GUÍA DE IMPLEMENTACIÓN DE LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE

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GUlA DE IMPLEMENTACION DE LA~

CONCILIACION y EL ARBITRAJE

Ministerio del Interior y de Justicia

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REPÚBLICA DE COLOMBIAMINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

ÁLVARO URIBE VÉLEZPresidentede la República

MINISTERIO DEL INTERIORY DE JUSTICIA

CARLOS HOLGUÍN SARDIMinistro del Interior y de Justicia

GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZÁLEZViceministro de Justicia

GERARDO ANTONIO ZÚÑIGA SÁNCHEZSecretario General

HARBEY PEÑA SANDOVALSupervisor Investigación y Convenio

Ministerio del Interior y de JusticiaCarrera 9 # 14-10

Conmutador 4443100

INTERNET:www.conciliacion.gov.coconciliacion(u mij.gov.co

UNIVERSIDAD NACIONALDE COLOMBIA

MOISÉS WASSERMAN LERNERRector General

ADOLFO SALAMANCA CORREADecano

Facultad de Derecho. Ciencias Políticasy Sociales

JORGE IGNACIO SALCEDO GALÁNDirector de Contenido

JORGE IGNACIO SALCEDO GALANDirector General del Convenio

ELlANA LÓPEZ JARAMILLOCoordinadora Administrativa

Universidad Nacional de ColombiaSede Bogotá

Carrera 30 Calle 45. Ciudad UniversitariaBogotá D.e.. Colombia

Tel Conmutador 3 165000

INTERNET:www.unal.edu.co

Primera Edición: Octubre de 2007

Diseño y Diagramación

Kronos Impresores y Cia.

ISBN: 978-958-701-912-4

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita del titulardel copy-right, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamientoinformático. Esta edición y sus características son propiedad del ¡\\inisterio del Interior y deJusticia.

Este libro no tiene valor comercial

PROHIBIDA SU VENTA

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http://www.conciliacion.gov.co

http://www.unal.edu.co

PRESENTACIÓN

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CENTROS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJEUn Espacio para Construir Convivencia y Paz

Caja de HerramientasGuía de Implementación de la Conciliación y el Arbitraje

PRESENTACIÓN

El Ministerio del Interior y de Justicia como entidad encargada dedesarrollar laspolíticas públicas que permitan ampliar el accesoa lajusticiay difundir, fomentar y mejorar el uso de los mecanismos de solución deconflictos, creó el Programa Nacional de Conciliación que tiene comoobjetivo el fortalecimiento e institucionalización de la conciliación enColombia.

Una de las problemáticas identificadas en el Programa Nacional deConciliación fue la dificultad que tenían los conciliadores y árbitros queempiezan sus labores en los centros de conciliación y/o arbitraje deaplicar los conocimientos adquiridos y habilidades desarrolladas en lacapacitación y formación en contextos reales.

Para solucionar la dificultad mencionada anteriormente, el Ministeriodel Interior y de Justicia contrató con la Universidad Nacional de Colombiala elaboración de una Caja de Herramientas que facilite a los conciliadoresy árbitros una ruta de aplicación de la conciliación y arbitraje, aspectos atener en cuenta para la intervención, criterios de evaluación, entre otroselementos que les permita mejorar sus servicios como conciliadores yárbitros.

Este proyecto ha sido denominado: "CENTROS DE CONCILIACIÓN YARBITRAJE: Un Espacio para Construir Convivencia y Paz",toda vez quelos centros de conciliación y/o arbitraje son espacios para el encuentroy el diálogo de los ciudadanos con la ayuda de terceros denominados

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conciliadores o árbitros que administran justicia y resuelven conflictoscomo un aporte al camino hacia la paz.

Para la elaboración de la Guía de Implementación de la Conciliación yel Arbitraje se contó con la colaboración del doctor Jorge Ignacio SalcedoGalán, reconocido jurista y profesor de la Facultad de Derecho, CienciasPolíticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia con ampliatrayectoria en la academia colombiana.

Desde el año 1991 el legislador le encomendó al Ministerio de Justicia,hoy Ministerio del Interior y de Justicia, la tarea de difundir el uso de laconciliación y el arbitraje como Mecanismos Alternativos de Soludón deConflictos en la comunidad. Esta función se ha venido cumpliendo demanera satisfactoria con la colaboración de los conciliadores y árbitrosque son la esencia de los centros de conciliación y/o arbitraje.

Para el Ministerio del Interior y de Justicia es motivo de orgullo ponera disposición de los conciliadores, árbitros, centros de conciliacióny/o arbitraje y la comunidad en general esta Guía de Implementaciónde la Conciliación y el Arbitraje que esperamos sea de utilidad para elfortalecimiento e institucionalización de los dos Mecanismos Alternativosde Solución de Conflictos más importantes del país.

CARLOS HOLGUÍN SARDIMinistro del Interior y de Justicia

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1PRESENTACIÓN ~;¡

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBlA '(

PRESENTACIÓNUNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Si hay un momento crítico en la vida de una institución, es el de su aplicación.Miles de teorías se han visto rebatidas sólo por la contundencia de los hechosque determinan su fracaso, así teóricamente estuviesen bien sustentadas. Lapuesta en práctica, de unos principios, reglas y procedimientos encaminados faun fin, es pues, el momento en que se define la validez de todos los esfuerzosque la anteceden. A través del convenio 122 de 2005, el Ministerio del Interiory de la Justicia y la Universidad Nacional de Colombia, se propusieron, dentrode otros objetivos específicos, la elaboración de una guía que tuviese "comoobjetivo ser una herramienta de consulta para los conciliadores y los árbitrosen derecho". Este objetivo partió del reconocimiento de la importancia de laaplicación de la conciliación y el arbitraje, como mecanismos alternativos desolución de conflictos. ¿Qué conocimientos o habilidades se requieren, ademásde la formación en derecho, para aplicar bien los mecanismos alternativos deresolución de conflictos? Para responder esta pregunta, se requiere precisar quetanto la conciliación como el arbitraje se consolidan o fracasan en la aceptacióno desencanto que causen en sus usuarios. Siendo apenas mecanismosalternativos, la conciliación y el arbitraje, podrán dejar de ser utilizados por lospotenciales usuarios si su práctica cotidiana no genera aceptación y confianza.Fundado en estas consideraciones se decidió presentar a los lectores unateoría o conceptualización positiva del conflicto humano que sirva de sustentoa la actividad de quienes ayudan a construir o construyen soluciones para otros,un relato sobre el valor del lenguaje y la comunicación en la construcción deacuerdos y una mirada somera sobre las técnicas de negociación. Finalmente,fundadas lo anterior, se proponen actitudes a desplegarse en el momentomismo de la actuación del conciliador o árbitro. En la elaboración de estetrabajo, el abogado DANIEL RICARDO PAEZ DELGADO, colaboró de manerasignificativa, en la definición de contenidos relacionados con la conciliación.El aporte del abogado PAEZ, en gran medida determinó el perfil de presentetrabajo.

JORGE IGANCIO SALCE DO GALAN

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TABLA DE CONTENIDO

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 15

UNIDAD 1TEORIAS DEL CONFLICTO

1. Estado actual de una teoría del conflicto 211.1. Origen del conflicto 22

1.2. Conceptos de conflicto 26

1.3. Características del conflicto 29

1.3.1 Pluralidad de actores o partes 29

1.3.2 Necesidad de interacción 29

1.3.3 Es una construcción social 30

1.3.4 Incompatibilidad de intereses 30

1.3.5 Implicación de un esfuerzo intelectual. 31

1.3.6 Permanente 31

1.4. Clasificación 'de los conflictos 311.4.1 Violentos y no violentos 32

1.4.1.1 Conflictos violentos 32

1.4.1.2 Conflictos no violentos 33

1.4.2 Conflictos competitivos y perturbadores 34

1.4.2.1 Conflictos competitivos 34

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TABLA DE CONTENIDO

1.4.2.2 Conflictos perturbadores 34

1.4.3 Verticales y horizontales 35

1.4.3.1 Conflictos verticales 35

1.4.3.2 Conflictos horizontales 36

1.5. Elementos del conflicto y sus factores confluyentes 361.5.1 Partes del conflicto 36

1.5.1.1 Partes individuales 37

1.5.1.2. Partes colectivas 37,1.5.2 Conciencia del conflicto 39

1.5.3 Intereses u objetivos en conflicto 41

1.5.3.1 Más de dos intereses 41 .-

1.5.3.2 Objetivos concretos 41

1.5.3.3 Objetivos simbólicos 42

1.5.4 Terceros en el conflicto 42

1.5.4.1 Tercero beneficiario del conflicto 43

1.5.4.2 Tercero protector. 43

1.5.4.3 Tercero superior a las partes 43

1.5.4.4 Terceros que intervienen en la resolución 43

1.5.4.5 Magnetismo conflictual 44

1.6. Terminación o resolución de conflictos 441.6.1 Mecanismos alternativos de solución de

conflictos y pluralismo jurídico 45

1.7. Taller de autoevaluación 47

UNIDAD 2

TECNICAS DE NEGOCIACIÓN2 T" d .. , 49. ecnlcas e negoclaclon .

- 2.1~ No-c:iónde negociación 50

2.2. Aspectos básicos de la negociación 50

2.3. Elementos de la negociación 51

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TABLA DE CONTENIDO

2.4 Características de la buena negociación 52

2.5. Proceso de negociación-fases 52

2.5.1 Preparación 52

2.5.1.1 Conocimiento de la oferta que

se presenta 52

2.5.1.2 Conocimiento de la otra parte 53

2.5.2 Ejecución de la negociación 53

2.6. El negociador :542.6.1 Características del negociador eficaz 54

2.6.2 Tipos extremos de negociadores 55

2.6.2.1 Negociador enfocado en los resultados 55

2.6.2.2 Negociador enfocado en las personas 56

2.7. Modelos de negociación 562.7.1 Negociación basada en la prioridad de intereses 56

2.7.2 Negociación competitiva 562.7.3 Negociación integrativa 57

2.8. Estrategias y técnicas de negociación 57

2.9. Escuelas de negociación 59

2.9.1. Jujitsu de la negociación 59

2.9.2 El estilo soviético, ganar a toda costa 592.10. Taller de autoevaluación 60

UNIDAD 3COMPETENCIAS DE COMUNICACION

3. Competencias de comunicación 613.1. Concepto 61

3.2. Elementos de la comunicación 62

3.3. Clases de comunicación 63

3.4. Funciones de la comunicación 63

3.4.1. Creación de sentido 63

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TABLA DE CONTENIDO

3.4.2. Mecanismo para crear vínculos sociales 64

3.5. La comunicación en la conciliación 65

3.5.1. Aplicación de habilidades comunicativasen la conciliación 66

3.6. Taller de autoevaluación 67

UNIDAD 4

APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

4. Aplicación de la conciliación : 694.1 Modelo de abordaje de la audiencia de conciliación 69

4.2 Etapas , 70

4.3 Modelo propuesto 71

4.3.1 Preconciliación (aspectos jurídico procesales) 71

4.3.1.1 Preparación de la audiencia porparte del conciliador 72

4.3.1.2 Instalación de la audiencia de conciliación 72

4.4 Negociación 73

4.5 Acuerdo y acta de conciliación 74

4.6 Cierre de la audiencia de conciliación 74

4.7 Post-conciliación 75

4.8 Habilidades del conciliador 75

4.8.1. Generación de empatía 75

4.8.2. Persuasión sin coerción : 75

4.8.3. Manejo de abogados asesores 75

4.8.4. Manejo de las emociones 76

4.8.5. Manejo de audiencias de conciliacióncon tres o más partes 76

4.8.6. El conciliador frente a un desbalancede poder entre las partes 77

5. Taller de autoevaluación 77

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TABLA DE CONTENIDO

UNIDAD 5APLICACiÓN DEL ARBITRAJE

5.1. Concepto, definición y naturaleza del arbitraje 79

5.2. Clases de arbitraje 80

5.3. Los árbitros 82

5.4. Cláusula compromisoria y compromiso 83

5.5. Ambito de aplicación del arbitraje 84

5.6. El proceso arbitral 86

5.6.1. Acceso a la justicia arbitral. 86

5.6.2. Demanda y contestación 88

5.6.3 Las audiencias 90

5.6.3.1. Preliminar de conciliación 90

5.6.3.2 Instalación 91

5.6.3.3. Audiencias de trámite 91

5.7. El laudo arbitral 92

5.7.1. Causales y procedimiento de anulación 92

6. Autoevaluación 93

GLOSARIO 97

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INTRODUCCiÓN

INTRODUCCIÓN

La conciliación y el arbitraje como mecanismos alternativos de soluciónde conflictos son medios eficaces y expeditos para que las personas, conla intervención de un tercero neutral, logren poner fin a sus diferencias ocontroversias a través de un acuerdo producto del consenso. En el arbitraje elnivel del consenso es menor ya que el acuerdo no da como resultado la solucióndel conflicto sino la concertación del mecanismo de la solución, quedando éstaen manos de terceros (los árbitros) que fundados en el Derecho o una cienciaauxiliar, más que en la conveniencia de las partes, construyen la solución alconflicto. Los árbitros en equidad se fundamentan en la conveniencia mutuay la construcción de la solución similar a la del proceso conciliatorio. Estamenor participación de la voluntad en la solución del conflicto a través del elarbitramento no demerita para nada su valor como mecanismo alternativo. Elarbitraje se consolida, en últimas, en el grado de satisfacción que obtienensus usuarios que motivados por un buen resultado vuelven a pactar la cláusulacompromisoria. Es evidente que una parte gravemente insatisfecha con unlaudo arbitral no volverá a pactar este mecanismo de solución de conflictos, asíque la consolidación de la cultura del pacto arbitral sólo es posible teniendocomo base transparencia y la eficacia de la figura al resolver conflictos con unalto nivel de satisfacción para quienes lo utilizan, así en un caso en concreto nose realicen sus pretensiones pero le quede la seguridad de haberse sometido aun procedimiento justo e imparcial.

En la conciliación el consenso genera la solución misma del conflicto, lo quelo hace más cercano a las necesidades particulares de las partes, posibilitala ejecución del acuerdo ya que no hay medidas sentidas como injustas poralguna de las partes, y es más económico en tiempo y recursos ya que no esnecesario cumplir el trámite arbitral, más complejo que el de la conciliación, yno implica la necesidad de producir los medios probatorios sobre los que los .árbitros deban sustentar sus decisiones.

Sin embargo, en el arbitraje al dejarse a un tercero calificado la creación de lasolución del conflicto se genera un alto grado de confianza en otros - esenciade cualquier sentido de pertenencia- y, por lo tanto, de legitimidad. De estamanera, a través del arbitraje se legitima n.o sólo en un modelo alternativode resolución de la conflictividad sino el Estado de Derecho en general. Estalegitimidad, así construida, podría referirse a una región del país o inclusivea un gremio que decida someter sus diferencias a árbitros que se consolidancomo tales a través de la racionalidad y equidad de sus decisiones.

Es decir la conciliación y el arbitraje, con sus particularidades, - entre las que sedestaca el nivel de satisfacción que debe generar este último para perdurar- estánllamados a ser después de las políticas públicas que determinen una racionaldistribución de la productividad nacional, los mecanismos alternativos de

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INTRODUCCiÓN

solución de conflictos que cambien la perspectiva de la conflictividad en el país,generen seguridad jurídica y, por lo tanto legitimidad. En palabras de la CorteConstitucional: "... Ia conciliación promueve la participación de los particularesen la solución de controversias, bien sea como conciliadores, o como gestoresde la resolución de sus propios conflictos. Porello se ha calificado la conciliacióncomo un mecanismo de autocomposición. Esta finalidad resulta compatiblecon lo establecido por el artículo 2° de la Constitución Política que señala comouno de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en lasdecisiones que los afectan. Como quiera que el papel del conciliador no es elde imponer una solución ni sustituir a las partes en la resolución del conflicto,la conciliación constituye precisamente una importante vía para propiciar labúsqueda de soluciones consensuales y para promover la participación de losindividuos en el manejo de sus propios problemas:'¡

En el espacio de la justicia formal, materializada en las decisiones judicialesque toman las autoridades establecidas por la ley para administrar justiciade forma permanente, las soluciones adoptadas a través de fallos judicialesson la expresión del monopolio que tradicionalmente ha tenido el Estado enla resolución de los conflictos que se suscitan entre los ciudadanos. En esteespacio institucional de administración de justicia, las partes, si bien tienenun papel protagónico en el trámite de la resolución del conflicto, no son lasllamadas a tomar una determinación de fondo sobre la solución del mismo,pues están sometidas al criterio de un tercero neutral que impondrá su decisióna partir de la aplicación de múltiples fuentes formales de derecho, muchasveces dispersas o con vigencias dudosas, otras veces ambiguas, otras nodesarrolladas como reglas sino presentadas como meros principios, lo quedificulta su aplicación. La exigencia de la verdad procesal, principio inevitableen un Estado de Derecho, que impone decidir sólo sobre ésta hace que unainsuficiente, o desenfocada actividad probatoria genere graves insatisfaccionesen los usuarios del sistema formal de administración de justicia, determinandoel riesgo alto de que lajusticia administrada por el Estado genere un porcentajeimportante de soluciones no satisfactorias para buena parte de los actores delconflicto. La reiteración de un tipo especial de conflictos en el cual una partese consolida como un litigante frecuente contra un litigante ocasional; verbigracia: sector financiero contra los adquirientes de vivienda o estado contrausuarios ge servicios públicos; generan inevitables ventajas dentro del litigioformal para el experto y claras desventajas para el ocasional.

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en especial laconciliación, ofrecen a los ciudadanos la potestad de ejercer de una manerano mediatizada la justicia; siempre y cuando los conciliadores adopten lasposturas, técnicas y habilidades que permitan la generaCión de on acuerdoconciliatorio equitativo. La presente guía apunta a que el conciliador o el

Sentencia C - 1195/2001. ¡\'agistrados Ponentes: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y Dr. MARCO GERARDO MONROY CABR,\.

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INTRODUCCIÓN

árbitro, logre efectivamente ser ese factor de acercamiento entre las partes; elconciliador para éstas construyen su acuerdo y el árbitro buscando solucionesconstructivas y racionales que generen claridades y seguridad jurídica sobretemas tradicionalmente constructivos. Lo anterior que implica que en ladiscusión que se suscite, el tercero imparcial, debe tener las capacidadessuficientes para identificar el conflicto, aclarar malentendidos, propender poruna efectiva comunicación entre las partes, y lograr, finalmente que las partesencuentren ellas mismas su solución por medio de la negociación, en la caso dela conciliación. En el caso del arbitramento, las habilidades del árbitro deberánlIevarlo a tomar decisiones que dejen relativamente satisfechas a las parteso, por lo menos, a ninguna de ellas con la sensación de haber sufrido ul1ainjusticia con lo que se promueve la cultura del pacto arbitral.

El logro de las habilidades necesariasen el conciliador, implica, desde la posturadel Ministerio del Interior y de la Justicia que éste deba conocer y apropiarse,de una teoría de los conflictos, que le sirva de fundamento a su actuación.El intento de adquirir habilidades "conciliadoras" no es posible sin que existaen el conciliador una base teórica y una postura ideológica y ética sobre lanaturaleza de los conflictos humanos y sobre los mecanismos de solución delos mismos.

A partir del convencimiento de que sin la apropiación de una teoría sobreel conflicto humano, cualquiera que esta sea, y sin la toma de una posturaética sobre el mismo, consecuente con la teoría asumida, es imposibleconstituirse en un conciliador eficaz; esta pequeña guía empieza por proponeralgunos elementos teóricos al respecto que se espera motiven la reflexión dela comunidad de conciliadores, árbitros y todos aquellos que, en cualquiercircunstancia de la vida, tengan la posibilidad de ser mediadores de un conflictoy artífices de una eventual solución.

Presentados unas herramientas teóricas mínimas se consideró que la guía debeabordar el tema de la habilidad esencial del conciliador o árbitro o inclusivela de un juez: la comunicativa. Es evidente que sin una comunicación eficazes imposible la construcción de una acuerdo que resuelva efectivamente unconflicto. Es más, muchos conflictos se resolveránsimplemente restaurandolos canales de comunicación rotos entre las partes en conflicto. Consecuentecon esta postura en la presente guía pr<?poneuna reflexión mínima sobre lacomunicación que se espera sea perenne en la persona que asuma la actividadde conciliador, árbitro o, inclusivejuez, cuando cumpla la función de conciliador.Cualquiera de estas actividades desarrolladas por quien no tenga comunicacióncon los actores o, por lo menos con el contexto del conflicto, y que no conozcalos "leflguajes:' del mismo fracasará irremediablemente.

Finalmente, a partir de lasbasesteóricas y éticas sobre el conflicto humano, y elreconocimiento de la importancia del lenguaje como causa eficiente de muchosconflictos y su solución, es posible intentar plantear el tema de la técnica de

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INTRODUCCiÓN

negociación, como la habilidad básica del conciliador. Es perentorio que elconciliador conozca las diferentes técnicas de negociación, para identificar opromover el uso que de ellas hagan las partes. La utilización de este conocimientopuede mantener o restaurar el equilibrio entre los protagonistas del conflictoe inclusive le permitirá, al conciliador, ser propositivo en la construcciónde un acuerdo. Para el árbitro, como para el juez, reconocer los implícitos eintencionalidad del lenguaje que las partes usaron en medio del conflicto y/o almomento de presentar su posición ante quien deberá ayudar a solucionado, lepermitirá tomar decisiones más ajustadas a la realidad del conflicto.

La toma de una postura frente al conflicto que implique percibido comoparte esencial y no necesariamente destructiva del ser humano en ,sociedad;el desarrollo de habilidades comunicativas y el conocimiento de técnicas denegociación forman el contenido de esta pequeña guía para la "aplicación dela conciliación y el arbitramento". Los aspectos jurídicos procesales no formanparte de esta guía ya que estos temas se abordan en otros textos que formanparte integral de la obra que el Ministerio de Justicia y la Universidad Nacionalpresentan a lacomunidad de constructores de soluciones. La parte procedimentaldel arbitraje en derecho se encuentra desarrollada en la obra "Conciliación yArbitraje - Normatividad, jurisprudencia y conceptos". En relación con el arbitrajeen equidad gran parte de lo que se dice sobre la conciliación le será aplicable.Las particularidades de lo que no resulte aplicable al arbitramento en equidadde lo dicho en relación con la conciliación se señalarán en su momento.

Finalmente, se deja constancia de que los mecanismos alternativos de soluciónde conflictos sobre los que se resaltan sus cualidades en esta pequeña guía noconstituyen, para nada, una descalificación de la justicia formal, espacio donde lacláusula "compromisoria" es el pacto social que nos define como Estado Socialde Derecho. La identidad de criterios en la forma de resolver los conflictos en elespacio de la justicia formal y en el de los mecanismos alternativos, amparados,reconocidos y promovidos por el aparato estatal, deben ser una constanteque sólo se puede lograr si existe en todos los partícipes de la solución unamirada similar sobre el conflicto que intervienen. Las soluciones que la justiciaformal produzca sobre un conflicto en particular, la jurisprudencia, deberán serreferentes y permanentemente en la construcción de soluciones a través delos mecanismos alternativos de solución de conflictos; de la misma manera,la justicia formal, de la que forman parte no sólo los jueces sino los creadoresdel derecho por antonomasia -los legisladores-, deberán estar pendientes de lacreatividad de los actores del conflicto que se revela, precisamente, a través delos mecanismos alternativos.

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INTRODUCCIÓN

o OBJETIVO GENERAL

O OBJETIVOS ESPECÍFICOS

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A ~AUTOEVALUACION

Objetivo General de la Guía

El propósito de este módulo de aprendizaje autodirigido se alcanzará con ellogro del siguiente objetivo:

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Generar el espacio de reflexión para que los conciliadoresen derecho y los árbitros en general se apropien delos principios generales de una Teoría del Conflictoque perciba al mismo no como un factor perverso dela sociedad. familia. y cualquier otro sector sOCIalen eicual se produzca tráfico de iíltereses: si no como unaposibilidad de construcción de soluciones puntuales encasos concretos. y de hábitos de diálogo. concertacióny convivencia pacífica. en general y. por lo tanto. seconvierten en factores eficaces de soluciones no sóloajustadas a derecho sino satisfactorias para las partes enconflicto.Así mismo se pretende profundizar en el conocimiento dehabilidades de comunicación y técnicas de negación quele permitan al conciliador ser más eficaz en el desarrollode su gestión.

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UNIDAD 1 TEOR/A DEL CONFLICTO

UNIDAD 1TE ORlA DEL CONFLICTO

oRealizar una sucinta mil-ada histórica al conflicto humanooara tener una información mínima sobre el desarrollo de las1

distintas teorías en torno ai tema.

Cmocer- una sencilla. ueflJif:' 'j sOClairnelll:taceptada que permita m::-ar al conflicto humano como algoproductivo y no como algo destructivo.

Apropiarse de una teor-i3 del conflicto. no necesariamentela planteada en esta guía. que sirva de fundamento étiCOactuar eJelconciliador- o árbitro

1. ESTADO ACTUAL DE UNA TEORÍA DEL CONFLICTO

Al abordar el estudio de institución de la conciliación en derecho, comomecanismo alternativo de solución de conflictos, resulta de vital importanciaadoptar una teoría general de los conflictos de la cual surjan coherentementelos mecanismos y técnicas ha presentarse como las aplicables a la actividadcotidiana del conciliador. Esta teoría debe, además, permitir en su desarrollopráctico la aplicación de las distintas disciplinas del conocimiento queprofundizan el tratamiento de las relaciones humanas y las soluciones de susconflictos.

La principal implicación de lateoría del conflicto, que someramente sepresentará,es el reconocimiento de la presencia perenne del mismo en la historia humanay, principalmente, de la aceptación de su funcionalidad, en el sentido quela solución no es la simple administración o eliminación de la controversiasino un factor de progreso, familiar, sectorial y social. La historia de las ideaspolíticas, la historia en si misma, en últimas es la mirada crítica de las distintasformas de organización humana que pretenden. entre otros aspectos, resolverel conflicto intrínseco al hecho de vivir en sociedad. La mirada propuesta nosrevela que el absolutismo no es más que la forma de organización social quecoloca en el soberano la facultad de gobernar, es decir de administrar y decidirlos conflictos sociales porque es en el monarca donde reside naturalmente lasoberanía, según Bodino; o porque para sobrevivir al hecho de vivir en sociedadlos hombres debían entregar voluntariamente su soberanía al Estado, segúnHobbes, única, aunque cruel, forma de sobrevivir ens()cied9d bajo el yugo del"Leviatán". El primer asalto conceptual ar absolutismo lo da Locke quien hacerevocable la entrega de soberanía en ejercicio del derecho a la insurrección.Superando el absolutismo, natural o voluntariamente entregado, Rousseaupretende resolver el conflicto entre los diversos intereses de los ciudadanos que

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1.1. ORIGEN DEL CONFLICTO

ya no tienen un soberano que los gobierne, pretendiendo que la imposibilidaddel unanimismo se resuelva con la imposición de la voluntad mayoritaria sobre laminoritaria, dándole a la primera la condición ficticia de ser la voluntad generaly, por lo tanto la correcta. El respecto por la diversidad y por las minorías,logrado a través de las discriminaciones positivas y los mecanismos electoralesque eventualmente hacen que la mayoría no se imponga tan fácilmente a pesarde serio, han ganado tanto espacio conceptual que se rompió el principio deigualdad formal de la revolución francesa y el de las mayorías rousseaunianas.Marx, por su parte, al ubicar a lo económico como el hontanar de todas lasinjusticias le da a la lucha de clases la connotación virtuosa de ser el conflictoestelar que en su resolución violenta, sin posibilidad de conciliación alguna,genere una sociedad mejor, justa y sin conflictos relevantes.

Si bien, con anterioridad han existido pensamientos de justificación éticadel conflicto, como las de los fundamentalismo cristianos y musulmanes, elderecho a la rebelión de Locke o la lucha de clases de Marx, que reconocenlo virtuoso del conflicto en la potencialidad de ser resuelto con la eliminacióndel contrario; es a partir de una teoría del conflicto, desarrollada en la segundaposguerra del siglo XX, que este último comienza a ser visto como una relaciónsocial con funciones positivas para la humanidad, en tanto se puedan mantenerbajo control sus potencialidades destructivas o desintegradoras y pontencializarsus posibilidades intrínsecas del forjador de soluciones que no impliquen laeliminación de la posición contraria. Esta postura es el marco teórico de estaguía y servirá de sostén y referente interpretativo a todo lo propuesto en ella.

Como síntesis debe decirse que, con las excepciones propuestas, hasta antes dela aparición de la teoría del conflicto que se presenta, éste era visto básicamentecomo una patología social, o, en todo caso, como el síntoma de una patologíasocial que debía ser resuelta con la imposición de la postura correcta. Lasociedad perfecta, inexistente y siempre deseada era vista como una sociedadsin conflictos. Todas las utopías sociales sostenían la necesidad de constituirun modelo de sociedad sin conflictos, fundada en la pura y desinteresadacooperación como fundamento de la felicidad. (Moro, Campanela, Santo Tomás)La propuesta que se hace a los lectores es que, para efectos de actuar comoconciliadores, árbitros e incluso jueces en Colombia, en el actual momentohistórico y dentro del marco legal vigente, miren el conflicto no como unmal sino como una potencialidad de creación de factores de mejoramientosocial, comunitario, gremial o familiar, e intervengan desde sus cargos con esepropósito. Actuar como conciliador o árbitro desde otra perspectiva sólo podrágenerar fracaso en su gestión y frustración para los actores del conflicto queacudan a los mecanismos alternativos.

1.1. Origen del ConflictoPara el objetivo propuesto, se debe partir del supuesto de la impertinencia

de hallar el momento histórico exacto en que surge el fenómeno social

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UNIDAD 1 TEORIA DEL CONFLICTO

denominado conflicto. La historia de las especies es la de su permanente luchacon su entorno para sobrevivir y entre sus congéneres para la supremacía delmás fuerte dentro de la especie lo que a su vez garantizaba la sobrevivencia dela especie. La historia de la especie humana es idéntica hasta que constituyea sus semejantes en parte del entorno hostil con el cual debe competir ya nopara sobrevivir como especie, lo que al parecer está garantizado, sino paraconseguir, como individuo, los beneficios culturales y materiales del vivir ensociedad. Cuando sucede esto particularmente, por lo menos para el interés deeste trabajo, no es importante. Al respecto se propone tener como referente lapostura sugerida por Sigmund Freud, en el "Malestar de la Cultura" en la cuallos conflictos humanos y el "malestar" que estos generan en los individuos sonel precio inevitable que por el progreso debe pagar la especie humana. SegúnFreud, estos conflictos del individuo con su entorno conformado ya claramentepor sus congéneres existen desde el momento mismo en que el hombre hizoconciencia de sociedad o comunidad; en sus palabras el conflicto humano, elmalestar (como ello llama) surgió desde que "elhombre primitivo, después dehaber descubierto que estaba literalmente en sus manos mtjorar su destinoen la tierra por medio del trabajo, ya no pudo considerar con indiferenciael hecho de que el prójimo trabajara con él o contra él. Aún antes, en suprehistoria antropoidea, habla adoptado el hábito de construir familias, demodo que los miembros de ésta probablemente fueran sus primeros auxiliareso competidores." El concebir el conflicto humano como parte esencial de su sersocial y cultural, al punto de considerarlo ligado a su origen, permite asumirla conflictividad como componente permanente de los sistemas sociales yutilizarla, entonces, en nuestro favor, como se propone en esta guía.

Hasta este momento se ha presentado el conflicto como algo connatural a lavida en sociedad, sin hacer referencia a mecanismos de solución, lo que resultainjusto con nuestra especie. Es preciso ubicar la incidencia real de la conflictividaden la historia y, ahora, en la cotidianidad de las relaciones humanas y reconocerque el ser humano ha incorporado, desde siempre, mecanismos para coartarla agresión y hacerla inofensiva o, en algunos casos, hasta eliminarla. Algunosde estos métodos han sido brutales. Dentro del normal desarrollo de la vidacotidiana, lo común es la mecanización de las relaciones, en la medida en que,normalmente, éstas resultan armoniosas. Esto es posible en la medida en qúelos seres humanos, tienen la característica de interiorizar hábitos, impuestospor la cultura y costumbres sociales "Vivimos dentro de una red de relacionessociales, la mayor parte de las cuales parecen predecibles de una maneracasi mecánica y suaves en su funcionamiento"2. La explicación freudianade ese control de la agresión es que ésta es "internalizada, devuelta al lugarde donde procede para _ser_dirigida-contra el propio yo, incorporándose auna parte de éste, que en calidad de super-yo se opone a la parte restante, yasumiendo la función de "conciencia" (mora!), despliega frente al yo la misma

2 FILLEY. Alan C .. Solución de Conflictos Interpersonales. Ed. Trillas. México. 1985. pág. 11.

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1.1. ORIGEN DEL CONFLICTO

dura agresividad que el yo, de buen agrado, habría satisfecho en individuosextraños. La tensión creada entre el severo super-yo y el yo subordinado aaquel la calificamos de sentimiento de culpabilidad; y se manifiesta bajo lanecesidad de castigo." Por consiguiente, la cultura (el derecho -con su eficaciasimbólica- sería parte de ella- dentro del amplio concepto freudiano) dominala peligrosa inclinación agresiva del individuo debilitándolo, desarmándolo yhaciéndolo vigilar por una instancia alojada en su interior, como guarniciónmilitar en la ciudad conquistada." Pero dentro de esta dinámica - en la cualla cultura a través del super-yo, operador interno de la cultura incorporado alindividuo, hace que las relaciones sociales fluyan con cierta tranquilidad yafabilidad - es inevitable que se presenten eventos en los cuales se trunque elcarácter predecible de las relaciones sociales. Las personas, en ejercicio de sulibertad, establecen objetivos y construyen intereses personales o grupa les que,eventualmente, son excluyentes con los intereses y objetivos de otra persona ogrupo: Esta incompatibilidad de intereses es lo que podemos llamar conflicto,Es decir, la interacción entre los individuos viviendo en sociedad hace que losintereses inevitables de individuos y grupos no puedan siempre convergerhacía los mismos fines y objetivos y que el nivel la conflictividad siempre existaen mayor o menor grado en un momento histórico determinado. Ese nivelinevitable de conflictividad debe ser controlado por el Derecho con su eficaciamaterial usando efectivamente la fuerza, y por la Cultura de la que forma parte elDerecho cuando ha sido asumido y aceptado a través del super-yo incorporadoen cada individuo, Es decir, aunque informal y desinstitucionalizada, la Culturaes el primer mecanismo para el control y manejo de los conflictos y el Derechosu sucedáneo formal. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos,como la conciliación y el arbitramento, ante la ineficacia simbólica u operativadel Derecho, no son más que un intento de resolverlos, dentro del marco legalque sustenta estas figuras, reenviándolos al espacio original de la Cultura paraque a través de sus mecanismos de cohesión social incorporados a la psiquisde los individuos se resuelvan sin la imposición de una solución externa. Poresto último es que las herramientas del conciliador y, en algunas ocasiones,del árbitro, más que las reglas que conforman el Derecho Sustantivo, son losreferentes culturales que puedan compartir las partes en conflicto y que elconciliador o árbitro debe al menos conocer, siendo ideal que también lascomparta.

"La erradicación de los conflictos y su disolución en una cálida convivenciano es una meta alcanzable, ni deseable, ni en la vida personal -en el amory la amistad-, ni en la vida colectiva."3. La idea de buscar la construcción deun sistema social en el que reine la armonía absoluta entre sus integrantes,no es más que una utopía y, mientras ésta no se realice -admitiéndola comoposible, debemos aceptar como grupo humano involucrado (familia, sector

J ZULETA. Estanislao, Elogio de la dificultad y otros ensayos. Sobre la guerra. Ed. Fundación Estanislao Zuleta, Call, 1997, pág. 72.

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social, clase social, gremio, nación) que el conflicto es natural para hacer de élun fenómeno productivo y no un obstáculo para el desarrollo.

La Teoría del Conflicto que se presenta como referente de la presente guía deaplicación de la conciliación y el arbitramento, surge en un momento históricodeterminado que es preciso reconocer. Ante la utilización, por parte de losEstados Unidos de América, de la bomba atómica, los días 6 y 9 de agosto de1945 sobre las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki para finalmenteganar la guerra a un bajo costo, en vidas, para el vencedor pero con un altocosto en vidas y dignidad para el vencido surgió la necesidad de profundizarun estudio teórico del conflicto como una disciplina autónoma, que formaraparte de la sociología, en un intento para dar respuesta a la contundencia delos hechos. La humanidad a la par del desarrollo de sus fuerzas productivasdesarrolló fuerzas destructivas que podrían incluso ser la causa de la extinciónde la especie y, con los hechos expuestos le llegó el momento que debía asumirlas consecuencias. Este gigantesco desarrollo de las fuerzas destructivas hizonecesaria la creación de un nuevo modelo de administración del conflicto,renunciando a la pretensión de eliminar o someter totalmente al rival o aplazandoindefinidamente tales acciones. La famosa crisis de los misiles soviéticos enCuba, demostró que ante la posibilidad de un daño masivo y dramático paralas dos partes éstas dt:jaron la solución definitiva del conflicto para luego ymientras tanto asumieron administrarlo.

La posibilidad de la destrucción mutua de los actores de la guerra fría,teóricamente irreconciliables y armados los dos con armas nucleares, impusoel estudio del conflicto humano como un espacio del conocimiento autónomoque diera esperanzas en el manejo del conflicto sin que fuese necesario revisarlas teorías sustento de las posiciones de las partes. Ni los soviéticos ni losnorteamericanos tuvieron que renunciar a sus principios para asumir la teoríade la convivencia pacífica. Las tesis sobre el conflicto que se presentarán comomarco teórico de la conciliación con propósito constructivo es la que se pretendeasuman las personas que ejerzan las funciones de conciliadores en derecho oárbitros a quienes va dirigida esta guía.

La necesidad de teorizar para desechar del discurso la posibilidad de imponertotalmente la pretensión de una de las partes lleva necesariamente a dejar depercibir al conflicto como una patología social e invita a reconocerlo como unfenómeno natural, tan relevante, que, "mal" enfocado tendría la entidad suficientepara llevar a la especie humana a la extinción y que mirado positivamente pudeser generador de progreso colectivo.

Dos mil años atrás el filósofo y estratega militar chino Sun Tzu, sentaba las basesde una teoría del conflicto constructiva cuando consideraba que, para resolverconflictos, la fuerza militar sólo debía utilizarse en caso de ser absoluta-mentenecesario y que cuando fuese necesario utilizarla debería hacerse en la menorcantidad posible. Esta conclusión se fundamentaba en que es casi imposible

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1.2. CONCEPTOS DE CONFLICTO

infringir una derrota de tal magnitud que logre la desaparición o la sumisióneterna del enemigo. La recomendación de Sun Tzu sugería una profundacomprensión del enemigo con la cual se le podría vencer, inclusive, sin utilizarel aparato militar.

En conclusión en este momento histórico, el conflicto debe ser entendido comoun fenómeno propio e inevitable de la interacción humana que tiene su origenen el momento histórico mismo en que la sociedad se constituye como tal yque no desaparecerá mientras la especie sobreviva, por lo que debe ser miradocon naturalidad y como un factor de progreso dialéctico en la formación desoluciones y generador de condiciones en convivencia pacífica. Sin embargodebe tenerse cuidado de no responsabilizar a la figura, legal de la conciliacióny otros mecanismos alternativos de solución de conflictos del desenlace deldrama de la sociedad colombiana; para ello existen otros espacios mayores deconfrontación, negación y solución que no son objeto de esta guía.

1.2. Conceptos de ConflictoHechas las anteriores precisiones se intentará dar elementos para la

consolidación de un concepto del conflicto, acorde con lanuevatendencia teóricamundial, partiendo desde lo etimológico hasta presentar las aproximaciones dedefiniciones de los más conspicuos autores del final del siglo V, asumiendoque comúnmente, resulta arriesgado metodológicamente4 intentar brindarun concepto de un vocablo determinado con tanto contenido como el de"conflicto".El origen etimológico es del latín, conflictus, que denota combate, lucha, pelea,apuro, situación desgraciada y de difícil salida5.

Más allá de las definiciones que plantean como significado de un vocablo, sussinónimos, presentamos a continuación las nociones6 de conflicto que hanconstruido algunos autores que han tratado la materia.

Para COSER, una noción válida de conflicto es: "... una lucha por los valores,por los bienes escasos (como por los recursos), la potencia y el estatus,lucha en la que el objetivo de los antagonistas es el neutralizar, perjudicaro eliminar al contrario" 7. Este acercamiento a la expresión que nos interesacorresponde a la tendencia anterior a la nueva teoría que se pretende poner enconsideración de los lectores. Sin embargo, después de presentar su radicaldefinición el autor moderándola señala (lo que debe considerarse un avance)que la definición que da debe leerse en el contexto conceptual que aceptaque en todo sistema social, existe una distribución de poder, de riqueza y deposiciones de status por lo que nunca hay una completa concordancia entre

, El planteamiento de un concepto. conlleva el riesgo de encontrar limites para el desarrollo teórico posterior. en los elementos de ladefinición esgrimida.5 Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. Madrid. 2000. pág. 539 .., Término entendido como la idea o el conocimiento que se tiene de una cosa, no como el sinónimo en estricto sentido del vocabloconcepto., COSER, A. Lewis. Las Funciones del Conflicto Social, Ed. Fondo de Cultura Económica, México. 1961.

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lo que cada actor social quiere y lo que obtiene realmente en la reparticiónsocial. Señala el autor que "el conflicto sobreviene cuando diversos grupos eindividuos frustrados se esfuerzan por aumentar su parte de gratificación. "8

Este reconocimiento de la existencia de una distribución de bienes y privilegiosorganizada socialmente implica la posibilidad de intervenir la organizaciónsocial para buscar, sin eliminar al contrario, las gratificaciones esperadas. Esdecir lograda la satisfacción desaparecen la pulsión por eliminar al oponente."Al verlos derrotados dejé de odiarlos", señaló en su biografía Wiston Curchill alreferirse a los alemanes después del fin de la guerra.

Por su parte, DEWEY plantea una noción de conflicto así: "El conflicto es eltábano del pensamiento. Estimula nuestra percepción y nuestra memorialFomenta la investigación. Sacude nuestra pasividad de ovtjas, incitándonosa observar y crear... "9

De acuerdo con este autor el conflicto, tiene elementos positivos y genera enlos individuos la necesidad de enfrentarlo para remediarlo, a través de las dosformas tradicionales que son la negociada o pacífica y la violenta, en la que,como se dijo anteriormente, existe la posibilidad de destrucción o daño severodel otro. Sin calificar la forma de resolución que se adopte este autor da valor alconflicto como motor del desarrollo y crecimiento humanos.

ENTELMAN, otro autor que nos interesa presentar, antes de plantear unanoción de conflicto, parte de la base de que este concepto pertenece a unaregión ontológica inexplorada. Afirma, con acierto, que lo que generalmentese hace es definir el género conflicto, con base en la definición válida para unaespecie de conflicto determinado; por ejemplo, el conflicto familiar, el gremial,el de clase social, el internacional, etc.. Tal acierto del autor invita a buscaruna referente común a todos los conflictos para construir el concepto o lanoción buscada. ENTELMAN utiliza, entonces, el concepto de relación social,campo de todos los conflictos planteada por MAX WEBER. Curiosamentepara definir conflicto ENTELMAN se apoya en un concepto de relación socialque se define, como se verá a partir de la existencia de la controversia. Esdecir ENTELMAN busca apoyar su definición de conflicto en la que hicieraWEBER de relación social como "el comportamiento reciproco de dos o másindividuos que orientan comprenden y resuelven sus conductas teniendoen cuenta las de otros, con lo que dan sentido a sus actos" 10. Esta miradaweberiana de relación social, ubica al conflicto como parte de la definiciónmisma de sociedad ya que esa interacción con otros, en la mayoría de los casoscorresponde al cruce de pulsiones y deseos individuales que no pueden tenersatisfacción sino en el entorno social aunque, paradójicamente, en disputa conotros, con lo cual queda excluida conceptualmente la posibilidad de pretenderdesaparecer el conflicto y, consecuencialmente, invita a manejarlo de una

B COSER, A. Lewis. Nuevos Aportes a la Teoría del Conflicto Social, Ed. Amorrortu. 1970. Buenos Aires. pág. 35.9 DEWEY. John. Naturaleza Humana y Conducta: Introducción a la Psicología Social. Ed. Fondo de Cultura Económica. "'exiea. 1966.,o ENTELMAN. Remo F.. Teoría de Conflictos. Ed. Gedisa. Barcelona, 2002. pág. 46.

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1.2. CONCEPTOS DE CONFLICTO

manera constructiva. Esa interacción de conductas con otros, tenidas en cuentapor el autor para definir la expresión "conflicto" plantea una caracterización!!del concepto en la que "el criterio a utilizar (para definir el conflicto) sea dela índole de los objetivos que cada miembro de la relación intente alcanzarcon las conductas que realiza o se propone realizar. Serán relaciones deconflicto cuando sus objetivos sean incompatibles o cuando todos o algunosmiembros de la relación los perciban como tales."12 Para apoyar su intenciónde definir el concepto de forma amplia trae a colación la definición construidapor FREUND, padre de la Polemología en Francia, para quien, "el conflictoconsiste en un enfrentamiento o choque intencional entre dos seres o gruposde la misma especie que manifiestan los unos hacía los otros una intenciónhostil, generalmente acerca de un derecho, y que, para mantener, afirmar orestablecerlo, tratan de romper la resistencia del otro, usando eventualmentela violencia, la que podría llevar al aniquilamiento físico del otro"13Por otro lado, manteniendo el criterio metodológico de tener a las relacionessociales como género de la especie conflicto, FILLEY plantea como condicionespara que exista un conflicto, entendidas como presupuestos necesarios delmismo, algunas precisas circunstancias según la deja claro al señalar que: "Entrenuestras diversas relaciones sociales hay algunas que implican diferencias,ya sean reales o percibidas, entre dos o más facciones. Cuando los interesesde las facciones se excluyen mutuamente -esto es, cuando el logro de unobjetivo de una facción es a costa del objetivo de la otra facción o cuando lasfacciones tienen valores diferentes- entonces, el tipo de interacción social queresulta entre las facciones es propicio a crear un conflicto."14Por último, consideramos relevante traer a colación la definición que plantea elFISAS, quien considera que el conflicto "es un proceso interactivo" que se daen un contexto determinado. Es decir, el conflicto es una construcción social,una creación humana, diferenciada de la violencia (puede haber conflictossin violencia, aunque nunca violencia sin conflicto); que puede ser positivo onegativo según como se aborde y termine; con posibilidades de ser conducido,transformado y superado (puede convertirse en paz) por las mismas partes,con o sin ayuda de terceros; que afecta a las actitudes y comportamientos delas partes, en la que como resultado se dan disputas; que suele ser productode un antagonismo o una incompatibilidad (inicial, pero superable) entre dos omás partes; que es el resultado complejo de valoraciones, pulsiones instintivas,afectos, creencias, etc.; y que expresa una insatisfacción o desacuerdo sobrecosas diversas."15

La principal pretensión metodológica de este acápite, consiste en que el lectordesarrolle la capacid.ad de identificar en la práctica la presencia de un conflicto,

Esto para decir que se muestran las características del concepto general de conflicto. no de un tipo de conflicto en particular.12 Ibid .. pág. 49.IJ Traducido en ENTELMAN. ob. cit.. pág. 45." Ob. Cit.. pág. 11.;, FISAS. Vincen~. Culturas de Paz y gestión de Conflictos. Ed. UNESCO-Icaria editorial. Barcelona. 1998. págs. 29 - 30.

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objetivamente consideradd6, con base en los elementos teóricos que acoja lo

que le permitirá, en práctica el enfrentarlo coherentemente.

1.3. Características del ConflictoEn este a capítulo se pretende presentar las características más

relevantes de las diferentes clases de conflictos. Las características de cualquierconcepto son las cualidades que normalmente lo componen y lo constituyendiferenciándolos de otros. Presentar estas características individualizadas ayudaa profundizar el conocimiento del concepto estudiado a partir del análisispormenorizado de cada uno de ellas.

] .3.1 Pluralidad de actores o partesAunque resulte obvio decido la conciliación que nos interesa se refiere

únicamente a aquellos en los cuales existe una interacción entre individuos ogrupos. No es objeto de esta guía, la conflictividad interna de las personas, yaque, en la medida en que no trascienda hacía el mundo exterior de la interacciónsocial, no puede ser objeto de tratamiento para su solución por el procedimientoarbitral o el conciliatorio. Sin embargo, la percepción que pueda llegar a tenerel conciliador y al árbitro de los conflictos internos de uno o de varios delos actores involucrados pueden ayudarle a descubrir sus eventuales interesesocultos y llevado a realizar una intervención eficaz. El concepto de pluralidad delos actores deberá llevar al conciliador y al árbitro a estudiar, desde lo jurídico, siestá conformado un Iitisconsorcio necesario y falte al espacio de la conciliaciónuna parte sin la cual un eventual arreglo sería ilegal. Eventualmente, aunque noexista la necesidad jurídica de integrar un Iitisconsorcio para darle legalidad aleventual acuerdo el conciliador podrá captar que la construcción de un acuerdorealizable requiere de la participación de una parte ausente del mismo, frentea lo cual podrán intervenir para sugerir que se integre al ausente al intentode conciliación. La suspensión de la audiencia y la debida notificación alausente como convocado al posible arreglo pueden ser determinantes de unagestión eficaz del conciliador que se preguntó sobre la composición real delconflicto que debe intervenir. El árbitro, sólo podrá intervenir para constituir unIitisconsorcio necesario desde el punto de vista legal, con lo que seguramenteperderá su competencia ya que no se puede hacer obligatoria la cláusulacompromisoria a quien no la pactó.

].3.2 Necesidad de interacÓónNo puede haber conflicto entre actores sociales o partes, sin que haya

interacción entre los mismos, para eso, apelamos al concepto de relacionessociales presentado anteriormente, pues aquél sólo puede surgir en el contextode éstas. El conciliador debe, en lo posible, conocer el contexto del conflicto, loque seguramente le permitirá comprender los verdaderos intereses de las partes

1" Como se verá más adelante, es posible que haya casos en los cuales, no hay en realidad un conflicto, pero una de las partes o actoressociales percibe la situación Como tal.

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1.3. CARACTERÍSTICAS DEL CONFLICTO

y las eventuales salidas que el contexto pueda dar al conflicto. Aunque no esrequisito legal, puede ser eficaz que el conciliador en derecho, además de serabogado tenga conocimientos especializados en temas en los que intervenga.Resulta evidente que un experto en temas de familia será más eficaz en laintervención de conflictos de esta naturaleza y el conocedor de un sector de laproducción o del comercio sea un mejor factor de conciliación en un conflictode ese sector. Aunque la justicia formal en Colombia se empeña a través delente competente para ello, el Consejo Superior de la Judicatura, en consolidarel concepto del "juez de plena jurisdicción", capaz de aplicar el derecho enlas distintas especialidades; en relación con los mecanismos alternativos desolución de conflictos se recomienda, en la práctica, aplicar la especialización.Esta posición se sustenta en que el árbitro, mucho más que el. juez, y elconciliador mucho más que el árbitro, busca las soluciones más en el contextodel conflicto que en la norma.

1.3.3 Es una construcción socialComo bien lo expresa FISAS, el conflicto no es un objeto que tenga

contenido material, aunque pueda llegar a tener consecuencias materiales. Suexistencia ontológica se evidencia en lo social y, como ya se expresó, tienela capacidad de producir consecuencias físicas en los seres humanos y suentorno. No es un elemento proporcionado por la naturaleza, sino de creación-no material- humana por lo que la intervención del conciliador es parte de unaconstrucción social de la cual debe sentirse partícipe. Que el conciliador, con sulabor, se sienta parte de una construcción social lo hará más eficaz en su labor.Esta consideración sobre que el conflicto es una construcción social apoyala idea ya expresada en el sentido que, en lo posible, el conciliador conozca aprofundidad el contexto del conflicto que interviene.

l.3.4/ncompatibilidad de interesesEs indispensable para la existencia de un conflicto, que entre las partes

exista una incompatibilidad de intereses, ya sea ésta real o aparente. Lasdiferencias de las posturas éticas, políticas o religiosos por si mismas noconstituyen el tipo de conflicto individual que nos interesa. Estas diferentes"posiciones", por lIamarlas genéricamente de alguna manera, aunque casinunca son el conflicto concreto de individuos, muy seguramente constituyenla causa del mismo ya que generan particulares intereses encontrados y serápreciso tenerlas en cuenta para construir la solución o el acuerdo. El conciliadordeberá tener claro cuando identifique esta casualidad del conflicto que sobre"posiciones" es casi imposible lograr un acuerdo. Si las partes insisten en ponersus posiciones como el centro de la negociación el conciliador deberá descubrir<:ual ~s el interés que en ese caso en concreto surge como conflicto entre laspartes para propiciar un acuerdo que deje invictos los principios de la partes. Encaso contrario ningún acuerdo será posible.

Es, también muy importante tener en cuenta que la incompatibilidad (entendida

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ésta como la prevalencia del interés de una parte sobre el de otra que implique lanegación absoluta del de ésta), cuando no se trata de posiciones o principios, nosiempre es de carácter absoluto. En muchas ocasiones existen antagonismosde objetivos de las partes que no implican la pretensión de negación mutua. Enestos casos se trata de incompatibilidades relativas, en relación con las cualeses más fácil construir una solución si se logra deslindar el objetivo de cadaactor del principio que lo motiva. En los casos en que se presentan pretensionesde objetivos totalmente excluyentes la controversia se podría solucionar sólo si aquien vea eliminada totalmente su pretensión se le repare de alguna manera. Elconciliador podrá intervenir en estos casos proponiendo fórmulas de reparaciónsatisfactorias para quien vea frustrada su pretensión inicial.

1.3.5 Implicación de un esfuerzo intelectualCuando un individuo se encuentra involucrado en un conflicto debe

necesariamente afrontarlo de algún modo, en la medida en que se haceomnipresente y trunca su tranquilidad cotidiana. Bien sea pacífica o violenta laactitud que adopte para el actor del conflicto el estar inmerso en la dificultades un factor creativo en el desenvolvimiento de las relaciones humanas queimplica una reflexión profunda al respecto. Sin ese motivador que constituyela incomodidad de verse vulnerado en lo que se considera justo o correctoel pensamiento humano no hubiese avanzado como lo ha hecho. Estaparticularidad del conflicto reitera la postura de tenerlo como algo inherente ala naturaleza humana de donde surge que no podamos y, en últimas, que noqueremos prescindir de él.

1.3.6 PermanenteSi bien a través de la historia los conflictos se transforman -igual que la

material?-, son de permanente presencia en las sociedades, por ello, como setrató al abordar el tema del origen del conflicto, resulta una utopía irrealizable\legar a una sociedad sin conflictos.

1.4. Clasificación de los ConflictosPara plantear una clasificación de los conflictos se tendrán en cuenta

aspectos de los mismos que no son de la esencia del concepto y por lo tantopuedan hacer o no hacer presencia en algunos conflictos dados. La presenciao ausencia de factores no esenciales nos permiten hacer la clasificación quese propone. En ella se omitirán algunos aspectos ya tratados, tales comola distinción entre conflictos con actores individuales y colectivos; así comola distinción entre conflictos en donde están en juego intereses que seanincompatibles absolutamente e incompatibles relativamente que de algunamanera servirían para generar distintas clases de conflictos por haber sidopresentados al analizar características componentes del cbnce-pto que nos

17 En este punto se podría llegar a la analogía con la afirmación absoluta de la Física. consistente en que la materia se :cansforma perono se destruye.

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II

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1.4. CLASIFICACiÓN DE LOS CONFLICTOS

ocupa por considerar que pedagógica mente era oportuno en ese momento dela exposición hacer ese análisis. Por lo expuesto, la clasificación que se presentaes una propuesta que se espera sirva de guía para la comprensión del tema quepuede ser modificada y mejorada por los lectores.

].4.] Violentos y no violentosLa violencia es tal vez la clasificación de conflictos socialmente

más relevantes ya que la violencia es el rasgo visible y perturbador de losconflictos.Siendo la violencia, en principio, más el síntoma que el mal, cuando se presentaes preciso revisar cual fue el conflicto de intereses que se pretendió resolver poreste duro método. Sin embargo, muchas veces el conflicto a resqlverse secentra en las consecuencias de la violencia ya que la causa del hecho violentopasa a ser inocua para efectos de la negociación por la relevancia de lasconsecuencias del acto violento. Un ejemplo sería la negociación sobre losdaños causados a una persona por una pelea originada por la apreciación sobreuna decisión arbitral en un partido de fútbol del cual ninguno de los actores delconflicto hacía parte.Teniendo en cuenta que es éste un estudio socio-jurídico acerca del conflicto,dirigido a guiar a los conciliadores en derecho la violencia debe ser abordada, enprimer lugar, desde el derecho penal para efectos de establecer si el acto violentoque se negocia en sus consecuencias puede ser o no objeto de negociaciónentre las partes. A manera de ejemplo se señala que las consecuencias de unhomicidio agravado no podrían ser negociadas por un conciliador en derechoy las causadas por la violencia verbal sí. En relación con este tema se haceremisión a la guía de conciliación en derecho penal en la cual se desarrolla endetalle el tema de la justicia restaurativa que incluye la posibilidad de conciliaractos violentos dentro de ciertos límites y con el cumplimiento estrictos ritosprocesales.

Si se presenta un conflicto en el que alguna de las partes recurrió a la violencia yesta no llegó a generar daño el conciliador al resolver el conflicto original estaráponiendo punto final a la violencia, evitando una escalada del conflicto. Resueltoel conflicto subyacente al acto violento que no generó daño concreto que debaser reparado, lo aconsejable es que la violencia se diluya en un acto ritual que leponga fin, que puede ser el intercambio del ofrecimiento de excusas, por partedel agresor, y su aceptación, por parte, del agredido. En muchas ocasiones elrito de terminación de la violencia (reparación moral) trasciende a la reparacióneconómica, tal como sucedió con las llamadas "madres de la plaza de mayo"en la Argentina quienes no aceptaron dinero y sólo exigen la verdad y castigo

_ para los culpables, como el único rito válido para cerrar el conflicto.

1.4.1.1 Conflictos ViolentosPor violencia se puede entender "el uso o amenaza del uso de la fuerza

o de potencia, abierta u oculta, con la finalidad de obtener de uno o varios

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individuos algo que no consienten libremente o de hacerles algún tipo de mal(físico, psíquico o moral)"J8.La guerra es una de las manifestaciones más intensasde la violencia y se puede presentar entre Estados o al interior de las naciones;también podemos referir -aunque no en el sentido estricto de la Polemologíal9

- que puede existir guerra entre individuos, o grupos pequeños de individuoscuando estamos frente a un intercambio sistemático de violencia entre ellos.Aunque resulte evidente que la guerra no es parte de los conflictos a los que serefiere este trabajo, las dinámicas para evitada o resolverla se constituyen en unpermanente e importante referente del tema de resolución de conflictos, por loque resulta válido invitar a los conciliadores a acercarse al tema.

La omnipresencia de la guerra en la historia de la humanidad le ha dado a lamisma un alto contenido ético, haciendo casi imprescindible haber participadoheroicamente en alguna para trascender en la historia. En general los grandespersonajes de un país son sus héroes de guerra. Para Marx la guerra es lapartera de la historia, es decir, la única manera de resolver los conflictos socialesrelevantes y por lo tanto el único camino para el doloroso desenvolvimiento dela evolución histórica.

Para BOUTHOUL 20, la guerra es la más notable de todas las formas detransición de la vida social. Es una forma de transición acelerada. Tratándosede un conflicto violento entre dos personas, esa forma de transición aceleradapuede ser la reducción por medio de la violencia de uno de los actores por partedel otro con la pretensión de terminar el conflicto. La desaparición de uno delos actores no siempre pone fin al conflicto sino que, por el contrario, poneen marcha una cadena de venganzas, por lo que con la eliminación de uno delos contendores no se puede hablar de terminación del conflicto, sino de sureproducción, muy seguramente a mayor escala.

La violencia inicialmente es un intento de resolver un conflicto pero puedellegar a constituirse en el conflicto mismo y resulte más difícil resolver lasheridas de la violencia que el conflicto subyacente que la generó.

1.4.1.2 Conflictos no violentosSon aquellos en los que el método para llegar a una terminación del

conflicto, está constituido por la construcción de un consenso, aunque seaparcial, entre los actores, al que se llega por medio de la persuasión que seintenta entre las partes, bien sea que actúen o no con la intervención de untercero facilitador. El conflicto no violento es finalmente el tema de esta guía.La mayor parte de los conflictos entre las personas se resuelve sin el uso de laviolencia, pues la incorporación de las reglas sociales en los comportamientos

----------------" FISAS. Vincen<;.ob. cit.. pág. 24.'" Del griego polemos. guerra. y lagos, tratado. Es esta una construcción neológica planteada por Gastan Bouthoul. otro de los principalesexponentes de esta reciente ciencia, entendida como el estudio de la guerra como un fenómeno social, para diferenciarla de las ciencias yartes de la guerra que van dirigidas al adiestramiento militar principalmente.

'" BOUTHOUL, Gastón, La Guerra, Ed. Oikos-tau, Barcelona, 1971. pág. 2.

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1.4. CLASIFICACiÓN DE LOS CONFLICTOS

individuales y la eficacia que logran las reglas del Derecho hace que en múltiplesocasiones se renuncie a la violencia como camino para satisfacer intereses.Los conflictos que, por cualquier razón, no intentan resolverse a través de laviolencia pero en relación con los cuales sus actores no alcanzan por si mismosa encontrar una solución llegan fácilmente al espacio de la conciliación dondecon la ayuda del tercero pueden encontrar solución. La principal virtud de laconciliación es que con ella se renuncia a la violencia ejercida entre las partese inclusive a la violencia estatal que a través de sus jueces y la policía impongauna solución no aceptada por una de las partes. Igualmente, resulta pertinentereconocer el nivel de violencia implícita que requiere la conciliación para sereficaz. El hecho de hacer tránsito a cosa juzgada el acuerdo conciliatorio noes más que la garantía de que en última instancia el Estado utilizará inclusola violencia institucional para hacerlo efectivo. Hacer conocer a las partes laviolencia implícita del acuerdo para hacerlo cumplir es un deber del conciliadory un factor de la eficacia del acuerdo.

1.4.2 Conflictos competitivos y perturbadoresLos conflictos normalmente, aunque no necesariamente, van asociados,

como causa o efecto, con una alteración emocional. Generalmente, estaalteración emocional hace que los actores busquen el desequilibrio de laotra parte y el resultado que buscan se enmarca en un final con un ganadory un perdedor. Para mostrar las particularidades de este tipo de conflictos,surgidas de la participación o no en él de una alteración emocional importante,utilizaremos la clasificación propuesta por FILLEy21:

1.4.2.1 Conflictos competitivosEn este caso, el fin de uno o más de los actores es la realización de sus

de sus intereses, sin que lo relevante sea lograr derrotar al contendor, no siendola alteración emocional relevante dentro del conflicto. Cuando la pretensión delas partes es la derrota del otro, sus objetivos son incompatibles, salvo que selogre eliminar el fuerte contenido emocional del conflicto. En desarrollo de estaapreciación se puede hablar de objetivos relativamente incompatibles entrelos actores en conflicto en la medida en que no existe la disyuntiva insalvableque implica la pretensión de victoria de cada uno de los actores. Este tipode conflicto puede ser manejado racionalmente a través de procedimientospreestablecidos entre las partes. Los objetivos de las partes, distintos al dever derrotado al otro, se pueden encuadrar dentro del grupo de los objetivosconcretos, que se mencionarán más adelante.

1.4.2.2 Conflictos perturbadoresEn este tipo de conflicto, la finalidad de cada una de las partes involucradas

no es racional: lo que se busca es la eliminación, derrota o expulsión del otro.El fin no es la satisfacción de un interés concreto, sino la degradación del otro.

" FILLEY. Alan C" ob. cit.. pág. 12.

34


Por la irracionalidad determinante en este tipo de conflictos es difícil establecerunas reglas que las partes estén dispuestas a respetar en desarrollo de lanegociación. El objetivo, interés o finalidad de cada una de las partes en estaclase de contiendas, se puede encuadrar dentro de los objetivos simbólicos,que se tratarán con posterioridad.

La solución de un conflicto perturbador pasa, casI SIempre, por descubrirel conflicto competitivo que se esconde detrás de éste, resolviéndose elconflicto competitivo con un acuerdo razonable yel perturbador con un rito deacercamiento que restaure el respecto entre las partes.

1.4.3 Verticales y HorizontalesOtra clasificación de conflictos, relevante, es la que se presenta de'

acuerdo a la posición que ocupa cada una de las partes dentro de la sociedad engeneral o dentro de un contexto en particular. En una relación social interactivaen el marco de una economía de mercado, muy pocas veces los actores enconflicto se encuentran en igualdad de condiciones. El reconocimiento de estefactor de desigualdad entre las partes se constituye en una habilidad necesariadel conciliador que no quiera que el instrumento alternativo de la conciliacióntermine siendo un simple legitimador de una inequidad o, inclusive, de unailegalidad. El conflicto entre iguales será horizontal y el que se suscita entrepartes desiguales se conoce como conflicto vertical. Ejemplos claros de esteúltimo lo son los que se presentan entre empleador sin problemas económicoscon su extrabajador ahora desempleado, o el de la pareja donde uno de los dosdepende económicamente del otro. El hijo dependiente, en especial el menorde edad, en sus conflictos con sus padres normalmente se encuentra en unaclara posición de desventaja que deberá ser tenida en cuenta por el conciliadorque intervenga.

1.4.3.1 Conflictos VerticalesSe trata de aquellos en los cuales la incompatibilidad de intereses se

presenta con actores entre los que media una relación de subordinación,esta puede ser de carácter social, económica, legal, contractual, familiar, o decualquier otro tipo.

Dentro del tratamiento de este tipo de conflictos es necesario que elfacilitador (tercero neutral), disponga de las herramientas necesariaspara lograrque la desigualdad de condiciones que presupone la relación social, se suprimaen el mayor grado posible.

Un ejemplo tipo de esta clase de relaciones se da en el contexto de unconflicto laboral individual, en donde el trabajador se encuentra en la partebaja de la interacción, ya que existe o existió un vínculo de subordinación ydependencia con respecto al empleadory muy probablemente una diferenciade posibilidades económicas entre un empleador, presumiblemente en unasituación cómoda, y un extrabajador, presumiblemente en un difícil estadode necesidad. En estos casos, dentro de las funciones del facilitador estará

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1.5. ELEMENTOS DEL CONFLICTO Y SUS FACTORES CONFLUYENTES

tratar de que las condiciones de discusión mantengan un balance, a partir delreconocimiento de la diferencia, que posibilite la negociación de un acuerdoequitativo y benéfico para ambas partes.

1.4.3.2 Conflictos HorizontalesEn estos casos, la inexistencia de alguno de los factores de desequilibrio

significativo entre las partes permite que éstas tengan condiciones de igualdaden su negociación. Lo anterior determina que el esfuerzo del facilitador porlograr construir un acuerdo equitativo es menor con respecto al anterior, puescuando se negocia entre pares, las posibilidades de encontrar solucionesequitativas, son mayores. En este tipo de conflictos horizontales el arbitramentosuele ser un mecanismo de solución eficaz ya que no sólo resuelve el,conflictosino que genera una jurisprudencia arbitral que suele ser tenida en cuentapor los pares para sus futuras relaciones. La solución por conciliación tiene ladesventaja frente a la del arbitramento que por no provenir de una autoridad,juez o árbitro, no trasciende como jurisprudencia para ser referente en casosfuturos, como ya se ha expresado el arbitramento es una figura propicia paraconflictos sectoriales que requieren una solución pronta y la generación deuna jurisprudencia uniforme que cree seguridad jurídica en torno a una temaen particular lo que no puede esperarse de la conciliación. En los conflictoshorizontales el arbitramento cumple las importantes funciones de solucionarprontamente los conflictos en particular y generar jurisprudencia coherentey unificada, componente necesario del concepto y valor de la seguridadjurídica.

Luego de planteado el origen, el concepto y las características generales delconflicto; además de un intento de c1asificarlo,se presentarán y describirán loselementos que componen un conflicto, Se hará referencia a aquellos elementosque son esenciales, es decir aquellos que de no presentarse determinan lainexistencia de un conflicto, y aquellos que pueden resultar contingentes.

1.5. Elementos del Conflicto y sus Factores ConfluyentesAdemás, como existen en los conflictos elementos que lo componen, así

mismo hay una serie de factores que pueden influir en su desarrollo, o confluir asu generación. A partir de estos conceptos podemos distinguir entre la estáticay dinámica del conflicto, la primera corresponde a sus elementos, y la segundaa los factores que pueden influir o confluir a él.

1.5.1 Partes del conflictoCuando se hace referencia a la necesidad de pluralidad de actores en un

conflicto, decimos que sepresentan entre sereshumanos aunque no siempre esentre dos personas. Existen los conflictos de grupos o sectores de la sociedad oentre estos y el Estado. El conflicto entre el capital y el trabajo, para la creaciónde nuevas reglas de derecho que regulen las relaciones entre las partes seresuelve a través del mecanismo de la negociación colectiva dentro del marco

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procedimental establecido para ello. El conflicto de determinación del salariomínimo tiene su propio espacio de discusión y solución. Los conflictos entreEstados se resuelven en espacios especiales que no es del caso tratar en estaguía. En estos conflictos de grupos, pequeños (sectores sociales) o grandes(estados-naciones)es claro que éstos acuden representados por personasclaramente individualizadas. En estos casos es imprescindible, para asegurarla legalidad y/o legitimidad del acuerdo determinar qué personas son las quedetentan la condición de representante de las partes dentro del conflicto.

La determinación de la representación legal de los grupos en conflicto o de laspersonas que, por alguna razón, requieran de representantes, es por lo tantoesencial en la conciliación en derecho y en el arbitramento desde el punto devista jurídico. La participación en la negociación de los actores del conflictoreal, más allá de la participación de los representantes legales de los actores delconflicto aparente, es esencial para lograr un acuerdo realizable desde el puntode vista práctico.

].5.].1 Partes individualesEn este punto, no existe mayor dificultad, pues se trata de casos en los

cuales el interés en conflicto es de un individuo. Es común encontrar esta clasede actores del conflicto en situaciones de controversia al interior de la familia,en negocios civiles, en conflictos laborales individuales, etc.. Vale la pena aclararque el determinador de esta condición no es necesariamente que se encuentreinvolucrada una persona natural en alguno de los extremos de la relaciónconflictiva, sino que su interés, además de pertenecerle, sea de naturalezaparticular. Si la pretensión del particular sólo se puede resolver a través deuna decisión de carácter colectivo estamos frente a un conflicto colectivo,seguramente con déficit de legitimidad por parte de quien lo promueve. Unejemplo claro de esta situación sería el de un usuario de servicios públicos quepretende se rebajen las tarifas.

También se da el caso contrario en el cual un actor colectivo represente uninterés individual, manteniéndose la calidad de individual del conflicto. En estoscasos el interés le pertenece a una persona, pero un colectivo reemplaza altitular del derecho en su protección. Es el caso de un trabajador que resultarepresentado por el sindicato en un conflicto individual.

].5.].2. Partes colectivasCuando se aborda el análisis de los actores colectivos que ocupan un

campo conflictual, se hace necesaria una aclaración básica, yes que hay casosen los cuales una pluralidad de individuos, que hacen parte de un grupo noorganizado, comparten un interés común a todos, que no alcanza a conformarloscomo colectivo. Un ejemplo de uestasitu-aciól1 se presenta cuando un grupo deciudadanos cada uno con su reclamo particular sobre el cobro de un impuestose encuentran casualmente frente a la ventanilla de reclamos y suman fuerzaspara protestar. Para que se considere que se está frente a un actor colectivo se

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11


requiere que este tenga "algún tipo de organización que regule las conductasreciprocas de sus miembros obligándolos a interactuar y que permitepensarlos como una unidad en algún sentido,(. . .)". "En estas situaciones, porlo general nombramos incluso al actor colectivo con denominaciones quedenotan la unidad de una pluralidad." 22

En estos casos es importante tener en cuenta que no todos loscomponentes individuales de este tipo de actores colectivos unificados,comparten el interés que los unifica. Un ejemplo de lo anterior es el miembrode un colectivo que, a su vez hace parte de la minoría dentro el mismo,donde, por la aplicación del principio democrático de primacía de la mayoría,las minorías no se imponen en las decisiones colectivas. La participaciónde las disidencias dentro de los conflictos colectivos en principio' debe estarprohibida ya que desvirtúan al individuo o individuos que tienen la vocería orepresentación del colectivo. Sin embargo, las dinámicas de los conflictoseventualmente pueden llevar a que las soluciones se logren recurriendo aminorías cualificadas que se integren a la discusión. También es posible queel contradictor de un colectivo en un conflicto determinado concurra a lasminorías de su contradictor para deslegitimar a su vocero oficial y sacar ventajade ello. No se puede, entonces, pretender que dentro de un grupo todos ycada uno de sus miembros individualmente considerados comparten la mismaposición; puede haber matices internos que no por eso desvirtúan la unidad delgrupo.

En la acción penal en los delitos cuya investigación se debe adelantar de oficiose presentan varios intereses, uno particular, el del ofendido, y otro colectivo, elde todos los asociados que representados por el Estado se sienten vulneradoscon la comisión del delito.

Ante la comisión de un homicidio doloso el Estado inicia la persecución penaloficiosa, sin la necesidad de una querella de parte, porque, de acuerdo a la

olítica criminal vigente, el Estado considera como de interés general castigarl ofensor independientemente de la actitud que asuman los familiares delcciso.

1concepto de lajusticia restaurativa, como principio del derecho penal vigente,os mecanismos de conciliación sobre delitos querellables y la incidencia de laeciente ley de "las pequeñas causas" con clara repercusión en la conciliacióne daños ocasionados con las conductas delictivas está desarrollado conrofundad conceptual en la guía especializada en derecho penal que formaarte de esta obra y a ella debe remitirse quien quiera profundizar en el tema.

guisa de conclusión de este acápite se recomienda diferenciar losonflictos de acuerdo a la cantidad de intereses en conflicto y su naturaleza,

no necesariamente, conforme a la cantidad de personas directamentevolucradas.

ENTELMAN, Remo F,. ob. cit., pág. 78,

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1.5.2 Conciencia del ConflictoEn principio debe tenerse como cierto que todos los conflictos que

puedan ser resueltos a través de la conciliación en derecho o el arbitramentoforman parte del supuesto fáctico de una fuente formal de derecho. De noser así, existirá una norma aplicable por analogía o existirá un principio en elcual esté contenida la situación conflictiva. Este hermetismo jurídico, una vezconocido por las partes, hace que éstas normalmente tengan la percepción deque el Derecho actúa a su favor o por lo menos de que no opera claramente encontra de su interés. Quien tenga la idea de que obra conforme a Derecho, nosiendo ello así, no tiene conciencia del conflicto en el que está inmerso y por lotanto no lo aborda adecuadamente.

Para comprender mejor el tema es importante recordar la estructura tradicionalde las normas; esto es, que se componen, en primer lugar, de una hipótesisfáctica, descrita en el precepto normativo y, en segundo lugar, de la atribuciónde unas consecuencias que deben derivarse de la realización del hecho supuesto.Aunque el legislador tenga siempre una pretensión de claridad respecto a loshechos supuestos y las consecuencias endilgadas a ellos, es común que laspartes de una relación humana, tenida como supuesto de una norma, tenganuna distinta percepción de la descripción fáctica y de la adecuación del eventoconflictivo a aquella o, de la aplicabilidad de las eventuales consecuencias. Esdecir, las partes pueden percibir de manera diferente el conflicto y la soluciónque para él establezca la ley, teniendo cada uno de ellos una conciencia diferentedel mismo. Entonces, cuando en la interacción humana se presenta la hipótesisdescrita en una norma del ordenamiento jurídico, y los actores involucradosconocen el contenido de la misma, uno de los dos o los dos creen que esobligación del otro darle contenido material al Derecho, concediéndole lo queél considera es su derecho. Por otro lado, si el interés u objetivo del otro actorimplica no reconocer el "derecho" reclamado y la correlativa obligación a sucargo, surge la incompatibilidad de objetivos o intereses. En términos generales,la estructura de una norma llamada a regular una situación determinada,permite determinar cual conducta, interés u objetivo, es permitido y cual no.Sin embargo, existen casos en los cuales de la interpretación de la norma noes posible deducir claramente cual de los dos actores tiene razón, o bien puedesuceder que no haya una norma que regule tal hipótesis fáctica, situación enla cual se pueden dar las siguientes posibilidades desde el punto de vista de laconciencia sobre el conflicto, planteadas teóricamente por ENTELMAN23, así:

a. Ambos actores creen que la relación es de conflicto.b. Ambos actores creen que la relación no es de conflicto.c. Uno de los actores cree que la relación es de conflicto y el otro no.

Para el primer Ó1So,-'como es obvfo, existe plena conciencia del conflicto y node haber problema para que las dos partes, decidan abordarlo.

2] ENTELMAN. ob. cit.. pág. 91.

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Con respecto al segundo caso, tenemos que ninguno de los actores percibela relación social como conflictiva, lo que puede surgir de ignorancia sobrela existencia o validez de la norma que está llamada a regular el caso o delpacto de las dos partes de desconocer la obligatoriedad de la norma. Es comúnque empleador y trabajador pacten desconocer la obligatoriedad de afiliar altrabajador al sistema de salud contributivo porque, en principio, les resulta máseconómico a las dos partes. En eventos como el descrito las partes negarán laexistencia de un conflicto hasta que éste los confronte con las consecuenciasnegativas de su pacto y entren en la inevitable disputa sobre quien debaasumirlas. Es decir hasta antes del momento crítico ninguno de los actores esconsciente de la existencia de una incompatibilidad en los objetivos, por elloninguno es consciente de la presencia objetiva de un conflicto jurídico laboral.Un conciliador al abordar un conflicto que se ponga en su conocimientopuede descubrir otros múltiples de los cuales las partes no tienen conciencia,lo que es muy común la relaciones laborales de pequeños empresarios y sustrabajadores. La potencialidad de daño futuro de los conflictos sobre los que noexiste conciencia entre las partes puede ser disminuida por un conciliador quevaya más allá del conflicto que se le plantea y revele delicadamente a las parteslas dificultades que aunque no estén claras para ellos, efectivamente existen.

Por otra parte, la percepción de la inexistencia del conflicto se debe diferenciardel ocultamiento que a veces las partes hacen del mismo, para que no trasciendade su ámbito particular o privado. Paradójicamente, los conflictos familiares máscomplejos, precisamente por su gravedad, suelen ser mantenidos ocultos porlas partes del conflicto. La violencia intrafamiliar y el abuso sexual suelen serescondidos bajo el ropaje del pudor de las relaciones familiares. El conciliadorque se enfrente a situaciones como la descrita debe cumplir con la obligaciónde denunciar, aunque su actitud haga imposible un acuerdo sobre el conflictovisible, sin que lo anterior descalifique su función conciliadora: de nada vale unacuerdo sobre lo aparente cuando en el fondo subyace una relación de violenciaintrafamiliar o sexual.

El tercer caso teórico planteado, sucede cuando una de las partes percibe laexistencia de la incompatibilidad de objetivos con el otro actor, pero éste no loconsidera de la misma manera. "En la mayor parte de las situaciones en queun actor no tome conciencia de encontrarse en conflicto con otro, de lo quese trata en realidad es de su convicción de no estar obligado a considerarla pretensión de su interlocutor por ninguna norma impuesta o aceptada"24.Ejemplo de este tipo de conflicto es el de un grupo de trabajadores loscuales estiman que su empleador les debe una bonificación adicional porproductividad, que aún no prevista en una convención colectiva anterior, sin queen la nueva se haya hecho relación expresa a la misma vigencia a derogatoriade la misma. En tal circunstancia, por no considerar que se encuentre obligado

" Ibid .. pág. 93.

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a satisfacer esa petición, el empleador simplemente manifieste que no existeconflicto que pueda ser conciliado y se niega rotundamente a una conciliación.Ante esta percepción de inexistencia del conflicto jurídico planteado es muydifícil consolidar un acuerdo que entonces, muy seguramente se dirimirá antela justicia formal.

En conclusión, cuando un conflicto llega al conocimiento del conciliador, éstedebe evaluar el grado de conciencia sobre la existencia del conflicto que hayentre las partes, pues este puede ser un factor determinante en el tratamientoy solución de la controversia. Eventualmente y sin lanzar juicios de valor sobrelas posiciones de las partes, el conciliador, puede invitar a la parte renuentea que valore argumentos que posiblemente lo lleven a tomar conciencia delconflicto jurídico que desconoce; o al promotor del encuentro a que valore'argumentos que lo lleve a considerar la posibilidad de aceptar la inexistencia delconflicto jurídico que considera no resuelto. Es posible que detrás del conflictono aceptado por una de las partes se oculte un conflicto real que las partes nohan logrado reconocer o no se atreven a plantear directamente.

].5.3 Intereses u Objetivos en conflictoEste es el elemento esencial del conflicto, sin incompatibilidad, aunque

sea relativa o presunta, de intereses no es posible la existencia de un conflicto.A continuación se tratarán algunos aspectos que consideran relevantes,acercade la esencia del conflicto.

] .5.3. J Más de dos interesesComo se planteo en el acápite de la nOClon de conflicto, uno de los

elementos de los conflictos es el objetivo o interés que persigLie cada una delas partes y que no es reconocido por la otra parte. Esta incompatibilidad deintereses puede involucrar a más de dos partes lo que hace más complejoel contenido mismo de la controversia. Es ejemplo común de este tipo demultipolaridad dentro de un conflicto el que se suscita con ocasión de losaccidentes de tránsito, en los se pueden presentar el interés de un peatónlesionado, el de los conductores de dos o más vehículos involucrados, eldel dueñode uno de los vehículos que tenía contratado un conductor, y eventualmenteel de una o varias compañías aseguradoras. En estos eventos puede sucederque entre varios de los actores se presenten acuerdos absolutos o parciales,e incompatibilidades absolutas y relativas entre otros de los interesados. Laexperiencia de un conciliador o un árbitro sobre temas específicos puede sergeneradora de acuerdos múltiples en la medida en que comprende los interesesde los distintos actores y conoce fórmulas de arreglo que haya percibido comoeficaces en casos similares.

~-]5.32 Objetivos concretosSon aquellos en los que el interés u objetivo de los actores, recae sobre

un objeto concreto, más o menos tangible, y en el cual, el valor que le atribuyecada parte, o que se le atribuye de manera objetiva, es inherente al objeto

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mismo. Tal es el caso de una acreencia que contiene una prestación consistenteen una suma definida de dinero, de la custodia de un menor, etc. Lo que loscaracteriza, se repite, es que el valor atribuido es equiparable al objeto mismo.

1.5.3.3 Objetivos simbólicosEn la mayoría de los casos es posible determinar el objetivo concreto

de los actores. Sin embargo, es posible que detrás de la satisfacción de eseinterés, se esconda lo que representa simbólicamente detectar ese beneficio,y esa representación sea el fin verdaderamente perseguido por las partes. Esprobable que, por ejemplo, en una disputa por la custodia de los hijos, en la queésta se constituye en un objetivo concreto, la motivación determinante sea eldeseo oculto de obtener el triunfo sobre el contendor. Esto es, que para algunode los padres represente la ganancia no consista en el obtener la tenenciá ycuidado de los hijos sino con la correlativa pérdida que sufre el otro.

Por lo importante que resulta para las personas tener una vida familiar establey lo doloroso que es pederla, los objetivos simbólicos suelen presentarse confrecuencia como motivadores reales del conflicto de familia. La petición deaumento de cuota alimentaría de los hijos al cuidado de uno de sus padresapunta, a veces, a disminuir el poder dispositivo del otro, como forma decastigo, más que a satisfacer las necesidades del menor.

En esta clase de conflictos en los cuales el objetivo es simbólico éste resultasiendo además incompatible. Si el interés de cada una de las partes es derrotaral otro es muy difícil lograr una solución negociada.

Un camino posible de solución, en estos casos, es invitar a las partes areconocer la existencia de sus intereses simbólicos para desligarlos de los otroseconómicos que, por supuesto, también existen y que suelen involucrar a otros.El manejo de estas situaciones pone a prueba las habilidades del conciliador alas que se hará mención adelante.

1.5.4 Terceros en el Conflicto ~El vivir en permanente relación con otras personas hace que lo que afecte

a un individuo también lo haga con su entorno. La manera como un individuoresuelva sus problemas, en ocasiones, se ve determinada o influenciada por susrelaciones con otros que no están directamente involucrados en dificultades,quienes se constituyen en los terceros en el conflicto y que por su injerencia enel mismo deben ser tenidos en cuenta, así dentro de los conceptos planteadosno se presente al tercero como un elemento esencial. Es decir, debido a quepara la configuración de un conflicto sólo se necesitan las partes, actores opersonas con objetivos incompatibles, y una interacción entre las mismas, esimportante tratar, aunque sea brevemente el tema de los terceros en el conflictocomo un factor que puede confluir e influir en el conflicto,25

25 Se debe diferenciar claramente los terceros en un conflicto bipolar. de los conflictos entre tres o más.

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1.5.4.1 Tercero Beneficiario del conflictoSe trata de un tercer actor que no se encuentra involucrado de manera

directa en el conflicto, pero a quien las consecuencias de la existencia del mismo,le reportan beneficios, razón por la cual puede influir para que se mantenga ladiscordia. Tal es el caso de una empresa productora de zapatos, que encuentrabeneficio comercial en el hecho de que una empresa competidora en el mercado,se enfrente a una huelga de sus trabajadores, aumentando su participación enel mercado. En el caso de que este tipo de terceros intervenga en el conflicto, yque esta intromisión se concrete en ayuda para una de las partes, no significanecesariamente que los intereses del tercero se identifiquen con el actor al quedecide apoyar, sino que lo hace sólo como un medio para lograr mantener laexistencia del conflicto sin solución, pues ese es su objetivo. La habilidad del'conciliador para detectar al tercero que se beneficia y por lo tanto intervienepara que no se resuelva el conflicto, invitando a las partes a omitir su interesadainfluencia, puede ser el paso inicial de un acuerdo conciliatorio exitoso.

1.5.4.2 Tercero ProtectorEs un tercero que interviene de manera directa en el conflicto, con el fin

de apoyar deliberadamente a uno de los actores, en este caso hay identidadentre el interés del terce¡"o interventor y el de la parte que apoya, y esa es larazón que motiva tal conducta. Su interés, a diferencia del que motiva al tercerobeneficiario, es resolver la disputa, en beneficio de la parte que le interesa.Este tercero, interesado, puede ser propiciador de acuerdos o factor de mayor' ."disputa, por lo que el conciliador debe ser muy prudente al decidir permitirleinfluenciar en la negociación.

1.5.4.3 Tercero Superior a las PartesEs el caso del tercer actor cuyo interés es únicamente que se resuelva el

conflicto, sin que se identifique con el objetivo de ninguna de las partes. Estepapel lo suelen ejercer los padres de familia, los superiores jerárquicos o el guíaespiritual aceptado por los involucrados. Eventualmente, el conciliador puedeasumir este papel si las partes le reconocen claramente su imparcialidad y leexpresan total confianza.

1.5.4.4 Terceros que intervienen en la resoluciónLos hay de dos tipos, los que imponen la resolución del conflicto y los que

intervienen como facilitadores para que las partes negocien la solución.

Los primeros, son los jueces y árbitros, los cuales, ya sea por ministerio de laley, o por designación de las partes, tienen la obligación de proferir una decisiónque ponga un fin al conflicto de fondo.

En. segundo lugar, se encuentran los que buscan que la solución pacífica delconflicto sea la expresión de la voluntad conjunta de las partes. Dos importantesejemplos de estos terceros son los conciliadores y los mediadores26. Que

2'3 La intención en este punto, no consiste en profundizar acerca de las instituciones de la conciliación y la mediación, sino brindar un breveesbozo descriptivo.

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"II

i1

1.6. TERMINACiÓN O RESOLUCiÓN DE CONFLICTOS

diferencian en que el conciliador puede proponer fórmulas de arreglo y elmediador no, limitándose a propiciar una adecuada comunicación entre laspartes con el fin de que encuentren una salida negociada a sus diferencias.

1.5.4.5 Magnetismo ConflictualEl riesgo principal de la intervención de un tercero en un conflicto es

terminar involucrado en él, de una manera no deseada, esto es, Iigándose sinquererlo a uno de los extremos de la relación conflictual. A esta particularidadde trascender de su entorno ENTELMAN la llamó "magnetismo conflictual"presentándolo en los siguientes términos: "Imagino el magnetismo conflictualcomo una "fuerza de atracción" ejercida por el centro de cada campo delconflicto y que tiene un radio de acción desde su núcleo hasta una zon~ quebordea los límites del sistema social en conflicto."27Producto de este llamado magnetismo conflictual una disputa de dos puedetrascender del ámbito de los dos involucrados iniciales a su entrono e involucrara vecinos, amigos o la familia. La comprensión de este fenómeno le permiteal conciliador reconocer el efecto que su función cumple en el entorno delconflicto y en últimas en la sociedad en general. Resolver un conflicto aliviano sólo a los involucrados sino, también a quienes estaban afectados por el"magnetismo" del conflicto.

1.6. Terminación o resolución de ConflictosEn principio sedebe reconocer la diferencia entre terminación y resolución

de conflictos, ya que puede acaecer ésta sin que se dé aquella. La terminacióncomo tal de un conflicto es más contundente que su resolución, cuando algotermina ya no puede volver a darse, simplemente dejó de existir. La resoluciónes, por el contrario, el encuentro de una solución que baja las tensiones delconflicto hasta el punto de eliminar los elementos traumáticos del mismo yhacerlo imperceptible, aunque la relación potencialmente conflictiva persista.Un acuerdo de cuota alimentaría resuelve pero no termina el conflicto ya quela relación entre padres e hijos sigue vigente y la pelea sobre la forma de velarpor los hijos comunes se mantiene en situación propincua de reactivarse. Unacuerdo de aumento salarial resuelve el conflicto del nuevo salario para unaño determinado pero no termina con la relación, por naturaleza conflictiva,entre capital y trabajo asalariado. En este caso la resolución del aumentocoyuntural es la expresión cíclica del conflicto perenne por la distribución delvalor producto del trabajo de unos a través de los medios de producción depropiedad de otros. Hay conflictos que no se pude pretender terminar, sinrealizar un cambio dramático en las relaciones sociales, quedando entoncesla necesidad de resolverlo en cada una de sus manifestaciones puntuales. Talcomo ya se expresó atrás, al proponerse una teoría optimistp sobre el conflicto,éste forma parte de la condición humana, de su evolución como especiey de sudramático histórico, por lo que es vano esperar que desaparezca.

" ENTELMAN, Remo F" ob. Cit. 136.

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1.6.1 Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y pluralismojuridico

Aceptemos que existen dos formas principales de resolución de conflictos.La primera corresponde a la solución impuesta por un tercero a las partes, enla que éstas no intervienen en la determinación del contenido de la decisión.Los jueces y árbitros, los primeros designados por el Estado y los segundospor las partes, constituyen la forma de resolver o terminar el conflicto sin quelos involucrados intervengan directamente en la toma de la decisión quedandoésta en manos de terceros que, en principio, tomarán decisiones sobre criteriosobjetivos tales como el Derecho, la Equidad o la Ciencia - éstas últimasamparadas por el Derecho -, aplicados a la realidad.

Conformando el otro grupo anunciado, encontramos aquellos mecanismosalternativos en la construcción de soluciones, en los que las partes juegan unpapel protagónico en la resolución de la controversia y en los que el Derechoparecería no tiene nada que ver. Existen, sin duda, una cantidad de situacionesque se resuelven sin que aparezca formalmente el Derecho, sin embargo en lamayoría de ellas el Derecho participó en la construcción de la solución al influiren las partes quienes sabiendo o creyendo saber de su existencia, lo aceptarony lo aplicaron.

Esta perenne participación del Derecho en la solución de la conflictividadhumana, no lo excluye de los mecanismos alternativos, sino lo hace actuarde diferente manera. En este momento se hace casi indispensable hacer unapequeña reflexión sobre lo jurídico. Si hay algo que a partir de lo cual sedefine o, por lo menos, se acote el concepto de Derecho es su obligatoriedad.Independientemente de las apreciaciones que se hagan sobre su racionalidado legitimidad, además de las críticas que se le hagan como instrumentode dominación o los reconocimientos como factor de cohesión social, laobligatoriedad - entendida esta como la imperiosa necesidad de obedecer - esel núcleo central de la definición de Derecho. En establecer si el obedecimientose motiva en el temor a la imposición por la fuerza de la decisión o en elconvencimiento de la racionalidad y corrección en términos de justicia de ladecisión se centran la mayoría de los debates sobre el Derecho. En mediode estas discusiones los mecanismos alternativos de solución de conflictospodrían aparecer como menos jurídicos que las soluciones que ofrece lajusticia"formal" a través de la rama judicial del poder público y los conciliadores comomenos abogados que otros operadores del sistema jurídico, lo que no es cierto.Si la obligatoriedad es el rasgo determinante de lo jurídico la conciliación y elarbitramento, al compartido con las decisiones de los jueces, es tan Derechocomo el que dicen los jueces y su diferencia es apenas la particularidad que laconstituye la forma diferente de construir la solución, que muy seguramentesería la misma que se produjese en el aparato formal de justicia. Es decir, losmecanismos alternativos de solución de conflictos de los que da cuenta estaguía no constituyen en una justicia alternativa con una racionalidad diferente.

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1

1.6. TERMINACIÓN O RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Además de la obligatoriedad, como rasgo esencial del Derecho, su cohesiónsistemática y su unidad suelen ser los aspectos sobre los que se discute, conpretensión filosófica, sobre el Derecho. Los mecanismos alternativos de soluciónde conflictos de los que se ocupa esta guía comparten en su integridad lanecesidad de producir soluciones coherentes con el sistema jurídico del queforman parte y de las que sienta forman parte del único sistema jurídico del quehacen parte. No constituyen, pues, los mecanismos alternativos de solución deconflictos una justicia alternativa o el espacio de creación de "otro Derecho"en desarrollo de la idea del pluralismo jurídico, sino una forma más expeditay participativa de realización del Derecho formal que puede, eventualmente,tomar de las soluciones constituidas en los espacios alternativos ideas para sutransformación y evolución a través de los mecanismos formales de gef)eraciónde Derecho.

Al hablar de mecanismos alternativos de solución de conflictos, dentro delcontexto de esta obra no se hace referencia a la connotación que al términoalternativo se le da cuando se aborda el tema del pluralismo jurídico queconsidera lo alternativo como extraño a la justicia formal, entendida ésta comola que es producida por el Estado a través del poder ejecutivo y legislativo, yadministrada por los jueces, a los que le está vedado creada.

Para PALACl028, existen cinco factores que explican el fenómeno de pluralismojurídico, que se presentan para diferenciado de los mecanismos alternativosde solución de conflictos definidos en la ley, que se pueden presentar de lasiguiente manera:

1. Los procesos de Globalización, según los cuales, los cambios actualesse producen simultáneamente en el contexto mundial y en el local.Circunstancia que cuestiona la jurisdicción territorial del Estado Nacional,en ciertos sectores y para ciertos temas.

2. La Crisis de la Justicia Oficial y del Estado de Derecho Liberal.3. La dificultad para construir la autonomía entre lo jurídico y lo político. En

situaciones de escasa legitimidad se subordina el Derecho a la estrategiapolítica para negociar el conflicto relevante de la sociedad en un momentodado.

4. Los intentos de movilizar el derecho por ciertos agentes y colocarlo a sufavor. Una serie de agentes que buscan dinamizar el derecho y poner a sufavor los posibles cambios que de ello se deriven ..

5. La crisis y el surgimiento de nuevos modelos jurídicos y un eventualcambio de paradigmas sobre el Derecho. La nueva propuesta, consideraque existe un derecho complejo, compuesto por diversos sistemasjurídicos que interactúan entre sí, en determinado territorio.

2B PALACIO, Germán, "Resolución alternativa de Conflictos: ¿La nueva Cara de la política judiciaP", en CONFLICTO Y CONTEXTO. Resoluciónalternativa de solución de conflictos y contexto social. Ed. Instituto Ser de investigación, Conciencias, Bogota. 1997. págs. 17~ 38.

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Los mecanismos alternativos de solución de conflictos no son un cambiode paradigma sobre el concepto de Derecho sino un cambio en la forma deaplicación del mismo Derecho a través de métodos diferentes, más cercanosa la gente que permitan cumplir con el mandato constitucional de generarcondiciones de acceso a la Justicia. Es decir, la alternatividad no va más allá dela forma que busca hacer más accesible el Derecho existente y la Justicia a losasociados. Al respecto Alfonso López Michelsen al opinar sobre los mecanismosalternativos de solución de conflictos señaló que "(...) lo que se está haciendo,es (...) su sustitución (de la Justicia clásica) por una administración de justiciaeconómica y políticamente rentable. Económicamente rentable porque muchasveces las pequeñas causas, los raponazos en la calle, no son muy rentables; porel contrario son económicamente gravosos para la administración de justieia.Políticamente rentable, como el caso del narcotráfico, ya que la administraciónde justicia en su reforma selecciona cuidadosamente lo que va a perseguir yolvida o descuida otros fenómenos delictivos ..."29.

1.7. Taller de AutoevaluaciónA continuación se formulan cinco preguntas que deben ser respondidas

por el lector, y posteriormente verificar si la respuesta es correcta, según elcontenido de la unidad.

l. ¿Por qué razón se sostiene que la erradicación de los conflictos en lasociedad es una utopía?

2. ¿Qué evento histórico motivó un nuevo enfoque al estudio de losconflictos?

3. ¿Se puede afirmar que cuando una persona tiene conciencia de laexistencia de un conflicto con respecto a otra, es debido a que reconoceque hay condiciones de igualdad entre ambos?

4. ¿Teóricamente, cómo se explica que un tercero que interviene en unconflicto, tome partido por la posición de una de las partes protagonistasdel conflicto?

29 LÓPEZ MICHELSEN, Alfonso, El Bonapartismo en Colombia. De cómo murió el Estado de derecho, en periódico 'El Tiempo', 31 demarzo de :996.

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UNIDAD 2 TECNICAS DE NEGOCIACIÓN

UNIDAD 2TECNICAS DE NEGOCIACIÓN

Apropiarse del concepto de negociaCión comCmmente

O aplicacio al espacIo de la conciliación

Conocer el fU[iCJamento teórico el¡:=) tém ¡(as,~

rle~¡OClaClon aceptadas y de uso CiYliUn en losdiversos espacios de negociación.

2. TÉCNICAS DE NEGOCIACiÓN

Otro de los objetivos de esta guía es presentar a los árbitros y conciliadores unaserie de nociones básicas acerca de las técnicas de negociación. La negociaciónque sería el método más recomendable para lograr una resolución y terminaciónde los conflictos, se practica de alguna manera en la conciliación donde laspartes negocian frente a un tercero y en el arbitraje, el árbitro debe apostar, sinsalirse del marco legal, en buscar una solución que eventualmente las parteshubiese podido negociar directamente, ya que de alguna manera, cuando laspartes negociaron la cláusula compromisoria en los árbitros incorporaron ensu decisión todo un proceso de negociación que concluyó en poner en manosde un tercero, en quien confían, las soluciones de sus eventuales conflictosfuturos.

Para esto, se plantean a continuación las técnicas de negociación que elfacilitador debe conocer con la finalidad de dar una visión integral de las formasen las cuales las partes en conflicto defienden sus intereses, para observarlas,analizarlas y determinar en qué casos son admisibles para lograr crear unconsenso entre los actores, o, una solución - en el caso del árbitro - que seacerque no sólo a la efectiva realización del Derecho sino a los intereses endisputa. El reconocer las técnicas de negociación desleales que puedan estarutilizando las partes, el conciliador podrá minimizar su efecto, potencializandolas actitudes de los involucrados que propenden por una solución equitativa ysensata de sus diferencias.

El carácter complejo de la negociación es una consecuencia necesaria de lainterrelación de los diversos elementos que componen su estructura. En unproceso de negociación tenemos a distintos actores o partes que buscan unasolución que satisfaga sus intereses en juego. Es necesario que el facilitadorcomprenda que negociar es un acto integral de comportamiento y que esesencial que reconozca cuales son ras-habnidades, debilidades y fortalezas decada una de las partes en conflicto, con el fin de propiciar una interacciónque posibilite un resultado positivo del proceso. Asimismo, en una negociaciónestán presentes los intereses, los recursos en juego y los valores con que cada

49

2.2. ASPECTOS BÁSICOS DE LA NEGOCIACIÓN

parte enfrenta el proceso y, ligados a éstos, las posturas éticas y morales de laspartes y del contexto en que se desarrolla la disputa.

2.1. Noción de NegociaciónSe trata de la interacción entre dos o más partes entre las cuales hay un

interés mutuo de llegar a un acuerdo que compatibilice sus intereses opuestos.Desde otra perspectiva, es un proceso de acercamiento entre los involucradosque parten de posiciones opuestas que los enfrentan y que reconocencomo necesario, para lograr dirimirlas, estar en disposición de lograr tal fin,manteniendo el equilibrio en el proceso y, ojalá, en el resultado.

JOSÉ NOE RÍOS, plantea como noción de negociación la siguiente: "... es laacción mediante la cual dos o más personas tratan de resolver un' asunto.Resolver, por su parte, es encontrar la solución al asunto que se estánegociando. El asunto es la materia que se trata en la negociación."30La razón fundamental para aceptar la existencia de un concepto de negociación --..es haber aceptado la noción de conflicto como algo inherente a la condiciónhumana. Todos, aun inconscientemente, negociamos permanentemente en lavida cotidiana. Negociamos el uso del baño, el tiempo que nos dedicamos, elafecto que esperamos, la pulsión sexual y su retribución, el espacio en la acera,los privilegios en el trabajo, etc. Los principio de realidad y de placer no parannunca de interactuar y negociar en el fuero interno de cada individuo y en lainteracción de los mismos. Todas las relaciones humanas son producto de lanegociación de sus propios intereses en el entorno de los intereses colectivosque a su vez, también, se negocian todo el tiempo. La vida en sociedad haceque la satisfacción de las necesidades pase necesariamente por una interaccióncon otro. Tal vez, incluso algunas necesidades místicas tengan que sernegociadas en la lógica del premio y del castigo. En síntesis, la negociación"Existe dondequiera que haya comunidad"31.

2.2. Aspectos básicos de la Negociación32

Todo proceso de negociación tiene los siguientes aspectos básicos quedebe ser reconocidos por los negociadores o por quien pretenda promoverla:

• Intereses: Consiste en todo aquello que motiva a las partes aJ2.articipar delproceso de negociación. El conflicto mismo, con todas las particularidadespresentadas en el capítulo anterior, y la necesidad de ser resuelto, en loposible deberán ser conocidos por el conciliador o árbitro; el conciliadora través, de su participación en la negociación y el árbitro, solicitando ypracticando pruebas de oficio, pueden revelar los reales intereses de las

lO Ríos. José Noe. Cómo Negociar, a partir de la importancia del otro. ed. Planeta. Bogotá, 1997. pág. 47JI Ibid .. pág. 48.J2 Con base en VIGOYA VALENCIA, Angélica. Negociación, documento realizado en coordinación con el Equipo de Trabajo de TalentoHumano de la Dirección de Políticas de Administración Pública del Departamento Administrativo de la Función Publica. Bogotá. 2002.pág. 9.

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partes y ser factores de una solución que respete el Derecho y resultesatisfactoria, en lo posible.

• Opciones: Son las distintas alternativas de solución que las partes estándispuestas a proponer, o a asumir sin sentirse lesionadas, con el fin desolucionar el conflicto. En la conciliación es bastante posible, para eltercero, descubrir estas opciones. En el arbitramento es probable que laspartes, en sus intervenciones ante los árbitros, no revelen sus opciones desolución para no hacer débil su argumentación. Sin embargo, a partir delconocimiento especializado del árbitro en el tipo de conflictos en los queinterviene es posible descubrir las opciones de los involucrados.

• Compromisos: Es la forma genérica de denominar todo tipo de acuerdosa los que las partes pueden llegar. Estos acuerdos pueden referifseal proceso para lograr el acuerdo definitivo, al conflicto objeto de lanegociación en sí mismo, como a formas de evitar futuros conflictosentre ellos.

• Alternativas a la solución: Son las acciones que las partes van a desplegarde manera individual, en caso de que el proceso de negociación noproduzca resultados positivos. En el proceso de negociación es buenoque las partes conozcan las alternativas con que cuentan, cada no deellos, en el evento de que la negociación falle. Este conocimiento puedeservir para motivar a las partes a concluir su negociación con algún tipode acuerdo, así sea parcial.

• Relaciones: Comúnmente, dos personas que se ven envueltas en unconflicto, comparten un ámbito vital (barrio, casa de habitación, espacio detrabajo, relaciones personales o comerciales, etc.) por esa razón, ademásde la interacción entre los directamente involucrados la negociación leinteresa al entorno en que se mueve. Muchas veces la negociación eficazproviene del entorno de la misma y no de sus actores principales.

• Criterios de legitimidad: Es aquello que resulta justo para los intereses delas partes. Un ejemplo son las reglas previas de juego en una negociación,que no dependen del capricho de una parte, sino que se consideran,desde un punto de vista imparcial, justas. Es posible que las parte tengan.distintos criterios de legitimidad y de allí provenga el conflicto.

• Comunicación: Sin ella, es imposible pensar en una solución satisfactoriaal conflicto. En el capítulo siguiente se tratará a mayor profundidad estetípico.

2.3. Elementos de la NegociaciónLas Partes: Por definición, toda negociación está compuesta por unos

extremos, éstos son las'partes-~n conflicto, normalmente se trata de dos o más,que a su vez, consisten en una o más personas, naturales o jurídicas, que seencuentran involucradas con respecto a la otra parte, en una controversia relativa

51

2.5. PROCESO DE NEGOCIACIÓN-FASES

a la obtención de intereses contradictorios. En cuanto a las características ycondiciones para que una persona desempeñe correctamente la labor denegociador, por ser un tema específico, se tratará más adelante.

Conflicto de intereses: No se puede pensar en una negociación en la que nohay incompatibilidad (absoluta o relativa) entre dos o más intereses, pues si losobjetivos de las partes van en la misma dirección, no será necesario el procesode negociación.Interés común de llegar a un acuerdo: A pesar de no ser un elemento esencialde una negociación, un presupuesto que puede determinar el éxito de la misma,es que las dos partes tengan la intención de solucionar el conflicto por la vía dela negociación. ,El interés de llegar a una solución negociada del conflicto, también puedeconsistir en el convencimiento de la necesidad o posibilidad de tener que cederen algunos puntos pretendidos en favor de la otra parte. Esa conciencia, debefacilitar la posibilidad de un acuerdo.

2.4 Características de la buena Negociación• Comunicación. Básicamente, la negociación es un proceso de

comunicación entre dos partes en conflicto, es por eso que el intercambioefectivo de ideas es indispensable para lograr un objetivo que satisfaga lasnecesidades de las partes.

• Conocimiento de la situación. Es necesario que el dominio sobre lasituación que media entre las partes, sea mutuo, pues si solo una deellas detenta el control sobre la situación, no se estaría en presencia deuna negociación, sino de la adhesión de una parte a las intenciones de laotra.

• Interés de Persuasión. Debe haber una expectativa de persuadir a la otraparte o de ser persuadido por ella, de lo contrario, es una negociación queestá llamada a fracasar.

• Incompatibilidad de Intereses. Es indispensable que haya unaincompatibilidad de intereses, como se ha afirmado reiteradamente, siesta condición no se da, no hay necesidad de negociar.

2.5. Proceso de Negociación-Fases

2.5.1 PreparaciónLos siguientes son algunos aspectos relativos a la fase de preparación de

un negociador antes de afrontar un proceso de negociación, estas se evidencianen el desarrollo de la discusión entre las partes, y esto puede ser percibido, nosólo' poda contraparte, sino también por el facilitador.

2.5.1.1 Conocimiento de la Oferta que se PresentaUna persona que está correctamente preparada para afrontar una

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negociación, conoce a fondo la pretensión que está presto a defender, es decir,aquella en la que se concreta su interés. Como es natural, si su rol va a consistiren la defensa de sus propios intereses, debe conocer/os muy bien. En esamedida, debe predeterminar los objetivos que pretende alcanzar. Si se trata delrepresentante de un grupo de personas, el interés común que se va a defender,debe estar muy bien definido, y debe ser la expresión real de la voluntad de lacolectividad. Una vezestablecido este punto, es necesario construir o seleccionarlos argumentos con los que se va a defender la posición que se detenta; unbuen método para perfeccionar/os, es el de prever los posibles argumentos conlos que se puede atacar su posición.Pueden existir aspectos de tipo técnico (financiero, médico o jurídico) que sedesconozcan de la propia oferta, lo que hace aconsejable buscar la asesoría 'deexpertos en cada área involucrada en el conflicto.

2.5.].2 Conocimiento de la Otra ParteAdemás de lo anterior, resulta de gran utilidad para un negociador, conocer

a su adversario, para poder enfrentar/o adecuadamente. Asimismo, conocer losintereses que defenderá la otra parte, con el fin de tener una percepción delgrado de incompatibilidad de los intereses en conflicto. Del conocimiento de laotra parte de sus intereses depende la escogencia de la estrategia y la tácticade negociación. Entendiéndose por estrategia la definición de los fines y portáctica la escogencia de los medios para conseguir metódicamente y paso apaso el fin escogido.

2.5.2 Ejecución de la NegociaciónEn el primer momento de la negociación, habrá un sondeo inicial, es

decir, las partes inician su conocimiento como negociadores. No se trata de quelas partes se conozcan, lo que de alguna manera ya ocurrió en tanto tiene unconflicto por resolver, se trata de que se conozcan como negociadores, aspectoque debe ser nuevo para las partes, es decir, las partes deben reconocersecomo parte opuesta en la negociación.

Es común que en una negociación no se entre en materia desde el inicio delintercambio dialéctico, sino que se traten temas sin relevancia para el conflicto,tales como hechos actuales de conocimiento público, el clima, y otro tipode aspectos sin relevancia, para posteriormente entrar en la materia que losconvoca.

Normalmente, una de las partes tiene la iniciativa para convocar a la otraal proceso de negociación, y será la que plantee la propuesta inicial. Estees el punto en donde se rompe el hielo con respecto al asunto a negociar.Posteriormente, como es lógico, la otra parte planteará su contraoferta. Si setrata de dos negociadores que han preparado correctamente la negociación,procederán a confirmar si lo planteado por la otra parte, coincide con aquelloque se había proyectado.

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2.6. EL NEGOCIADOR

En esta fase, cada parte hará una serie de preguntas abiertas, con el fin depropiciar que la otra se exprese de la manera más amplia, luego de ello, habrálugar a preguntas cerradas que servirán para concretar las pretensiones de cadaextremo de la relación.Luego de delimitar cada una de las posiciones, cada parte procederá adesplegar sus argumentos para influir en el entendimiento de la otra parte, conel fin de convencerla de la legitimidad de lo que pretende. Esta es la fase másprolongada, pues es un ejercicio dialéctico, y si ambos actores tienen la firmeintención de convencer a su oponente, y de llegar a una conclusión positiva dela negociación, será aun más prolongada que si una de las dos presenta unaactitud reacia a llegar a un acuerdo.

Por último, habrá un punto en que se planteen posiciones definitivas, en el quese decida si es posible llegar a un acuerdo o no. En caso de que no sea posible,normalmente las partes, cuando se trata de actores que tienen una estrategiadefinida, tratarán de no revelarla al oponente. Y en caso de que se llegue a unacuerdo se procederá a su formalización.

Se debe aclarar, que las fases sucintamente descritas, no siempre sonconcentradas en términos de tiempo y espacio, bien puede suceder que hayamás de una sesión y se realice el proceso de negociación en lugares distintos.

2.6. El NegociadorPara un facilitador que interviene en la resolución de un conflicto, es

necesario conocer las características y condiciones que son propias de unnegociador eficaz. Esta eficacia, no hace referencia sólo a su potencial paralograr satisfacer sus necesidades e intereses, sino más bien, para que posibilitela construcción de un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas partes.El negociador que pretenda siempre realizar las expectativas de la parte querepresenta en su totalidad, seguramente no consolidará muchos acuerdos.

2.6.1 Características del Negociador EficazA continuación, esbozaremos brevemente las características que debe

tener un negociador eficaz, en el sentido antes descrito, las cuales, en sumayoría, no son propias del negociador agresivo:

• Encuentra gusto en el hecho de verse jnvolucrado en un proceso denegociación, por eso, no le teme a negociar. Con base en ello, se encuentraexcluido de este grupo, aquel actor que ve en la negociación un simpleobstáculo para llevar el conflicto hacía soluciones impositivas, tales comoel proceso judicial.

• Es un gra-ncomunicador, en la medida en que prefiere discusiones abiertasen donde los intereses y valores de las partes se pongan al descubierto,siempre y cuando esto facilite el logro de un acuerdo.

• Es una persona persuasiva, sus argumentos tienen en cuenta, para seradecuados, al tipo de interlocutor al que se enfrenta; y no plantea falacias.•.. .•..

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argumentativas, tales como argumentos de autoridad, pues estos, porser una forma de imposición, van en contra de la naturaleza de unanegociación equitativa.

• Es muy observador, en esa medida, sabe detectar e interpretar losmensajes transmitidos mediante la comunicación no verbal, por ello,tiene la capacidad de asimilar las necesidades de la otra parte.

• Es una persona sociable, no se siente incómodo con la interacción dela que es protagonista, y entiende el conflicto como algo natural de lasrelaciones sociales.

• Es respetuoso de los valores, sentimientos, creencias y, en general, dela dignidad de la otra persona. Por lo mismo, sus intenciones no val)dirigidas a persuadir a su interlocutor por medio de engaños. Aquí debeaclararse que no revelar el alcance de la estrategia no debe consideraseun engaño.

• Es firme y claro, en el sentido de saber con exactitud que quiere, con baseen los intereses que defiende.

• Es paciente, aunque resolutivo, gusta de las soluciones a corto plazo,tiene la conciencia de que un proceso de negociación se pude prolongaren el tiempo.

La enunciación anterior no implica que para que una persona sea un negociadoreficaz, requiera de todas y cada una de las anteriores características, ya quepuede suceder que un individuo reúna sólo algunas de las anteriores condicionesy aun así, obtenga resultados equitativos y positivos en las negociaciones en lasque participa. En general las personas desarrollan habilidades compensatoriasde sus deficiencias.

2.6.2 Tipos Extremos de NegociadoresAunque más adelante se esbozarán las diferentes escuelas de

negociación, cuyos planteamientos se encuentran vigentes en la actualfttad,consideramos importante plantear dos relevantes tipos de negociadores, porqueal ser extremos opuestos nos permiten percibir todo el espectro de posiblesnegociadores. La confluencia de los dos negociadores extremos a un procesode negociación produciría, muy seguramente, la celebración de un acuerdoinequitativo. Sin embargo, en la práctica, la mayor parte de los negociadoresreúnen características tales que los ubican en un lugar intermedio de las dosclases que veremos a continuación.

2.6.2.1 Negociador Enfocado en los ResultadosA este tipo de negociador, el único interés que le parece relevante es el

propio, pues no encuentra legítimos los intereses de los demás, por lo mismo,considera que es poseedor de la verdad absoluta, su interés por las relacionespersonales armoniosas es inexistente o se ve mermado por su afán de obtenerresultados beneficiosos para él, además, presenta una personalidad con un egoelevado en exceso.

55

2.7. MODELOS DE NEGOCIACiÓN

Adicionalmente, en caso de verse involucrado en un proceso de negociaciónen el que ocupe una posición de poder o autoridad, obtendrá provecho de talcircunstancia.

2.6.2.2 Negociador Enfocado en las PersonasTambién llamado negociador suave, a este tipo de negociador le preocupa

mantener o recuperar una relación personal armoniosa con el interlocutor, y tienela capacidad de comprender el punto de vista ajeno, además, se muestra abiertoa brindar información y a mantener una comunicación eficaz que posibilite elentendimiento recíproco de las partes. Normalmente prefiere ceder a generarun conflicto mayor y no utiliza tácticas de presión para lograr sus objetivos."El negociador suave procura evitar conflictos personales, y por eso haceconcesiones con objeto de llegar a un acuerdo. Quiere una solución'amistosa;sin embargo, a veces termina sintiéndose explotado y amargado'·33.

2.7. Modelos de NegociaciónEn este acápite, trataremos los modelos específicos de abordaje de un

proceso de negociación, que pueden ser asumidos por las personas involucradasen el mismo.

2.7.1 Negociación Basada en la Prioridad de InteresesEn desarrollo de este modelo de negociación, las partes identifican cuales

son los intereses y necesidades que están en juego en el conflicto, a partir deesa determinación, se plantean dos hipótesis, a saber:

Cuales son las alternativas para la obtención de los intereses en caso de queno sea posible llegar a un acuerdo en el proceso de negociación, consiste endefinir el llamado MAAN o mejor alternativa al acuerdo negociado y el llamadoPAAN o peor alternativa al acuerdo negociad034, para ser conciente de lasconsecuencias, respecto de la posibilidad de obtener la satisfacción del interés,en caso de que la negociación no permita obtener los resultados esperadospero si unos que comparados con los riesgos y costos de optar por la alternativade solución distinta a la negociación resulten siendo favorables.

Este espectro de alternativas aconseja que cuando haya una expectativarazonable de una solución consensuada, el negociador haga un alto, y analicesi la fórmula que se presenta como posible aunque no satisfaga"plenamentesus necesidades sea mejor a la soluCión que lograría si no negociara y tuvieraque optar por la solución alternativa que seguramente constituirá en recurrir ala justicia formal, para tomar una decisión verdaderamente ponderada.

2.7.2 Negociación CompetitivaEn este modelo, las partes buscan a cualquier precio la obtención de sus

intereses, sin importar la situación de la otra parte, por ello, de su aplicación

JJ FISHER, Roger y URY. William. Si ...de acuerdo' Como Negociar sin Ceder. ed. Norma. Colomblc. 1985. pág XIV.34 VIGOYA VALENCIA, Angélica. ob. cit .. pág. 19.

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resulta un ganador y un perdedor. Cuando las partes asumen posicionesradicales y extremas las negociaciones resultan fracasadas o manifiestamenteinequitativas. Este tipo de negociación la plantean quienes consideran que estánen juego sus principios que sólo terminan en acuerdo cuando la contraparterenuncia a los suyos.

Un claro ejemplo de este tipo de negociación, es la que se fundamenta en elpoder de las partes; por lo que se suelen presentar argumentos de autoridad,con el fin de presionar a la otra parte para lograr el objetivo buscado. Si las partesno tienen la misma percepción sobre la correlación de fuerzas (económicaspara enfrentar los efectos negativos, jurídicas para lograr un fallo a su favor,etc.) al momento de negociar será casi imposible consolidar un acuerdo. Las f

argumentaciones de las partes en estas negociaciones suelen ir encaminadasa sacar a la contraparte del error sobre su percepción sobre la correlación defuerzas existentes. En estas negociaciones resulta válido invitar a las partes anegociar aspectos que no constituyan sus principios que, aunque no terminenel conflicto, lo hagan manejable reduciendo su efecto dañino logrando que semantenga la posibilidad de una negociación futura, cuando la correlación defuerzas o la percepción que se tenga de ellas cambie.

2.7.3 Negociación !ntegratiuaEs aquella que va dirigida a redefinir el conflicto, por medio de un

intercambio de intereses entre las partes, con el fin de ampliar los resultadospositivos para ambos. "... su idea fundamental es dar importancia a la calidadde la relación entre las partes, incluso puede conducir euentualmente a lamodificación de los objetiuos particulares y de las respectiuas prioridades,para orientarlos hacia objetiuos de interés común."35.El presupuesto fundamental de este modelo consiste en que las partes seanconsientes de la posición que ocupa el otro, y no lo perciban como un competidordel todo descalificable. Esta negociación se da cuando se logra identificar losintereses absolutamente incompatibles para, si es posible, desplazar/os poraquellos que son relativamente incompatibles y en relación con los cuales existeuna mayor posibilidad de conformar un interés común a las partes. Dos partesque tengan la necesidad de mantener relaciones futuras de mutuo beneficio,seguramente se enfrascarán en este tipo de negociación.

Un método para hacer viable este modelo de negociación es la asistenciasuministrada por un tercero neutral, tal como un mediador o conciliador que,por su imparcialidad, tenga la posibilidad psicológica de entender los dos puntosde vista de la relación conflictual.

2.8. Estrategias y Técnicas de NegociaciónLa estrategia de la negociación define la manera en que cada parte trata

de conducir la misma con el fin de alcanzar sus objetivos. Se pueden definir dos" ¡bid., pág. 23.

57

2.8. ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS DE NEGOCIACIÓN

estrategias típicas:• Estrategia "ganar-ganar", en la que se busca que ambas partes ganen,

compartiendo el beneficio. Esta estrategia intenta llegar a un acuerdoque sea mutuamente beneficioso con la eficaz defensa de los interesespropios, dentro de una solución que, de alguna manera, permita larealización de los objetivos de la otra parte. En desarrollo de esta estrategiade negociación, las partes se desenvuelven en un clima de confianza quepermite que sus posiciones no se cierren a las posibilidades que implicancesión de algunas prerrogativas que no constituyan en sí mismas el finbuscado a cambio de un acuerdo que, en la medida de lo posible, satisfagalas necesidades últimas de ambas partes.

• Estrategia de "ganar-perder", consistente en que cada parte pretendealcanzar el máximo beneficio propio, aun a pesar del sacrificio absolutodel interés buscado por la otra parte, pues se le percibe no como uncolaborador, sino como un rival a vencer. Cuando las partes sienten que--sus principios están en juego dentro del conflicto suelen optar por estetipo de estrategia, salvo que asuman negociar aspectos diferentes quehagan manejable el conflicto aplazando la resolución del conflicto defondo.En desarrollo de las anteriores estrategias generales de negociación, se

despliegan algunas tácticas por parte de los negociadores. Existen tácticasde desarrollo, que se limitan a concretar la estrategia elegida, sea ésta decolaboración o de confrontación, sin que supongan un ataque a la otra parte.Por otro lado, están las tácticas de presión, que tratan de fortalecer la propiaposición y debilitar la del contrario, por ser estas las que consideramos demayor riesgo para la primacía de la igualdad en la negociación asistida por unfacilitador, enunciaremos algunas de ellas:

• Desgaste: Consiste en aferrarse a la propia posición y no hacer ningunaconcesión o hacer concesiones mínimas. Se busca agotar a la otra partehasta que ceda, esperando que el cansancio influya sobre el ánimo de laotra parte y la haga ceder ante las intenciones opuestas a sus intereses.

• Ataque: Atacar, presionar, intimidar, descalificar al opositor, rechazarcualquier intento de la otra parte de apaciguar los ánimos. Se busca crearuna atmósfera tensa, incomoda, en la cual, aquel que la propicia, tiene lahabilidad de desenvolverse.

• Engaño: Dar información falsa, manifestar opiniones que no correspondencon la realidad, prometer cosas que no se piensan cumplir, simularciertos estados de ánimo. En definitiva, engañar al oponente, con el fin degenerar error en su comprensión del conflicto o sobre la real correlaciónde las fuerzas existente entre las partes, para-inclinarIo hacía los interesesque le son opuestos.

• Ultimátum: Presionar a la otra parte, empujarIe a que tome una decisión

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sin darle tiempo para reflexionar. El típico "o lo tomas o lo dejas". Estatáctica normalmente se combina con el engaño siendo la urgenciaficticia. La intención es intranquilizar al oponente con el fin de que tomedecisiones precipitadas que no convienen a sus intereses.

• Exigencias crecientes: Consiste en realizar progresivamente nuevaspeticiones a medida que la otra parte va cediendo, sin que lo concedidoresulte nunca suficiente. Al final la otra parte tratará de cerrar el trato loantes posible para evitar este incesante goteo de nuevas exigencias.La importancia de que el facilitador conozca las anteriores tácticas de

presión, radica en que es su deber evitar que cualquiera de las partes las utilicepara aprovecharse de la otra.

2.9. Escuelas de NegociaciónLa múltiple posibilidad de combinación de estrategias y tácticas de

negociación ha llevado a que se consoliden estilos de negociación que seagrupan en "escuelas", según los énfasis que hagan en las diversas opciones.Adelante se presentarán sucintamente los fundamentos de cada una de lasescuelas que estudian la negociación.

2.9.1. Jujitsu de la Negociación36

En este caso se trata de aplicar el principio básico de esta técnica decombate oriental que pretende utilizar el exagerado despliegue de fuerzas delcontendor a favor del atacado. Es un principio de la técnica de combate oriental,reconocer la fuerza del contendiente y, en lugar de confrontada directamentecon las propias, usarla en favor propio canalizándola para lograr el objetivo.

En este caso, el objetivo inicial no es vencer al contendor, sino hacerle evidentesu imposibilidad de imponer su posición por fuerte que esta sea para, luego,convocado a buscar los criterios objetivos que permitan construir una soluciónbeneficiosa para las dos partes. Esto se pude lograr indagando por la motivaciónoculta de la posición presentada por la otra parte.

2.9.2 El Estilo Soviético, ganar a toda costaEn esta escuela de negociación, denominada así por quienes debieron

enfrentada en desarrollo de la guerra fría, se conjugan los rasgos de un estilode negociación fuerte que no resulta recomendable para las negociacionescotidianas. Por su rigidez este estilo sólo resulta aplicable a conflictos complejosen los que, quien la asume, esté dispuesto a negociar por períodos de tiempoprolongados en los que espere obtener pequeñas concesiones mientrasse construye la solución final del conflicto derrotando definitivamente alcontendor.

En desarrollo de este estilo de negociaCIon, desde el inicio se presentanposiciones extremas que garanticen, cuando sea preciso ceder, que la concesión

Jh Ibid., pág. 124.

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2.10. TALLER DE AUTOEVALUACIÓN

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sea significativa mente inferior a la que se obtenga del oponente.

2.10. Taller de AutoevaluaciónA continuación se formulan cinco cuestionamientos que deben ser

respondidas por el lector, y posteriormente verificar si la respuesta es correcta,según el contenido de la unidad.

1. ¿Por qué razón el facilitador debe conocer las técnicas de negociación?2. ¿Qué razón objetiva puede motivar a las partes para asistir a un proceso

de negociación, aun cuando tengan muy bien definida su posición de nollegar a un acuerdo?

3. ¿Cuál es la utilidad concreta de la identificación de la preséncia de unnegociador enfocado en los objetivos, por parte del facilitador?

4. ¿En qué consiste el llamado jujitsu de la negociación?

60

UNIDAD 3 COMPETENCIAS DE COMUNICACION

UNIDAD 3COMPETENCIAS DE COMUNICACION

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pat'tes del conflicto

3. COMPETENCIAS DE COMUNICACiÓNLas funciones del lenguaje están ligadas a casi todas las conductas que seconsideren específicamente humanas y está presente en todos y cada uno delos aspectos de la vida social. Sin lenguaje no hay sociedad. Es a través dellenguaje, como en toda interacción humana, que las partes personas negociansus diferencias y a través del mismo, seguramente, que construyeron susdesacuerdos; inclusive el lenguaje ineficaz puede ser el conflicto mismo. Nopueden desarrollarse competencias personales o definirse técnicas grupales oindividuales de negociación si no se conocen, así sea intuitivamente, los factoresIinguísticos que influyen en el tipo de comunicación necesaria para construir unacuerdo. Una negociación no es más que el conjunto de conductas que losinteresados despliegan en busca de su objetivo y estas conductas se exteriorizana través del lenguaje. Por tanto, el conciliador debe conocer el valor y poder dellenguaje para, a partir de este conocimiento, desarrollar sus propias técnicas deintervención en una negociación. Es decir, antes de crear o asumir técnicas denegociación para ser adaptadas al papel del conciliador, éste debe adquirir elconocimiento Iinguístico que le permita comprender la puesta en escena de lasactuaciones escritas, verbales y gestuales de los actores del conflicto.

3.1. ConceptoSegún el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, comunicar

proviene del latín communicttre, que significa hacer a otro partícipe de lo queuno tiene. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo. Transmitir señalesmediante un código común, el lenguaje, al emisor y al receptor. Comunicación,por su parte, viene del latín communicatio, -enis, que significa acción y efectode comunicar o comunicarse. Trato, correspondencia entre dos o más personas.Transmisión de señales mediante un código común al emisor y al receptor.Luego entonces, tenemos que la comunicación no se limita a que se emita unmensaje sino a que este llegue a un receptor, quien deberá dar una respuesta,así esta sea negativa o de rechazo al mensaje enviado.

61

i.

3.2. ELEMENTOS DE LA COMUNICACIÓN

así esta sea negativa o de rechazo a[ mensaje enviado.

Siendo el ser humano un ser social, el lenguaje como medio de comunicaclon,es parte esencial de la conducta humana. Puede decirse que no existe unsólo espacio de vida social en que el lenguaje no intervenga de una maneraimportante. En la negociación de intereses en conflicto y la intervención deltercero conciliador el lenguaje adquiere un valor aún mayor, dado el cuidadoque los interesados ponen a su forma de comunicarse intentando mejorar suposición y desvirtuar la de su rival.

En términos generales, el lenguaje para ser eficaz, debe aislar del inmensomundo de los fenómenos que nos rodean el fenómeno o acontecimiento queinteresa comunicarse. No se puede comprender el mundo si no se deja demirado, por un momento -el momento del conocimiento- como un todo. Nose puede comunicar nada si no se abandona por un momento -el momentode la comunicación- todo lo demás. Es decir, la comunicación sólo se producecuando el emisor logra que el receptor deje de ser testigo del mundo y lo percibasólo a él y al mensaje que envía.

3.2. Elementos de la ComunicaciónComo se señaló anteriormente, para que haya una efectiva comunicación,

deben existir, como mínimo, los siguientes elementos:Emisor: El que emite un mensaje, es el que quiere expresarle a otro sus

pensamientos o sentimientos y para ello atribuye o niega sentido a fenómenoso circunstancias según le interese.

Receptor: Es a quien va dirigido el mensaje. Puede haber receptoresnómadas, que son sujetos, social y culturalmente, complejos debido a queasumen diferentes roles en la vida y están expuestos a diferentes medios. Por otrolado, están los receptores sedentarios, el cual es un sujeto social culturalmentesimple, y fácil de identificar porque permanece fiel al estereotipo sociap7

El mensaje: Es [o que el emisor quiere transmitirle al receptor, es elacontecimiento que se quiere evidenciar sobre todos [os demás.

Codificación: Es el transformar mediante las reglas de un códigopreestablecido [a formulación de un mensaje. Es la forma cómo el emisorinserta sus pensamientos y sentimientos en el mensaje.

Canales: Son los medios usados por el emisor para transmitir el mensaje,puede ser a través de palabras o gráficos (verbal), o de· signos o gestos (noverba!), o a través de sonidos o tonos de voz (para-verba[), o de posturas ycontacto visual (conductua[es).

Contexto: Es e[ ambiente en el que se produce la comunicación.Ruido: Es cualquier interferencia que afecta la comunicación y está

compuesto por fodos los factores que impiden que ésta se realice de maneraefectiva entre las partes. Estos obstáculos pueden provenir del entorno o

" MEDINA CANO. Federico. Teoría de la Comunicación. Universidad Pontificia Bolivariana. Cuadernos de Clase # 2. pago 25.

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emanar de la personalidad o actitud de las partes. El ruido son todos aquellosfenómenos del mundo que el emisor quiso ocultar para hacer evidente lo quele interesa comunicar. En relación con un proceso concreto de comunicación laNovena Sinfonía de Beethoven podría ser ruido en la medida en que entorpeceel mensaje que se quiere transmitir.

Interpretación: Es el sentido que le da el receptor al mensaje recibido.Es la forma cómo comprende el contenido del mensaje. La comunicación seráefectiva cundo el emisor y el receptor hayan hecha la misma atribución desentido al fenómeno individualizado por el emisor.

Respuesta: Es la contestación, réplica o refutación que hace el receptoral emisor. Constituye el proceso de retroalimentación necesario para que puedahablarse de comunicación.

3.3. Clases de Comunicación

Dlgltal

es e mediopar'a tr'ailsrliltw el

,ia Dig:tai. porque utilizapara

Anaióglca

Este tipO de cormmicaCión se ¡'ealiza através de los otms canales: no verbal,para y condJCtual,

Se porque no hayla entl'e ely el Significado no es restrictiva. laInte¡'pr'etacíón variar,

3.4. Funciones de la ComunicaciónPresentadas, muy somera mente, el cómo y los elementos de la

comunicación es preciso referirse a las funciones generales del lenguaje y,especialmente, las intrínsecamente ligadas a la negociación.

3.4.1. Creación de sentidoEn primer lugar el lenguaje cumple la función especial de dar sentido o

valor a lo que se expresa aislándolo del mundo y sus fenómenos omn1presentes.El emisor selecciona los aspectos relevantes que requiere socializar y oculta losque no le interesan, dando o negando valor y sentido a las circunstancias delentorno, según su interés. Esta función general del lenguaje de atribuir o negarsentido, según la intención del comunicador, es mucho más evidente en unespacio de negociación, donde el emisor del mensaje, a su conveniencia resaltalo que le interesa y oculta lo que, eventualmente le es desfavorable. Esta actitudde ocultar lo que no nos interesa para resaltar lo relevante no debe verse comoperverso o desleal en la negociación: Es una característica esencial del lenguajeque eventualmente se exacerba en la negociación.

La otra función del lenguaje, directamente ligada a la negociación es la de crearvínculos sociales. Es decir, eventualmente el lenguaje abandona la intenciónde decir algo de algo, abandona su interés por atribuir o negar sentido a algún

63

3.4. FUNCIONES DE LA COMUNICACiÓN

fenómeno de los tantos que nos rodean, para simplemente crear el vínculosocial, dentro del cual, posteriormente, se atribuyan o niegan los sentidos quese quiera a las cosas. A este tipo de lenguaje se le conoce como no referencialya que no se interesa en algo en particular y cumple la función de organizar lafutura interacción de las partes, estableciendo roles, el carácter del vínculo aestablecerse e, inclusive, sirve para fijar el tono de la negociación.

El hombre un ser social, y para ello, es necesario estar en contacto constantecon los demás. Y esa interrelación sólo es posible a través de la comunicación.

Queremos expresar nuestros sentimientos y pensamientos, necesitamossatisfacer suplir nuestras falencias, necesitamos transmitir información, con elfin de interactuar con las demás personas, pues las relaciones spciales soninherentes a nuestra condición de humanos.Otra de las funciones primordiales del proceso de comunicación, es eldiscernimiento, pues "El hombre está programado para discernir, .pero elhábito de usar herramientas-símbolos, llamadas palabras, lo alejó de lapercepción consciente, total e inmediata del "aquí y el ahora". -Simpatía yantipatía, una posible capacidad residual de este tipo de percepción. "38

3.4.2. Mecanismo para crear uínculos socialesAl hacerse referencia la otra función del lenguaje, de creación de

significados a partir de lo que sucede en el mundo, se presenta al· lenguajecomo algo esencialmente referencia/. Existe sin embargo, otra función dellenguaje donde este renuncia a su intención de decir algo puntual sobre lascosas, su función principal, y "actúa para organizar la conducta interactiuay para regular el proceso de toda interacción social. Esto ocurre porque ellenguaje actualiza no sólo acontecimientos, sino también relaciones socialesy, aún más, actúa para organizar la conducta interactiua y para regularel proceso de toda interacción social."39 La interacción humana se desarrollaen un espacio social creado por este tipo de lenguaje no referencial que haceposible la interacción que implica una negociación. La fijación de roles y ladeterminación del tono de la interacción, esencial al iniciarse una negociacióny mucho más una conciliación, se realiza a través del lenguaje no referencial,siendo este una de sus principales funciones en un proceso de conciliacion.Este tipo del lenguaje se utiliza para iniciar un encuentro de negociación oconciliación y, para aclarar roles y tonos, cuando estos cambien o sean olvidadospor las partes en desarrollo de la negociación. Hablar del estado del tiempo, delresultado del fútbol, de la telenovela, para pasar al reconocimiento del otro yexpresarle respeto al iniciar un encuentro, son expresiones linguísticas que nose refieren a lo que interesa negociarse pero contribuyen a generar el ambientepropicio por la negación .

•, MEIL. Pierre y TOMPAKOW. Roland. El Cuerpo Habla. el lenguaje silencioso de la comunicacíon no-verbal. ed. San Pablo. Bogotá, 1995.pág. 53.,o MULHOLLAND. joan. El Lenguaje de la Negociación, editorial Gedísa, Barcelona, 2003, pago 32

64


3.5. La Comunicación en la ConciliaciónCómo se señaló al inició, al ser la conciliación el espacio para que las partes

solucionen sus conflictos, es necesario que haya una adecuada comunicación.Esto es que el intercambio de atribuciones de sentido, que las partes hacensobre los fenómenos que constituyen el conflicto, sea eficaz. Sin este mínimo deentendimiento es casi imposible llegar a algún tipo de acuerdo. Las palabras quese utilizan para registrar objetos tienen un significado de uso social generalizado,propios de una región, sector o clase social, o un significado técnico que notodos conocen. Es decir, aunque en general se conoce el significado de laspalabras, muchas veces esta comprensión es imprecisa así esa comprensiónsea suficiente para un nivel de la interacción social. Lo más seguro es que lageneralidad de las personas conozcan el significado de la palabra "arrendar",pero desconozcan los alcances últimos de la misma donde estén contenidastodas sus implicaciones legales. El sentido atribuido a la palabra, puesta comoejemplo, seguramente fue suficiente para hacer un contrato de arriendo perosea insuficiente para deshacerIo de común acuerdo. Lo anterior crea, desde loIinguístico, la necesidad de que el conciliador sea experto en el tema sobre elque se concilia, lo que le garantizará conocer todos, o casi todas las atribucionesde sentido que las partes le den a las expresiones que utilizan. En este aspectoel conciliador actúa como un corrector de comunicación por la falta de acuerdoen los significados de ciertas expresiones utilizadas por los negociadores.

Las habilidades de socializador del conciliador se concretan en la posibilidadde utilizar, la otra de las funciones relevantes del lenguaje, como creador derelaciones sociales propicias para que en ellas fluya el intercambio de expresionesIinguísticas, verbales y no verbales, llenas de sentido compartido y comprendidopor los participantes.

El conflicto entre dos o más personas, es resultado de su interacción (intercambiode mensajes y respuestas verbales y no verbales), es decir, de un proceso decomunicación, donde las partes transmiten sus contenidos y buscan definir lanaturaleza de su relación. En estas condiciones, es necesario tener en cuenta,como ya se dijo precedentemente, no sólo la comunicación digital, sinoespecialmente, la analógica, pues ésta contribuye a agudizar el conflicto o aresolverIo mediante acuerdos.

La comunicación en la Conciliación, presenta dos facetas:1. El fomento de la apertura a la comunicación de las partes, creando un

ambiente de cooperación y creatividad para generar soluciones, utilizandola función creadora de espacios de socialización que nos brinda ellenguaje.

65

3.5. LA COMUNICACiÓN EN LA CONCILIACiÓN

2. La búsqueda permanente por encausar la comunicaClon que tengaalgún tipo de dificultad, toda vez que esta impide que los intereses seanpresentados y entendidos. La habilidad del conciliador para reconocerlas atribuciones de contenido que las partes el den a sus palabras, por suprofesión, idiosincrasia, edad, etc., le permitirán encausar la negociaciónhacia un posible acuerdo.

3.5.1. Aplicación de habilidades comunicativas en la ConciliaciónDe los conceptos planeados se derivan las siguientes recomendaciones

para el conciliador.El conciliador debe intervenir en el conflicto y velar por que entre las partes hayala disposición necesaria para llegar a un acuerdo. Y para ello, es indispensableque defina la relación existente entre las partes y modifique la forma cómo secomunican si esta no resulta adecuada.El conciliador debe saber utilizar "el poder" conferido por las partes, para lograruna mejor comunicación entre ellas, cuando le resulte evidente que no atribuyenel mismo sentido a palabras relevantes dentro del conflicto. Para lograrlo debetener en cuenta los siguientes aspectos:

• Los seres humamos no solamente nos comunicamos a través de laspalabras, también acudimos al canal no verbal, para damos a entenderfácilmente.

• Es imposible no comunicarse. Siempre, cuando estamos frente a otrapersona no podemos evitar comunicamos utilizando cualquier medio:palabras, gestos o conductas, los que son percibidos por los demás,quienes los interpretan y sacan conclusiones.

• Toda comunicación tiene un contenido. En cualquier comunicación, setransmiten mensajes, creando de esta forma, una interacción entre dos omás sujetos.

• Siempre se busca transmitir una idea, un sentimiento o un estado deánimo. Es decir, toda comunicación tiene un objetivo.

Finalmente, se recomienda que el conciliador utilice algunas técnicascomunicativas en la audiencia de conciliación, tendientes a la organizacióndel cúmulo de información que recibe de las partes. Una dE! las principalesherramientas para lograr este fin es la escucha activa, entendida como "Iaposibilidad con la que cuenta el conciliador para dirigir y reorientar la exposicióndel conflicto, a través de la pregunta y de la reestructuración. Esta habilidadimplica desechar el esquema .de escuchar en silencio. La escucha activa es unprpceso de intercambio en el que el conciliador se asegura de entender y derecibir la información más relevante, aquella que le permita mejor comprensióndel problema"40, de esta manera se asegura que la contraparte le atribuirá a las

", ARANA CALDERON. Maria Isabel y ROJAS RODRíGUEZ. Nelson. El Arte de Conciliar. Habilidades. Técnicas y Estrategias. edDepartamento de Publicaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. 1997. pág. 80

66

······4,


palabras de su opositor el sentido que éste quiso darles. Además, resulta útilhacer uso del parafraseo cuando se haga referencia a los argumentos de algunade las partes, para que la otra no sienta que se está compartiendo la posiciónque se relata; sino que simplemente se le está citando, con el fin de esclarecerlas ideas planteadas.

3.6. Taller de AutoevaluaciónA continuación se formulan cinco cuestionamientos que deben ser

respondidas por el lector, y posteriormente verificar si la respuesta es correcta,según el contenido de la unidad.

1. ¿Por que se dice que para conocer el mundo es preciso dejar de mirarlopor un momento?

2. ¿Por que, en un momento dado, una excelente pieza pude ser tenidacomo "ruido"?

3. ¿Cuáles son dos funciones esenciales del lenguaje, importantes en unproceso de negociación?

4. ¿Cuáles son las diferencias entre la comunicación digital y la analógica?5. ¿Que es la escucha activa y porque se recomienda al conciliador la aplique

a su trabajo?

67

___J

UNIDAD 4 APLICACiÓN DE LA CONCILIACiÓN

UNIDAD 4APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

Enriquecer. en los conciliadores.técnicas de negociación que lespermita comprender el con"¡icto y las

O posturas de las partes

Conocer las distintas etapas de unaaudiencia de conciliación.

Identificar las destrezas necesariaspara abordar las distintas Etapas deuna audiencia de conciliació!"~

4. APLICACiÓN DE LA CONCILIACiÓNLa presente unidad tiene por objeto realizar una adecuación de las teorías ytécnicas expuestas en las anteriores unidades de esta guía al desarrollo propiode la conciliación. Partiendo de la base de que un conciliador, debe ser unprofesional experto en el conocimiento del fenómeno social denominadoconflicto, y ojalá experto en el tipo de conflicto en el que suele intervenir, de lastécnicas de comunicación y negociación, inherentes a su importante labor.

La suma de todos los anteriores conocimientos y habilidades, posibilita queun conciliador, los conjugue para aplicarlos a la práctica de una audiencia deconciliación.

Los aspectos jurídico procesales de la conciliación en derecho, están planteadosen le Libro "CONCILIACIÓN y ARBITRAJE - Normatividad, Jurisprudencia yConceptos - que forma parte de la colección que presenta el Ministerio delInterior y de la Justicia y la Universidad Nacional de Colombia, por lo queen relación con estos importantes tópicos nos remitimos a la obra citada, einiciamos esta inducción a la aplicación de la conciliación a partir de inicio dela audiencia.

4.1 Modelo de Abordaje de la Audiencia de .ConciliaciónComo se ha referido, la conciliación es un procedimiento informal, en

esa medida, puede ser objeto de diferentes modelos de abordaje por partedel conciliador, en este trabajo, tomaremos como base el modelo tradicionallineal de la escuela de Harvard, que normalmente es enfocado a la negociaciónempresªrial, aplicable_atodas las demás áreas en las que sea necesario negociar,41lo que de alguna manera implica que no exista una evidente desproporción defuerzas económicas o argumentativas de las partes, en tales casos el conciliador

" FISHER. Roger y URY. William. ob Cito< pág. XV.

69

4.2 ETAPAS

podrá utilizar, en todo o en parte las tácticas de las otras escuelas presentadaspara buscar restablecer u equilibro inexistente creando, momentáneamente,una especie de discriminación positiva en su actuación que le restablezca unequilibrio de negación entre las partes.

Recordemos que para esta escuela, lo más importante es lograr un acuerdo quesatisfaga los intereses de las partes, y de ser posible, posibilitar el mejoramientode las relaciones entre éstas. Para ello, es indispensable tener en cuenta queel rival es el problema que aqueja a las partes, no éstas entre sí, por ello, esmenester ser suave con las personas y duro con el conflicto.

SLAlKEU42, a partir de los postulados de la escuela de Harvard' propone una

serie de etapas de negación que, aunque no resultan aplicables al pie de la letradentro del espacio de la conciliación institucional colombiana, sirve para queel conciliador las adapte a los distintos momentos de la audiencia, así43:

4.2 Etapas

• Primera Etapa: El facilitador debe orientar a las partes y preparar el lugarde reunión.Comentario: El conciliador debe dar una breve introducción a las partes

para explicarles en qué consiste la conciliación, y por qué se considera unmecanismo alternativo de solución de conflictos y sus implicaciones legales.Esta explicación no debe ser extensa pero de ella los enconflictados debenobtener la información que les permita negociar informados de los beneficios ylos alcances del eventual acuerdo que llegasen a consolidar.

• Segunda Etapa: Es una reunión conjunta inicial para que las partes seconozcan, si se trata de extraños y para preparar la agenda.Comentario: Sobre este punto, consideramos pertinente aclarar que

en una conciliación no se plantea una agenda en términos rigurosos. Estarecomendación aplicada al contexto de la conciliación en Colombia sugiereque el conciliador conozca, hasta donde le sea posible de los escritos y anexospresentados por las partes las particularidades del conflicto, de esta manerapodrá crear su agenda provisional mental que le permita dirigir eficazmentela audiencia previendo, partir de su experiencia, las eventuales posturas yargumentos de las partes. De todas maneras el conciliador advertirá a las partesque les dará el uso de la palabra por turnos, empezando por el citante, sin queesto implique una preferencia por ninguna de las partes y que le será quiendirija la audiencia dentro de un ambiente de respeto.

• Tercera Etapa: Realización de reuniones privadas con las partes, con elfin de determinar los intereses y generar las opci6nespara satisfacerlos.Comentario: Consideramos que una reunión privada con cada una de las

partes por separado, puede generar desconfianza con respecto al conciliador,

" SLAIKEU. Kart. Para que la Sangre No Llegue al Río: una guía práctica para negociar en disputas. ed. Granica. Barcelona. 1996.4] Se presentan de manera sucinta las propuestas del autor y a regIón seguido se realizan comentarios generales.

70

UNIDAD 4 APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

pues al no conocer cada persona lo que se dialogó con la otra por parte delconciliador, se creará la idea de la pérdida de imparcialidad del facilitador. Enesa medida, no se recomienda realizar reuniones privadas antes de la audiencia.Sin embargo, si el conciliador percibe la presencia de un interés oculto, queconstituya la verdadera pretensión de unas de las partes, el hablar con elinteresado, sin la presencia del otro, puede ayudar al pretendiente a asumirsu pretensión real y abandonar su postura rígida sin que se sienta traicionadopor el conciliador. Esta intervención debe ser excepcional y la determinaciónde su uso queda a consideración del conciliador. Para generar confianza, sien desarrollo de la audiencia el conciliador decide utilizar este medio, puedeconvocar a cada una de las partes a una reunión privada, así su interés sólo sedirija a indagar el interés oculto de una de ellas.

• Cuarta Etapa: Reuniones conjuntas para el planteamiento y evaluación delas opciones de satisfacción de los intereses de las partes.Comentario: A pesar de que no es necesario que la audiencia de

conciliación sea concentrada en el tiempo y en la posible se deba realizar enuna sola reunión, existe la posibilidad de que las partes de común acuerdodecidan aplazar la continuación de la misma, para efectos de que evalúen lasopciones de arreglo que se hayan planteado en reunión. Además, el interregnoentre una y otra sesión, suele ser el suficiente para que cada parte establezca su(MAAN) mejor alternativa a un acuerdo negociado, que posiblemente no habíaelaborado al iniciarse la audiencia.

• Quinta Etapa: Acuerdo y cierre de la audiencia.Comentario: Puede darse en el conciliador un temor de que antes de

suscribirse el acta una de las partes se arrepiente y se consolide el acuerdo.Es muy importante aclarar que el conciliador debe recordar a las partes lasimplicaciones de su acuerdo antes de formalizado. El eventual riesgo referido .vale la pena si se considera que la autonomía de la voluntad, como fuerte delas obligaciones, tiene como antecedente necesario que el consentimiento dequien se obliga no ese viciado y que este concepto constituye el pilar ético yfilosófico del modelo económico y jurídico que nos rige. A las partes hay querecordarles que el acuerdo que suscriban hqrá tránsito a cosa juzgada44•

4.3 Modelo Propuesto .A continuación, se propone un modelo de abordaje de la audiencia de

conciliación, basado en etapas, así:

4.3.1 Preconciliación (aspectosjurídico procesales)Antes de presentar las que serían las etapas de una audiencia de

conCiliaCión, es preciso advertir que se deben cumplir los procedimientos: quientenga un interés especial en ellos puede recurrir a la guía para funcionamientode los centros de conciliación, a la que remitimos al interesado.

,., Ley 446 de 1998. artículo 66.

71

4.3. MODELO PROPUESTO

4.3.1.1 Preparación de la audiencia por parte del conciliadorAntes de iniciar la audiencia se recomienda realizar la siguiente rutina:

a. Estudio del expediente por parte del abogado conciliador designado quele permita llegar a la audiencia lo más informado posible sobre el conflictoque intervendrá.

b. Preparación de la sala de audiencias que debe ser un espacio físico conun ambiente amable, provisto del mobiliario y enseres aptos para ladinámica de una negociación. Se sugiere que la mesa sea redonda yque las sillas estén dispuestas de tal manera que el conciliador esté aigual distancia de cada una de las partes. Se debe evitar la presencia dedistractores, tales como televisores o radios. La sala debe estar' dotada demateriales que puedan llegar a necesitarse en el desarrollo de la audiencia,tales como papel para anotaciones, bolígrafos, lápices, etc.

4.3.1.2 Instalación de la Audiencia de ConciliaciónEn primer lugar, se debe dar una bienvenida a las partes al Centro de

Conciliación, presentarse ante las partes como el abogado conciliador designadopor la institución para fungir como tal en la audiencia.

En ocasiones, con el fin de reducir la tensión del ambiente, resulta convenientehablar brevemente de un asunto que no tenga nada que ver con el conflicto, porejemplo, acerca del desplazamiento de las partes hacía el Centro de Conciliación,o algún otro asunto cotidiano que los libere de tensiones y los introduzca enun ambiente de confianza. En esta parte de la audiencia donde el conciliadorhace uso de sus habilidades de comunicación referidas a la socialización atrásexplicadas.

Creado el ambiente de comunicación propicio, se debe efectuar un monólogode apertura de la audiencia, en donde se explique en qué consiste la conciliación,el trámite conciliatorio y las normas de conducta que deben respetar las partesen el desarrollo de la audiencia. Se podrá acordar que se apaguen los teléfonoscelulares y que las partes se comprometan a no utilizar términos hirientes ya respetarse el uso de la palabra. El conciliador, también deberá informara las partes que todo aquello que se diga en el desarrollo de la audiencia deconciliación no podrá ser usado como prueba en un eventual proceso judicial,en cumplimiento del principio de confidencialidad, lo que permitirá a las partesexpresarse con tranquilidad.

Inmediatamente, se pide a la parte solicitante que presente los hechos quemotivaron la solicitud de conciliación, cuidando que no lo haga de maneraofensiva. En este punto, se debe hacer uso de algunas técnicas de comunicacióneficaz, como plantear preguntas aclaratorias. Es recomendable qUeel conciliadorrealice un resumen de los hechos planteados para concretar el asunto ydelimitarlo, teniendo cuidado de aclarar que son los hechos presentados por elcitante para que no le parezca a la contraparte que él los asume como ciertos.

, .!

72


Para completar el espectro fáctico del conflicto, consecutivamente, se le da laoportunidad a la parte convocada para que presente su versión de los hechos,siguiendo las mismas recomendación hechas para la versión inicial y teniendolas mismas precauciones que en se sugirieron en relación con la versión de laparte solicitante. En este estado el conciliador debe realizar un análisis sobre laspercepciones que tienen las partes acerca del conflicto, para verificar si ambascoinciden en considerarlo un conflicto o no, y si en realidad se trata objetivamentede un conflicto. Lo anterior permitirá tomar las medidas correspondientes, talescomo la persuasión a la parte que estima que no se está en presencia de unconflicto, para que acepte que sí hay una incompatibilidad de intereses quedebe ser negociada.

Identificados los puntos de discusión, se deberá continuar estableciendo elorden en que se tratarán estos. Dentro del tratamiento de cada punto, esnecesario que el conciliador conozca la postura que asume cada parte conrespecto al asunto en controversia, para ello debe indagar acerca de:

• Intereses, necesidades y preocupaciones latentes de las partes.• Percepción que tiene cada parte de los intereses de la contraparte.• Las razones que l!?varon a que fuera necesaria la intervención de un

tercero.

Para finalizar esta parte de la audiencia el conciliador propiciará una determinaciónde los criterios que las partes consideran objetivos, para evaluar si una opciónde acuerdo es legítima o no.

4.4 NegociaciónEn este punto, el conciliador debe propiciar en las partes la creatividad

para proponer opciones para la solución del conflicto, a partir de la redefinicióndel conflicto hecha anteriormente, lo que supone que las partes vean laincompatibilidad de intereses como un problema superable.

Por lo anterior, antes de proponer sus propias opciones, el conciliador debetratar de que las mismas partes sean las que se ingenien la manera de s<;llirdel problema, ya que "Utilizar la creatividad no es sólo una posibilidad, sinouna necesidad para quien desea facilitar los acuerdos dentro del contexto delegitimidad donde se realizan. Se constituye además en una de las formasmás consistentes de romper el conflicto, pues su dinámica muchas vecesradica en la forma circular de ver los hechos. Asi, ante una visión nueva yconveniente se cambian las posturas, las reticencias y se entra en el planode la construcción del acuerdo."45. A partir de la base de una visión nueva delorigen, las causas y el desarrollo del conflicto, es posible que se replantee el rolque cada parte percibe de la otra, en este punto, en donde es más dinámica ladiscusión, es importante que el conciliador evite interrupciones entre las partes,

" ARANA CALDERON. Maria Isabel y ROJAS RODRiGUEZ. Nelson. El Arte de Conciliar. Habilidades. Técnicas y Estrategias. ed.Departamento de Publicaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, 1997, pág. 53.

73

.-

4.6. CIERRE DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACiÓN

así mismo, que una de ellas se apodere del uso de la palabra, pues este debeser, en lo posible, balanceado entre las partes.El procedimiento anterior, normalmente genera que las partes construyanuna nueva visión del conflicto, y en esa medida, que reconozcan algún excesoperjudicial para con la otra parte, en las conductas que ha desplegado en algunade las etapas del conflicto.A partir de allí, las partes pueden empezar a generar opciones que satisfagansus intereses mutuos, como producto de la creatividad. En caso de que no sepropongan opciones legítimas, el conciliador debe principiar a proponer las queél mismo ha construido a partir de la observación de las actitudes, aptitudes yconductas de las partes, así como de los intereses que cada una defienda.En esta etapa se perfila el posible acuerdo, en caso de que haya sido posibleencontrar opciones que satisfagan los intereses mutuos.

4.5 Acuerdo y Acta de ConciliaciónComo una consecuencia de la negociación exitosa, puede suceder que

las partes lleguen a un acuerdo, el cual debe hacerse constar en un acta deconciliación, que debe reunir los requisitos legales46

• Teniendo en cuenta que elacta de conciliación presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada, debecontener acuerdos que contengan obligaciones claras, expresas yexigibles47

•

El contenido del acuerdo debe ser la respuesta a los siguientes interrogantes:• Qué es lo que se acuerda, es decir, los derechos y obligaciones de las

partes.• Quién debe cumplir las obligaciones, y quién es el titular del derecho

correlativo a cada obligación.• Cómo deberá cumplirse cada una de las obligaciones, esto es, en el caso

de pagos de dinero, si será en efectivo, en cheque48, si se con~ignará en

una cuenta bancaria, etc.• Cuándo se cumplirán las obligaciones suscritas, esto es, una fecha

determinada, con el fin de establecer la exigibilidad de la prestación.• Dónde se realizará el pago de las prestaciones que contiene cada

obligación, por ejemplo, en el lugar de residencia de una de las partes, dedeterminada ciudad.

4.6 Cierre de la Audiencia de ConciliaciónPrincipalmente, se debe reconocer a las partes el esfuerzo y las energías

invertidas en el procedimiento conciliatorio, así como brindarles una felicitaciónpor haber logrado resolver sus diferencias de una manera pacífic:a y civilizada. Ypor último se les debe recordar su deber de cumplir los acuerdos suscritos.

'6 De conformidad con el articulo 10 de la Ley 640 de 200!.,; Por ejemplo por la ocurrencia de una condición o el advenimiento de un plazo." Recordemos que el cheque es un medio de pago.

74

UNIDAD 4 APLICACiÓN DE LA CONCILIACiÓN

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4.7 Post-conciliaciónEn primer lugar, se debe proceder con prontitud a realizar el registro y

archivo del acta de conciliación para que esta sea oponible ante terceros, deconformidad con las normas pertinentes.

Asimismo, se debe realizar un seguimiento del caso, el cual se puedeefectuar por vía telefónica, en la fecha en que se hagan exigibles las obligaciones,con el fin de determinar, sólo para fines informativos, si se han cumplido o nolos acuerdos y cuales son las causas del incumplimiento, con el fin de medirla eficacia de la conciliación a través de datos ciertos que puedan ser evaluadosestadísticamente.

4.8 Habilidades del ConciliadorLos contenidos de las estrategias y tácticas expuestas, el buen uso

del lenguaje y el seguimiento de los pasos sugeridos, son puestos en escenapor el conciliador. El manejo adecuado de estos recursos está en manos delconciliador que impone su importancia con habilidades personales, de las quese resaltan las siguientes:

4.8.1. Generación de EmpatíaEs necesario que t:! conciliador desarrolle la capacidad de generar en las

partes la confianza necesaria para que el proceso de negociación sea exitoso,sin ésta, no es posible recopilar la información necesaria para poder aplicar lastécnicas de conciliación aquí expuestas y generar confianza entre los convocadosa conciliar.

Para lograr empatía, es necesario que el conciliador mantenga una escuchaactiva, ya explicada atrás, que esté seguro de si mismo, lo que se expresamirando a los ojos a las personas cuando éstas hacen sus intervenciones.

4.8.2. Persuasión sin CoerciónLo ideal en una audiencia de conciliación es lograr que la negociación

entre las partes se de en un ambiente de colaboración, y esto se puede lograrconvenciéndolos de que hay otra forma de ver el problema que comparteny que es solucionable a través de opciones, ya sea éstas propuestas por laspartes o por el conciliador. La habilidad verbal del conciliador, en especial, elconocimiento del tema y del entorno sobre el que se debate enriquecen losargumentos del facilitador.

4.8.3. Manejo de Abogados AsesoresExiste un principio fundamental, y es que los protagonistas de la

audiencia son las partes, no sus apoderados: Por lo anterior la ley estableceque aquellas deben asistir personalmente, salvo que su domicilio esté fuera delcircuito judicial en el que se realizará la audiencia, o que esté transitoriamentefuera del territorio nacional, casos en los cuales, puede ser representada porun apoderad050• De todas maneras, cada una de las partes, tiene derecho a

", Ley 640 de 2001, Articulo 1°, parágrafo.

75

4.8. HABILIDADES DEL CONCILIADOR

estar acompañada de su abogado, a quien no es obligatorio dar el uso de lapalabra, salvo para asesorar a su cliente, lo que, por otra parte, podrá hacerseen privado si así lo requiere el interesado.

El abogado asesor es un factor que infunde confianza en su cliente, en el marcode una audiencia de conciliación. Por oposición, la parte que no cuenta con lapresencia de un abogado que la asesore, y se encuentra ante una contraparteque sí lo tiene, puede sentirse inseguro y percibir que la balanza no está de sulado. Dada esa hipótesis, el conciliador puede optar por pedir al apoderadoque se retire, recordándole al cliente quien asesora, que puede interrumpir laaudiencia para pedir su consejo. O bien puede tolerarse su presencia dentrodel recinto, siempre y cuando no intervenga de manera directa el) la discusiónentre las partes.

4.8.4. Manejo de las EmocionesLas personas siempre actúan teniendo como motor las emociones,

las cuales se expresan generalmente a través de la comunicación no verbal.y eventualmente, por medio del lenguaje verbal, mediante ofensas directas,halagos, etc.

El ciclo de las conductas que desplegamos empieza con una percepcióndel mundo objetivo exterior, la cual se organiza en el cerebro y se interpretade acuerdo a nuestras experiencias, conocimientos, educación, cultura,creencias y valores, los cuales, generan los sentimientos, que impulsan nuestrocomportamiento.

Ahora bien, el conciliador, con base en el conocimiento de las técnicas decomunicación, debe tener la capacidad de detectar cuando se está presentandouna manifestación emocional, ya seaque ésta se manifieste por medio de signosverbales o no verbales, con el fin de utilizar tácticas para que dicho fenómenono afecte el normal curso de la negociación. Cuando en una negociación unapersona percibe que la contraparte pone en peligro sus intereses, despierta ensu entendimiento un sentimiento que podría ser de cólera o indignación, comoreacción exterior al comportamiento de la otra parte. Normalmente, sucedeque la actitud de una parte amenazante, viola las reglas de conducta que sehan convenido al principio de la audiencia de conciliación. Para afrontar estasituación, lo adecuado será corregir dicho comportamiento, recordando lasreglas acordadas al principio.

4.8.5. Manejo de Audiencias de Conciliación con Tres o Más PartesEn este caso, es recomendable que la audiencia sea manejada por el

conciliador designado, dejando en claro que él es quien dirige la diligencia,apoyado en un asistente. No es indispensable que en este caso el conciliadoresté acompañado de otro abogado conciliador, bien puede estarlo de unconciliador en formación o de un estudiante practicante.

Existen casos en los cuales es recomendable que el conciliador no afronte

76


solo la audiencia, como cuando se negocia un conflicto de familia, en el que,normalmente, además del conflicto jurídico que motiva laconciliación en derecho,existe un trasfondo conflictual que debe ser tratado por otro profesional, comoun psicólogo o un trabajador social. Estos apoyos interdisciplinarios pueden noparticipar de la audiencia pero si estar dispuestos para hacer una atención de lacrisis que se puedan presentar.

4.8.6. El Conciliador frente a un desbalance de Poder entre las PartesEn los casos en los cuales no hay igualdad de condiciones (culturales,

económicas, emocionales) entre las partes, en aras de garantizar un acuerdojusto, el conciliador debe tratar de adoptar estrategias que permitan que lanegociación no esté dominada por la posición de la parte fuerte, cambiando ocombinando las diversas estrategias y tácticas de negociación.

Cuando de la presión, normal dentro del desarrollo de la negociación, se pasaa las amenazas, el conciliador debe abstenerse de continuar la audiencia deconciliación, pues el consentimiento de una de las partes esta viciado por lafuerza posible que la amenaza presentada. Debe tenerse cuidado al evaluar elpoder real de la amenaza sobre el amenazado, anunciar optar por la alternativade judicial izar el caso no debe verse como una amenaza sino como parte dela estrategia de la parte que la utiliza y no debe llevar a la terminación de laaudiencia sino al despliegue, por parte del conciliador, de sus habilidades paraconvocar a la parte a abandonar su posición estratégica y centrarse en susintereses que pueden salvarse a través de una buena negociación.

5. TALLER DE AUTOEVALUACIÓN

A continuación se formulan cinco cuestionamientos que deben ser respondidas··por el lector, y posteriormente verificar si la respuesta es correcta, según elcontenido de la unidad.

1. ¿Qué recomendaciones del modelo de negociación tradicional lineal dela escuela de Harvard pueden aplicarse a la conciliación?

2. ¿Sobre qué debe indagar el conciliador en el momento de abordar eltratamiento de un asunto determinado?

3. ¿Qué función cumple la creatividad de las partes y del conciliador en labúsqueda de una solución negociada?

4. ¿Cuales deben ser los contenidos de un acuerdo conciliatorio?5. ¿Cuál es la finalidad de hacer un seguimiento del caso, posterior a la

conciliación?

77

UNIDAD 5 APLICACIÓN DEL ARBITRAJE

UNIDAD 5APLICACIÓN DEL ARBITRAJE

Reconocer los trámites prevIosa ia instalación del Tribunal y

O diferenclarlos del proceso arbitl-al,en si mismo.

l Conocer los presupuestos báSICOS.

el árnt1ito de aplicación del procesoarbiTral

5.1. Concepto, definición y naturaleza del ArbitrajeEl concepto más acotado de arbitraje es el que lo señala como un

mecanismo alternativo desolución de conflictos por el cual laspartes concurren atribunales especialesdistintos de los ordinarios estatales. A este concepto básicose le pueden ir agregando elementos que lo complementan, pero que generandiscusión sobre su naturaleza. Algunos los presentan como un mecanismoheterocompositivo, en la medida en que la solución la crea un tercero, aunquetenga un componente autocompositivo en la decisión de recurrir al arbitrajeque proviene de la voluntad de las partes. A partir de sus particularidades sepuede concluir que el arbitraje es un mecanismo híbrido porque su fase inicialdepende de la voluntad de las partes y de ese momento en adelante es unmecanismo heterocompositivo, ya que es un tercero quien finalmente decide.Para evitar incorporar al concepto la discusión señalada se presentó éste deuna manera acotada. Una definición ampliada señala que el arbitraje es unmecanismo alternativo de solución de conflictos heterocompositivo provenientede una manifestación autónoma de las partes por el cual las partes concurrena tribunales especiales distintos de los ordinarios estatales. El debate señaladogenera tres posturas reconocidas, sobre la naturaleza del arbitramento, a saber:1° La teoría contractualista que privilegia la participación de la "autonomíade la voluntad", fundamento filosófico del modelo democrático liberal. 2° Lateoría jurisdiccional que privilegia, como criterio de clasificación, el hecho deque el laudo proferido por los árbitros tiene la misma fuerza vinculante que elfallo de un juez, por disposición del derecho positivo estatal vigente, y 3° lateoría mixta ya expuesta.

La definición legal del arbitraje está contenida en el artículo 11 de la Ley 446de 1998 que dispuso, así: "El arbitraje es un mecanismo por medio del cuallas partes inuolucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren susolución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente inuestido dela facultad de administrar justicia, proponiendo una decisión denominadalaudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad y técnico. El

79

5.2. CLASES DE ARBITRAJE

i.

arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisiónen el derecho positivo vigente. En este evento, el árbitro deberá ser abogadoinscrito. El Arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden segúnel sentido común y la equidad. Cuando los Arbitros pronuncian su fallo enrazón de sus especificos conocimientos en una determinada ciencia, arte uoficio, el arbitraje es técnico. Parágrafo.- En la cláusula compromisoria o enel compromiso, las partes indicarán el tipo de Arbitraje. Si nada se estipula,el fallo será en derecho."51

5.2. Clases de arbitrajeComo se acaba de señalar al presentar la definición legal del arbitraje,

éste puede ser en derecho, en equidad o técnico. Esta clasificación surge de lanaturaleza de los argumentos que deben servir de base para tomar la decisiónque ponga fin a la controversia. Desde otro punto de vista, el arbitramentopuede ser obligatorio o voluntario. En nuestro país existe una clase de arbitrajepara definir los conflictos colectivos de intereses laborales que, a partir delcumplimiento de ciertos presupuestos, se hace obligatorio. Este tipo de tribunal,lo que constituye una de sus particularidades, no decide con fundamento enel derecho sustancial vigente; siendo su objeto, precisamente, la creación denuevas fuentes de derecho que modifiquen, mejorando para el trabajador, laslegales. Este arbitraje obligatorio laboral tiene unas particularidades que loconvierten un una categoría más de los arbitramentos existentes en Colombia.

Existen similitudes y diferencias entre el tribunal de arbitramiento para resolverconflictos colectivos laborales y el tribunal en equidad definido en la Ley 446. Seasemejan en que no deciden con fundamento en derecho sustantivo vigente,aunque si respetado los procedimientos establecidos. Se diferencian en queel segundo de ellos define una situación preterita que generó el conflicto yel tribunal de arbitramento para conflictos colectivos de trabajo crea nuevasreglas aplicables a situaciones genéricas futuras entre el empleador y sustrabajadores.

Teniendo en cuenta el ámbito de aplicación territorial de las decisionesadoptadas, los tribunales de arbitramento pueden ser nacionales ointernacionales. Los laudos proferidos por los tribunales internacionales surtenefecto en los estados vinculados por medio de un tratado que regula el tráficode intereses internacionales de los estados vinculados. Estos tratados son unmecanismo eficaz para generar seguridad jurídica en las relaciones comercialesinternacionales y se constituyen en eje central de la estrategia de la globalizaciónde la economía ya que hacen posibles la vigencia y validez de un derechointernacional, sin depender de la consolidaciÓn de un supra-estado que cree underecho transnacional. El derecho que aplican los tribunales internacionales esel contenido en los tratados aprobados por los estados participantes en relacióncon temas específicos, comúnmente en materia comercial. La ConstituciónPolítica de 1991 en su artículo ..., establece el procedimiento que da validez" Ley 446. artículo]]

80

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52 Corte Cons:

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a las reglas de derecho provenientes de tratados internacionales en materiacomercial garantizando la estabilidad y seguridad requeridas en las relacionesinternacionales.

Finalmente es preciso, señalar que el tráfico de intereses internacionalesencuentra, por fuera del marco de los tratados internacionales suscritos porlos distintos estados, la posibilidad de pactar el derecho nacional aplicable alcontrato y, de ser necesario, la convocatoria de un tribunal de arbitramentoque decida el conflicto. Esta libertad de negociación de las reglas de derecho a r

aplicarse entre dos partes nacionales de distintos países en sus transaccionesinternacionales puede derivar en la imposición de las reglas que le resultenfavorables a la parte fuerte, de la negociación entre estados, a través detratados internacionales, se debe esperar la garantía, para los sectores dela producción de los países dependientes y para los mismos estados cuandoasumen la producción y comercialización de bienes y servicios, de reglasclaras y equitativas. No sobra advertir que, en la negociación interestatal delDerecho a aplicarse al intercambio de bienes y servicios, también se correel riesgo de la imposición de un derecho favorable a los intereses del estadofuerte. La posibilidad de pactar el arbitramento internacional directamente porlos interesados, por fuera del marco de un tratado comercial interestatal, está ".respaldada por la Corte Constitucional cuando, al respecto señaló: "Es claroque aún teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y estando ésteen Colombia, puede existir un elemento extraryero.Basta pensar en la posibilidadde que en el conflicto sea parte una persona extraryera que tenga su domicilio enColombia. Entonces es posible jurídicamente el sometimiento de las diferenciasa un tribunal arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la constitución deColombia. El fallo que dicte los árbitros no puede ser contrario a la Constitución,ni a ninguna norma de orden público. Entonces el laudo que profiera el tribunalinternacional debe someterse al procedimiento del exequátur, procedimiento quegarantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden losárbitros aplicar una legislación extraryera,nopodrán, como se ha dicho, quebrantarnormas de orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento(Concordar con el numeral 2 del articulo 69 del Código de Procedimiento Civil)"(..) "No pude permitirse el que las partes en un contrato estatal, hagan a unlado la legislación nacional y se sometan a una extraryera, sin que exista en lacontroversia un solo elemento extraryero."52En conclusión, existe, por una parte, y según el fundamento de la decisión, losarbitramentos en derecho, en equidad y técnico, consagrados por la Ley 446.Existe, también, la figura de los tribunales de arbitramento para definir losconflictos colectivos laborales donde se crean nuevasreglasjurídicas interpartes.Finalmente debe recordarse que los tribunales de arbitramento internacionalesque produzcan decisiones obligatorias en Colombia pueden provenir de tratados

" Corte Constitucional. Sentencia c· 347 de 1997

81

5.3. LOS ÁRBITROS

entre naciones o de cláusulas compromisorias o compromisos pactados entrelas partes. En este último caso el laudo así proferido, para hacerse exigibleen Colombia, debe someterse al procedimiento del exequator, en el cual seconstará que no se viola la Constitución a normas de orden público.

5.3. Los árbitrosEn desarrollo de la presente guía, en sus primeras unidades, al

desarrollar una teoría del conflicto optimista y sugerir la aplicación de técnicpsde comunicación y negociación, se presentaron argumentos para justificar laconstrucción de la solución a los conflictos por vías alternativas, entre las quese encuentra el arbitramento. Todo lo allí señalado apuntaba a la definición deun perfil del conciliador o árbitro y tiene validez diferencial dependiendo dela naturaleza del árbitro, que puede ser de diversas clases. Para el árbitro enequidad, la construcción de la solución deberá derivarse, en gran medida deuna asimilación de una coherente teoría del conflicto, cualquiera que ella sea,y de un manejo de las técnicas de negación presentadas a partir de las cualespuede crear soluciones constructivas e integradoras para las partes. Para elárbitro técnico, dentro de las reglas de la técnica, arte o ciencia sobre la quedeba construir la solución del conflicto, las posibilidades de aplicar una visiónconstructiva del conflicto es son no sólo posibles, sino inconmensurables. Parael árbitro en derecho, es evidente que resulta más difícil ser creativo para laconfiguración de una solución constructiva; sin embargo, no debe olvidarseque el Derecho contiene en sí mismo no sólo elementos de legalidad, entendidaésta como el cumplimiento de los mecanismos de su producción, sino delegitimidad, entendida como la aceptación general por parte de los asociadosde sus contenidos. Del Derecho vigente debe esperarse que se haya producido,también, a partir de una visión optimista del conflicto y que en aplicación delos principios y reglas haya lugar a encontrarse una solución constructiva queno sea la fría aplicación de una expresión linguística. Una presión adicional paraconstruir soluciones más allá de la aplicación de la fría norma tiene el árbitro enderecho para acertar al construir la solución para acertar más allá de la norma,por haber sido designado por la voluntad de las partes. Los fallos de los jueces,salvo casos extremos de debilidad institucional, no están llamados a reproducirla figura formal de resolución de conflictos a través de la justicia ordinaria. Losárbitros en derecho, por el contrario, con el nivel de acierto en la construcciónde la salida a la dificultad que le plantearon fortalece la figura o la desprestigia,la hace sobrevivir o desaparecer. Laudos, proferidos sin tener en cuenta elcontexto del conflicto, deslegitimarían la figura del arbitramento que se veríaafectado por la decisión de los particulares de no recurrir a la declinación dela justicia formal en favor de la arbitral. Al respecto el tratadista Jorge PallaresSossa, ensaya un perfil del árbitro en derecho señalando que: "( ... ) deber ser:a) creativo en la mediad en que el derecho actual demanda de quines actúancomo jueces, y los árbitros lo son, imaginen soluciones que no sólo satisfagansino que contribuyan a la armonía de las partes confrontadas; b) prospectivo,

82

pormay'cuarentrélam

5.4.

446,com¡en uiqueSi lasolu,cláu.del (prooy uaiconti

"El enegcpres(arbit¡

De ladosfitravé~hech,manEhipothech,otro,

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a)

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53 PALLA i.

]935.1 Ley 44r

UNIDAD S APLICACiÓN DEL ARBITRAJE

por cuanto su solución debe plantearse en términos de lograr en el futuro lamayor armonía y convivencia entre los contendientes; (... ) d) flexibles, porcuanto es necesario que en desarrollo del proceso puedan plantearse una vezentran en contacto con las partes distintas soluciones que pudieran apuntar ala mejor decisión en el laudo arbitral. 53

5.4. Cláusula compromisoria y compromisoLa mejor definición de la cláusula compromisoria la hace la Ley

446, cuando señala, en su artículo 116, que "Se entenderá por cláusulacompromisoria elpacto contenido en un contrato o un documento anexo a él,en virtud del cual los contratantes acuerden someter las eventuales diferenciasque surgen con ocasión del mismo a la decisión de un Tribunal Arbritral.Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en lasolución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. Parágrafo.-Lacláusula compromisoria es autónoma con respecto a la existencia y validezdel contrato del cual forma parte. En consecuencia podrán someterse alprocedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existenciay validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque elcontrato sea nulo o inexistente.""El compromiso", según definición del articulo 117 de la misma Ley," es unnegocio juridico, por medio del cual las partes involucradas en un conflictopresente y determinado, convienen en resolverlo a través de un tribunalarbitral."54

De las definiciones legales presentadas queda claro que la diferencia entre lasdos figuras radica en la temporalidad y determinación del conflicto a resolverse através del mecanismo especial. La cláusula compromisoria se refiere a eventualeshechos que podrían ocurrir en el futuro, muy genéricamente descritos, de talmanera que dentro del espectro de aplicación de la cláusula cabrían varioshipotéticos hechos conflictivos. El compromiso se refiere, por el contrario, a unhecho conflictivo inequívoco, es decir que no se puede confundir con ningunootro, ocurrido antes de pactarse su definición a través de tribunal arbitral.

Las diferencias puntuales de las dos figuras descritas serían entonces lassiguientes:

a) La cláusula compromisoria está directamente relacionada con un contratoy el compromiso por su parte puede referirse a un conflicto contractual oextracontractual.

b) La cláusula compromisoria se pacta antes de que ocurra la diferencia; elcompromiso, por el contrario, se pacta después de que ocurra el hechoconflictivo.

53 PALLARES Jorge, Arbitraje conciliación y resolución de conflictos - Teoría, técnicas y legislación, Editorial Leyer, Bogotá, 2003, pago19354 Ley 446, artículo 117

83

' ...

5.5. ÁMBITO DE APLICACiÓN DEL ARBITRAJE

c) La cláusula compromisora no se refiere a casos concretos sino a supuestosfácticos genéricos, a los que eventualmente se acople descriptiva mente unhecho futuro; el compromiso, por el contrario, se refiere inequívocamentea un hecho concreto del pasado.

Finalmente, es muy importante tener en cuenta que la cláusula compromisoriaaunque forme parte del contrato no es accesoria a él y por lo tanto no siguela suerte de lo principal; es decir, que aún cuando el contrato sea nulo, porel acaecimiento de alguna de las causales legales, la cláusula compromisoriamantiene su validez, salvo que en relación con ella se presente una causalautónoma55

• En la práctica lo anterior implica que los árbitros convocados pararesolver un conflicto contractual, podrán declararlo nulo o inexistente siendoplenamente competentes para ello. La Corte Constitucional al resolver demandade inconstitucionalidad contra el mandato legal que determinó la independenciade la cláusula compromisoria señaló que "La decisión acerca de la accesoriedado la independencia de la cláusula compromisoria le corresponde al legislador, .'en el marco de su libertad de configuración normativa. Esta decisiónpuede ser considerada como inadecuada o equivocada. Sin embargo, ellono amerita que sea declarada inexequible por la Corte Constitucional, ala cual le corresponde únicamente establecer si la norma es compatiblecon la Carta Política" (...) "Si bien tradicionalmente se ha entendido que lacláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen alos conflictos sobre los cuales habr[a de fallar el tribunal de arbitramento, ellegislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, hadecidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria."56

5.5. Ámbito de aplicación del arbitrajeCuando el espectro de aplicación de una norma sólo encuentra límite en

sus excepciones, la mejor forma de delimitarlo es evidenciándolas. En Colombiapodrán "someterse al arbitraje las materias susceptibles de transacciónque surjan entre personas capaces de transigir"57. No existiendo norma queindique taxativamente lo transable y siguiendo la regla de interpretación legalque señala que lo que no está prohibido está permitido, la delimitación quepretendemos se debe hacer indagando por los temas puntuales donde estéprohibida la transacción.

Siguiendo la metodología propuesta se encuentra que no son transigibles lossiguientes asuntos: Los relacionados a la capacidad y estado civil de las personas,los asuntos laborales donde se debatan derechos ciertos e indiscutib'les y lascausas criminales en general. En este último caso, es preciso buscar la excepciónde la excepción para descubrir para establecer en materia penal lo que resultaríaconciliable. Para profundizar este tema, el interesado podrá remitirse a la Guía

" Decreto 1818 de 1998. artículo 118" Corte Constitucional. sentencia C-248 de 199957 Ley 23 de 1999. artículo 23

84

de Concien capítLa travésresueltascausas n'significatravés de

"Artículopenal dese trate eoficio.

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2.: La Lecualquierlas pequE

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Por otraarbitra mecontratosa lo señalmás rele\en ejercicentidadescomprorry los con!(...) Con lépues lo prtribunalesy pautas


de Conciliación en Derecho Penal, que forma parte de esa misma obra, donde,en capítulo especial se hace referencia a las "pequeñas causas"58que podrían,a través del compromiso, no de la cláusula compromisoria, ser valida menteresueltas por un tribunal arbitral. Aunque para los procesos por pequeñascausas no existe el requisito de la conciliación preprocesal de la conciliación, nosignifica que no pueda apelarse al mecanismo de la conciliación o el arbitraje através del compromiso.

"Artículo 34. Querella y oficiosidad. La iniciación del proceso contravencionalpenal de que trata la presente ley, requerirá querella de parte, salvo cuandose trate de la captura en f1agrancia, en cuyo caso el proceso será iniciado deoficio.

La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considerenecesaria, los efectos propios de la querella, entre ellos el desistimiento y laconciliación".

2.: La Ley 1153 distingue entre conciliación extrajudicial y conciliación judicial,cualquiera de las cuales es procedente en el proceso contravencional penal delas pequeñas causas., siendo reglamentada de la siguiente forma:

En relación con la limitación en laboral el interesado encontrará el tema expuestocon mayor profundidad en la guía especializada en conciliación en derecholaboral, donde se explica en detalle la limitación de transar sobre derechos"ciertos e indiscutibles"59. Sólo para presentar el tema se dirá que la certeza ola incertidumbre, se predica sobre hechos y la discutibilidad sobre la validez,alcance, o interpretación de fuentes formales de derecho. Es decir, que cuandono exista duda razonable sobre los supuestos fácticos de un conflicto laboral, laconciliación que desconozca estos hechos es nula por mandato constitucional.De la misma manera, si no existe duda razonable sobre la validez, vigenciao interpretación sobre una o varias fuentes formales de derecho laboral, unaconciliación por la cual se desconozcan derechos al trabajador por debajo de lodefinido por la leyes nula por mandato constitucional.

Por otra parte, no se puede hacer referencia al ámbito de aplicación delarbitramento sin mencionar la validez de la cláusula compromisoria en loscontratos administrativos. La mejor forma de presentar el tema es remitirsea lo señalado por la Corte Constitucional al respecto. La Corte, en los apartesmás relevantes del correspondiente fallo, dijo: "Tanto las personas privadasen ejercicio de su libre autonomía, cuando contratan entre sí, como lasentidades públicas, en la contratación administrativa, pueden pactar la cláusulacompromisoria, sometiendo a la decisión de árbitros las eventuales diferenciasy los conflictos que puedan surgir en relación con un determinado contrato.(...) Con la disposición cuestionada no se atenta contra la enunciada autonomíapues lo primero que ella hace es reconocer a la partes la atribución de integrartribunales de arbitramento, que, desde luego, actúan dentro de los presupuestosy pautas del debido proceso con unos límites de tiempo, fijados - según lo

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dicho- por las propias partes y por la ley a falta de lo que éstas dispongan."60Sin embargo, existe una importante restricción a los árbitros en relación conlos contratos administrativos que se refiere a su falta de competencia paradeclarar la nulidad de los actos administrativos que la administración hayaproferido como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminacióny la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares. LaCorte Constitucional concluyó que permitir a las partes dar competencia a losárbitros para decidir sobre la legalidad de esos actos administrativos, vulnerabaprincipios de derecho administrativo y la excepcionalidad del arbitramento.6f

5.6. El proceso arbitral

5.6.1. Acceso a lajusticia arbitralEn relación con el inicio del trámite arbitral, es decir, el acceso a este tipo de

justicia alternativa, se requiere hacer referencia a la forma de pactar la cláusulacompromisoria y/o el compromiso, a la forma de designación de los árbitrosy a los centros de arbitraje y sus funciones en apoyo de la justicia arbitral paracontextualizarlos con el mandato constitucional referido al acceso a la justicia.El artículo 116 de nuestra norma máxima señala en su último parágrafo que "losparticulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrarjusticia en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados porlas partes para proferir fallos en derecho equidad, en los términos que determinela ley."62 En relación con los mecanismos alternativos de solución de conflictos,en general, y a la conciliación en particular la Corte Constitucional señaló, entérminos perfectamente aplicables al arbitramento que "la conciliación es nosólo congruente con la Constitución del 91, sino que puede evaluarse comouna proyección, en el niveljurisdiccional, del espiritu pacifista que informa ala Carta en su integridad. Porque, siendo lajurisdicción una forma civilizaday pacifica de solucionar conflictos, lo es aún más el entendimiento directo conel presunto contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la convicción deque la confrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una soluciónde compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partesmismas pueden convenir,"63 Extendiendo este argumento' al arbitramento,se puede afirmar que la decisión de pactar de antemano el mecanismo desolución a un eventual conflicto implica, en primer lugar, el reconocimientodel conflicto como algo connatural al hecho de vivir en comunidad y, por otra,una aplicación del ~spíritu pacifista de nuestra constitución. Si bien es ciertoque el arbitraje no se constlfu-ye en un mecanismo autocompositivo, la voluntadexpresa de pactar la forma de solucionar sus controversias hace partícipes a losinvolucrados de la construcción de las soluciones a sus controversias y de laconvivencia pacífica en general.

60 Corte Constitucional, sentencia C - 426de 199451 Corte Constitucional, sentencia C - 1436de 200062 Constitución Politica de Colombia, articulo 11663 Corte Constitucional, sentencia C-165 de1993

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Hechas estas precisiones sobre la legitimidad del arbitraje y su participacióndel concepto de civilidad, ya pasando al plano de lo práctico, se encuentra queel primer paso para el acceso a la justicia arbitral es el acuerdo de voluntadespor el cual se designan de antemano o defiere la designación de los árbitros aun centro de arbitraje legalmente constituido. Ya frente al conflicto específico,el acceso al arbitramento implica la solicitud al centro de arbitraje, entidadque cumplirá con los trámites de conformación del Tribunal. Estos primerostrámites, estrictamente hablando, no constituyen el trámite arbitral sino unodenominado pre - arbitral o de integración del tribunal que puede ser tratadocomo actuación jurisdiccional sólo en la medida en que afecta el acceso ala justicia pero que no debe, bajo ninguna circunstancia, invadir la actuaciónde los árbitros en el trámite mismo del proceso ya que éstos son lo únicoshabilitados para administrar temporalmente justicia. Al respecto señaló la CorteConstitucional: "Los particulares sólo habilitan a los árbitros, no al Centro deArbitraje ni a otros funcionarios para el ejercicio de una función tan delicadacomo la de administrar justicia. En ese orden de ideas, mal podría la ley hacerobligatoria la intervención de personas o entidades no autorizadas por laspartes para intervenir en el procedimiento."64 Este trámite pre - arbitral, es decirel de integración del tribunal está regulado por el artículo 129 del Código deProcedimiento Civil que por su trascendencia se transcribe en su totalidad:

''Artículo 129.- Integración del tribunal de arbitramento. Para la integración delTribunal de Arbitramento se procederá así:

1. La solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o porambas al Centro de Arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar deldomicilio de la otra parte, y si fuere ésta plural o tuviese varios domiciliosal de cualquiera de ellos a elección de quien convoca al tribunal. Si elCentro de Arbitraje rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará aqué centro le corresponde.

2. Si las partes' han acordado quienes serán los árbitros pero no constasu aceptación, El Director del Centro los citará personalmente o portelegrama para que en el término de cinco días se pronuncien; el silenciose entenderá como rechazo.

3. Si se ha delegado la designación, el Centro de Arbitraje requerirá aldelegado para que en un término de cinco (5) días haga la designación;el silencio se entenderá como rechazo. Si se hace la designación seprocederá como se indica en el numeral anterior, en caso contrario elCentro designará los árbitros.

4. En caso de no aceptación o si las partes han nombrado, el Centro lascitará a audiencia para que éstas hagan las designación total o parcial delos árbitros. El Centro hará las designaciones que no hagan las partes.

Corte Constitucional. sentencia C- 1038 de 2002

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5.6. EL PROCESO ARBITRAL

5. Antes de la instalación del tribunal las partes de común acuerdo puedenreemplazar total o parcialmente a los árbitros.

6. De la misma forma prevista en este artículo se procederá siempre que seanecesario designar un reemplazo.

La Corte Constitucional se refirió a los apartes de la norma subrrayados - "(...)en caso contrario el Centro designará los árbitros (...)" - y - "(.. .) El Centrohará las designaciones que no hagan las partes" y los declaró excequiblesbajo la condición de que las partes hubiesen pactado expresamente cederlos derechos de habilitación referidos en los mandatos legales respectivos alCentro de Arbitraje. Nuestro máximo tribunal defendiendo que el gerecho dehabilitación siempre permanezca en cabeza de los particulares, argumentó,su decisión de la siguiente manera: "Así, las funciones judiciales que seatribuyen a los particulares deben ser conferidas de manera expresa, puessu carácter excepcional así lo exige"65. Tal conclusión desarrolla la autonomíade la voluntad de las partes, permitiéndoles que decidan, no sólo acudir a lajusticia arbitral, sino la determinación de quienes serán los árbitros o la maneraprecisa en que serán designados. "En ese sentido, la voluntad de las partesactiva tanto lajurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones delas personas que obrarán como árbitros."66En la práctica, lo dispuesto por laCorte Constitucional quiere decir que son las partes-quienesde común acuerdodesignen los árbitros o hacen expresamente la delegación para esadesignación.En caso de una falta de acuerdo insalvable frente a los dos supuestos fácticossobre los que se pronunció la Corte Constitucional el compromiso o la cláusulacompromisoria devendráen ineficaz quedando las partes habilitadas para acudirante la rama judicial para resolver su conflicto. En cualquiera de los supuestosfácticos sobre los que se pronunció la Corte Constitucional se recomiendaanexar a la demanda copias autenticadas del trámite previo adelantado anteel Centro de Arbitraje que acredite que fue imposible hacer la designación delos árbitros por no estar expresamente habilitado el centro de arbitraje parahacerla.

Integrado el tribunal, aceptados los cargos por los árbitros, se elegirá, delgrupo de éstos, un presidente y un secretario, distinto de ellos. Ese últimotomará posesión ante el presidente y se da inicio al trámite del proceso arbitralpropiamente dicho.

5.6.2. Demanda y contestaciónEl primer paso del proceso arbitral como tal, es decir el que reemplaza

al proceso judicial, es la presentación de la demanda que debe, por expreso_mandato legal, está integrado con la solicitud de convocatoria. Es decir el

mismo escrito que da inicio al trámite pre -arbitral, sirve para que integradoel Tribunal sea el fundamento del proceso arbitral propiamente dicho. Lademanda ante el tribunal no tiene ni tendría porque tener requisitos diferentes

", Corte Constitucional. sentencia C- 1032 de 200260 Corte Constitucional, sentencia C-1032 de 2002

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al escrito introductorio ante la jurisdiccional ordinaria a la que reemplaza y así lodeterminó el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.67

De la misma manera, todos los principios del derecho procesal, y en especial[a garantía constitucional del debido proceso, deben ser garantizados endesarrollo del proceso arbitral. Por considerar que es pertinente se transcribenlos correspondientes artículos que refieren los requisitos de la demanda ycontestación.

Artículo 82.- l)La designación del Juez (aquí debe entenderse el tribunal, siya está integrado o el centro de arbitraje) al que se dirija. 2) El nombre, edad,y domicilio del demandante y demandado, a falta de domicilio se expresárála residencia y si se ignora la del demandado, se indicará esta circunstanciabajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda(Esta última opción no se debe presentar ante la justicia arbitral ya que lacláusula compromisora para ser válida no puede dejar tal vacío) 3) El nombrey domicilio o ala falta de éste la residencia de los representantes o apoderadosde las partes, si no pueden comparecer o no comparecen por si mismas. Encaso de que se ignoren se expresará tal circunstancia en la forma indicada, en elnumeral anterior; 4) El nombre del apoderado judicial del demandante, si fuereel caso; 5) Lo que se prelenda, expresado con precisión y claridad. Las variaspretensiones se formularán, por separado, con observancia de [o dispuesto enel artículo 82. 6) los hechos, que sirven de fundamento a las pretensiones,debidamente determinados, clasificados y numerados. 7) los fundamentos dederecho invocados; 8) la cuantía, cuando su estimación sea necesaria paradeterminar la competencia o el trámite (en caso del arbitraje la estimación dela cuantía es imprescindible para determinar el valor de los honorarios de losárbitros). 9) La indicación de la clase de proceso que corresponde a la demanda.10) La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 11) Ladirección de la oficina o habitación donde el demandante y su apoderadorecibirán notificaciones personales y donde han de hacerse al demandado osu representante, mientras éstos no indique otro, o la afirmación de que loignoran bajo la juramento que se considerará prestado por la presentación de lademandad. 12) Los demás requisitos que el Código exija para el caso."

"Artículo 92.- La contestación de la demanda contendrá: 1) Expresión delnombre del demandado, su domicilio o falta de éste, su residencia y los de surepresentante o apoderado, en caso de no comparecer por si mismo; 2) Unpronunciamiento expreso sobre las pretensiones y [os hechos de la demanda,con indicación de [os que se admiten y los que niegan. En caso de no constarleun hecho, el demandado deberá manifestarlo. 3) Las excepciones que sequieran proponer entre las pretensiones del demandante, salvo [as previas yla alegación del derecho de retención si fuere del caso. 4. La petición .de [aspruebas que el demandado pretenda hacer valer. 5. La indicación bajojuramentoque se considera prestado con la prestación del escrito, del lugar de liabitación

" Decreto 1818 de 1998, artículo 127

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5.6. EL PROCESO ARBITRAL

o de trabajo donde el demandado o su representante o apoderado recibiránnotificaciones. A la contestación de la demandada deberá acompañarse elpoder de quien lo suscribe a nombre del demandado y las pruebas de quetrata el numeral 6 del artículo 77 si el demandado no está de acuerdo con lacuantía señalada en la demanda, deberá alegar la excepción previa de falta decompetencia, si no lo hiciere quedará definitiva para efectos de éste.

Teniéndose en cuenta que la justicia arbitral cuando reemplaza a la justiciaordinaria debe hacerla a cabalidad, resulta evidente que dentro del trámite arbitralhay plena cabida para la demanda de reconvención y su eventual contestación,con lo que, sencillamente, se permite que el conflicto en su integridad, contodos sus elementos constitutivos, acceda al mecanismo alternativo arbitral. Dela demanda de reconvención deberá darse traslado al demandante inicial, quientendrá la oportunidad, tal como en un proceso ante los jueces estatales, decontestarla, proponer excepciones y pedir las pruebas que las sustenten."

5.6.3. Las audienciasUn proceso expedito, de conformidad con las tendencias actuales debe,

ser oral. El proceso arbitral que por antonomasia debe ser ágil tiene una parteinicial escrita y, después de integrado el tribunal, otra aparentemente oral,donde todo lo expresado verbalmente debe hacerse constar por escrito en unacta. La oralidad del proceso arbitral actual no contiene las innovaciones quese imponen en los últimos tiempos donde la norma incorpora los adelantostecnológicos a sus contenidos para hacerlos aplicables sin que generen riesgosprobatorios posteriores. En Colombia, muy recientemente se ha impuesto laoralidad al sistema penal acusatorio y al procedimiento laboral, espacios dondelo afirmado en relación con la legalización de tecnologías de conservación delas expresiones verbales muestran sus ventajas. El Decreto 1818de 1998, quetal vez debería actualizarse en el sentido expresado, regula el trámite arbitral yrefiere tres clases de audiencias, que siempre deberán constar por escrito, asaber: la preliminar de conciliación, la de instalación y las de trámite.

Tal como quedó planteado atrás el trámite arbitral propiamente dicho empiezacon la primera audiencia de trámite, siendo las actuaciones anteriores partedel procedimiento pre - arbitral. El orden de las mismas nos revela algunasimportantes particularidades del proceso arbitral que se mostrarán acontinuación.

5.6.3.1. Preliminar de conciliaciónLos dos mecanismos de solución de conflictos, conciliación y arbitraje

tienen su punto de encuentro en este momento. Se supondría que la confluencia. de-estas dos figuras debería ser armónica y eficaz, por la naturaleza y afinidad

de las mismas. Sin embargo, el hecho de que la audiencia de conciliaciónsea anterior a la integración del Tribunal y a cargo del director del centrode arbitramento, hace extraño el encuentro. Una diferencia clara con losprocedimientos judiciales es que la audiencia de conciliación no esdirigida por

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quien o quienes decidirán el caso sino por el director del centro quien a su vezadmitió la solicitud y la demanda. Por lo anterior, resulta de gran importanciaresaltar la función de conciliador de un director del centro de arbitraje, a quienentonces será aplicable todo lo referido a la conciliación en esta guía, y quien,por lo tanto, deberá estar habilitado para desarrollar la función de conciliador.El centro de arbitraje, por su parte, deberá desarrollar la infraestructura paraque el trámite que se le dé a la eventual acta de conciliación tenga las mismasgarantías que da un centro de conciliación. Quien esté interesado en el temadeberá remitirse a la Guía de Funcionamiento de Centros de Conciliación yArbitraje que forma parte de esta misma publicación del Ministerio del Interiory de justicia. Muy curiosamente un director de un centro de conciliación noejerce de conciliador, en desarrollo de su función, y el director de un centro dearbitramento ejerce, permanentemente y como parte esencial de sus funciones,la de conciliador.

5.6.3.2 InstalaciónFracasado el intento de conciliación realizado por el director de un

centro de arbitramento, él mismo fijará fecha y hora para su instalación. En lafecha y hora fijadas el director del centro de arbitraje entregará a los árbitrosla actuación surtida hasta ese momento, donde obrarán por lo menos lademanda su contestación y el acta de fracaso total o parcial de la conciliación.Los árbitros asumiendo sus funciones, dentro de ellos mismos, designanpresidente del tribunal, nombran el secretario y fijan sus honorarios y los delsecretario. Estos honorarios podrán ser impugnados por las partes, a travésde recurso de reposición, para que si éste prospera, sean rebajados. Definidoel valor de los honorarios cada parte deberá consignar el cincuenta por cientodel valor de los mismos dentro de los diez días siguientes a la notificación dela determinación de los mismos. Si ninguna de las partes consigna su parte seentienden extinguidos los efectos de la cláusula arbitral. Si una de las partes norealiza el pago, la cumplida dispone de cinco días para consignar por la que nolo hizo y así evitar que quede sin efecto el pacto arbitral, quedando habilitadapara cobrar por la vía ejecutiva los gastos de la otra parte que asumió para nover desintegrado el tribunal.

5.6.3.3. Audiencias de trámiteLa Ley al referirse a la primera audiencia de trámite, dando a entender

que existen más, señala lo que debe suceder en ella así: "1.- Se leerá eldocumento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y lascuestiones sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensionesddelapartes estimando razonablemente su cuantía. 2.- El tribunal resolverá su propiacompetencia mediante auto que solo es susceptible del recurso de reposición.3.- El tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las quede oficio estime necesario. 4.- Si del asunto estuviere conociendo la justiciaordinaria recibirá la actuación en el estado en que se encuentre en materia

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5.7. EL LAUDO ARBITRAL

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probatoria y practicará las pruebas que falte, salvo acuerdo de las partes encontrario. 5.- Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia. Parágrafo.- Si eltribunal decide que no es competente se extinguirán definitivamente los efectosdel pacto arbitral.68

En las demás audiencias de trámite, que serán las que el tribunal considerenecesarias, se entiende que se practicarán las pruebas decretadas69 y en laúltima de ellas se presentarán, por las partes los respetivos alegatos finales

5.7. El laudo arbitralEl laudo que pone fin al proceso arbitral y que se constituye' en la

resolución del conflicto, salvo que a partir de la práctica de las pruebas el tribunalconcluya con que no es competente, se leerá en audiencia de fallo, citada enla audiencia de alegatos. Una vez leído el laudo se entregará copia del mismoa cada una de las partes y se fijará fecha y hora para resolver las aclaraciones ocomplementación del laudo, si así lo solicitasen las partes.

El laudo como tal deberá ser motivado y el sentido de la decisión será el de lamayoría si no se produce el consenso. El árbitro disidente deberá consignaren escrito aparte el motivo de su discrepancia y deberá de todas manerassuscribir el laudo. El contenido del laudo deberá ser el mismo que el de los fallosjudiciales a los que reemplaza y, por lo tanto deberá tener una parte,.motivay otra resolutiva. En la parte motiva se deberán expresar el examen criticode las pruebas y los razonamientos legales de equidad o técnicos en que sefundamente la decisión. Igual que en un fallo deberán resolverse todas y cadauna de las pretensiones y la excepciones presentadas por las partes.

El laudo por mandato legal debe ser protocolizado, por quien fungió desecretario en una Notaría del lugar donde funcionó. Lo anterior se fundamentaen que los centros de arbitraje no tienen la obligación legal de llevar archivosy, por supuesto la seguridad jurídica requiere que se puedan solicitar copiasautenticas del mismo en cualquier momento.

5.7.1. Causales y Procedimiento De AnulaciónEl laudo arbitral puede ser objeto de debate judicial a través del recurso

de anulación que deberá interponerse por escrito presentado ante el presidentedel tribunal de arbitramento dentro de los cinco días siguientes a la notificaciónel laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso sesurtirá ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponde a la sede

.. del tribunal de arbitramento para lo cual el secretario enviará el escrito juntocon el expediente.

Las causales de anulación de laudo arbitral son las siguientes: a) La nulidadabsoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. b) No haberse

58 Ley 446, artículo 12469 Decreto 1818 de 1998. articulo 151

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constituido el tribunal de arbitramento de forma legal, siempre que esta causalhaya sido alegada de modo expreso en la audiencia de trámite. c) No habersehecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de laactuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer laprovidencia. d) cuando sin fundamento legal se dejaron de practicar pruebasoportunamente solicitadas o las diligencias necesarias para evacuarlas, siempreque tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubierereclamado en la forma y tiempo debidos. e) Haberse proferido el laudo despuésdel vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. F)Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho siempre que estacircunstancia aparezca manifiesta en el laudo. g) Contener la parte resolutivaerrores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayanalegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. h) Haber recaído ellaudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedidomás de lo pedido.

6. AUTOEVALUACIÓN

¿Cuáles son las diferencias entre cláusula compromisoria y compromiso?

¿En que circunstancias, puede pactarse, sin quebrantar la Constitución, entrepersonas que tengan domicilio en Colombia, el sometimiento de un conflicto aun tribunal de arbitramento extranjero?¿Pueden los árbitros pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativoproferido en desarrollo de un contrato estatal en el cual se haya pactado lacláusula compromisoria?

¿En que casos el laudo proferido por un tribunal de arbitramento internacionaldebe someterse al procedimiento del exequator, para ser obligatoria enColombia?¿Que aspectos del laudo debe verificar la Corte Suprema, para darle aplicaciónen Colombia?

RESPUESTA UNIDAD 1

1. Porque el conflicto es connatural con el desarrollo social del ser humanoy en especial por su proceso de culturización que sólo es posible apartir de realizar renuncias a las pulsiones primarias en aras de crear lascondiciones para el desarrollo de la cultura.

2. El nuevo enfoque surge de la primera utilización de un arma de destrucciónmasiva por el 6 de agosto de 1945 en Hiroshima

3. Tener conciencia del conflicto surge del reconocimiento de lasconsecuencias negativas actuales o futuras que le genera o le puedegenerar el conflicto y no de sentirse en plano de igualdad con el otro, loque puede suceder o no.

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6. AUTOEVALUACIÓN

4. Según las teorías expuestas el tercero, es quien de alguna manera estáinvolucrado con el conflicto, aunque su solución no está en sus manos.El tercero puede ser un beneficiario del conflicto, caso en el cual lepuede interesar perpetuado, o tener interés en que se supera por versebeneficiado con la solución. El tercero puede ser un superior jerárquicoo afectivo de los involucrados caso en el cual su interés por la superacióndel conflicto es diferente.

RESPUESTA UNIDAD 21. Porque aunque no sea él quien vaya a negociar sus intereses, si lo harán las,

partes, que muy seguramente desplegarán todas las estrategias y tácticasde negociación conocidas. El conocimiento del comportamiento de losinvolucrados lleva al conciliador a hacer más eficaz su intervención.

2. La necesidad de agotar un requisito para demandar3. Un negociador que actúe en defensa de sus posiciones, es decir sus

principios, no está dispuesto a llegar a un acuerdo salvo que se respetensu postura en su integridad. Un negociador que no negocie sus principiossino un objetivo concreto estará más dispuesto a llegar a un acuerdo.

4. Básicamente, en dejar al contendor desgatar sus energías eludiendo susagresiones. Después del desgaste del contendor sin dejarse afectar por laagresión es más fácil buscar un arreglo.

RESPUESTAS UNIDAD 31. Porque los distintos fenómenos sólo pueden ser conocidos aisladamente,

uno por uno dejando por un momento de observar el resto. La sumatoriade esos momentos particulares de conocimiento son, finalmente, lapercepción de la totalidad. La comunicación sólo se produce cuando elemisor logra que el receptor deje de ser testigo del mundo y lo percibasólo a él y al mensaje que envía.

2. Porque, en un proceso de comunicación, que requiere para ser eficaz queel receptor sólo ponga atención al mensaje del emisor, todo aquello quedistraiga esa atención exclusiva, se denomina "ruido"

3. La habilidad del conciliador para reconocer las atribuciones de contenidoque las partes le den a sus palabras, por su profesión, idiosincrasia, edad,etc., le permitirán encausar la negociación hacia un posible acuerdo, laatribución de sentido o significado a lo que dice y la socialización, esdecir la creación de un entorno propicio para el encuentro. Estas dos

-- funciones son esenciales en el proceso de negociación.4. La llamada comunicación digital es verbal y la analógica utiliza todos los

canales posibles de comunicación, es también llamada comunicación noverbal.

5. Es la actitud de intervenir el proceso de emisión de información de otro,

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UNIDAD S APLICACIÓN DEL ARBITRAJE

con preguntas cortas y puntuales para aclarar el sentido de lo que seespera transmitir, logrando que la contraparte le atribuya a las palabrasde su opositor el sentido que éste quiso dar/es.

RESPUESTAS UNIDAD 4

1. No Negociar con Base en Posiciones. 2° Separar las Personas delProblema. 3° Inventar Opciones de Mutuo Beneficio. 4° Insistir en laUtilización de Criterios Objetivos.

2. El conciliador debe indagar, principalmente, sobre los intereses,necesidades y preocupaciones latentes de las partes, sobre la percepciónque tiene cada parte de los intereses de la contraparte y por las razonesque llevaron a que fuera necesaria la intervención de un tercero.

3. La dinámica del conflicto muchas veces es la forma circular en que se venlo hechos y la única manera de cambiar esta mirada creando una nuevamirada de ellos. Una visión nueva y convincente cambia las posturas, lasreticencias y, logra que se pase al plano de la construcción del acuerdo.A partir de la base de una visión nueva del origen, las causas y el desarrollodel conflicto, es posible que se replantee el rol que cada parte percibe dela otra.

4. El contenido del acuerdo debe ser la respuesta a los siguientes interrogantes:Qué es lo que se acuerda, es decir, los derechos y obligaciones de laspartes. Quién debe cumplir las obligaciones, y quién es el titular delderecho correlativo a cada obligación. Cómo deberá cumplirse cada unade las obligaciones, esto es, en el caso de pagos de dinero, si será enefectivo, en cheque70

, si se consignará en una cuenta bancaria, etc. Cuándose cumplirán las obligaciones suscritas, esto es, una fecha determinada,con el fin de establecer la exigibilidad de la prestación. Dónde se realizaráel pago de las prestaciones que contiene cada obligación, por ejemplo, enel lugar de residencia de una de las partes, de determinada ciudad.

5. Es la única manera de hacer una evolución sobre la eficacia de laconciliación que no se mide por el número de acuerdos conseguidos,aunque es un dato importante, sino, por el número de acuerdos realizablesconcertados.

RESPUESTAS UNIDAD 5

1. La cláusula compromisoria está directamente relacionada con un contratoy el compromiso por su parte puede referirse a un conflicto contractualo extracontractual. 2a La cláusula compromisoria se pacta antes de queocurra la diferencia; el compromiso, por el contrario, se pacta después

7<) Recordemos que el cheque es un medio de pago.

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6. AUTO EVALUACiÓN

de que ocurra el hecho conflictivo. 3d La cláusula compromisoria nose refiere a casos concretos sino a supuestos fácticos genéricos, a losque eventualmente se acople descriptivamente un hecho futuro; elcompromiso, por el contrario, se refiere inequívocamente a un hechoconcreto del pasado

2. Según, fallo Sentencia C - 347 de 1997 proferido por la CorteConstitucional, cuando exista un "elemento extranjero" en el conflicto,"( ... ) es claro que aún teniendo todas las partes en conflicto el mismodomicilio, y estando éste en Colombia (...) es posiblejuridicamente elsometimiento de las diferencias a un tribunal arbitral internacional, sinquebrantar la ley ni la constitución de Colombia."

3. Según la sentencia de constitucionalidad 1436 de 2000, le está vedado alos árbitros pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos queeste tipo de pronunciamientos son exclusivos de la rama judicial.

4. Los laudos proferidos por los tribunales de arbitramento internacionalesoriginados en una cláusula compromisoria o un compromiso interpartes,sin que medie un tratado internacional, debidamente incorporado a lalegislación interna debe ser sometido al exequator.

5. Básicamente, que no viole la Constitución o leyes de orden público.

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GUÍA DE IMPLEMENTACIÓN DE LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE

Law

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