ACCESO A LA INFORMACIÓN EN MANOS DEL ESTADO:

EL PUEBLO [DEBE PODER] SABER DE QUÉ SE TRATA

Guillermo M. Scheibler∗∗∗∗

“Todas las acciones referentes al derecho de otros hombres cuya máxima no puede ser publicada, son injustas.” Immanuel Kant1

I. El problema.

¿Puede un mandatario negar información a su mandante acerca del modo en que

administra sus asuntos? ¿Puede el mandante controlar a su mandatario o decidir si desea

continuar con sus servicios si no conoce el modo en que lleva adelante su gestión?

¿Está el Senado de la Nación obligado a suministrar información relativa a su

cantidad de personal y al modo en que se lo remunera a una organización de la sociedad civil

dedicada a cuestiones de transparencia gubernamental? ¿Debería facilitarle la misma

información también a un simple ciudadano o el solicitante debe ser –como en el caso- titular

de algún interés calificado?

Estas y otras cuestiones se resuelven en el fallo que aquí comentamos, que se integra a

una serie de precedentes que van, paso a paso, consolidando una creciente y saludable

tendencia jurisprudencial2 en resguardo de la transparencia administrativa y de la gestión de la

cosa pública en general.

II. Fuentes normativas del derecho de acceso a la información pública.

Si bien excede el marco acotado de este trabajo, resulta conveniente efectuar un breve

repaso por algunas de las normas que consagran el derecho de acceso a la información en

manos del estado, con el objeto de refrescar al lector el grado de desarrollo y protección de

que goza en el sistema normativo internacional y nacional.

La sentencia que nos ocupa destaca que el deber estatal de dar a conocer información

en su poder se encuentra prescripto en el artículo 13 de la Convención Americana de

2

Derechos Humanos3 y en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, ambas normas con rango constitucional a partir de la sanción del nuevo artículo 75,

inciso 22 de la Constitución Nacional.

Si bien el fallo no lo menciona, también la Declaración Universal de Derechos

Humanos -de igual jerarquía constitucional- en su artículo 19 contempla este derecho al

asegurar a todo individuo la libertad de opinión y de expresión; incluyendo el derecho de no

ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y

el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

A su vez, la Convención Interamericana contra la Corrupción4 prevé la adopción de

sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y

servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales

sistemas (art. III, inc. 5) y de mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y

de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción

(art. III, inc. 11).

También la flamante Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en su

artículo 10 prevé que cada estado parte adoptará las medidas que sean necesarias para

aumentar la transparencia en su administración pública, entre la que podrá incluir la

instauración de procedimientos que permitan al público en general obtener información sobre

la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su

administración pública.

En lo que respecta a nuestra Constitución Nacional, GELLI afirma5 que no establece en

una regla general y explícita la publicidad de los actos de gobierno, sin perjuicio de ello, ha

establecido de modo claro y contundente la república democrática, y dispuesto una serie de

obligaciones en orden a la publicidad de los actos gubernamentales y el acceso a la

información por parte de los ciudadanos (arts. 42 y 83). En consecuencia y a partir de esos

principios y sus múltiples aplicaciones, debe interpretarse restrictivamente y como excepción

cualquier límite que tenga por objeto entorpecer el acceso a los habitantes de la República –

por sí mismos o por medio de las asociaciones que integren- al conocimiento de los actos de

gobierno, producidos por cualquiera de los poderes del Estado, por los denominados órganos

extrapoderes, o por las prestatarias de servicios públicos privatizados.

Así el derecho de acceso a la información tiene una raíz institucional, vinculada

inescindiblemente con algunos de los caracteres de la forma republicana de gobierno,

concretamente la publicidad de los actos de gobierno6 y la idea del estado como patrimonio

público de los ciudadanos y no del gobernante (arts. 1 y 22 C.N.). En este sentido, se

encuentra también comprendido entre los derechos no enumerados previstos por el artículo

3

33, en cuanto no caben dudas de que nace del principio de la soberanía del pueblo y de la

forma republicana de gobierno.

Por otra parte, se relaciona también con el ejercicio de diversos derechos individuales

como el de expresión y el de peticionar a las autoridades (art. 14), y se encuentre presente -

expresa o tácitamente- en numerosas disposiciones incorporadas por la reforma constitucional

de 1994 (arts. 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 43).

III. Estándares internacionales.

En diferentes encuentros auspiciados por diversos organismos internacionales7 se ha

llegado a un consenso para definir los contenidos mínimos que comprenden el derecho de

acceso a la información pública. En síntesis, ellos son:

a) Toda persona tiene derecho a acceder a la información en poder del Estado sin

necesidad de expresar la causa que motiva su ejercicio.

b) El estado tiene la obligación de suministrar toda la información que obre en su

poder, no sólo la contenida en actas o documentos.

c) Los poderes del estado y las empresas privadas que brindan servicios públicos se

encuentran alcanzadas como sujeto pasivo de este derecho.

d) El principio general es la publicidad y el secreto o la reserva la excepción que

deben interpretarse en forma restrictiva.

e) La información debe suministrarse en plazos breves, oportunos y razonables.

f) Cuando exista un costo por la búsqueda o transmisión de la información, éste será

asumido por el solicitante mediante el pago de una tasa que no excederá el costo del servicio.

g) Las excepciones al principio de publicidad deben ser expresas y relacionadas con la

seguridad nacional, un interés público concreto y la protección del derecho a la intimidad de

terceros.

h) En caso de denegatoria debe existir la posibilidad de una intervención jurisdiccional

ágil e inmediata.

IV. El derecho a la información como presupuesto para el ejercicio de otros derechos.

Como ya vimos, la posibilidad de acceder a la información en poder el estado8

constituye un derecho humano en sí mismo, ínsito en la forma republicana de gobierno. En

muchas ocasiones el objetivo principal del reclamo es el contacto con la propia información9,

como por ejemplo, cuando que se requiere el acceso a datos personales.

4

Ahora bien, el ejercicio de este derecho implica en numerosas circunstancias un

presupuesto o instrumento para la concreción de otros derechos, valores o principios

fundamentales10.

Afirma la Declaración de la UNESCO de 1978 que la información es un derecho del

hombre de carácter primordial, en la medida en que valoriza y permite el ejercicio de todos

los demás derechos. Por otra parte, la Declaración de Principios sobre la Libertad de

Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostiene que garantizando el

derecho de acceso a la información en poder del Estado se conseguirá una mayor

transparencia de los actos de gobierno, afianzando las instituciones democráticas11.

Así, por ejemplo, limitar el acceso a la información a quien desee opinar sobre un

tema puntual, vulnera su libertad de expresión, y el derecho de todos los ciudadanos a estar

bien informados, lo que afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática,

pues –como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos- una sociedad que no

está bien informada no es plenamente libre12.

Sin la posibilidad de acceder a la información necesaria para tomar una decisión

también puede entorpecerse el adecuado ejercicio del derecho de participación ciudadana en

los asuntos públicos13, ya sea que éste se efectivice asistiendo a audiencias públicas,

participando en comisiones de renegociación de contratos públicos14, accionando

judicialmente en defensa de derechos de incidencia colectiva, votando en una consulta

popular o simplemente eligiendo gobernantes o representantes legislativos. Lo propio puede

afirmarse respecto del derecho-deber republicano de fiscalizar la gestión de las autoridades

en cuanto al cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

V. La situación actual en el plano nacional.

Si bien existen numerosas leyes específicas en el ámbito local15 no existe aún a nivel

nacional una ley que defina en términos generales16 los alcances de este derecho17. Ello no

obstante, el decreto PEN 1172/03 ha reglamentado de modo amplio el acceso a la información

en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, incluyendo a las empresas prestatarias de servicios

públicos, que exploten bienes de dominio público y toda otra organización privada a la que se

le hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional18.

La tradicional reticencia de los órganos estatales a suministrar información -de la que

da cuenta de modo acabado el fallo que comentamos-, impone la necesidad de contar con una

ley que permita allanar el ejercicio de este derecho19. Mientras tanto, el decreto 1172/03

5

constituye una valiosa herramienta que debe ser defendida y utilizada, y que tiene

implicancias directas en el procedimiento administrativo nacional.

Desde hace mucho tiempo GORDILLO sostiene que el acceso al expediente

administrativo a través del instituto de la “vista”, debe ser sencillo, amplio e informal en aras

de garantizar el debido proceso y en virtud del principio de la publicidad de los actos de

gobierno20. En esta línea, hemos sostenido que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires en

virtud de las disposiciones de su ley 104 de acceso a la información, continuar con

interpretaciones restrictivas del instituto de la “vista” administrativa implicaría “caer en el

absurdo de que quienes no son parte en el procedimiento administrativo tienen un más fácil

acceso a las actuaciones que quienes sí lo son”21.

Por su parte, para GELLI –aún con anterioridad de la sanción del decreto 1172/03-, en

orden al principio de publicidad de los actos de gobierno que deriva de la forma republicana

de nuestras instituciones “resulta inconstitucional lo dispuesto por la Ley de Procedimiento

Administrativo 19.549 acerca de la reserva o secreto de determinadas actuaciones

administrativas y las limitaciones para tomar vista de las actuaciones, establecidas en el

artículo 38 del decreto reglamentario 1759/72”22.

Estos cuestionamientos a la conveniencia y constitucionalidad de una interpretación

restrictiva del artículo 38 del Reglamento del Decreto-Ley de Procedimientos

Administrativos, resultan fortalecidos por la sanción del decreto 1172/03, que autoriza a

sostener que se ha consagrado un nuevo principio de publicidad del procedimiento

administrativo23.

VI. El fallo.

Se ha dicho que la justicia es un foro de construcción institucional muy poderoso por

la tendencia a la estabilidad que tienen sus decisiones y los principios que consagran frente a

la inestabilidad congénita que suelen tener las decisiones políticas. En esta línea, la sanción

de un decreto, o incluso de una ley, suelen significar aún muy poco en términos

institucionales, habida cuenta de la facilidad con que se derogan ambos, y la dificultad con

que se ejecutan y ponen práctica las leyes que imponen restricciones para el gobierno. Frente

a esta situación, las sentencias de los tribunales pueden constituir un importante elemento que

refuerce el valor constitucional del acceso a la información pública, y sirva de guía a futuras

respuestas institucionales24.

6

VI.a. La operatividad del derecho de acceso a la información.

Por las razones expuestas en el párrafo precedente, resulta relevante este

pronunciamiento en cuanto reconoce la existencia de un derecho operativo de acceso a la

información pública respecto del Senado de la Nación, aun sin que éste se encuentre

legalmente reglamentado de un modo específico. Es decir, considera irrelevante la

inexistencia de una ley sobre el particular a los efectos del ejercicio del derecho y de la

posibilidad de accionar judicialmente ante su violación.

En un caso anterior el Tribunal también había consagrado este derecho, aunque cabe

destacar que el demandado era un órgano del Poder Ejecutivo Nacional y el fallo se dictó con

posterioridad a la sanción del decreto 1172/03, aunque antes de su entrada en vigencia25.

En esta ocasión la Sala basó su decisión en el principio de publicidad de los actos de

gobierno que emana de la forma republicana de nuestro estado, en el artículo 13 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 19 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y en precedentes jurisprudenciales que a su vez lo calificaron

como derecho no enumerado por la Constitución (art. 33) o lo ubicaron bajo el alcance de los

artículos 14 y 32 de la norma fundamental.

De esta forma, el fallo viene a consolidar la tendencia a expandir el campo de vigencia

de este derecho a todos los órganos que ejercen función administrativa26 y a las empresas

prestatarias de servicios públicos.

VI.b. El análisis de la legitimación activa.

En otro aspecto, la Cámara consideró necesario determinar “si asiste al actor alguna

clase de derecho a la información cuya develación persigue”. Por tal razón valoró los

objetivos estatutarios de la Fundación Poder Ciudadano y sostuvo que toda vez que entre sus

cometidos se encuentran los de “apoyar e impulsar proyectos de investigación tendientes a

lograr una mayor transparencia y eficiencia de los procesos ... administrativos”, las

negativas de suministrar la información requerida del Senado privaron a la actora “de poder

concretar sus objetivos”.

De allí, el Tribunal coligió “la existencia de afectación de un derecho subjetivo pues

la no provisión de la información requerida cobra relevancia a efectos del interés esgrimido,

enderezado a cumplimentar un objetivo estatutario”.

Así, tras ese somero examen se interpretó que “dicha fundación se halla dotada de un

derecho a la información a tenor de los propósitos, finalidades o competencias que posee”.

7

En este aspecto, el fallo resulta –a nuestro criterio- prudente en exceso27 y reitera un

criterio restrictivo en cuanto a la posibilidad de acceder a la información en poder del estado,

que no se pone en cabeza de cualquier ciudadano en cuanto tal, sino que exige un interés

calificado que debe demostrarse.

Pensamos que, en tanto este derecho deriva fundamentalmente del principio

republicano de publicidad de los actos de gobierno, cualquier persona física o jurídica se

encuentra habilitada para requerir información, sin necesidad de ser titular de un derecho o

interés calificado ni de explicitar los motivos que tenga para ello.

Se ha afirmado que la transparencia es una de las estrategias más eficaces de control

del gobierno por parte de los particulares, por lo que no puede ser el mismo gobierno el que

decida si brinda la información evaluando en cada caso con amplia discrecionalidad si existen

buenas razones para suministrarla28.

Asimismo, como ya expusimos, el derecho de acceso a la información constituye un

presupuesto indispensable para el ejercicio de diversos derechos constitucionales, por lo que

acotar su titularidad, implica consecuentemente un potencial menoscabo en la posibilidad del

desarrollo pleno de tales derechos29.

Por otra parte, y sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 8º de la ley 25.152 - invocada

por el tribunal-, prevé que los estados de ejecución de los presupuestos de gastos y del

cálculo de recursos, hasta el último nivel de desagregación en que se procesen, tendrán el

carácter de información pública y “será de libre acceso para cualquier institución o persona

interesada en conocerla”.

Es decir que, más allá de las normas constitucionales y de los tratados internacionales

que rigen la materia, el propio legislador ha consagrado expresamente el acceso irrestricto a

esa información en particular, sin calificar en modo alguno la legitimación activa para su

solicitud, y destacando con el vocablo “cualquier” la amplitud de tal disposición.

VI.c. La publicidad como regla.

Un tercer matiz relevante de la sentencia está dado por la reafirmación del principio

que debe regir en la materia. Esto es, que la publicidad es la regla y, por ende, cualquier

limitación a ella debe ser expresa –tal como lo establece el artículo 19 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos- y, consecuentemente, de interpretación restrictiva.

En este sentido, los camaristas sostuvieron que “no ha acreditado la demandada la

vigencia de norma de rango [legal] –o incluso, infralegal- previa que coloque bajo

calificación o privilegio alguno la información fáctica, financiera y normativa requerida”, y

8

que debe franquearse el acceso a las normas reglamentarias requeridas habida cuenta de que

el Senado no demostró “que pese sobre las mismas la calificación de normas secretas o

reservadas”.

Estimamos que no obsta a lo expuesto la posterior invocación que efectúa el fallo a la

ley 25.152, que califica como pública la información relacionada con la ejecución

presupuestaria hasta su último nivel de desagregación, en tanto señala una norma específica

en auxilio del principio general.

La sentencia sintoniza, en este aspecto, con los tratados de derechos humanos y los

estándares recomendados por diversos organismos internacionales, y rebate con autoridad el

argumento del Senado por el cual, por el contrario, no procedería brindar la información a

menos que una norma expresa y específica lo obligase a ello.

VI.d. Algunos comentarios respecto a los argumentos del Senado.

Entre los previsibles argumentos30 con que el Senado fundó su apelación a la sentencia

de primera instancia, queremos detenernos en el análisis de uno de ellos por las peligrosas

derivaciones institucionales que podría acarrear su extensión. Se trata de la invocación al

“agravio al principio de libertad (art. 19 C.N.)”.

El artículo 19 de la Constitución Nacional al establecer en su última parte que

“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de

lo que ella no prohibe”, sienta en nuestro sistema jurídico el principio de la limitación formal

a la acción del estado frente a los particulares, presente en la matriz del estado liberal

democrático desde sus orígenes31. Se ha consagrado así el precepto de que “todo lo no

prohibido está permitido” 32 instituyéndose en consecuencia la “libertad” como regla y la

“prohibición” como excepción.

Sentado claramente lo expuesto respecto de los “habitantes” de la Nación, cabe

preguntarse ¿es aplicable este principio a las personas físicas, más concretamente al Estado?33

Denomina LINARES “postulado de la permisión expresa” 34 a la tesis que afirma que el

hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el

derecho, y al contrario, el órgano estatal, puede hacer solamente aquello que expresamente el

derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia.35

Sostiene, por el contrario, el mismo autor que aquel principio de la libertad del

derecho privado debe, por razones de unidad y sistematicidad de la ciencia, extenderse a los

órganos de la administración. Así la verdad que afirma que todo lo no prohibido jurídicamente

a cualquier sujeto de derecho le está jurídicamente permitido (el “axioma ontológico de la

9

libertad”36), sería aplicable por igual a las personas físicas o ideales, privadas o públicas37.

Una vez creada por la norma la persona colectiva pública y fijada su competencia, podría

hacer todo lo no prohibido dentro de su respectiva competencia38.

De este modo se funde la finalidad u objeto a que obedeció la creación del ente con su

competencia. En tanto el órgano se desempeñe dentro del campo de acción para el cual fue

instituido, lo haría con competencia, esto es dentro del marco de la legalidad. La competencia

no estaría –según esta tesis- dada por una norma expresa o razonablemente implícita, sino por

la propia creación de un ente u órgano con un propósito específico, en cuya órbita de acción

todo resultaría lícito39.

Para GORDILLO en derecho público la competencia de los órganos no se presume y

debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica para

que pueda reputársela legalmente existente40.

Advierte el mismo autor que aplicar el postulado de la libertad del artículo 19 de la

Constitución Nacional a los órganos públicos significaría también la destrucción del principio

para las personas privadas, pues si el órgano puede hacer todo lo no prohibido, dentro de un

objeto autorizado, entonces puede imponer cualquier clase de órdenes o prohibiciones a los

particulares que operen en la “órbita” de su competencia. Si se agregan a las prerrogativas

clásicas de la administración sobre el particular, un principio de libertad del órgano público,

ello puede llevar a un constreñimiento significativo de los derechos subjetivos de los

individuos o personas jurídicas no estatales. Se consagraría el precepto de “prohibido todo lo

que el órgano prohíba”, o “es debido todo lo que el órgano ordene”41.

De allí que quepa concluir que la consagración de una suerte de “derecho natural” del

Estado que permita la extensión de las competencias de la administración más allá de lo

expresamente previsto o razonablemente implícito en las normas conspira contra la

organización republicana y democrática de la sociedad y es propia de concepciones

totalitarias del ejercicio del poder estatal. A su vez, habida cuenta de que se trata de una

garantía de los particulares frente al Estado, corresponde afirmar que el principio de la

libertad incluido en el artículo 19 de la Constitución Nacional no es aplicable a los órganos

de la administración42, so pena de someterlo al riesgo de privarlo de su plena virtualidad

respecto de los particulares 43.

VII. Conclusiones.

La posibilidad de acceder a la información en manos del estado constituye un

elemento fundante de la moderna república democrática. Ya en 1789 los revolucionarios

10

franceses se encargaron de dejarlo bien en claro en el artículo 15 de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano: “La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a

todo agente público de su administración”.

En nuestro correlato criollo, la Revolución de Mayo resulta inseparable del lema “el

pueblo quiere saber de qué se trata” y, más técnicamente, el reglamento suministrado por el

Cabildo de Buenos Aires en sus sesiones del 24 y 25 de mayo de 1810, preveía la publicidad

de los actos de gobierno.

Ello no obstante, la tradición administrativa hispanoamericana no es la de la

publicidad, sino la del silencio, el secreto, la reserva. Señala GORDILLO que “no se trata de

que el funcionario público considere que realiza con ello una actividad ilícita: al contrario, él

percibe que lo correcto, lo debido, lo lícito y normal, es ser celoso guardián de toda

información administrativa, y sobre todo no proporcionársela a los administrados o terceros,

pues ello puede ‘comprometerlo’”44.

A este factor histórico cabe agregar, como señala GARCÍA DE ENTERRÍA45, la falta de

confianza en la clase política que es la expresión más nítida de que un pueblo se siente,

literalmente, alienado por un poder extraño, que no es capaz de interiorizar o sentir como suyo

y cuya actuación no considera que se realiza en su propio beneficio, sino en el de los propios

titulares de la gestión, que han pasado así a apropiarse de ésta y de sus fines. Supone, así, la

ruptura de la relación de confianza, y con ello la legitimidad del sistema mismo, la más grave

pues de las deficiencias imaginables de una democracia.

Se ha dicho que los problemas de la democracia deben resolverse con más y mejor

democracia. Por ello, superar la actual situación de crisis de los sistemas de representativos y

lograr su funcionamiento eficaz, exige -entre otras cosas- una transparencia absoluta y,

libertad de información, libertad de investigación de la gestión pública, libertad de crítica,

derecho de pedir justificaciones al poder y a someterlo a un juicio independiente -ya sea de

los tribunales judiciales o de la opinión de la sociedad civil- capaz de controlar todos y cada

uno de sus actos en cuanto cualquier duda razonable pueda plantearse sobre la corrección de

su actuación46.

Sin lugar a dudas el adecuado ejercicio y cumplimiento del derecho de acceso a la

información pública, puede constituir en un elemento transformador del funcionamiento

cotidiano del estado en un sentido profundamente democrático, a la vez que en un eficaz

mecanismo de control de la administración en manos de la sociedad civil. Pero ello requiere

de una ciudadanía activa47, a la altura de las circunstancias y dispuesta a asumir la

responsabilidad y el compromiso que implica el involucrarse directamente en el seguimiento

del diseño, gestión y control del propio destino colectivo48. A su vez las autoridades de los

11

distintos niveles de la administración deberán incorporar el cambio cultural que implica el

someterse permanentemente al escrutinio de la opinión pública, sin adoptar conductas que

entorpezcan o dificulten el proceso.

Coincidimos con CAPUTI49

en resaltar el valor de estos pronunciamientos judiciales,

sin olvidar que deberían ser los antecedentes de una etapa en la que los órganos estatales

suministren la información sin necesidad de una sentencia firme en sede judicial.

• Publicado en la Revista Régimen de la Administración Pública (RAP) Nº 325 / Octubre 2005,

Buenos Aires.

Referência bibliográfica para este artigo:

SCHEIBLER, Guillermo M.. Acesso a la información en manos del Estado: el pueblo [debe

poder] saber de qué se trata. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, setembro,

2008. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso

em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

∗ Abogado. Proyecto de tesina aprobado sobre Presupuesto Participativo en la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública de la U.B.A. Docente de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires desde 1995, en el Instituto Universitario de la P.F.A. desde 2003 y en la Maestría en Auditoría Gubernamental de la Universidad Nacional de San Martín desde 2005. Funcionario del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Secretario de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ha publicado trabajos sobre Derecho Administrativo en revistas de la especialidad. 1 Zum ewigen Frieden, Apéndice II, en Kleinere Schriften zur Geschichtsphilosophie, Ethik und Politik, Leipzig, Meiner, 1931, p. 163. Citado por BOBBIO, NORBERTO, El futuro de la democracia, México, FCE, 1991, p. 23. 2 Ver entre otros, Causa Nº 17.524/03. “CPACF c/EN - PEN - Procuración del Tesoro de la Nación s/amparo Ley Nº 16.986”, del 27 de febrero de 2004, con comentario de CAPUTI, M. CLAUDIA, “Un momento crucial en la transparencia administrativa: un fallo trascendente que permite reflexionar sobre el camino recorrido y las etapas futuras”, Buenos Aires, RAP (312), 2004; “Monner Sans, Ricardo c. Estado Nacional”, del JNFed. CA Nro. 8,

12

publicada en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley del día 8 de junio de 2005, con comentario de FERNANDO E. JUAN LIMA, “Las ‘Leyes secretas’ ” y, el reciente fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos “Campos Ríos, Maximiliano Ulises contra Legislatura sobre amparo (art. 14 CCABA)” del 9 de junio de 2005, por el que se condenó a la Legislatura a exhibir las declaraciones juradas de los diputados de la Ciudad, con resguardo de todos los datos que aludan a la privacidad de los legisladores todo otro dato que exceda de la determinación de su situación patrimonial. 3 Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto” (OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985). 4 Aprobada por ley 24.759 5 GELLI, MARÍA ANGÉLICA, “Publicidad y Transparencia: componentes esenciales de la República Democrática”, en Acciones para la Transparencia: un caso práctico, Buenos Aires, CIPPEC, 2004, p. 23. Asimismo, GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3º Edición ampliada y actualizada, p. 25. 6 CARLOS SÁNCHEZ VIAMONTE ubica este principio entre las doce características doctrinarias de la república democrática común a los países de América, Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Kapelusz, 1958, 3ª. Ed., p. 16. 7 Fundamentalmente la Declaración de Chapultepec de 1994 (bajo el auspicio de la Sociedad Interamericana de Prensa), los Principios de Johannesburgo de 1996 sobre “Seguridad Nacional, Libertad de Expresión y Acceso a la Información”, las conclusiones de la conferencia mundial “Construyendo Sociedades Informadas: Acceso, Poder y Gobierno” de marzo de 2000 (realizada por el Banco Mundial en Malasia), la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los Principios de Lima de 2001, entre otros. 8 Y las empresas prestatarias de servicios públicos o cualquier entidad que se sufrague con fondos públicos. 9 Tal el caso resuelto por la misma Sala en autos “Tiscornia” -citado en el fallo que nos ocupa-, en el que se había requerido a la Policía Federal Argentina, la cifra de personal policial muerto y herido en cumplimiento del deber para el período 1989-1995 y estadísticas de detenciones por averiguación de identidad y por edictos contravencionales durante 1995. 10 Un interesante listado de casos concretos llevados adelante por el CELS se puede consultarse en La información como herramienta para la protección de los derechos humanos, Buenos Aires, CELS, 2004. 11 Citados por la Dra. CLARA MARÍA DO PICO, en su sentencia del 11 de mayo de 2005, en autos “Monner Sans, Ricardo c. Estado Nacional”, publicada en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley del 8 de junio de 2005. 12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. 13 Ver ALANIS, SEBASTIÁN DIONISIO, “El acceso a la información pública como elemento de transformación en la emergencia”, en AHE, DAFNE SOLEDAD (coord.), El derecho administrativo de la emergencia II, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2002; SCHEIBLER, GUILLERMO M., “Presupuesto Participativo: una redefinición de la relación administración - sociedad civil”, Buenos Aires, La Ley Tomo 2004-C, p. 1058 y REJTMAN FARAH, MARIO, “La organización administrativa y la participación ciudadana”, en Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público - Jornadas organizadas por la Universidad Austral - Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2005, p. 335. 14 Ver RODRÍGUEZ PRADO, JULIETA y ZAYAT, VALERIA E., “El derecho de la información: herramienta imprescindible para la efectiva participación de los usuarios”, en Buenos Aires, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo de La Ley del 29 de Septiembre de 2003. 15 Río Negro (ley 1829), Chubut (ley 3764), Jujuy (ley 4444), Buenos Aires (ley 12.475), Córdoba (leyes 8835 y 8803), La Pampa (ley 1654), Tierra del Fuego (ley 653) y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 104). Sobre el régimen de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ver AMMIRATO, AURELIO; SCHEIBLER, GUILLERMO Y TRÍPOLI

PABLO, “Ley 104 de Acceso a la información de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Buenos Aires, La Ley, 2003-F, p. 294. 16 Ya que existen normas que garantizan el acceso a cierta y puntual información. Por ejemplo, la Ley de Ética de la Función Pública (25.188). Al respecto, ver CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, La Ética Pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, y CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, “La sanción de la Ley de Ética para la Función Pública”, Buenos Aires, RAP, 260, p. 9 y ss. 17 La Cámara de Diputados aprobó en el año 2003 un proyecto de ley (Nº 16/03) que recepta los estándares internacionales en la materia. Recientemente el Senado de la Nación modificó el proyecto en un sentido restrictivo, introduciendo -entre otros aspectos- la necesidad de motivar el pedido de información, por lo que la determinación de quién se encuentra legitimado para acceder a la información quedaría en manos de la propia autoridad requerida.

13

18 Ver al respecto, entre muchos otros, BRUNO DOS SANTOS, MARCELO A.; FERNÁNDEZ LAMELA, PABLO A. Y

LÓPEZ OLVERA, MIGUEL A., “La participación pública y el acceso a la información: herramientas para mejorar la calidad institucional. Comentarios al Decreto Nº 1172/03”, Buenos Aires, RAP (315), 2004, pág. 91; y UGARTE, JOSÉ MANUEL, Guía Ciudadana - Guía para la aplicación del Decreto Nº 1172/03, Buenos Aires, Foro Social para la Transparencia, 2005; también disponible en www.guiaciudadana.org.ar 19 Pues, como ya sostuvimos, creemos que este derecho ciudadano ya existe –al ser inescindible de la forma republicana de gobierno- y es exigible judicialmente, en orden a las disposiciones constitucionales y de los tratados internacionales citados. La ley resulta necesaria para uniformizar procedimientos y terminar de vencer las ancestrales resistencias administrativas. 20 GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, El Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2004, 8va. ed., p. IV-4 y ss. 21 GORDILLO, AGUSTÍN (Director), Procedimiento Administrativo - Decreto ley 19.549/72 y Normas Reglamentarias - Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentados y Concordados, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, p. 414; y AMMIRATO, AURELIO; SCHEIBLER, GUILLERMO Y

TRÍPOLI PABLO, op. cit. 22 GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2º Edición ampliada y actualizada, p. 23. 23 Que no diferiría del que rige –con excepciones en los fueros penal y de familia- respecto de los expedientes judiciales. 24 En este sentido, MAURINO, GUSTAVO, “Acceso a la Información y Derecho de Interés Público”, en Acciones para la Transparencia: un caso práctico, Buenos Aires, CIPPEC, 2004, p. 62. 25 Causa Nº 17.524/03. “CPACF c/EN - PEN - Procuración del Tesoro de la Nación s/amparo Ley Nº 16.986”, del 27 de febrero de 2004, con comentario de CAPUTI, M. CLAUDIA, “Un momento crucial en la transparencia administrativa: un fallo trascendente que permite reflexionar sobre el camino recorrido y las etapas futuras”, Buenos Aires, RAP (312), 2004. 26 En los términos en que la define GORDILLO, AGUSTÍN, en Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Parte General, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, 8va. ed., p. IX-1 y ss. 27 Prudencia que probablemente obedezca a la inexistencia de una norma reglamentaria general respecto del acceso a la información en manos del Poder Legislativo, y que no empaña en absoluto el valor del fallo, que no obstante dicha carencia, se ha pronunciado por la vigencia del derecho de la actora para acceder a la información requerida. 28 “Requisitos Mínimos para una Ley de Acceso a la Información Pública”, documento presentado a la Cámara de Senadores de la Nación por la Asociación por los Derechos Civiles, el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento, el Centro de Estudios Legales y Sociales, la Fundación Poder Ciudadano, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, en La información como herramienta para la protección de los derechos humanos, Buenos Aires, CELS, 2004. 29 En similar sentido, CAPUTI, MARÍA CLAUDIA, “Un momento crucial en la transparencia administrativa ...”, loc. cit. 30 El remanido recurso a la “zona de reserva de la administración”, concepto desenmascarado desde antaño como incompatible con nuestro sistema constitucional por FIORINI y GORDILLO entre otros; la inexistencia de derechos absolutos; la inexistencia de “cuestión justiciable”, etc. 31 GELLI, MARÍA ANGÉLICA, “Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 248 y ss. 32 GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo – Tomo I, op. cit., pág. XII – 8 y ss. . 33 Nos referimos a la cuestión anteriormente en SCHEIBLER, GUILLERMO “La aplicación del principio del artículo 19 de la Constitución Nacional al accionar de los organos estatales o el germen del totalitarismo”, en RUSSO, EDUARDO A. (director), Colección de Análisis Jurisprudencial – Teoría General del Derecho, Buenos Aires, La Ley, 2002. 34 LINARES, JUAN FRANCISCO, “La competencia y los postulados de la permisión”, Revista Argentina de Derecho Administrativo Nº2, Diciembre de 1971, pág. 14. 35 MERKL, RUDOLF, “Teoría general del derecho administrativo”, p. 211, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1935, citado por LINARES, en op. cit. pág. 14. 36 LINARES, op. cit., pág. 18. 37 LINARES, op. cit., pág. 32, puntos a) y b). 38 LINARES,. op. cit., pág. 32, punto e). 39 GORDILLO, op. cit.. 40 GORDILLO, op. cit.. 41 GORDILLO, op. cit.. 42 No olvidemos que, en el caso que comentamos, el Senado de la Nación actúa en ejercicio de función administrativa.

14

43 En la misma inteligencia, se ha resuelto jurisprudencialmente que “las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados contratantes” (Arce, CSJN octubre 14-997, LL, 1997-F, 696). 44 GORDILLO, AGUSTÍN, La administración paralela, Madrid, Ed. Civitas, 1982, 3º Reimpresión 2001, p. 54. 45 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO; Democracia, jueces y control de la administración, Madrid, Civitas, 2000, 5ª ed., p. 105 46 En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, op. cit. 47 Al respecto resultan destacables las diversas iniciativas que llevan adelante numerosas organizaciones de la sociedad civil. Entre otras, la edición de la Guía Ciudadana (http://www.guiaciudadana.org.ar/main.asp), el Manual de Ciudadanía Activa (www.sanchezviamonte.org), el sitio www.accesoalainformacion.org, y desde la administración el sitio www.mejordemocracia.gov.ar 48 En los Estados Unidos -con ley de acceso a la información desde 1966-, sólo el Gobierno Federal, recibe 2.500.000 de solicitudes anuales de acceso a información en su poder, de las cuales sólo 5.000 se transforman en demandas judiciales por denegación o suministro defectuoso de la información. En 2004 el Instituto Federal de Acceso a la Información de México (www.ifai.org.mx) recibió 37.732 solicitudes. En nuestro país, en un año de vigencia del decreto 1172/03 se contestaron 600 pedidos de información por escrito y 4000 por vía de correo electrónico. 49 CAPUTI, M. CLAUDIA, “Un momento crucial en la transparencia administrativa: un fallo trascendente que permite reflexionar sobre el camino recorrido y las etapas futuras”, Buenos Aires, RAP (312), 2004.