativo
que le fue seguido al accionante. Acusa que no es cierto lo afirmado por el actor de que en
su condición de Subgerente, únicamente, fungiera como "asesor" de la Gerencia General,
debido a que del oficio G.2423-2005 se desprende que la Gerencia General asignó a los dos
Subgerentes de la Institución funciones, potestades y responsabilidades de acuerdo con la
normativa vigente. Señala que según el oficio indicado, el Gerente General ordenó a las
diferentes unidades administrativas coordinar directamente con cada Subgerente la atención
de todos los asuntos propios del área asignada bajo su competencia. Afirma que cada
subgerente ostenta funciones, potestades y responsabilidades para el área a su cargo y no
sólo realizada una labor de asesoría. Acota que del oficio mencionado, se deriva que al
actor se le asignaron funciones de planificación, coordinación, supervisión y control del
Área de Producción, Ventas y Cementerios y tenía a su cargo las unidades administrativas
de Producción y Ventas y Administración de Cementerios, por lo que no se comparte la
posición del accionante de que únicamente era asesor de la Gerencia General. Aclara que la
Junta de Protección Social lo único que hizo en el procedimiento administrativo seguido
contra el accionante, fue presentar ante el órgano contralor una gestión de revisión del acto
final, no por estar en desacuerdo con la sanción impuesta al demandante, sino para tener
claridad y evacuar dudas respecto a los alcances de los convenios para la distribución de
lotería instantánea y así plantear ante la Contraloría General de la República, la posibilidad
de revisar algunas posiciones dentro de lo resuelto, gestión que fue declarada sin lugar.
Manifiesta que la argumentación que hace el accionante sobre la aplicación del articulo 68
de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, al sostener que por no existir
una daño directo a la Hacienda Pública, no era factible imponerle una sanción, no la
comparte, debido a que esa norma no solamenteregula la posibilidad de imponer sanciones
cuando se ha provocado una lesión a la Hacienda Pública, sino que también prevé el
presupuesto de que un servidor haya cometido infracciones a las normas que integran el
ordenamiento de control y fiscalización susceptibles de generarle responsabilidad
administrativa. Asimismo estima, que el objeto del procedimiento administrativo no sólo
fue el determinar si el accionante le asistía responsabilidad por haber provocado una lesión
a la Hacienda Pública, sino que conforme a lo resuelto en la resolución impugnada,
PA-37-2011, se le endilgaron también cargos por incumplimiento de los procedimientos,
controles y proyectos, así como por haber involucrado a una tercera firma ajena a la
contratación que se había hecho entre la Junta de Protección Social t la empresa Alma S.A.
Añade, que la Junta de Protección Social cumplió con las recomendaciones dadas por el
órgano contralor, primero con ejecutar la sanción de suspensión decretada contra el actor,
así como con la distribución y utilización del material publicitario que se encontraba en sus
bodegas. Interpone laexcepción de falta de derecho, bajo el argumento que los acuerdos de
la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, sólo ejecutaron las recomendaciones
vinculantes de la Contraloria General de la República y están emitidas conforme a la Ley
Orgánica de la Contraloria General de la República y el Reglamento de ProcedimientosAdministrativos de ese Órgano Contralor. También, interpone la excepción de caducidad,
bajo el argumento que de acuerdo con el marco fáctico planteado por el actor y su
pretensión, se advierte que este asunto fue presentado el 18 de octubre de 2012 ante este
Tribunal y va dirigido a declarar la nulidad absoluta de la resolución número PA-37-2011
del 20 de junio del 2011, la cual fue declarada firme por parte del Órgano Contralor enresolución del 12 de setiembredel 2011, por lo que estima que al momento de presentar la
demanda en estradosjudiciales, ya habían transcurrido un año y cuatromeses desde que el
acto impugnado fue dictado y cerca de un año y un mes desde que fue declarado firme por
la Contraloría General de la República. En consecuencia, en este asunto, considera, que ya
ha transcurrido el plazo de un año regulado en el artículo 39 inciso l.b del Código Procesal
Contencioso Administrativo, y este caso se encuentra caduco. Por las razones expuestas,
solicita la Junta de Protección Social, que se declare sin lugar en todos sus extremos las
demanda, se admitan las excepciones de falta de derecho y caducidad, asi como que se
condene al actor al pago de ambas costas de esta acción.
V- ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: El
Órgano Contralor aduce que por resolución de la Gerencia General de la Junta de
Protección Social, se le asignó al actor como subgerente, las funciones de planificación,
coordinación, supervisión y control del Área de Producción, Ventas y Cementerios, así
comola JuntaDirectiva le otorgó la responsabilidad como el encargado del áreade loterías.
Manifiesta que la Junta de Protección Social suscribió en varias ocasiones un "Convenio
para la distribución temporal de lotería instantánea de la Junta de Protección Social de
San José mediante personas jurídicas", mediante el cual la empresa Inversiones Alma
A.M.A., S.A., era la contratada para la distribución de lotería instantánea. Sin embargo,
indican los abogados del Órgano Contralor, mediante una serie de correos electrónicos
emitidos entre el 11 y el 13 de junio del 2008, se evidencia que el accionante tuvo
participación con una firma AKKAR Motorola S.A. la cual era totalmente ajena a la
relación contractual existente entre la Junta de Protección Social y la firma Inversiones
Alma A.M.A. S.A., hecho que fue aceptado por el propio demandante durante la
tramitación del procedimiento administrativo. Afirman loabogados dela Contraloría, que si
bien entre Inversiones Alma A.MA. S.A. y AKKAR Motorola S.A. representada por don
Lino Silva, había un nexo comercial, la realidad es que no existia ni fue acreditada alianza
alguna formal entre AKKAR y la Junta de Protección Social. Pese a esa situación, afirman,
que se le permitió participar en reuniones privadas propias de la entidad y hastase confió en
el criterio del señor Lino Silva y sus manifestaciones para tomar decisiones importantes
para la Institución, todo esto sin respaldo formal alguno para la entidad. Sostienen, que
tampoco fue demostrado algún ajuste del convenio indicado por parte de la Junta de
Protección Social. Acotan que es trascendente señalar que el señor Milton Vargas Mora,
funcionario de la Junta de Protección Social, le manifestó al accionante su oposición a las
cantidades acordadas de material publicitario, pese a esto, el actor continuó con la
producción del material publicitario. Añaden que la empresa AKKAR Motorola S.A. no
cumplió su "palabra", y que el actor conociendo que la empresa contratada se retiró de la
distribución, confió en una firma ajenaformalmente al negocio de distribución de la lotería
instantánea. Enfatizan losabogados del órgano contralor, que el propio actor le informó a la
Auditora Interna de la misma Institución, que el 2 de mayo de 2008 se realizó una reunión
en la Subgerencia en la cual participaron el accionante, don Miguel Quesada Vidal, así
como don Lino Silva, representante del Grupo Akkar, y que este último manifestó la
necesidad de contar con el material publicitario. Sostienen los representantes de la
Contraloría, que se evidencia que la manifestación de una ajeno a la institución bastó para
la toma de decisiones fundamentales por parte del accionante en su condición de
Subgerente y esto le genera responsabilidad, pues en la cadena de mando él era el
responsable directo de estos programas de lotería instantánea y electrónica. Añaden que se
pudo comprobar todo lo indicado en el procedimiento administrativo, por loque elactor no
cumplió los procedimientos, controles y proyectos, ya que no existió una proyección o
estimación del uso que seledaría almaterial publicitario basado en criterios técnicos de los
funcionarios de la entidad, sino en la palabra de un tercero ajeno a la realidad contractual.
Afirman que con ese actuar del actor, se generó el riesgo de la pérdida del material
publicitario por la falta de uso, ser obsoleto por el cambio en la razón social de laInstitución, así por eventuales cambios en el costo de los materiales adqumdos y
' variaciones en los planes futuros. En consideración de los representantes del órganocontralor, todo esto constituye una falta grave del actor, que ameritó la sanción de
.spensión sin goce de salario de su cargo, pues existió una gestión de los recursos públicosnapego alos principios de economía, eficiencia yeficacia, por lo que la resolución
impugnada es conforme al ordenamiento jurídico. Alegan los abogados de la Contraloría,que la responsabilidad disciplinaria surge con sólo que la actuación uomisión delfuncionario público sea contraria al ordenamiento jurídico yque éste haya actuado con dolooculpa grave para que el poder sancionador del Estado se le pueda aplicar, según loestablecido en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anteriorquiere decir, que no necesariamente debe darse una estimación del daño causado para podersentar las responsabilidades administrativas. En criterio de los abogados del órganocontralor, en este caso la sanción aaplicar es independiente de la acreditación ono de undaño patrimonial causado, ya que, inclusive, el artículo 4de la Ley 8422, establece que sinperjuicio de las responsabilidades civiles openales que procedan, el sólo hecho de infringirel deber de probidad establecido en el artículo 3de la misma Ley, constituirá causa justapara la imposición de la sanción administrativa, por el quebranto del ordenamiento jurídico,así también lo señalan el numeral 39 de la Ley General de Control Interno y211 de la LeyGeneral de la Administración Pública. Arguyen que en este asunto no se vienencuestionando en el procedimiento administrativo, los convenios suscritos, las decisionestomadas, la producción del material publicitario, ni los hechos de otros funcionarios de laJunta de Protección Social, sino las actuaciones, individuales y personales, del actor, porcuanto en un principio se contaba con la empresa contratada para hacer la distribución, éstafirma se retiró y se confió en la participación para su distribución en una firma ajenatotalmente a la negociación formal con la institución yesa participación fue permitida porel accionante de forma personal ypor ello existe responsabilidad funcional, individual yporhecho propios atribuibles exclusivamente aél, quien en el ejercicio de su cargo pudo haberseñalado la improcedencia jurídica de mantener nexos y conversaciones con empresas
ajenas a la negociación, ello en razón de su jerarquía, el cargo que ejercía, así como laresponsabilidad que se lehabía encomendado en esa área por parte de la Gerencia General y
su
sin
la Junta Directiva. Sostienen los abogados del Órgano Contralor que la teoría del riesgopropio del negocio que indica el actor, no es una causa para la exoneración de "su
responsabilidad, debido a que al ser la Junta de Protección Social una institución pública
tiene la obligación de crear un sistema de control interno que debe tener entre sus
componentes la valoración de riesgos, propios de cualquier actividad comercial o de otra
naturaleza. Acusan los abogados de la Contraloría, que precisamente en este caso se
echaron de menos las acciones llevadas porel accionante para minimizar los riesgos ante la
eventual salida de la empresa Inversiones Alma A.M.A. S.A., dada la disminución del
producto retirado para su comercialización y la eventual participación de la firma AKKAR
Motorola S.A. con la cual no se acreditó documentalmente su capacidad de distribución de
la lotería instantánea, por lo que no es admisible como eximente de responsabilidad la
existencia de un riesgo empresarial, al no tomar el accionante las medidas necesarias para
minimizar ese riesgo, si el mismo se presentaba o no. Respecto a los daños y perjuicios
pretendidos por el demandante, alegan los abogados del órgano contralor, que no existe
ninguna actuación de la Contraloría General de la República que pueda señalarse como
fuente generadora de daños para el accionante, por lo que ese reclamo indemnizatorio debe
rechazarse. Alegan lo representantes legales de la Contraloría, que este proceso carece de
interés actual por cuanto la sanción impuesta al actor ya fue ejecutada, por lo que
interponen la excepción de falta de interés actual. Asimismo, plantean la excepción de falta
de derecho y solicitan que esta demanda sea declarada sin lugar en todos sus extremos,
condenándose al accionante al pago de ambas costas de este proceso, más los intereses
correspondientes hasta su efectivo pago.
VI- OBJETO DEL PROCESO: De conformidad con los argumentos, escritos y orales,
expuestos porlas partes intervinientes eneste proceso, este órgano jurisdiccional, determina
que el objeto del presente asunto sesuscribe a resolver si lademanda fue interpuesta dentro
del plazo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, con lafinalidad de
resolver si la excepción de caducidad es o no procedente. Por otro lado, se debe analizar si
la sanción disciplinaria impuesta al demandante se ajusta o no a los hechos recabados en el
procedimiento administrativo tramitado por el órgano contralor, y si los mismos constituyen
o nó infracciones que ameritaron la imposición de esa sanción al accionante.
VII- IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCD3AD: La Junta de
Protección Social interpuso la excepción de caducidad, a la cual se adhirieron el Estado y la
Contraloría General de la República durante la audiencia preliminar, bajo el argumento de
que la presente demanda se presentó el 18 de octubre del 2012, dirigida a declarar la
nulidad absoluta de la resolución número PA-37-2011 del 20 de junio del 2011, la cual fue
declarada firme por parte del órgano contralor, en resolución del 12 de setiembre del 2011,
por lo que estima la representación de la Junta de Protección Social, que al momento de que
el accionante presentó esta demanda ante este Tribunal, ya habían transcurrido un año y
cuatro meses desde que el acto impugnado fue dictado y cerca de un año y un mes desde
que fue declarado firme por la Contraloría General de la República. Por lo tanto, estima que
en este asunto ya ha transcurrido el plazo de un año estipulado en el artículo 39 del Código
Procesal Contencioso Administrativo. Ahora bien, para este Tribunal la excepción de
caducidad debe declararse sin lugar, por las siguientes razones: 1) Este órgano
jurisdiccional, estima que el plazo de caducidad de un año, regulado en el artículo 39 inciso
1) del Código Procesal Contencioso Administrativo, debe contabilizarse a partir de que el
acto administrativo impugnado adquiera firmeza, es decir, si el sujeto que impugna el acto
administrativo, decide utilizar los distintos recursos administrativos que la Ley General de
la Administración Pública le concede, el plazo de caducidad, no puede contabilizarse a
partir de su dictado y comunicación, sino hasta que la discusión del mismo en sede
administrativa se haya agotado. En otras palabras, que el acto administrativo pase de ser un
acto final a uno definitivo; 2) Precisamente en este asunto, se tiene por demostrado que el
acto impugnado por el actor es la resolución número PA-37-2011 dictada por la Contraloría
General de la República, a las trece horas del veinte de junio de dos mil once, mediante la
cual se le impuso al demandante una sanción disciplinaria de ocho días de suspensión de su
puesto sin goce de salario. Se tiene por demostrado que el 27 de junio del 2011, el actor
interpuso ante la División Jurídica de la Contraloría General de la República, los recursos
ordinarios de revocatoria y apelación contra la resolución PA-37-2011. Asimismo, por
resolución dictada por la Contraloría General de la República, División Jurídica, ÓrganoDecisor del Procedimiento, a las catorce horas del doce de julio de dos mil once, se rechazó
el recurso de revocatoria contra la resolución PA-37-2011 y se dio traslado a las partes ante
la Contralora General de la República, para que procediera a resolver el recurso de
apelación. Precisamente, por resolución número R-DC-153-2011, dictada por la Contraloría
General de la República, Despacho Contralor, a las nuevehoras del dos de setiembre de dos
mil once, se declaró sin lugar el recurso de apelación presentado contra la resolución
PA-37-2011, la cual fue notificada al accionante el 5 de setiembre del 2011. Como puede
apreciarse con lo indicado, el accionante optó por recurrir el acto impugnado, y no fue que
hasta el 5 de setiembre del 2011, la fase recursiva administrativa, concluyó. Sin embargo,
este Tribunal considera que este última fecha no determina que el acto impugnado, sea
considerado como un acto definitivo, debido a que la discusión sobre la validez del mismo
continuó en la sede administrativa. Justamente, se tiene por demostrado que el 19 de
setiembre del 2011, se recibió ante la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, el
oficio número DJ-1007-2011 del 12 de setiembre del 2011, enviado por la División Jurídica
de la Contraloría General de la República, mediante el cual se le comunica a la Junta de
Protección Social lo resuelto en la resolución PA-37-2011, ordenándose que se ejecute la
sanción de ocho días hábiles de suspensión del actor de su puesto, dentro del plazo de
quince días hábiles contados a partir de esa comunicación. No obstante lo ordenado por el
órgano contralor a la Junta de Protección Social, es un hecho probado que el 28 de
setiembre del 2011, se presentó ante la División Jurídica de la Contraloría General de la
República, una Gestión de Revisión en contra de la recomendación vinculante de sanción
dictada en el Procedimiento Administrativo de la Hacienda Pública DJ-02-2011, mediante
la cual la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, le solicitó al Órgano Contralor,
dejar sin efecto la recomendación vinculante de sanción decretada en perjuicio del
accionante. Lo anterior significa para este órgano jurisdiccional, que la discusión de la
resolución PA-37-2011, no era definitiva, ya que la misma Junta de Protección Social
solicitó a la Contraloría General de la República que revisara la sanción impuesta al
demandante. Ahora bien, por resolución número R-DC-172-2011 dictada por la Contraloría
General de la República, Despacho Contralor, a las once horas del siete de octubre de dos
mil once, se declaró sin lugar por improcedente la gestión de revisión interpuesta por el
Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social contra la resolución
PA-37-2011 que impuso una suspensión sin goce de salario de su puesto al demandante, la
cual fue notificada a la Presidencia de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,
así como al actor, el 10 de octubre del 2011. Nótese que para esta última fecha, el acto
impugnado por el actor había sido objeto de revisión por parte del órgano contralor, por lo
que la discusión del mismo en la sede administrativa continuaba. Esta situación siguió, ya
que el 26 de octubre del 2011, se recibió en la Junta Directiva de la Junta de Protección
Social, el oficio número DJ-1159-2011 del 21 de octubre del 2011, mediante el cual la
División Jurídica de la Contraloría General de la República, le reitera que se ejecute la
sanción de ocho días hábiles de suspensión del actor de su puesto, dentro del plazo de
quince días hábiles contados a partir de esa comunicación. Sin embargo, el 7 de noviembre
del 2011, la División Jurídica de la Contraloría General de la República, recibió el oficio
número PRES-375-2011 del 7 de noviembre del 2011, mediante el cual el Presidente de la
Junta Directiva de la Junta de Protección Social, transcribe un acuerdo de la Junta Directiva
de esa institución, en que se le solicita al Órgano Contralor aclaración sobre el acto final
dictado en el procedimiento administrativo seguido contra el actor, a efectos de poder
cumplir con la sanción impuesta al accionante. Véase que para esas fechas, todavía la
resolución PA-37-2011, no era definitiva, así como no se había concretizado la sanción
impuesta al demandante, debido a que, se insiste, la discusión administrativa sobre ese acto
aún no había concluido. Precisamente, el 24 de noviembre del 2011, se recibió en la Junta
Directiva de la Junta de Protección Social, el oficio número DJ-1292-2011 del 23 de
noviembre del 2011, mediante el cual el Órgano Decisor de la División Jurídica del ÓrganoContralor, le reiteró a la Junta Directiva de la indicada institución, para que en el plazo de
tres días hábiles procedieran a cumplir con la recomendación vinculante de ejecutar la
sanción de suspensión por ocho días hábiles al actor de su cargo, so pena de incurrir en
desobediencia. Ahora bien, el 30 de noviembre del 2011, se recibió en la División Jurídica
de la Contraloría General de la República, el oficio número PRES-421-2011 del 30 de
noviembre del 2011, en el cual el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección
Social, comunica el acuerdo JD-606, artículo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011,
tomado por esa Junta Directiva, a las quince horas del veintinueve de noviembre del dos
mil once, que dispuso suspender sin goce de salario por ocho días hábiles al accionante a
partir del 5 de diciembre y hasta el 14 de diciembre del 2011. Nótese que es hasta este
último acuerdo, mediante el cual la Junta de Protección Social, termina la discusión
administrativa sobre la resolución PA-37-2011, que sostuvo con el órgano contralor, y se
ordena hacer efectiva la sanción disciplinaria en contra del accionante. Por ello es que este
Tribunal considera que la resolución PA-37-2011, fue definitiva a partir del 30 de
noviembre del 2011, y es a partir de esa fecha que comenzó a correr el plazo de un año que
estipula el numeral 39 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo. No
obstante, se tiene por demostrado que el accionante presentó esta demanda, no el 18 de
octubre del 2012, como incorrectamente lo alega la representante de la Junta de Protección
Social, sino el 10 de octubre del 2012, fecha que demuestra que el año no se había
cumplido aún, por lo que desde esta perspectiva este asunto no se encuentra caduco; 3) Por
otro lado, a parte de lo explicado, existieron en este caso actos que dejaron sin efecto el
plazo de caducidad anual. En ese sentido, se tiene por comprobado que el Io de diciembre
del 2011, el actor presentó ante este Tribunal Contencioso Administrativo, solicitud de
medida cautelar anticipada contra la Junta deProtección Social y la Contraloría General de
la República, a efectos de que se suspendiera la sanción impuesta en la resolución
PA-37-2011 emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdo número
JD-606, artículo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por laJunta Directiva de laJunta de Protección Social, el 29 de noviembre del 2011. Ahora bien, por resolución dictada
por el Tribunal Contencioso Administrativo, alas quince horas ycincuenta yocho minutosdel uno dediciembre del año dos mil once, seacogió demanera provisionalísima lamedida
cautelar anticipada y se ordenó la suspensión de la sanción impuesta al actor en laresolución PA-37-2011 emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdonúmero JD-606, artículo VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta
Directiva delaJunta de Protección Social, el 29 denoviembre del 2011. Es evidente que la
resolución PA-37-2011, así como el acuerdo que procedió a ejecutar lo dispuesto en lamisma, se encontraban suspendidos, por lo que el plazo de un año de caducidad quedó sinefecto hasta que por resolución número 271-2012 dictada por el Tribunal ContenciosoAdministrativo, a las trece horas y treinta minutos del treinta de mayo del dos mil doce, serechazó la medida cautelar solicitada por el actor para suspender la resolución PA-37-2011
emitida por la Contraloría General de la República y el acuerdo número JD-606, artículo
VII), inciso 1) de la sesión N° 44-2011, tomado por la Junta Directiva de la Junta de
Protección Social, el 29 de noviembre del 2011, así como por la resolución número
587-2012 dictada por el Tribunal de Apelacionesde los Contencioso Administrativo y Civil
de Hacienda, a las trece horas con treinta minutos del dos de octubre del dos mil doce,
mediante la cual se desistió del recurso de apelación y se confirmó la resolución número
271-2012 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, a las trece horas y treinta
minutos del treinta de mayo del dos mil doce. Véase que fue hasta por acuerdo JD-321,
artículo IU) de la sesión ordinarianúmero 20-2012, celebradapor la Junta Directiva de la
Junta de Protección Social de San José, el 19 de junio del 2012, que se procedió a
suspender al actor singoce de salario por8 días hábiles a partir del 9 dejuliohasta el 18 de
julio del 2012. Sin embargo, lapresente demanda se presentó el 10 de octubre del 2012, por
lo que considerando que por medio de la medida cautelar anticipada que el accionantepresentó ante este mismo Tribunal, el plazo de caducidad no se computó, este proceso no seencuentra caduco al no haber transcurrido el plazo de un año estipulado en el numeral 39
inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Por lo expuesto, se declara sinlugar laexcepción de caducidad presentada por los demandados.
VIH- LA RESOLUCIÓN NÚMERO PA-37-2011 EMITIDA POR LACONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EL 20 DE JUNIO DE 2011, FUEDICTADA CONFORME A DERECHO. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA:Estima este órgano jurisdiccional que resolución número PA-37-2011 dictada por laContraloría General de la República, alas trece horas del veinte de junio de dos mil oncemediante la cual se le impuso al accionante una sanción disciplinaria consistente en ochodías de suspensión sin goce de salario en el cargo que desempeñaba en aquel momento elactor, Ibarra Ai*na, como Subgerente de la Junta de Protección Social, está conforme' albloque de legalidad, por lo que dicha resolución no se encuentra viciada de nulidad Esto68 d I Ley 0rgánica de ]a Contra]oría Generaj ^ ^
contralor le imponga una sanción disciplinaria aun servidor público nrequisitos oue ^ fil„ • • ,. servidor publico que concurran dosquisitos, que el funconano haya cometido infracciones alasordenamiento de control yfiscalización yqu " ' "" *" "* *Yque esas infraccones provoquen una lesión ala
;™:r'cpoTEsTAi> para ow>enar*—SANCIONES La O-*** General de „-. -—. ^ por Iey, CUMd0 en „,ercicio de sn »;-~- ,„e - servidor de Ios suJetM pM(vos „, Mmeudo JraM¡J. I .r«,,s q»e integra» „ oráema¡£Bto de Í-Mcn,e,npUd„ „ esta Ley . „, provocad<( |es¡ón ah Hacirada«con-endar, a, *p, „anidad adnunistrativa C0InpeteIlte) ^^- -.«.no «cnico, qm es ^^ u apIicad4n ^ h Mndén
""^dt~*- - "«•* —• La Contra..* foreraexpediente c.ntra „eventlIal tafrac,or ^^^ _ ^ mun proceso d.bid„ yIa oportunidad suficiente de aadienci, yd, dcfensll ,su favor."
Nótese, que este artículo es claro al establecer que un servidor puede ser sancionado en lossiguientes supuestos: Primero: Cometer infracciones a las normas que integran elordenamiento de control yfiscalización contemplado en esa ley; Segundo: Provocar con suactuar una lesión ala Hacienda Pública; Tercero: Cometer infracciones al ordenamiento decontrol yfiscalización que provoquen lesiones ala Hacienda Pública. Es claro para esteTribunal que estos tres supuestos son independientes, ya que como bien lo expuso en esteproceso los abogados de la Contraloría General de la República, el artículo 211 de la LeyGeneral de la Administración Pública, señala que un servidor puede ser sancionado por elsólo hecho de infringir el ordenamiento jurídico con su actuación dolosa o culposa,independientemente, aotros regimientes disciplinarios mas graves o distintos. Por lo tanto,la interpretación que la parte actora realiza del numeral 68 citado, es incorrecta, ya que es
suficiente, como sucedió en este caso, que exista una infracción al ordenamiento jurídico, y
por ese único supuesto, puede el servidor ser sancionado, independientemente, a que haya
provocado una lesión a la Hacienda Pública; 2) Precisamente, la separación de las distintas
infracciones que se le imputaron al actor, por parte del órgano contralor, se distinguen
claramente cuando la Contraloría General de la República, mediante resolución dictada por
la División Jurídica, Órgano Decisor del Procedimiento, a las diez horas del veintitrés de
marzo de dos mil once, resolvió, abrir un procedimiento administrativo ordinario al
demandante, señor Francisco Javier Ibarra Arana, Subgerente de la Junta de Protección
Social de SanJosé, por presuntamente haber incurrido en violación de los artículos 11 de la
Constitución Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública, 3 de la Ley
número 8422, referente al deber de probidad y que los recursos públicos se administren con
apego a los principios de legalidady economía, artículos 3,4 y 38 inciso d) de la Ley contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, numeral 110de la Ley de
Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, artículos 3, 7, 10, 13 y
102 de la Ley de Contratación Administrativa y los numerales 3, 7 y 13 de la Ley General
de Control Interno. Además, se le informó al accionante que podía ser objeto desde una
amonestación escrita hasta el cese sin responsabilidad patronal de su puesto, así como la
prohibición de ingreso o reingreso a cargos de Hacienda Pública de 2 a 8 años. Asimismo se
le imputo al demandante, responsabilidad civil, debido a que sus acciones hizo incurrir a la
Junta de Protección Social, en un gasto innecesario al adquirir un material publicitario que
no fue utilizado y que en ese momento se encontraba sin utilizar y cuya estimación ascendia
a la suma de trece millones trescientos sesenta y siete mil novecientos cincuenta y dos
colones con setenta y ocho céntimos (013.367.952.78). Nótese, que las infracciones
indicadas en el auto citado de apertura del procedimiento administrativo, van desde el
quebranto de normas de control y fiscalización en materia de control interno hasta
contratación administrativa, y separa de éstas la posible responsabilidad civil del
accionante, en cuanto a la lesión a la Hacienda Pública. Ahora bien, en la resolución
numero PA-37-2011 dictada por la Contraloría General de la República, a las trece horas
delveinte dejuniode dosmil once, quese viene impugnando en estecaso, señaló:
"(...) Se le atribuyen al señor MAE Francisco Javier Ibarra Arana, Subgerente
de la Junta de Protección Social los siguientes cargos: 1) Incumplimiento de
los procedimientos, controles y proyectos: no hubo una proyección o
estimación del uso que se le daría al material publicitario basado en criterios
técnicos de los funcionarios de la entidad, con el fin de evitar el exceso en la
cantidad adquirida y el riesgo de la pérdida por la falta de uso, material
obsoleto por el cambio de la razón social de la entidad y por eventuales
cambios en el costo de los materiales adquiridos y variaciones en planes
futuros; sus decisiones en apariencia involucraron a terceraspersonas ajenas
a cualquier vinculo contractual con la administración de la junta de lo cual
surgieron decisiones en torno al material publicitario que se iba a adquirir
para su distribución (reunión del 2 de mayo de 2008) llevadas a cabo por el
investigado a contrapelo de las dudas manifestadas por sus subalternos y a
pesar se ello tomó la decisión de continuar con la orden de compra de los
materiales publicitarios; 2. Involucró a una tercera firma ajena a la
contratación que se había hecho entre la entidad y la empresa contratada:
Los hechos descritos permiten establecer eventualmente que la compra del
material publicitario se efectuó con el objetivo de exponerlo en pulperías y
negocios detallistas en general, a partir de convenios que se suscribieron con
la empresa Inversiones Alma A.M.A., S.A., compañía que de acuerdo con lo
indicado por la Dirección de Producción y Ventas, dejó de retirar lotería
instantánea el 24 de setiembrede 2008 (hechos 4, 5 y 8); sin embargo y a pesar
de que no existía un convenio de la Junta de Protección Social, el señorJavier
Ibarra Arana, responsable de las loterías (hecho 1,2y 3), realizó una serie de
actos con la empresa AKKAR Grupo Motorola, los cuales se iniciaron (hechos
11, 17y 20), en apariencia, con la recomendación de la cantidad de material
publicitario a compraryfinalizó con la entrega de este materialpara colocarlo
en los puntos de venta en la referenciada reunión del 2 de mayo de 2008; lo
anterior, sin que supuestamente, se haya firmado un contrato entre la JPS y
esta última empresa (hechos 18 y 19). De igual forma, existe una falta o
irregularidad por parte del Subgerente de Producción y Ventas, quien
aparentemente, permitió como primer responsable del área de loterías, que una
persona jurídica privada como lo fue la empresa Grupo AKKAR Motorola,ajena a cualquier vínculo contractual con la Junta de Protección Social,decidiera e influyera en la toma de decisiones fundamentales y estratégicas,
relacionadas con la compra del material publicitario para la lotería
instantánea. 3) Sobre el daño causado a la administración, responsabilidad
civil del investigado: La mayor parte del producto publicitario adquirido y
puesto bajo responsabilidad del señor Ibarra Arana, como encargado del área
de loterías y que yace en una bodega de la Junta de Protección Social, según
las pruebasfotográficas que constan en diversos inventarios realizados por la
Unidad de Auditoría Interna de esa institución (hecho 21) evidencian una
gestión administrativa que dio como resultado una operación estratégica
publicitaria ineficaz y poco eficiente por parte de la Subgerencia de
Producción y Ventas y que constituyó un aparente despilfarro de los recursos
públicos.(...) materiales de publicidad que no se han utilizado ni se podrán
utilizar y que quien era el responsable de las loterías en la entidad ante la
advertencia de susfuncionarios, pudo haberdejado de adquirir y asi no hacer
incurrir a la entidadenestegasto quegenera un daño a la hacienda pública, la
cualel investigado enapariencia es el único responsable. (...)"
Véaseque al actor se le imputaron tres infracciones, por tres acciones, bien diferenciadas en
el acto impugnado. Laprimera es por el "Incumplimiento de losprocedimientos, controles
y proyectos", esto fue en relación a sus competencias y responsabilidades como el
encargado principal de la lotería instantánea yelectrónica. En segundo lugar se le imputo lainfracción de "Involucrar a una tercera firma ajena a la contratación que sehabía hechoentre la entidad y la empresa contratada", esto por tratar con la empresa Grupo AKKAR
Motorola S.A., en la distribución del material publicitario, sin contar esa firma con un
contrato de distribución suscrito con la Junta de Protección Social. En tercer lugar, por unsupuesto "daño causado a la administración, responsabilidad civil del investigado", quefue precisamente por una aparente lesión a la Hacienda Pública. Es evidente para esteórgano jurisdiccional que las tres imputaciones son por hechos claramente diferenciados, ycomo se verá más adelante en esta misma sentencia, al accionante no se le encontró
responsable de la lesión ala Hacienda Pública, debido aque el material publicitario, que demanera irregular ordenó que se produjera yse le diera la distribución a una empresa quecarecía de contrato de distribución con la Junta de Protección Social, fue reutilizado, por
ello se le exoneró de su responsabilidad civil y se consideró esta circunstancia a la hora de
imponer la sanción. Sin embargo, el hecho de que el daño civil no se produjera, no
exoneraba al accionante en las otras dos infracciones que se le imputaron y que al final
fueron las que le causaron el dictado en su contra de la sanción disciplinaria que viene
impugnado, la cual se relaciona directamente consu incumplimiento de los procedimientos,
controles y proyectos comojerarca responsable de la producción y distribución de la lotería
instantánea y electrónica, así como involucrar a una empresa ajena al negocio de
distribución de esas loterías y considerar sus opiniones para producir el material
publicitario; 3) Por otro lado, el accionante alegaque la producción del material publicitario
obedeció a criterios técnicos dados por las personas competentes en el proceso de
producción y adquisición de material publicitario como son el Jefe del Departamento de
Mercadeo, el Jefe del Departamento de Proveeduría y el Gerente General de la Junta de
Protección Social. En resumen, estima que él no fue el único responsable en la toma de
decisiones respecto a la producción del material publicitario, no firmó las ordenes de
compra y que la adquisición de ese material respondió a una decisión comercial, legal y
planeada para impulsar las ventas de lotería instantáneaque en esos momentos estaban a la
baja. Ahora bien, todos estos alegatos del actor este Tribunal no los comparte, por los
siguientes motivos: Primero: Se tiene por demostrado que por resolución de la Gerencia
General de la Junta de Protección Social, dictada a las once horas del diecisiete de agosto
del dos mil cinco, se determinó delimitar las competencias de las Subgerencias del Área
Administrativa Financiera y del Área de Producción, Ventas y Administración de
Cementerios, asignándole el Gerente General competencias específicas a cada una de ellas
para lograr mayor eficiencia y eficacia en la consecución de los fines asignados, así como
determinar las responsabilidades en el Sistema de Control Interno, conforme a la Ley
General de Control Interno. Por loque laGerencia General resolvió, en lopertinente para el
dictado de esta sentencia, lo siguiente:
"(...) 2. Designar en elMAE. FRANCISCO JAVIER IBARRA ARANA, en sucondición de Subgerente, las funciones de planificación, coordinación,supervisión y control del Área Producción- Ventas y Cementerios en atención alas responsabilidades establecidas en la normativa vigente y a las descritas en
el considerando sétimo de la presente resolución, teniendo bajo su cargo las
• unidades administrativas de Producción y Ventas y Administración de
Cementerios. 3. Las unidades administrativas indicadas en la presente
Resolución, deberán coordinar directamente con la Subgerencia respectiva la
atención de todos los asuntospropios del área asignada bajo su competencia.
De esta manera se deberán elevar a conocimiento y decisión del Gerente
General los asuntos acompañados del criterio técnico de la Subgerencia que
corresponda."
Nótese, que laGerencia General de laJunta de Protección Social, le asignó al actor el Área
de Producción y Ventas de la lotería, y que el Gerente General sólo tomaría las decisiones
en esa área si se acompañaba del criterio técnico del accionante como Subgerente. Ahora
bien, es improcedente en este caso el alegado del demandante, de que era el Gerente
Genera] el que tomaba las decisiones en el caso del material publicitario que se produjo en
el año 2008, ya que con base en toda la prueba que consta en autos, se puede constatar que
el Gerente General en ese momento no intervino en absolutamente en nada y que fue el
actor el que directamente tomó todas las decisiones. Por otra parte, las competencias y
responsabilidades del demandante, también fueron claramente definidas en el Acta número
24-2006 de la Sesión Ordinaria de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social
realizada el 16de agosto del 2006, se tomó el Acuerdo JD-336, que literalmente, dispone:
"La Junta Directiva es del criterio de que el Lie. Francisco Ibarra es el
encargado del área de loterías, por lo tanto a partir de este momento es el
responsable ante la Junta Directiva de este producto y debe coordinar lo
pertinente con la Gerencia General y rendir informaciones periódicasanteeste
órgano colegiado sobre el avance de la Lotería Electrónica, por serparte de
sus junciones."
Véase, que el actor quedó como responsable directo ante la misma Junta Directiva de la
Junta de Protección Social, en todo lo concerniente a la lotería electrónica. Es claro para
este Tríbunal que el demandante era el responsable directo de todas las decisiones
concernientes a la admimstracion, producción, distribución, metas y controles de la lotería
instantánea y electrónica. Justamente, esa responsabilidad directa fue debidamente
analizada en la resolución impugnada número PA-37-2011, al indicar:
"Se tiene por acreditado - en punto a las competencias y funciones del
investigado- que el señor Francisco Javier Ibarra Aranafue designado en su
condición de subgerentey mediante la resolución de la Gerencia General de la
Junta de Protección Social (JPS), de las once horas del diecisiete de agosto de
dos mil cinco, punto 2., sección del por tanto, como responsable de las
unidades administrativas de Producción y Ventas y Administración de
Cementerios (ver hecho probado 1), y entre sus junciones al respecto se
destacan el dirigir los proyectos correspondientes a sus áreas de trabajo y
generar informes oportunos sobre la marcha, ejecutar, evaluar e informar
sobreel seguimiento oportuno de losproyectos estratégicos y deplanificación
operativa institucional ensus áreas de trabajo, tomar decisiones degestión con
base en sistema de indicadores y velar por la mejora continua del control
interno institucional, mediante la supervisión de la auto-evaluación del Control
Interno en sus áreas de trabajo (...) Consta también que en el acuerdo no.
JD-336, de la sesión ordinaria no. 24-2006 del 6 de agosto de 2006, la Junta
Directiva de la Junta de Protección Socialdispuso queel Lie. Francisco Ibarra
erael encargado delárea de loterías, por lo tanto a partir de ese momento era
responsable ante la Junta Directiva de ese producto (ver hecho probado 3), y
como lo ha afirmado elpropio investigado le correspondía a la subgerencia a
su cargo tanto la lotería instantánea como la lotería electrónica, sinperjuicio
de las funciones propias de la Junta Directiva y Gerente y los demás
departamentos y dependencias de la entidad, y de que se trata deproyectos o
programas institucionales, según loha esbozado enforma amplia elLie. Ibarra
en su defensa y no desconocido por este órgano decisor de manera que su
conducta será revisada en relación con sus actuaciones, no con respecto a las
actuaciones que le competían a los otros funcionarios o dependencias de la
institución. (...)"
Es evidente por lo expuesto para este órgano jurisdiccional, que el accionante era el
responsable por todo lo concerniente a la lotería instantánea y electrónica. Por ello es
improcedente su alegato de que esa función la compartía con otros departamentos o que el
Gerente General era el que tenía la decisión final en estos asuntos, ya que toda la prueba
citada desmiente sus argumentos. Por ello el órgano contralor, delimitó adecuadamente en
la resolución impugnada los alcances de la responsabilidad del demandante como
subgerente y atribuyó con el adecuado sustento su responsabilidad en la infracción
imputada de incumplir como jerarca los procedimientos, controles y proyectos en materia
de lotería instantánea y electrónica, de forma personal y directa; Segundo: Aduce el actor,
que la toma de decisión respecto a la producción del material publicitario, obedeció a
criterios técnicos dados por las personas competentes en el proceso de producción y
adquisición de material publicitario como son el Jefe del Departamento de Mercadeo, el
Jefe del Departamento de Proveeduría y el Gerente General de la Junta de Protección
Social, así como a una decisión comercial, legal y planeada para impulsar las ventas de
lotería instantánea que en esos momentos estaban a la baja. Estos alegatos del demandante
no los comparte este órgano jurisdiccional, debido a que se encuentra demostrado que la
decisión de producir el material publicitario fue del accionante y no de sus subalternos, así
como no se sustentó en criterios técnicos. En ese sentido, se tiene por demostrado que el 27
de febrero del 2009, por oficio SGPV-050, suscrito por el actor y remitido a la Auditora
Interna, se señaló: "La cantidad tramitada se determinópor sugerencia del Sr. Lino Silva
gerente de la empresa AKKAR en reunión celebrada el día 2 de mayo de 2008".
Asimismo, en este documento se hizo constar la Minuta de esa reunión en la cual se puede
constatar que la misma se realizó el 2 de mayo del 2008, en la Subgerencia a partir de las
2:00 p.m, con la presencia del actor, Lino Silva (Grupo Akkar MOTOROLA) y Miguel
Quesada Vidal, en el Artículo 2 de esa reunión referente al "Material POP de Lotería
Instantánea para 6,000 puntos.", se efectúo el siguiente comentario: "Don Lino Silva
manifiesta la importancia de contar con el material POP para 6000 puntos de ventas.
Señala quesería importante contarcon el material de tipo "cejilla plástica", esto ha tenido
ungran impacto en ¡a ventade otrosproductos que ellos distribuyen.", se tomó el siguiente
acuerdo: "Realizar gestiones ante el Departamento de Mercadeo para coordinar lo
pertinente.", dicha reunión finalizó a las 3:15 de la tarde. Además, en este informe se
indicó: "En reunión celebrada el día 14 de mayo de 2008 en oficina de empresa AKKAR a
la cual asisten Milton Vargas, Miguel Quesada Vidal, Alexander Lizano y el suscrito se
plantea la posibilidad de incorporar también a Grupo AKKAR a la venta de Lotería
Desmaterializada.". Nótese, que el mismo actor le informó a la Auditoría Interna de la
Junta de Protección Social, que la idea de producir material publicitario fue del señor Lino
Silva, representante del Grupo AKKAR Motorola S.A., y que esa recomendación se realizó
en dos reuniones, una celebrada el 2 de mayo del 2008 y otra efectuada el 14 de ese mismo
mes y año. Es importante destacar, que la decisión de producir el material publicitario no
obedeció a criterios técnicos dados por los especialistas de la Junta de Protección Social,
sino a la idea del representantedel grupo AKKAR Motorola S.A. Lo anterior se comprueba
con la declaración testimonial dada por el señor Milton Vargas Mora, en el juicio oral y
público efectuado el 20 de febrero del 2014, al señalar:
"Debo aclarar que no es la misma empresa la que había solicitado las cejillas,
esta empresa Inversiones Alma, y me disculpan si el nombre no es completo,
pero esta empresa cuya segunda parte es nombre Alma, como dije
anteriormente, distribuía el producto en la zonadel Caribe, ellos querían hacer
una expandir ese negocio en otras áreas en la Meseta Central y recuerdo en
una oportunidad yofui invitado, en micondición de Director de Producción y
Ventas en ese momento, a participar en una reunión donde estaba otraempresa
no era Inversiones Alma, sino una empresa que quería aliarse con esta
Inversiones Alma, a efectos de poder hacer una distribución, ya masiva,
abarcando otros puntos y no solamente la zona del Caribe, en esa reunión es
precisamente donde se establece, se presenta, esa otra empresa como aliado
que iba a contribuir en esa distribución para Inversiones Alma y es ahí
precisamente donde surge la idea departe de esta otra empresa de contar con
material publicitario lo cual es muy lógico para poder expander un producto
de que se tenga material publicitario, sobre todo para el punto de venta y ahí
es donde se establece algunas condiciones pedidas por esta empresa o algunas
sugerencias y recomendaciones de como hacer mejor una distribución del
producto de lotería instantánea y pues esta empresa que también se dedicaba a
la venta de tarjetas telefónicas del ICE. pues tenia esa experticia, ese
conocimiento de como distribuir un producto que es de consumo masivo, ellos
recomiendan algún tipo de material, algunos formatos incluyendo material
colgante, unas cejillas que son para exteriores, para pegar en los puntos de
ventas en exteriores y algunos otros afiches que en este momento no preciso,
esa fue precisamente una de las reuniones en que yo tuve participación,
posteriormente, el tema se quedó en eso, en una conversación de esa
naturaleza, posteriormente lo quese recibe es un correo electrónico del señor,
el jefe nuestro en ese momento, el señor Subgerente General, don Francisco
Ibarra, donde hace mención de que ha pasado con la producción de ese
material, es una comunicación que se le hace directamente al Departamento de
Mercadeopor cuanto en ese momento se daba esa relación, no necesariamente,
se haría con mipersona, sino que el superiorpuede comunicarse directamente
con otros organismos que sean inferioresy es precisamente donde yo veo un
correo electrónico que se envía donde se da esa orden de producir ese
material, consecuentemente pues mi impresión particular fue de que no era
conveniente producir ese material en ese momento por algunas circunstancias
de visión de negocio, de como lo podía veryo, y sobre todo advierto algunos
riesgos de que ese material no se puede utilizar, posterior a eso se recibe otro
correo electrónico, donde se da la orden de que se produzca ese material,
repito no dirigido a mi persona, sino directamente al Departamento de
Mercadeo para que este material se produzca y lo que conozco después es que
esta empresa no hizo los retiros y el material quedo en la institución (...) No de
hecho no lo teníay parte de la información queyo doy en mi correo electrónico
es esa (...) la empresa que ha hecho esas recomendaciones y para la cual se va
a producir el material no tiene contrato con la institución, sino que lo tiene
precisamente esta empresa Alma, y precisamente ahí es donde yo indico que es
conveniente establecereventualmente un contrato directamente con la empresa
a la que se le va a dar el materialpor que estafigura tercerista no meparece
en ese momento y también, este, por el hecho de que no había retiro continuo
de la empresa Inversiones Alma y en el momento que hacía la orden
precisamente ¡o que yo indico es eso, que esa empresa no esta haciendo retiro
delproducto y esa es una de las circunstanciaspues quepreocupan y llaman la
atención en el sentido de que pasaría si esa empresa efectivamente diay no
sigue retirando el producto de lotería instantánea y en consecuencia nosotros
tenemos un materialproducido (...)
Nótese, que esa tercera empresa era el Grupo AKKAR Motorola S.A., la que sugirió la
producción del material publicitario. Justamente, este hecho también se comprueba con el
correo electrónico que el 12 de junio del 2008, el señor Milton Vargas envía al actor y otros
funcionarios de la Junta de Protección Social, al que hace referencia en su declaración ante
este Tribunal, mediante el cual manifestó:
"Don Miguel, ¿Confirmaste con Lino esta situación? ¿Qué indica él? La Junta
va a realizar una inversión sumamente alta en las cejillas y aunquese sabe que
llevará algún tiempo suproducción es bueno que desde ya tengan elproducto.
Incluso esto de la cejilla sería un gran problema si ellosnorealizan la venta o
se retiran del negocio. Don Francisco, a mi (sic) parece bastante
comprometedor la inversión en la cejillas, máxime cuando Shirley me explica,
que desde la semana anterior, habían indicado que venían a retirar el
producto, después le dicen que no estaban programados para el retiro y que
ahora depende de reuniones y compromisos previos de don Alvaro Esquivel
para ver si vienen mañana o el lunes próximo. Personalmente tengo la
impresión de que en cualquier momento pueden retirarse y dejarnos con la
inversión en las cejillas y no tenemos aún otro distribuidor o medio para surtir
a los negocios en donde se instalen. Creo que el contrato debe suscribirse con
el representante de Motorola directamente porque este triunvirato no parece
funcionar."
Ahora bien, lodicho por el señor Vargas Mora, fue confirmado por laseñora Evelyn Blanco
Montero, que declaró en el juicio oral y público efectuado el 20 de febrero del 2014, que a
la pregunta de que: "Al principio usted nos comentaba que este una, empresa solicitó elmaterial publicitario, usted dijo, "ellos solicitaron" entonces quisiera específicamente el
nombre de ellos solicitaron, quien fue la empresa o ¡a persona que fue que solicitó el
material?, a lo que dicha señora respondió: "Ok la empresa específicafue AKKAR, quefue
con la empresa que nosotros nos reunimos después de las reuniones con el ICE. (...)".
Precisamente, de lo dicho por el señor Milton Vargas Mora, tanto en su declaración
testimonial, así como del correo electrónico transcrito, así como de la señora Blanco
Montero, es claro para este Tribunal que la decisión de producir el material publicitario no
provino de personal técnico de la Junta de Protección Social. Tampoco correspondió con la
ejecución de una etapa planificada para promocionar la lotería instantánea. Todo lo
contrario, se aprecia la improvisación en la toma de esa decisión, ya que la distribución de
ese material quedó bajo la palabra del representante de una empresa, que no tenía ningún
contrato con la Junta de Protección Social de San José. Asimismo, no fue una decisión
legal, ya que un tercero ajeno a un vínculo contractual con la Junta de Protección Social,
determinó qué cantidad de material publicitario se requería y se comprometió de "palabra"
a distribuir esos productos publicitarios, violándose la normativa de la contratación
administrativa; Tercero: Respecto al alegato del demandante, de que la orden de producir
el material publicitario, fue tomada en conjunto con otros funcionarios responsables de
varios departamentos de la Junta de Protección Social, incluyendo al Gerente General, ya
que él nunca firmó las ordenes de compra, es completamente improcedente, debido a que se
tiene por demostrado que el 13 de junio del 2008, el actor envió un correo electrónico a
Miguel Quesada Vidal, Milton Vargas Mora y Evelyn Blanco, en el cual textualmente
indicó:
"Empecemos la producción de las cejillas lo máspronto posible. Yo confio que
Lino va a cumplir su palabra. Sino el lunes tenemos reunión con FOMUVEL
para que ellos entren al negocio de distribuir. Sino entramos directamente
nosotros."
Véase, que en este correo se demuestra que el accionante ordenó él sólo y directamente a
sus subalternos, especialmente a la señora Evelyn Blanco, quien es la Jefe del
Departamento de Mercadeo de la Junta de Protección Social, que el material publicitario
debe producirse y que confía en la "palabra" del representante de una empresa que no tiene
ningún vínculo contractual con la Junta de Protección Social. Precisamente, la señora
Evelyn Blanco Montero, declaró en el juicio oral y público, a la pregunta formulada por este
Despacho: "Quien lo ordenó, ya la producción del material, quien le dijo a usted que
necesito tanta cantidad de material publicitario de la empresa Jimenes, Blanco, Quirós
S.A. en junio del 2008?, contestando de manera contundente: "en ese caso fue don
Francisco". Ahora bien, debe hacerse notar que el actor giró la orden de producir el
material publicitario a la señora Blanco Montero, como Jefe del Departamento de
Mercadeo, el 13 de junio del 2008, y este Tribunal tiene por demostrado que el 17 de junio
del 2008, mediante ordenes de compra números: 10366, 10376 y 10380, tramitadas por al
Departamento de Proveeduría se contrataron 6.000 pestañas adhesivas para puestos
autorizados, artes, stickers, volantes, colgantes, tiro colgantes troquelados, y stickers
troquelados, por medio de Contrato con la Agencia Publicitaria Jiménez, Blanco y Quirós
S.A.. Este material publicitario fue solicitado por la señoraEvelynBlanco,en su calidad de
Jefe del Departamento de Mercadeo de la Junta de Protección Social. Es claro con lo dicho
de que el accionante, fue el único que ordenó la producción del material publicitario, y que
las órdenes de compra no fueron firmadas o tramitadas por el Gerente General, sino por el
Departamento de Proveeduría, bajo la solicitud del Departamento de Mercadeo de la Junta
de Protección Social, dirigido por la señora Blanco Montero, que seguía órdenes precisas de
su superior, el accionante, Ibarra Arana. Justamente, la orden de producir el material
publicitario, realizada, únicamente, por el demandante, es confirmada en la declaración
testimonial del señor Milton Vargas Mora, al ser preguntado: ¿(...) quien era el responsable
de ordenar ese material publicitario de la empresa AKKAR en el 2008, si le consta? El
responsable es el señorSubgerente quien da la orden de que se produzcan. ¿Quién era el
subgerente? don Francisco Ibarra". En un sentido idéntico, el señor Miguel Antonio
Quesada Vidal, declaró en el juicio oral y público, al cuestionamiento: (...) quien ordenó
hacer esa compra de publicidad?, a lo que respondió: "don Francisco Ibarra, como
Subgerente de Producción y Ventas.". Por lo indicado, no le queda duda a este Tribunal,
que el actor sí ordenó el material publicitario, sin contar con el criterio técnico de
funcionarios de la Junta de Protección Social, sino basado en lo manifestado por una tercera
empresa que no tenía vínculo contractual con dicha institución; 4) El accionante acusa que
la Contraloría General de la República, por medio del órgano decisor del procedimiento
administrativo, entró en consideraciones técnicas de valoración de cómo se desarrolla la
administración y toma de decisiones del negocio de loterías en nuestro país, que son de
competencia exclusiva de la Junta de Protección Social. Este alegato es completamente
improcedente, ya que el órgano contralor sí tiene competenciapara determinar si la Junta de
Protección Social, dirigió adecuadamente el negocio de la lotería instantánea y electrónica,
ya que dicha institución se encuentra bajo la fiscalización y tutela del órgano contralor. Por
otra parte, manifiesta el demandante que la decisión de comprar el material publicitario se
dio dentro del contexto de la existencia de un convenio de distribución vigente, cuyo objeto
era la colocación de lotería para la venta, en un momento en que las ventas iban en bajada, y
que, con base en criterios de oportunidad y conveniencia la institución decidió tomar la
decisión comercial de invertir en material publicitario para impulsar las ventas de lotería,
que es la finalidad de la institución. Este argumento no lo comparte este órgano
jurisdiccional. Precisamente, la compra del material publicitario no se dio en el contexto de
un convenio de distribución vigente, debido a que se tiene por demostrado que el 27 de
febrero del 2008, el Gerente General a.i. de la Junta de Protección Social y el señor Alvaro
Esquivel Vargas, representante de la empresa Inversiones Alma A.M.A. S.A., suscribieron
un Convenio para la Distribución Temporal de Lotería Instantánea de la Junta de Protección
Social de San José mediante Personas Jurídicas, por el cual la empresa indicada se
comprometió con la Junta de Protección Social distribuir la Lotería Instantánea al público
consumidor. Dicho convenio tuvo una vigencia de un año a partir de la fecha de
suscripción, lo que significa que el mismo estaba vigente para junio del 2008, fecha en la
cual se ordenó el material publicitario. Ahora bien, ese contrato se suscribió con Inversiones
Alma A.M.A. S.A., exclusivamente para distribuir lotería instantánea, no para distribuir
material publicitario. No obstante, está demostrado en este caso que Inversiones Alma
A.M.A. S.A., no fue la empresa que solicitó el material publicitario, ni la que convino
realizar la distribución del mismo, debido a que todas estas acciones fueron tomadas porla
firma Grupo AKKAR Motorola S.A., pese a que esta sociedad no tema un contrato de
distribución, ni de ningún otro tipo, con la Junta de Protección Social. Lo anterior, se
demuestra no sólo portodos loshechos probados citados anteriormente, quedemostraron la
participación ilegítima de esa empresa, sino porque el mismo Milton Vargas Mora, lo
indicó así, tanto en su correo electrónico citado líneas atrás, como en su declaración
testimonial, de que la empresa Grupo AKKAR Motorola S.A., nunca contó con un contrato
de distribución, situación que la vino a confirmar el señor Miguel Antonio Quesada Vidal,
al señalar en su declaración ante este Tribunal, a la pregunta:"(...) AKKAR tuvo en algún
momento un convenio o contrato con la Junta de Protección Social?, a lo que respondió:
"No, el convenio era con Inversiones Alma". Por ello, todas las actuaciones que en este
asunto tuvo la firma Grupo AKKAR Motorola S.A., son ilegítimas, ya que la Junta de
Protección Social no tiene la libertad de una empresa privada de contratar cuando quiera o
lo requiera a una empresa distribuidora, sino que por la la Ley de Contratación
Administrativa, está obligada a efectuar un contrato administrativo, el cual en este caso
nunca existió, y el actor siempre lo supo, y no procedió a corregir esa situación irregular.
Todo lo contrario, se tiene por demostrado que el 11 de junio del 2008, el actor le envió un
correo electrónico al señor Lino Silva del Grupo AKKAR, en el cual manifestó: "Estimado
Lino: De acuerdo con información que nos había suministrado don Miguel Quesada Uds.
vendrían a retirar producto del juego No. 104 el viernes o lunes pasado. Se nos ha
informado que no lo hicieron. Favor informarme a que se debió el no retiro.". En igual
sentido, el 12 dejunio del 2008, el accionante envió un correo electrónico al señor Miguel
Quesada Vidal, enel cual le manifestó: "Don Miguel: Hay que hablar muy claro con Lino.
El miércoles le envíe un correo y no me lo ha contestado. Don Miguel favor hablar con
Lino de este asunto e informarnos lo más pronto posible.". Precisamente, el 13 de junio del
2008, el señor Miguel Quesada Vidal, envía un correo electrónico al actor con copia a
Milton Vargas Mora, en el cual, en lo pertinente, manifestó: "(...) Don Lino mantiene la
misma posición e incluso aclaró que mientras mantenga la relación con don Alvaro éste la
respetará, salvo que don Alvaro no quiera continuar con el negocio, por supuesto que
establecería un convenio directo con la Institución. De hecho, está a la espera del material
POP para su distribución^...)'1'. Todos estos correos electrónicos, prueban no sólo que elaccionante conocía que no existía un vínculo contractual con la empresa Grupo AKKAR
Motorola S.A., sino que confió en esa empresa la distribución del material publicitario y
ésta le quedó mal con esa distribución, poniendo en riesgo el uso de ese materialpublicitario. Por eso es improcedente lo alegado por el demandante, en el sentido de que eneste caso el órgano contralor debió considerar que en toda actividad comercial tiene un
factor de riesgo inherente, que usualmente es imprevisible, como que la empresa
distribuidorano continuócon el convenio suscrito con la Junta de Protección Social,ya que
ese riesgo en este asunto era completamente previsible, debido a que se le confió la
distribución de un material publicitario bastante caro, a una empresa que no tenía ninguna
obligación legal de hacer esa distribución y el accionante sabia que una situación como ésta
se podía presentar y no hizo nada para evitarla. Aunque, si bien es cierto, el material
publicitario no se perdió, estima este Tribunal, que el sólo hecho de que por un actuar
imprudente del actor se puso en riesgo varios millones de colones, ameritaba sancionar
disciplinariamente al accionante, Ibarra Arana. Por otro lado, alega el demandante que
cuando se firmaron los contratos de distribución, él no se encontraba en su puesto en la
Junta de Protección Social, ya que tenía un permiso sin goce de salario. Este hecho es
irrelevante, debido a que se tiene por demostrado que para junio del 2008, fecha en la cual
se ordenó producir el material publicitario, así como en los meses posteriores, en los cuales
se tenía que hacer la distribución, se encontraba vigente el contrato de distribución con la
empresa Inversiones Alma A.M.A. S.A., por lo que la fecha de la firma de ese convenio, no
es pertinente, sino que el mismo se encontraba vigente y no fue respetado por el accionante.
Por otro lado, el actor señala que el contrato de distribución suscrito por la empresa
Inversiones Alma A.M.A. S.A., permitía a ésta distribuir el material a puntos fijos de venta,
y precisamente, la empresa AKKAR, era un punto fijo de venta, por lo que no fue un
tercero ajeno a la contratación. Ahora bien, este alegato es improcedente para este Tribunal,
ya que ha quedado claro de la prueba citada en autos, que la empresa Grupo AKKAR
Motorola S.A., ingresó a este negocio con la intención de distribuir el material publicitario
a los puntos de venta fijos, como pulperías entre otros. Nunca puede estimarse que la
intervención de esa empresa se realizó como un punto fijo de venta, ya que no existe prueba
de ello y el material probatorio que consta en autos, tanto documental como testimonial,
demuestran todo lo contrario; 5) Ahora bien, todo lo analizado por este órgano
jurisdiccional, concuerda plenamente con lo resuelto en la resolución impugnada número
PA-37-2011 dictada por la Contraloría General de la República, a las trece horas del veinte
de junio de dos mil once, al señalar lo siguiente:
"Finalmente, el 27 de febrero de 2008 se suscribió otro "Convenio para la
distribución temporal de lotería instantánea de la Junta de Protección Social
de San José mediante personas jurídicas", entre los señores Jorge Gómez Me.
Carthy como gerente general a.i. de la JPS y Alvaro Esquivel Vargas, en
representación de la empresa Inversiones Alma A.M.A., S.A. Estefue aprobado
por la Asesoría Jurídica de la JPS en esa mismafecha (verhecho probado 9).
Sin embargo, según consta en una serie de correos electrónicos emitidos entre
el 11 y el 13 dejunio de 2008, y que se transcriben a continuación, se advierte
sin lugar a dudas que tuvo participación enestaactividad unafirma totalmente
ajena a la relación contractual existente entre la Junta de Protección Socialy
lafirma Inversiones Alma S.A., hechoconocido por todos losfuncionarios de la
Junta de Protección Social involucrados en la actividad según lo manifestado
por ellos en sus testimonios e incluso por el propio investigado quien así lo
acepta tanto en el escrito presentado antes de la comparecencia comodurante
la comparecencia realizada en este procedimiento. Se ha indicado en los
testimonios que entre la firma Inversiones Alma A.M.A., S.A. (la contratista
formal) y lafirma Akkar, S..A., representada por el señor Lino Silva había un
nexo comercial, pero la realidad es que no existía nexo alguno entre Akkar.
S.A. y la Junta de Protección Social, y aun así se le permitió participar en
reuniones privadas propias de la entidad y hasta se confió en el criterio del
señor Lino Silva y en sus manifestaciones para tomar decisiones importante
para la institución y estosin respaldoformal alguno para la entidad. Además,
constaqueel señorMilton Vargas Mora le manifestó al señorFrancisco Ibarra
Arana su oposición a las cantidades acordadas de material publicitario,
específicamente en cuanto a las cejullas (...) don Lino no cumplió, no volvió a
aparecer en la vida de la institución, no tenía por qué pues no estaba
formalmente obligado a ello, pero se le permitió participar de este modo en la
toma de decisiones trascendentales de la institución y las cejillas y demás
material publicitario (que ya estaban hechos estos últimos) se quedaron en la
bodega de la Junta de Protección Social desde el 2008 hasta la fecha actual.
No hay duda alguna queya constaba para los involucrados en esta actividad,
entre ellos el señor Ibarra Arana que era el responsable según los acuerdos de
la Junta Directiva antes mencionados, que la firma Inversiones Alma, S.A. se
había retirado de la distribución del material publicitario (ver hecho probado
16) y, sin embargo, se desprende del correo que él pone su confianza en una
firma totalmente ajena formalmente de la negociación que hicieron las
autoridades de la entidad para la tarea de distribución de lotería instantánea.
Consta en el oficio no. SGPV-050 del 27 defebrero de 2009, que el propio
señor Francisco Javier Ibarra Arana, subgerente de producción y Ventas de la
JPS le informó a la señora Doris Chen Cheang, auditora interna de esa misma
entidad, que el 2 de mayo de 2008. de las 2:00 p.m. a las 3:15 p.m., se realizó
una reunión en la Subgerencia con la presencia de los señores Francisco
Ibarra Arana, Lino Silva del Grupo Akkar Motorola y Miguel Quesada Vidal,
en donde el señor Lino Silva manifestó "(...) la importancia de contar con el
material POPpara 6000puntos de ventas. Señala que seria importante contar
con el material tipo "cejilla plástica", esto teniendo un gran impacto en la
venta de otros productos que ellos distribuyen.". Se indica en ese oficio, que se
acuerda "Realizar las gestiones ante el Departamento de Mercadeo para
coordinar lopertinente" (ver hecho probado 17). Seadvierte así elpeso que la
manifestación de un ajeno a la institución tuvo para la toma de decisiones
fundamentales por parte del subgerente en el ejercicio de susfunciones y esto
legenera responsabilidadpersonal pues en la cadena de mando, sin perjuiciode lasfunciones propias del Gerente -su superior- o de los demás subalternos
suyos involucrados, el subgerente era el responsable directo de estos
programas de lotería instantánea y electrónica y se ha comprobado a todas
luces quefue su decisión continuar con la negociación con esta firma ajena auna relación formal contractual con la entidad yfue su decisión depositar su
confianza eneste tercero ajeno que nada tenia que ver con lasdecisiones de la
institución pues formalmente no estaba obligado a ello.(...) De todo lo
expuesto, concluye este órgano decisor que efectivamente se han podido
comprobar las imputaciones hechas al investigado Lie. Ibarra Arana en punto
a que no se cumplieron los procedimientos, controles yproyectos pues no hubo
una proyección o estimación del uso que se le daría al material publicitario
basado en criterios técnicos de los funcionarios de la entidad, sino en la
palabra de un tercero ajeno a larealidad contractual, esto sobre todo en punto
a las cejillas, y con ello no se evitó el exceso en la cantidad adquirida en las
cejillas y se generó el riesgo de la pérdida por la falta de uso, material
obsoleto por el cambio de la razón social de la entidad y por eventuales
cambios en el costo de los materiales adquiridos y variaciones en planes
juturos pues ante ¡a realidad de que la firma que estaba contratada para la
distribución de este material no estaba siendo responsable del negocio, en sus
decisiones el subgerente procede a permitir que se involucre a terceras
personas ajenas a cualquier vínculo contractual con la administración de la
junta de lo cual surgieron decisiones en torno al material publicitario que se
iba a adquirirparasu distribución (reunión del2 demayo de2008) llevadas a
cabo por el investigado a contrapelo de las dudas manifestadas por sus
subalternos y a pesar de ello tomó la decisión de continuar con la orden de
compra de las cejillas. Yel hecho de que los funcionarios de la institución
reconocieran que don Lino Silva y su empresa tenían un nexo comercial con
Alma, S.A., y que ello se venía haciendo antes de que élasumiera elencargo de
¡a Junta sobre estos programas de lotería, no exime de responsabilidad al Lie.
Ibarra Arana quien por su jerarquía y la responsabilidad que tenía para elejercicio de susfunciones pudo -y debió- haberle puestofin aesta situación tanirregular de tener como parte de la negociación a un tercero queformalmenteno tenía compromiso alguno. (...) Esta falta o irregularidad por parte delSubgerente de Producción y Ventas, quién permitió - siendo el el primerresponsable del área de loterías en razón de su jerarquía y las competenciasasignadas expresamente por la Junta Directiva -, que una persona jurídicaprivada como lo fue la empresa Grupo AKKAR Motorola, ajena a cualquiervínculo contractual con la Junta de Protección Social, decidiera e influyera en
la toma de decisiones fundamentales y estratégicas, relacionadas con lacompra del materialpublicitario para la lotería instantánea, es unafalta graveque amerita pues con ello existió una gestión de dichos recursos públicos sinapego a los principios de economía, eficiencia y eficacia. (...) En resumen,expuesta la conducta irregular, la normativa infringida y la normativasancionatoria, este órgano decisor tomando en consideración los argumentos
de defensa expuestos por el investigado como descargo a lo que se le había
imputado, tomando también en consideración que se trataba de proyectos
institucionales y, que según acuerdo de la Junta Directiva todo el material
publicitario está bien y es reutilizable en su totalidad, que el material
publicitario en su mayoría ya estaba adquirido, que el investigado era el
responsable directo y de mayor jerarquía de las loterías instantánea y
electrónica y que la decisión de continuar con las cejillas confiando en la
palabra de un tercero ajenoformalmente a la negociación, hecho conocido por
él, considera este órgano decisor que la actuación del el Lie. Ibarra Arana
investigado ha sido realizada con culpa grave y en razón de su jerarquía, sus
conocimientos y su cargo, asi como elementos de descargo considerados en su
caso, se ha hecho acreedor de una sanciónde ochodías de suspensión sin goce
de salario, sanción que resulta proporcional, razonable y lógica a la falta
cometida en el manejo de losfondos públicos otorgadospara su administración
y custodia. (...) Es por ello que en buena hora que la Junta Directiva de la
Junta de Protección Social haya acordado darle uso a todos los recursos y
materiales publicitarios que están en sus bodegas desde el 2008, solo
lamentamos que no se haya tomado esa decisión enforma más oportuna. Ahora
bien, como en el acuerdo también se señala que los materiales publicitarios se
van a utilizar en laforma en que están, que no se va a hacerningún cambio en
ellos (...)por lo que no incurrirá en gasto alguno para su modificación en las
cejillas, esto hace que se extinga la responsabilidad civil que podría haber
alcanzado al Lie. Ibarra Arana en este procedimiento, pues ya no hay un
eventual daño a la Hacienda Pública, sino que al reutilizarse todos los
materiales publicitarios, no se incurrirá en el despilfarro de los más de trece
millones de colones quese invirtieron para la adquisición de estosy sobretodo
al no incurrirse en costo alguno para la modificación de las cejillas, por
decisión de la Junta Directiva, no existe daño alguno reparable para la
Hacienda Pública porque no se incurrirá en costo alguno. Es por ello que se
exime de responsabilidad civil al Lie. Ibarra Arana en punto a los cargos
imputados."
Nótese, que el órgano contralor determinó que el actoren su condición de Subgerente, se le
confió por parte de la Gerencia General, así como por la Junta Directiva de la Junta de
Protección Social, los procedimientos, controles y proyectos relacionados con la lotería
instantánea y electrónica, y que incumplió los mismos al involucrar a terceras personas en
la toma de decisiones, tanto en la producción como distribución del material publicitario
que se ordenó sacar en junio del 2008. Asimismo, tuvo adecuadamente por demostrado que
el accionante involucró a la empresa Grupo AKKAR Motorola S.A., como una tercera
firma ajena a la contratación entre la Junta de Protección Social y la firma Inversiones Alma
A.M.A. S.A.. Todos esos hechos configuraron una serie de infracciones a las normas que
integran el ordenamiento de control y fiscalización y por ello, estima este Tribunal, que la
sanción de ocho días de suspensión sin goce de salario en su puesto de subgerente, es una
sanción razonable y proporcionada a las infracciones cometidas por el accionante.
Asimismo, es evidente que la Contraloría General de la República, no sancionó al actor por
una lesión a la Hacienda Pública, ya que lo exoneró de su responsabilidad civil. En
consecuencia, la resolución impugnada PA-37-2011 dictada por la Contraloría General de
la República, así como los acuerdos de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social,
que ejecutaron lo ordenado por el órgano contralor, se ajustan al bloque de legalidad; 6)
Respecto a los daños y perjuicios, solicitados por el accionante, los mismos deben ser
rechazados en su totalidad, debido a que la sanción impuesta por la Contraloría General de
la República y ejecutada por la Junta de Protección Social en contra del demandante, Ibarra
Arana, es conforma al ordenamiento jurídico, por lo que no es causa de daños y perjuicios.
Tome en cuenta el actor, que el hecho de que la sanción que se le impuso trascendió a los
medios de comunicación y esto afectó su imagen, es una circunstancia ajena a la conducta
administrativa impugnada y a los sujetos de derecho público demandados. Por todas las
razones expuestas, se declara sin lugar en todos sus extremos la presente demanda.
IX- SOBRE LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS POR LOS DEMANDADOS: El
Estado, la Contraloría General de la República y la Junta de Protección Social,
interpusieron la excepción de falta de derecho, la cual debe declararse con lugar, debido a
quese pudo constatar a lo largo de esteproceso, quela sanción disciplinaria impuesta por el
órgano contralor en contra del actor, se ajustó a derecho, al incurrir el señor Ibarra Arana,
en infracciones comprobadas a las normas de control y fiscalización según lo preceptuado
por el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloria General de la República. Asimismo,
el accionante carece de derecho para pretender el pago de daños y perjuicios, por afectación
de su imagen, ya que la sanción disciplinaria que le fue impuesta se ajusta al bloque de
legalidad, por lo que no existe causa que genere el derecho al pago de alguna
indemnización. La Contraloría General de la República, interpone la excepción de falta de
interés actual, la cual debe ser rechazada, debido a que pese a que la sanción disciplinaria
impuesta al actor, ya se ejecutó, esto no le quita el interés al accionante de acudir a esta vía
a efectos de tratar de anular una sanción disciplinaria que le ha afectado su imagen y su
expediente laboral. El Estado interpone la excepción de falta de legitimación pasiva, bajo el
argumento de que de conformidad con el artículo 12 inciso 5). b) del Código Procesal
Contencioso Administrativo, en este caso sólo se debió haber demandado al órgano
contralor y a la Junta de Protección Social, ya que el Estado no tuvo ninguna participación
en las conductas administrativas impugnadas. Ahora bien, esa excepción debe rechazarse,
con base en la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Apelaciones de esta Jurisdicción,
que ha sostenido que la Contraloría General de la República, como órgano de relevancia
constitucional, adscrito a la Asamblea Legislativa, carece de legitimación pasiva
independiente al Estado, ya que debe interpretarse de manera conjunta lo dispuesto en el
artículo 12 inciso 5), a) y b) y no de manera separada. Por lo quese declara sin lugar dicha
excepción.
X- SOBRE LAS COSTAS PERSONALES Y PROCESALES: De conformidad con lo
establecido en el artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, y al no
apreciar este órgano jurisdiccional razones válidas para la exoneración en costas a la parte
vencida, se condena al actoral pagode las costasprocesales y personales de este proceso. En
el caso de la Contraloría General de la República, por haberlo solicitado en su escrito de
demanda, se le debe reconocer sobre ambas costas los intereses que correspondan por las
mismas hasta su efectivo pago.
POR TANTO
Se declara sin lugar la excepción de caducidad. Se rechazan las excepciones de falta de
interés actual y falta de legitimación pasiva. Se declara con lugar la excepción de falta de
derecho. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la presente demanda.
Se condena al actor al pago de las costas procesalesy personalesde este proceso.En el caso
de la Contraloría General de la República,por haberlosolicitadoen su escritode demanda,se
le debe reconocer sobre ambas costas los intereses que correspondan por las mismas hasta su
efectivo pago.
Claudia Bolaños Salazar
Orto González Vílchez
Expediente: 11406788-1027-CAProceso de conocimiento
Actor: Francisco Javier Ibarra Arana
Demandados: El Estado, Contraloría General de la República y JPS
Karla Madriz Martínez