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HIPOTECANTE NO DEUDOR, TERCER POSEEDOR Y DEUDOR CON RESPONSABILIDAD

LIMITADA.

Autores: Gregorio y Ana de la Morena, abogados y administradores concursales.

RESUMEN

La Ley concursal no contiene regulación alguna de la figura del hipotecante no deudor ni su tratamiento en el proceso concursal. Se está dado el mismo tratamiento al tercer poseedor siendo figuras distintas. El hipotecante no deudor es parte mientras el tercer poseedor es un tercero que adquiere la finca hipotecada sin subrogarse en la obligación personal garantizada por la hipoteca, separándose, en ambas figuras, la responsabilidad real de la personal. Cuando se trata un deudor con responsabilidad patrimonial limitada (art.140 LH), desde un punto de vista económico y en relación con la garantía, reciben el mismo tratamiento que las figuras antes citadas, pero sin embargo, su tratamiento cambia en el ámbito concursal.

Palabras clave: Hipotecante no deudor, tercer poseedor, deudor con responsabilidad

patrimonial limitada (art. 140 LH), tratamiento concursal.

ABSTRACT

The bankruptcy law does not contain any regulation regarding the non debtor mortgagor or its

treatment in the brankruptcy procedure. This figure is obtaining the same treatment as the third

holder when in fact they are different entities. The non debtor mortgagor takes part, while the

third holder is a third figure that acquires the premises mortgaged without subrogating in the

personal obligation warranted by the mortgage, separating, between both figures, the state

liability from the personal one. When it comes to a limited state liability debtor(art.140 LH),

from an economic point of view and regarding the warranty, they get the same treamtment as

both figures above mentioned, but their treament differs when it comes to the bankruptcy

scope.

Keywords: non debtor mortgagor, third holder, limited state liability debtor (art.140

LH), bankruptcy scope

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I. INTRODUCCION.

II. CONCEPTO DE HIPOTECANTE NO DEUDOR, TERCER POSEEDOR Y DEUDOR CON

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL LIMITADA.

1. Hipotecante no deudor.

2. Tercer poseedor y/o adquirente de finca hipoteca sin asumir la obligación

personal.

3. Asunción cumulativa o de refuerzo y subrogación legal.

4. Deudor con responsabilidad patrimonial limitada al bien hipotecado (art. 140 LH).

5. Inexistencia de diferencia, desde el punto de vista económico, para el acreedor.

III. TRATAMIENTO CONCURSAL DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR, TERCER POSEEDOR

Y DEUDOR PERSONAL CON RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL LIMITADA.

1. Personación, comunicación y reconocimiento de crédito.

2. Ejecución del bien hipotecado.

3. Convenio.

4. Liquidación.

5. Unificación del tratamiento concursal de las tres figuras.

IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCION.

La Ley concursal (en lo sucesivo LC) no contiene ninguna referencia a la figura del hipotecante

no deudor 1por lo que el tratamiento que se viene dando en su concurso, o en el del deudor

principal, se ha desarrollado de acuerdo con la legislación común o, en su caso, derecho foral y

la aplicación de dichas normas en las resoluciones judiciales.

Con frecuencia en las soluciones concursadas dadas a ambas figuras se equipara al hipotecante

no deudor con el tercer poseedor, a efectos de ejecución hipotecaria (art. 56.4 LC). El

hipotecante no deudor, respecto del deudor principal, es parte en el negocio jurídico de

constitución de la garantía y, normalmente, parte en la obligación garantizada. El que adquiere

con posterioridad a la constitución de la hipoteca no siempre es tercer poseedor porque, en

algunos casos, será deudor (novación subjetiva –art. 1205 CC y 118 LH o, sin novación subjetiva,

asume la obligación –asunción cumulativa o de refuerzo-).

El concepto de hipotecante no deudor y tercer poseedor utilizados no es unívoco. 2El

tratamiento concursal de ambas figuras será distinto en función del concepto utilizado. Si

además a la figura del hipotecante no deudor se le asimila al fiador (real) el abanico de

alternativas y soluciones concursales se amplia.

1 Carrasco Perera, Angel y Cordero Lobato, Encarna. Pags. 716 y siguientes del tomo I del Tratado de los derechos de garantías publicado por Aranzadi 2 Ribelles Arellano, José María. Las especialidades de las ejecuciones de las garantías reales, ponencia en el VIII Congreso Español de la Insolvencia (pags. 361 a 372) número 40 de Estudios de Derecho Concursal publicado por Civitas.

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Los problemas que suscitan ambas figuras (hipotecante no deudor y tercer poseedor) en el

concurso de acreedores las podía haber afrontado el legislador en las sucesivas reformas de la

LC. No haberlos resuelto puede obedecer a dos razones: a) Ya están definidas en el derecho

común y aplíquese el sentido común, o, b) Carece de suficiente entidad y contenido económico

para que el sistema financiero se haya preocupado por ello, en caso contrario estaría resuelto.

Además de hipotecante no deudor y tercer poseedor, la Ley Hipotecaria (art. 140 de la LC) regula

la posibilidad de pactar entre acreedor y deudor que la obligación garantizada solo se pueda

hacer efectiva sobre la finca hipotecada, en caso de incumplimiento. Existen diferencias

conceptuales entre las tres figuras jurídicas como se analiza con posterioridad pero, en el

supuesto de incumplimiento, el resultado económico para el acreedor, deudor, tercer poseedor

e hipotecante no deudor, es idéntico (pérdida del bien hipotecado, extinción de la obligación

por el garante y cobro por el acreedor garantizado). 3

A continuación, brevemente, se expone el concepto de estas tres figuras jurídicas que por sí

solas podrían ocupar muchas, pero que, a estos fines, se simplifica todo lo posible sin entrar a

desarrollar las distintas teorías doctrinales más allá de lo imprescindible.

II. CONCEPTO DE HIPOTECANTE NO DEUDOR, TERCER POSEEDOR Y DEUDOR CON

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL LIMITADA.

1. Hipotecante no deudor.

El hipotecante no deudor es el que, sin estar obligado personalmente, hipoteca un bien propio

para garantizar una deuda ajena4. El art. 1857 del C.C. establece “Las terceras personas extrañas

a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes”. El

Tribunal Supremo en sentencia 299/2000, de 23 de marzo considera que el hipotecante no

deudor no es un tercero sino un obligado al pago en virtud de las escritura de constitución de

hipoteca que sujetó directamente su propiedad al pago de la obligación.

Su formalización (escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad) puede ser

simultáneamente a la obligación principal, en acto posterior e incluso sin conocimiento del

deudor, todo ello sin necesidad de expresar su causa (acto gratuito u oneroso), con el riesgo de

su rescisión en caso de concurso de acreedores.

De su definición resulta que no es deudor, al no asumir ninguna obligación, ni es fiador al no

asumir ningún riesgo5 de crédito u obligación personal ni garantizarlo frente a tercero6, y, por

último, tampoco es tercer poseedor porque el bien es propio al constituir la hipoteca. El fiador

garantiza personalmente y en las mismas condiciones que el deudor la devolución del crédito

(solidariamente o con renuncia a los beneficios de orden, excusión o división) mientras que el

hipotecante no deudor se limita a constituir, voluntariamente, hipoteca sobre bienes de su

3 Fachal, Nuria: El Hipotecante no deudor y deudor no hipotecante en el concurso de acreedores publicado en el Anuario Concursal 42/2017. 4 Roca Sastre, Ramón, Derecho Hipotecario, tomo VIII, pags 220 y siguientes, 9ª edición, publicado por Bosch. 5 SAN, Sala Contencioso Administrativo, de 24 de mayo de 2002 establece que el hipotecante no deudor no se le debe declarar por la entidad a la SCIRBE y su inclusión supone una intromisión ilegítima. 6 En el sistema financiero al fiador se le incluye en la SCIRBE como un riesgo indirecto.

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propiedad. Su responsabilidad real, para diferenciarla de la personal, queda concretada, en caso

de incumplimiento de la obligación principal, al bien hipotecado. Varios autores consideran que

el hipotecante no deudor es un fiador real o garante al que resultan de aplicación las reglas de

la fianza7, tesis no compartida por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 18/ 2009, de

3 de febrero, al reconocer el derecho a subrogarse en la posición del acreedor en base a los arts.

1219-3º y 1212 del CC (pago por tercero con interés legítimo) en lugar del art. 1852 del C.C.

regulador del derecho del fiador a subrogarse en la posición del acreedor al que ha satisfecho la

obligación del deudor y también la acción de reembolso (art. 1158 C.C).

Otros autores coinciden con la posición del Tribunal Supremo8. Como se verá con posterioridad

el tratamiento concursal es distinto según se considere aplicable por analogía la fianza o no. El

propio Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 299/2000 de 23 de marzo mantuvo la tesis

contraria al considerar que no cabía la subrogación en la posición del acreedor, en el supuesto

de pago por el hipotecante no deudor, para ejercitar la reclamación frente a los fiadores

solidarios de la obligación porque no concurría el supuesto previsto en el art. 1212-3º del C.C.

Las diferencias entre hipotecante no deudor y tercer poseedor también son importantes en

materia de extensión de la hipoteca a los bienes muebles, mejoras, frutos y rentas, limitación

de intereses –art. 114 LH-, que en el supuesto de tercer poseedor no se produce.

2. Tercer poseedor o adquirente de finca hipotecada sin asumir la obligación personal.

El tercer poseedor es una figura jurídica distinta de tercero hipotecario. El tercero hipotecario

es el que adquiere por negocio jurídico oneroso de quien es titular, según el Registro de la

Propiedad, cualquier derecho real con buena fe y justo título.

El tercer poseedor es el que adquiere todo (pleno dominio) o parte (cuota, usufructo o nuda

propiedad) de una finca hipotecada sin asumir, directa o indirectamente, la obligación personal

garantizada por la hipoteca (art. 38, 114, 118 y 134 LH y 662 de la LEC) incluso al margen del

Registro de la Propiedad no gozando de la protección del art. 34 de la LH, de la que si goza el

tercero hipotecario. Debe ser ajeno a la obligación garantizada y a la constitución de la hipoteca

y no haber asumido la obligación personal, directa o indirectamente, porque, en este caso será

deudor personal. Tampoco será tercer poseedor quien haya adquirido por herencia, legado,

donación, o el deudor que readquiera el bien. El Tribunal Supremo en sentencia 1332/2007, de

13 de diciembre, afirma que se considera tercer poseedor al adquirente de bienes hipotecados,

el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada

como propia.

De acuerdo con el art. 1879 del C.C. “el acreedor podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes

hipotecados el pago de la parte de crédito asegurada con los que el último posee, en los términos

y con las formalidades que la ley establece”.

7 Carrasco Perera, Angel y Cordero Lobato, Encarna, Pags. 718 del tomo I del Tratado de los derechos de garantías publicado por Aranzadi.; Roca Sastre, pags. 222 y siguientes de Derecho Hipotecario, Tomo VIII, pags. 220 y siguientes, publicado por Bosch. 8 Cerdeira Bravo de Mansilla, Guillermo en artículo titulado “El Hipotecante no deudor: ¿Un fiador real cobijado por la analogía en el régimen de la fianza?. Publicado en el Anuario de Derecho Civil, Vol 59, nº 4 de 2006, pags. 1659 a 1766; Rubio Torrano, Enrique: Derechos del hipotecante no deudor que paga publicado en Revista Doctrinal Aranzadi nº 6/2009.

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El tercer poseedor lo es aunque no inscriba su derecho en el Registro de la Propiedad, cuestión

distinta será los efectos perjudiciales que se le ocasionen por no inscribir porque en caso de

ejecución hipotecaria o embargo no se le notificará el procedimiento judicial (arts. 685 y 686

LEC).

La diferencia esencial entre hipotecante no deudor y tercer poseedor es que el primero

constituye la hipoteca porque es titular del derecho real hipotecado mientras que el segundo lo

adquiere con la hipoteca constituida.

Algunos autores9 apuntan que el adquirente de un inmueble hipotecado si retiene el precio está

asumiendo la obligación garantizada y, en consecuencia, es deudor, mientras que para otros el

tercer poseedor es el adquirente del bien que asume la carga en el supuesto de que el acreedor

no consienta la subrogación (art. 1205 y 1879 del C.C. y 118 de la LH)10. En nuestra opinión tercer

poseedor es el que adquiere la finca hipotecada y no asume la responsabilidad personal porque,

de asumirla, sería deudor personal (asunción cumulativa o de refuerzo).

3. Asunción cumulativa o de refuerzo (deudor solidario). Subrogación legal.

En los supuestos de transmisión de finca hipoteca el adquirente puede asumir, además de la

obligación real de la que responde con la finca que adquiere, la obligación personal garantizada

con la hipoteca. Esta asunción no supone la novación subjetiva o subrogación en la posición del

deudor mientras no la consienta el acreedor (art. 1205 CC y 118LH) convirtiéndose, mientras no

se produzca este consentimiento, vendedor y comprador en deudores solidarios, dando lugar a

la asunción cumulativa o de refuerzo (STS 162/2007, de 8 de febrero y 577/2015 de 5 de

noviembre de 2015)11.

9 Amorós Guardiola, Manuel: La causa del crédito hipotecario publicado por el Colegio de Registradores. 10 Xavier O’ Callaghan en Código Civil comentado art. 1879 publicado por La Ley. 11 STS 577/2015 de 5 de noviembre, fundamento de derecho duodécimo: Para que la asunción de

deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor,

conforme prevé el art. 1205 del Código Civil. La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria

originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al

deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y

constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los

deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de

refuerzo. No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero

que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la

celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa

que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y

libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la

acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra

ambos. Sería absurdo considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo

que refuerza su posición crediticia, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por

considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un

consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario.

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El efecto de la novación subjetiva o subrogación hipotecaria es la extinción de la obligación

respecto del vendedor y esta solo se producirá cuando el acreedor haya consentido expresa o

tácitamente (art. 1205 y 118 LH).

El art. 118 LH primer párrafo regula la subrogación convencional (asunción de la deuda personal

por el comprador y consentimiento del acreedor) o novación subjetiva, mientras que el segundo

párrafo de este artículo contempla el descuento o retención del precio de la obligación

garantizada. En estos dos últimos supuestos el adquirente es tercer poseedor porque no ha

asumido la obligación personal y no responde personalmente frente al acreedor. Se produce un

desdoblamiento de la responsabilidad personal (vendedor/deudor) y responsabilidad real o

hipotecaria (comprador/deudor real).

Además de la subrogación convencional antes expuesta hay supuestos de subrogación legal

(hipotecas legales tácitas) y el art. 157 de la LH. Algún autor 12cita como supuesto de subrogación

legal el art. 36 de la Ley de 2 de diciembre de 1872 (Ley fundacional de BHE) pero la misma fue

declarada inconstitucional (STC 128/1994 de 5 de mayo).

En un eventual concurso del adquirente del inmueble hipotecado, que haya asumido la

obligación personal, el acreedor debe ser reconocido con privilegio especial del art. 90.1.1º LC.

4. Deudor con responsabilidad patrimonial limitada al bien hipotecado (art. 140LH).

El art. 140 de la LH regula el pacto por el que deudor y acreedor pactan que la obligación

garantizada se haga efectiva solamente sobre la finca/s hipotecada/s. El deudor es personal y

real si bien, en caso de incumplimiento, el acreedor solo podrá ejecutar la hipoteca para

recuperar su crédito sobre el inmueble hipotecado. No se produce disociación alguna entre

responsabilidad real y personal como sucede en el caso del hipotecante no deudor o tercer

poseedor.

En caso de incumplimiento el acreedor solo podrá ejercitar la acción hipotecaria (arts. 681 y

siguientes de la LEC). Una vez subastado el bien se extingue la obligación haya o no cobrado el

acreedor el importe íntegro de su crédito.

Por la doctrina13se analiza el efecto de la transmisión a tercero de la finca hipotecada. El

adquirente de la finca es tercer poseedor porque no se subroga en la obligación personal, la

duda es si se extingue o no la obligación personal del deudor personal como consecuencia de la

transmisión del bien. En nuestra opinión la obligación personal subsiste hasta que el acreedor

haya consentido la novación subjetiva (art. 1205 CC y 118 LH) o bien el acreedor haya ejecutado

la hipoteca. Si el acreedor, una vez ejecutada la hipoteca sobre el bien hipotecado, no ha

recuperado su crédito no puede continuar con la ejecución singular contra otros bienes (art. 579

y 654 LEC).

No es frecuente que una entidad de crédito acepte la concesión de crédito limitando la garantía

a la constitución de hipoteca sobre una o varias fincas, pero en la época de plena expansión

inmobiliaria a los grandes promotores si se les aceptaba este pacto. La entidad de crédito tiene

12 Roca Sastre, Ramón: Derecho Hipotecario, tomo VIII pag 244 publicado por Editorial Bosch. 13 Carrasco Perera, Angel. Tratado de los Derechos de Garantía, Tomo II pag. 848 publicado por Aranzadi.

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obligación de declarar al deudor a la SCIRBE porque es deudor personal y también puede, en

caso de impago, compensar créditos, es decir que si el deudor no paga el préstamo puede

compensar si se dan los requisitos de la compensación (art. 1.195 LC) aunque también esta

cuestión es discutible.

5. Inexistencia de diferencia, desde el punto de vista económico, para el acreedor en los

tres supuestos analizados (hipotecante no deudor, tercer poseedor y deudor con

responsabilidad patrimonial limitada).

Con anterioridad se ha expuesto cada una de las tres figuras jurídicas. Desde el punto de vista

conceptual son distintas pero idénticas en sus consecuencias económicas en caso de

incumplimiento.

En los supuestos de incumplimiento y ejecución de la garantía hipotecaria el acreedor

recuperaría idéntica cantidad si fuera el mismo bien hipotecado. ¿Tiene sentido y justificación

dar un tratamiento distinto en el concurso de acreedores a las tres figuras cuando el resultado

económico es idéntico o muy similar?.

A continuación se analiza el tratamiento concursal del hipotecante no deudor, tercer poseedor,

y deudor con responsabilidad patrimonial limitada, en cada una de las fases del concurso.

III. TRATAMIENTO CONCURSAL DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR.

1. Personación, comunicación y reconocimiento de créditos.

1.1. Concurso del deudor de la obligación garantizada por el hipotecante no deudor.

Con la solicitud de declaración de concurso (art. 6.2.4º LC) el deudor presentará relación de

acreedores por orden alfabético. La administración concursal enviará a los acreedores que

figuren en la solicitud una comunicación individualizada informándoles de la declaración de

concurso y del deber de comunicar su crédito (art. 21.4 LC).

En la lista, aportada con la solicitud, debe figurar el acreedor del deudor cuya obligación está

garantizada por el hipotecante no deudor. A este acreedor se le reconocerá su crédito con

cuantía propia con la clasificación que corresponda, normalmente ordinario (89.3LC) o, en caso

de ser persona especial relacionada, subordinado (art. 92.5 LC)14.

El hipotecante no deudor no figurará en la lista de acreedores porque no es acreedor hasta que

no pague la obligación garantizada en virtud del derecho de reembolso (1158 CC) o de

subrogación en la posición del acreedor de la obligación garantizada (1210-3º CC o 1852 CC

según parte de la doctrina si se aplica por analogía las normas de la fianza). Tampoco el

14 SJM nº 1 de Vizcaya nº 280/2009, de 29 de abril, considera que el crédito del acreedor es ordinario y no procede reconocerle ningún privilegio especial (art. 90.1.1º LC) porque el bien no está en la masa activa y SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de septiembre de 2011, que se pronuncia en idénticos términos.

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hipotecante no deudor figurará en la contabilidad del deudor concursado. En las cuentas

anuales, de acuerdo con el plan general de contabilidad, debe figurar en la memoria en los

inmuebles como carga y en el apartado de fianzas prestadas a la sociedad aunque no es, como

se ha expuesto una fianza, sino una garantía prestada por cuenta del deudor concursado. Puede,

si no está al tanto del BOE, Registro Público Concursal o BORME, que no se entere que el deudor

personal, a quien garantiza la obligación frente a un tercero, ha sido declarado en concurso de

acreedores.

Al no ser acreedor el hipotecante no deudor no puede comunicar crédito porque no lo es. La

comunicación de crédito (art. 85 LC) la debe presentar el acreedor garantizado por la hipoteca.

El hipotecante no deudor puede personarse porque tiene interés legítimo (art. 184.4 LC) en

conocer el concurso y poner en conocimiento de la administración concursal, si le interesa, la

existencia del crédito garantizado con la finca de su propiedad. Si el acreedor no ha comunicado

su crédito en el concurso el hipotecante no deudor podrá alegar que la hipoteca se ha extinguido

porque le impedirá subrogarse en su posición en el concurso (art. 1852 CC en caso de ser de

aplicación por analogía las normas de la fianza). También podría el hipotecante no deudor, en

su condición de interesado y perjudicado (art. 96 LC), impugnar la exclusión del crédito del

acreedor garantizado con la hipoteca porque tiene interés legítimo si pretende subrogarse en

su posición. Si el acreedor, por cualquier causa, no ha comunicado su crédito ni se le ha

reconocido en el concurso, el hipotecante no deudor podrá mantener que se ha extinguido la

hipoteca porque no podrá subrogarse en el concurso en la posición del acreedor garantizado

(art. 1852 CC si se aplica por analogía la fianza).

En la lista de acreedores de créditos concursales no debe estar el hipotecante no deudor hasta

que no pague al acreedor garantizado por la hipoteca15 en cuya posición se subrogará en el

concurso, excepto en aquellos casos en los que la prestación de la garantía sea retribuida. En

este supuesto debe comunicar el crédito correspondiente a la prestación pactada porque será

acreedor directo del deudor principal concursado, sin perjuicio de que, además, se subrogue en

la posición del acreedor una vez haya pagado.

Lo expuesto hasta aquí es la ortodoxia concursal y jurídica.

A efectos de que no se generen problemas posteriores, en nuestra opinión, al hipotecante no

deudor se le debería incluir como titular de un crédito contingente (87.3 LC), con vocación de

ordinario (capital) y subordinado (intereses) o de ser persona especialmente relacionada como

crédito subordinado (92.5LC), al igual que se hace con los fiadores del concursado16, aunque el

supuesto no sea idéntico. Ni fiador ni hipotecante no deudor figuran en la contabilidad como

acreedores hasta que paguen la obligación garantizada. En el concurso el crédito contingente

reconocido se convertirá en crédito con cuantía propia por las cantidades pagadas subrogándose

en la posición del acreedor garantizado17.

15 Rubio Torrano, Enrique. “Derechos del hipotecante no deudor que paga” publicado en Revista Doctrina Aranzadi Civil-Mercantil nº 6-2009, BIB 200/648, pags 1 a 4; y Diez García Helena, en “Efectos del pago efectuado por un hipotecante no deudor mediante la ejecución de la garantía hipotecaria. Comentario a la sentencia de 3 de febrero de 2009 en el número 15/2009 de la misma revista de Aranzadi Civil-Mercantil nº 15/2009 BIB 2009/1825. 16 STS 361/2014 de 8 de julio de 2014. 17 SJM nº 1 de Granada nº 90/2014, de 25 de febrero, revocada posteriormente por la AP de Granada.

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1.2. Concurso del hipotecante no deudor y tercer poseedor.

La solicitud de concurso del hipotecante no deudor deberá contener la lista de acreedores entre

los que no se incluirá al titular de la hipoteca (acreedor real) porque no es acreedor personal. En

la contabilidad tampoco existe crédito a su favor. Solo figurará en la memoria de las cuentas

anuales18 en el apartado de inmuebles en el que deben constar las cargas y gravámenes que

pesan sobre cada uno de ellos y también en el apartado de fianzas y garantías prestadas a

terceros deberá figurar la constitución de hipoteca a favor de tercero.

Además de la lista de acreedores (art. 6.2.3º LC) el concursado debe presentar inventario de

bienes en el que se indique respecto de cada bien los datos identificativos así como las cargas o

gravámenes de cada uno.

En el inventario de la masa activa (anexo 1 del informe) debe estar incluida la finca hipotecada

deduciendo de su valor el importe de la carga (art. 82.3 LC) que, en ningún caso, podrá ser

superior al importe de la responsabilidad hipotecaria (114 LH)19. En el informe no se reconocerá

crédito con privilegio especial (art. 90.1.1 LC) a favor del titular de la hipoteca ni será necesario

determinar el valor de la garantía (art. 94.5 LC).

El titular de la hipoteca constituida sobre el bien del concursado no es acreedor en el concurso20,

pero tiene interés legítimo (art. 184.4 LC)21. Podrá impugnar el inventario si no se hace constar

la carga y deducido del valor del bien el menor de los importes entre la deuda garantizada y la

responsabilidad hipotecaria (art. 82.3 LC). El Tribunal Supremo (STS 227/2019, de 11 de abril) ha

clarificado el concepto de deuda originaria a que hace referencia el art. 155.5 LC. El acreedor

con privilegio especial cobrará con cargo al bien el importe total de su crédito sin exceder de la

responsabilidad hipotecaria.

La no inclusión en la lista de acreedores del acreedor garantizado, o titular de la hipoteca,

dificultará la posterior tramitación del concurso sobre todo en la liquidación, como se expone

con posterioridad, porque el art. 155 LC, al igual que el art. 149 LC, solo contempla el pago a

quién tiene reconocido su crédito con privilegio especial o, en los supuestos de venta de la

18 STS 994/2011, de 16 de enero confirma la calificación de concurso culpable por irregularidad contable relevante por no constar en la memoria de las cuentas anuales la existencia de una fianza prestada a tercero. 19 STS 250/2019 de 6 de mayo “El art. 114 LH distingue entre los intereses pactados por los contratantes (ordinarios y de demora) y la responsabilidad hipotecaria. ….se constituye la hipoteca en garantía del principal del préstamo, los intereses de cuatro anualidades al tipo pactado, la cantidad presupuestada para los intereses de demora y la cantidad presupuestada para costas y gastos, De manera que la suma de estos conceptos representa la denominada responsabilidad hipotecaria”. 20 SSAAPP Pontevedra, 1ª, de 26 de septiembre 2011; Córdoba, 3ª, de 7 de mayo de 2013, Granada, 7 de abril de 2016. 21 SJM nº 1 de Granada, 90/2014, de 25 de febrero: “No se reconocerá un crédito al acreedor frente a tercero en el concurso de quien prestó garantía en su favor, pues ese crédito no es concursal, al no ser el concursado deudor del acreedor con garantía real, el bien integra la masa activa e inventario”.

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unidad productiva, el adquirente de la unidad productiva se tiene que subrogar en el crédito

hipotecario.

1.3. Concurso del deudor con responsabilidad patrimonial limitada al bien hipotecado (art.

140LH).

El acreedor debe estar en la lista de acreedores, el bien hipotecado en el inventario de bienes,

el crédito se reconocerá con privilegio especial hasta el valor de la garantía (94.5LC). En el caso

de que el valor de la garantía fuera inferior al crédito garantizado, el exceso se reconocerá como

contingente para el supuesto de que, en el momento de la realización del bien en concurso, el

precio obtenido cubra el importe de la deuda originaria (art. 155.5 LC)22.

2. Ejecución del bien hipotecado.

2.1. Concurso del deudor de la obligación garantizada por el hipotecante no deudor.

Declarado el concurso del deudor, el acreedor podrá iniciar la ejecución hipotecaria contra el

hipotecante no deudor ante el Juzgado de Primera Instancia que corresponda por razón del lugar

dónde se encuentre la finca hipoteca porque no pertenece a la concursada ni el inmueble se

integra la masa activa (art. 684 LEC). La demanda deberá dirigirse frente al deudor concursado

e hipotecante no deudor, sin que exista posibilidad de dirigirse contra el concursado ninguna

actuación ejecutiva contra su patrimonio cuya competencia es exclusiva y excluyente del

Juzgado Mercantil del concurso (86 ter LOPJ y art. 8, 55, 56 y 57 LC)23. Una vez subastado el bien

del hipotecante no deudor, el acreedor no podrá continuar la ejecución por el resto del crédito

no cobrado (art. 579 LEC) contra el deudor concursado porque lo impide el art. 55 LC.. En esa

ejecución hipotecaria el hipotecante no deudor podrá oponer la extinción de la hipoteca si el

acreedor ejecutante no tiene reconocido el crédito en el concurso (1210-3, 1212 y 1852 del CC)

porque le está privando de la posibilidad de subrogarse en su posición, en el supuesto de que se

pueda aplicar por analogía las normas de la fianza y también le está privando de la acción de

reembolso prevista en el art. 1158 del C.C.

2.2. Concurso del hipotecante no deudor y/o tercer poseedor.

La ejecución de garantías reales está regulada en los art. 56 y 57 de la LC. El acreedor que tiene

garantizada la obligación con hipoteca, declarado el concurso, puede desde el inicio ejecutarla

si el bien no es necesario para la actividad (art. 56 LC). Tendrá que solicitar ante el Juzgado

Mercantil del concurso (art. 56.5 LC) se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad.

Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando

convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación. Abierta la fase

de liquidación (art. 57.3LC) el acreedor pierde el derecho a la ejecución separada24. La

competencia para la ejecución hipotecaria es del Juzgado Mercantil del concurso, por el

22 STS 227/2019 de 11 de abril de 2019. 23 AAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 8 de abril considera que el requerimiento de pago del art. 686 LEC no entra en contradicción con el art. 55 LC siempre que no haya embargo de bienes. 24 AAP Pontevedra, S 1ª, 162/2010 de 29 de julio.

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contrario si no es necesario la competencia se aplica el régimen general (Juzgado de Primera

Instancia del lugar de la finca (art. 684-4 LC)25. Esta es la regla general para todos los supuestos

en los que el acreedor tiene reconocido su crédito en el concurso con privilegio especial (art.

90.1.1ºLC). De la norma general (art. 56 y 57 LC) no se excepciona al hipotecante no deudor,

solo al tercer poseedor (art. 56.4LC).

Para el supuesto de tercer poseedor la LC contiene una regla especial. El bien inmueble

hipotecado se encuentra integrado en la masa activa del concurso del hipotecante no deudor,

de acuerdo con el principio de universalidad de la masa activa (art. 76 LC). El art. 56.4 LC

establece que “la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el

concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta”. Algunos autores

afirman que a finalidad de esta norma especial es evitar que se perjudique el crédito hipotecario

transmitiendo la finca a un tercero que está a punto de concursar26. Este argumento carece de

entidad suficiente para no someter a las reglas del concurso, es decir al interés del concurso, a

quien tiene garantizado con hipoteca su crédito al igual que sucede con el resto de acreedores

con privilegio especial y, dicho argumento, solo serviría para el caso del tercer poseedor no para

el hipotecante no deudor que constituyó la hipoteca con finalidad no fraudulenta. 27

Con anterioridad hemos expuesto que las diferencias entre hipotecante no deudor y tercer

poseedor, la más importante estriba en que éste último adquiere la finca hipotecada sin asumir

la deuda personalmente (responsabilidad real).

Si el concursado es tercer poseedor (56.4 LC) el concurso no afectará a la ejecución porque hay

una norma expresa y el titular de la hipoteca podrá ejecutarla al margen del concurso sin

teniendo en cuenta que estas cuestiones controvertidas surgieron desde la entrada en vigor. Si

después de 20 reformas de la LC no se ha regulado por el legislador la figura del hipotecante no

deudor no se debería aplicar por analogía el mismo tratamiento que al hipotecante no deudor.28

Ni el art. 56 ni 57 de la LC hacen referencia al hipotecante no deudor motivo por lo que, por

analogía, se le viene dando el mismo tratamiento29 que al tercer poseedor30 como se ha

expuesto con anterioridad. En nuestra opinión el legislador, después de tantas reformas de la

LC, debería haber contemplado esta cuestión. La propuesta de texto refundido (art. 151) de la

25 AAPP de Madrid, S 28ª, 151/2015 de 10 de julio; 12 de marzo de 2012 y 1 de febrero de 2013, Barcelona, S 15ª, de 22 de septiembre de 2010. 26 Diaz Revorio, Enrique, en Concurso de Acreedores y Registro de la Propiedad publicado en Anuario de Derecho Concursal nº 39 (pag. 198) y RDGRN de 1 de abril de 2014 publicada por Civitas. 27 Oñate Dancausa, Juan ¿Es inmune el ejecutante de una hipoteca al concurso del hipotecante no deudor? Publicado en la Revista la Ley 2709/2018. 28 STS 1332/2007, de 13 de diciembre, afirma que la declaración de concurso del tercer poseedor impide

que la declaración de concurso afecte a la ejecución hipotecaria y AAP de Barcelona, sección 15ª, 66/09

de 18 de marzo de 2009.

29 AJM nº 9 de Barcelona, de 14 de marzo de 2016, 11 de enero de 2016. 30 Ribelles Arellano, José María, Ponencia en el VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia publicado con el número 40 de Estudios de Derecho Concursal de Civitas nº 40 pags. 361 a 372.

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LC se limita a copiar el actual 56.4 LC cuando debería aclarar esta cuestión porque la función de

este texto es refundir, interpretar y aclarar.

En nuestra opinión al estar integrado el bien hipotecado en el inventario de bienes de la masa

activa, a efectos de ejecución, debería someterse a la regla general prevista en el art. 56 y 57 LC

y no aplicar por analogía la regulación del tercer poseedor. Desde el punto de vista de resultado

económico en caso de ejecución del bien hipotecado por hipotecante no deudor, tercer

poseedor y deudor con limitación de responsabilidad a un bien (art. 140 LC) es idéntico pero el

tratamiento concursal del hipotecante es distinto. Puede resultar muy grave para el concurso

del hipotecante no deudor la hipoteca constituida sobre un bien necesario e imprescindible para

la actividad (por ej. fábrica).

La aplicación analógica de la figura del tercer poseedor al hipotecante no deudor puede resultar

dramática para el concurso porque se estaría permitiendo al acreedor hipotecario que no tiene

reconocido su crédito en el concurso, por analogía, desde el momento inicial del concurso

ejecutar la hipoteca al margen del concurso y sin entrar a considerar si es o no necesario para la

actividad y tramitarla al margen del concurso31.

3. Convenio.

3.1. Concurso del deudor de la obligación garantizada por el hipotecante no deudor.

El acreedor garantizado por el hipotecante no deudor tendrá reconocido su crédito como

ordinario o subordinado en el concurso del deudor de la obligación. Tendrá derecho a asistir a

la junta de acreedores, votar a favor o en contra o abstenerse (arts. 118 a 126 LC). Siendo

prácticos, declarado el concurso del deudor, el acreedor que tiene garantizado su crédito con

hipoteca constituida por el hipotecante no deudor debe ejecutar lo antes posible y cobrar del

precio del remate antes de la junta de acreedores y aprobación de convenio si no quiere entrar

en una espiral de discusiones sobre la extinción o no de la hipoteca por novación de la obligación

garantizada en caso de resulte aprobado el convenio.

Abierta la fase de convenio, el acreedor, respecto de la propuesta presentada por el deudor,

tiene dos opciones: adherirse o no al convenio propuesto. Si el convenio no se aprueba no se

produce ningún efecto novatorio de la obligación y, en consecuencia, no se produce ningún

efecto extintivo de la hipoteca.

La cuestión es discutible cuando el convenio se aprueba, con o sin adhesión del acreedor que

tiene garantizada la obligación. La mayoría de los autores consideran que al hipotecante no

deudor, por analogía32, se le debe aplicar las reglas de la fianza y, en consecuencia, el art. 135

LC. Manteniendo esta posición si el acreedor no se ha adherido a la propuesta de convenio la

31 Ara, Carlos y Caballero, Victor en comunicación en el VIII Congreso de Derecho de la Insolvencia “La Tutela del hipotecante en el concurso del deudor y del titular de la garantía real en el concurso del hipotecante no deudor” pags. 585 a 596, número 40 de Estudios de Derecho Concursal publicado por Civitas. 32 Fachal, Nuria en “El Hipotecante no deudor y el deudor no hipotecante “ en el Anuario Concursal revista nº 42 pags. 43 a 95;

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garantía hipotecaria prestada por el hipotecante no deudor (no concursado) permanece vigente

en toda su extensión.

El art. 135 LC establece que “1º. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no

quedarán vinculados por este en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los

obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán

invocar ni la aprobación ni los efectos el convenio en perjuicio de aquellos. 2º. La responsabilidad

de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que

hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que

hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido”.

En el supuesto de que el acreedor se adhiera al convenio propuesto por el deudor, puede

defenderse la extinción de la fianza aunque sea solidaria porque perjudica claramente el

derecho a subrogarse (art. 1851 y 1852 C.C). Es posible que con el voto del acreedor que goza

de fianza se haya probado el convenio con una quita y espera. El acreedor pretenderá cobrar del

fiador solidario todo su crédito pero, en ese caso, el fiador solo podrá subrogarse en la posición

del acreedor y cobrar su crédito de reembolso o subrogación (art. 1852 C.C.) parcialmente de

acuerdo con las quitas y esperas fijadas en el convenio. El Tribunal Supremo en sentencias

77/2014 de 3 de marzo y 392/2014 de 16 de junio considera que la concesión de plazo por el

acreedor solo extingue la fianza cuando impide o perjudica el cumplimiento de la obligación no

cuando lo favorece…”en este caso la prorroga beneficia al fiador, pues, aunque no le vincule la

novación, esta aminora el riesgo de tener que pagar la fianza al dejar de aplicarse la pena

pactada ….. Sería un contrasentido que la ampliación del plazo para el entrega de la obra que

beneficia no solo al deudor sino también al fiador, en cuanto que reduce el riesgo de la aparición

de la obligación garantizada y no merma la eficacia de una eventual acción subrogatoria en caso

de pago de la fianza, una vez constatada la duración del retraso, pueda legitimar al fiador para

liberarse de la fianza”.

Aplicando las normas de la fianza al hipotecante no deudor y al tercer poseedor, en caso de

aprobación de convenio con quita y espera, la hipoteca quedará extinguida en el supuesto de

que el acreedor se adhiera al convenio por identidad de razón a la fianza.

El Tribunal Supremo en sentencia 18/2009, de 3 de febrero ya citada con anterioridad en la

introducción de este artículo, considera que no cabe la aplicación analógica del art. 1852 CC a la

hipoteca porque se estará creando un modo de cancelarla no contemplado en el CC ni LH:

En primer lugar porque supone la creación de una causa de extinción de la hipoteca que no está prevista

por el ordenamiento jurídico, por lo que se afecta sustancialmente a su

régimen jurídico; en segundo lugar, la norma del art. 1.852 CC presenta unas características propias muy

singulares que le atribuyen una nota de excepcionalidad -tradicionalmente se le denomina excepción de

cesión de acciones-, que no la hacen extensible por analogía a otras figuras de garantía. Y, finalmente, la

función común de garantía no supone identidad de razón suficiente para salvar las peculiaridades de las

respectivas figuras de aseguramiento del crédito y determinar por sí sola la aplicación del art. 1.852 CC ;

además de que el mismo criterio habría de tomarse en cuenta con otras formas de garantía, y, dada la

existencia de un gran número de figuras atípicas y con una especial complejidad, se crearía el riesgo de

introducir en el tráfico una incertidumbre y complicaciones imprevisibles, lo que hace conveniente, pese a

que el tema es polémico, seguir la solución expresada, tanto más si se tiene en cuenta que las partes

pueden adoptar las previsiones contractuales oportunas para precaver riesgos o contingencias como la

que el legislador estableció expresamente para la fianza.

Si no cabe la aplicación analógica de la fianza, según el criterio antes expuesto, y se está a la

constitución de la garantía hipotecaria, solo son posibles dos interpretaciones: a) la hipoteca se

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ha extinguido por la novación de la obligación si el acreedor se ha adherido voluntariamente al

convenio o b) el hipotecante no deudor solo está obligado a pagar en las mismas condiciones

que el deudor de acuerdo con el convenio aprobado. Esta cuestión ya se suscitó en el primer

congreso de insolvencia, organizado por AEDIN, celebrado en Gijón celebrado los días 16, 17 y

18 de abril de 2009. Recuerdo los debates sobre esta cuestión y la disparidad de criterios entre

los que consideraban aplicable por analogía la fianza y los que defendían que, si no cabía la

aplicación analógica de la fianza, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo, antes citada,

la interpretación debía ser otra distinta.

El mismo tratamiento que el hipotecante no deudor tiene el tercer poseedor en el concurso de

acreedores del deudor y, en su caso, sobre las opciones y alternativas expuestas en el supuesto

de aprobación del convenio.

3.2. Concurso del hipotecante no deudor, tercer poseedor o deudor con responsabilidad

real limitada.

Cuando el concursado es el propio hipotecante no deudor la aprobación del convenio no altera

ni modifica el crédito del acreedor porque no tiene reconocido su crédito en el concurso ni tiene

posibilidad de adherirse al mismo. Podrá ejercitar las acciones de reclamación y ejecución

singular contra el deudor principal al margen de la tramitación del concurso e incluso contra el

hipotecante no deudor como se ha expuesto con anterioridad. Idéntico tratamiento tiene el

tercer poseedor.

En la misma situación que el hipotecante no deudor se encuentra el tercer poseedor en el

concurso de acreedores.

Distinto tratamiento concursal tiene la figura del deudor concursado con responsabilidad real

limitada (art.140 de la LH). El acreedor debe comunicar su crédito, se le reconocerá con privilegio

especial del art. 90.1.1º LC hasta el límite del valor de la garantía (art. 94.5 LC) y el resto si excede

el importe del crédito no se podrá reconocer como ordinario ni subordinado porque su derecho

a recuperar su crédito está limitado al bien. En cuanto al exceso del crédito, en mi opinión, se

reconocerá como crédito contingente con vocación de privilegio especial hasta la cobertura

hipotecaria (art. 155.5 LC y 114 LH) para que en el momento de la venta de la finca hipotecada

pueda cobrar la deuda originaria del crédito sin exceder en ningún caso del precio de venta ni

de la responsabilidad hipotecaria (STS 227/2019 de 11 de abril). En la junta podría adherirse a

la propuesta de convenio e incluso renunciar al privilegio especial.

4. Liquidación.

4.1. Concurso del deudor de la obligación garantizada por el hipotecante no deudor.

El bien hipotecado no se encuentra en el inventario de la masa activa del concurso. Si el acreedor

hipotecario ha ejecutado la hipoteca y cobrado su crédito, el hipotecante no deudor debe

comparecer en el concurso, si es que no lo ha hecho con anterioridad, y solicitar se le tenga por

subrogado en la posición del acreedor (art. 1210-3, 1.212 y 1.852 CC) para que la administración

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concursal le pague. Si el precio obtenido en la ejecución no ha cubierto íntegramente el crédito

del acreedor el hipotecante no deudor se subrogará en la parte del crédito satisfecho con la

misma clasificación del crédito.

Se da con frecuencia el hecho de que el acreedor del deudor, que tiene garantizado su crédito

con hipoteca sobre el bien del hipotecante no deudor, no ha comunicado su crédito en el

concurso del deudor perjudicando, gravemente, la posición del garante porque o bien no se ha

reconocido su crédito (crédito no concurrente) o, en el mejor de los supuestos, se clasificará

como crédito subordinado (art. 92.1 LC) por comunicación tardía. En este supuesto el

hipotecante no deudor puede sostener que la hipoteca se ha extinguido porque, una vez ha

realizado el pago, no podrá subrogarse en la posición del acreedor.

4.2. Concurso del hipotecante no deudor y tercer poseedor.

El bien del hipotecante no deudor concursado incluido en el inventario de bienes de la masa

activa, abierta la fase de liquidación, no puede ser objeto de ejecución separada (art. 57.3 LC)

quedando sometido el acreedor a la ejecución colectiva del bien. Si el acreedor inició la

ejecución antes de la apertura de la fase de liquidación el bien quedará excluido del plan de

liquidación. El art. 155 a 162 de la LC no contempla la posibilidad de pagar a quien no es acreedor

concursal. Específicamente el art. 155 de la LC solo contempla la posibilidad de pagar, con cargo

al bien, a los acreedores que tengan reconocido su crédito con privilegio especial.

En el supuesto de venta de la unidad productiva, el adquirente obligatoriamente se subrogará

en la carga hipotecaria constituida en favor del acreedor porque el art. 149.2 de la LC solo

contempla el pago a acreedor con privilegio especial reconocido. Este tratamiento en el

supuesto de venta de la unidad productiva es muy perjudicial para la masa activa del concurso

y entorpece la enajenación.

Estos son los principios comúnmente aceptados y seguidos por la doctrina y jurisprudencia.

En la práctica hay créditos no reconocidos en el concurso o créditos ordinarios que gozan de

afección real sobre la finca (cuotas de urbanización, cuotas de comunidad, IBIS de los cuatro

últimos años, etc.) que no se pagan por la administración concursal pero cualquier comprador

prudente ofrece el precio deduciendo todos estos créditos que sabe que los tiene que pagar y

que los asumirá en la propia escritura. Si ese bien vendido no tuviera esos créditos que afectan

con carácter real al bien el precio cobrado sería mayor. Por tanto nos estamos haciendo trampas

en el solitario porque quien está pagando esos créditos es la masa del concurso, indirectamente.

El comprador es consciente que si hay deudas pendientes de pago a una junta de compensación

o a una comunidad de propietarios si no disminuye el precio, la junta o la comunidad de

propietarios se lo reclamarán, por tanto el precio ofrecido será el que estaría dispuesto a pagar

menos estos gastos que tendrá que asumir obligatoriamente y que la administración concursal

impondrá que los asuma. ¿Quién está pagando realmente? La masa activa del concurso.

¿Tiene sentido este tratamiento desde el punto de vista económico y jurídico?. Solo sirve para

mantener posiciones jurídico/teóricas y, en muchas ocasiones, poco prácticas.

Continuando con el tratamiento comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia

menor, la administración concursal no podría pagar con cargo a la masa al acreedor hipotecario

cuyo crédito está en ejecución y el valor del inmueble es, por ejemplo, 20 veces superior al

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crédito en ejecución. En caso de enajenación generaría una importante liquidez si en lugar de

subastarse se vende a un tercero. El administrador concursal que no opte por pagar el crédito y

liberar la finca estaría generando un grave perjuicio a la masa, pero estaría incumpliendo la ley.

Incluso en estos casos tan evidentes podría darle el tratamiento de crédito contra la masa (art.

155.2 LC. En este supuesto, siguiendo con la tesis ortodoxa, se puede vender el bien siempre

que el comprador se subrogue en la carga. ¿Qué diferencia hay entre vender con subrogación o

sin subrogación en la carga si el precio neto es el mismo?. No existe diferencia. ¿Qué daño ha

causado la administración concursal por actuar de este modo si la beneficiada es la masa?.

Es frecuente que la finca solo se pueda enajenar en subasta. El titular de la hipoteca puede acudir

a la subasta y adjudicarse la finca pero ¿con subrogación en la carga?. Esta es la solución que

propugna la LC porque en concurso no es posible la cancelación de la carga por no tener su

crédito reconocido su crédito en el concurso33. Esta posición no es razonable. En subasta puede

adjudicársela un tercero y el Juzgado Mercantil pagará al acreedor hipotecario hasta el límite de

la responsabilidad hipotecaria.

Los problemas que genera la figura del hipotecante no deudor y tercer poseedor están mal

resueltos en la ley concursal.

4.3. Deudor con responsabilidad real limitada (art. 140 LH).

En este supuesto el acreedor tiene reconocido su crédito con privilegio especial y, por tanto, las

reglas de pago son las previstas en el art. 155 de la LC. En caso de venta de la unidad productiva

cobrará en proporción al valor del bien dado al bien hipotecado (art. 149.2 LC) y si el importe

que recibe es inferior al valor de la garantía se precisará el consentimiento del acreedor con

privilegio especial que tuviera derecho de ejecución separada, es decir cuando hubiera iniciado

la ejecución con anterioridad a la apertura de la fase de liquidación.

5. Unificación del tratamiento concursal de las tres figuras cuando el titular del bien es

el concursado.

Desde el punto de vista jurídico concursal el hipotecante no deudor y tercer poseedor tienen el

mismo tratamiento (el bien se incluye en el inventario de bienes, de su valor se deduce la carga,

al acreedor garantizado no se le reconoce en el concurso, no se le puede pagar en el concurso,

y, en caso de venta o enajenación, debe ser con subrogación en la carga aunque esté integrado

dentro de la venta de la unidad productiva). Ambas figuras difieren con el deudor con

responsabilidad real limitada (art. 140 LH) porque en este supuesto el acreedor tiene reconocido

un crédito con privilegio especial (90.1.1º LC) en el concurso, el bien está integrado en la masa

33 RDGRN de 6 de julio de 2015.

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activa y puede ser declarado bien necesario, la ejecución de la garantía se rige por el art. 56 y 57

LC, se aplican las reglas de pago del art. 155 de la LC y, en caso de venta de la unidad productiva,

si el bien está integrado en ella el acreedor percibirá el importe que resulte de acuerdo con el

art. 149.2.a LC.

No existe ninguna diferencia de resultado económico. Imaginemos dos viviendas idénticas en

dos concursos distintos, una integrada en la masa activa del concurso hipotecante no deudor o

tercer poseedor y otra en el concurso del deudor con responsabilidad real limitada (art. 140 LC)

y que el administrador concursal es el mismo. En liquidación ambas viviendas las puede vender

con subrogación del comprador en la carga (art. 155.3 LC) ingresando en la masa activa de ambos

concursos idéntico importe. También puede vender en el concurso del deudor de

responsabilidad limitada sin subsistencia de la carga en cuyo caso tendrá que pagar al acreedor

con privilegio especial simultáneamente a la compraventa e ingresar en la masa la diferencia

entre el precio y lo pagado por la extinción de la carga hipotecaria, importe que es idéntico a la

venta con subsistencia de la carga. Si el acreedor inició la ejecución hipotecaria antes de la

apertura de la fase de liquidación, en ambos concursos, el bien queda fuera del plan de

liquidación y, en caso contrario, ambos pierden el derecho a la ejecución separada.

IV. CONCLUSIONES.

- El tratamiento concursal de la figura del hipotecante no deudor y del tercer poseedor,

ya sea en el concurso del deudor o hipotecante no deudor, es idéntico, a excepción del

posible tratamiento diferenciado en la ejecución (art. 56 y 57 LC). El titular de la garantía

real no es acreedor y su crédito se ve reflejado en el inventario de la masa activa (art.

82.3LC) deduciendo del valor del bien la carga hipotecaria.

- La enajenación del bien en el concurso del hipotecante no deudor o del tercer poseedor

solo se podrá hacer con subrogación en la carga, incluso en el supuesto de venta de la

unidad productiva (art. 1492.LC), porque el art. 155 de la LC solo contempla el pago a

acreedores con privilegio especial, posición que, desde el punto de vista económica,

carece de la menor justificación.

- En el concurso del deudor con responsabilidad real limitada (art. 140 LH) el bien se

incluye en el inventario por su valor de mercado y el crédito a favor del acreedor se

reconoce con privilegio especial (art. 90.1.1º LH). Para la masa activa y pasiva del

concurso el resultado es idéntico al concurso del hipotecante no deudor o tercer

poseedor porque en el supuesto de venta o enajenación del activo la liquidez es la

misma.

- La aplicación analógica de la fianza en el concurso del hipotecante no deudor y tercer

poseedor permitiría el reconocimiento de un crédito contingente a favor del acreedor y

dar un tratamiento similar al deudor con responsabilidad real limitada (art. 140 LH) en

el concurso.

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- La administración concursal debe actuar en beneficio de la masa activa aunque tenga

que vender sin subrogación en la carga en los supuestos de concurso de hipotecante no

deudor o tercer poseedor porque lo imponga el comprador. El precio no difiere en el

supuesto de subrogación, o sin ella, en la hipoteca porque el diferencial en ambos casos

a favor de la masa del concurso es el mismo.

- En la propuesta de texto refundido se deberían resolver las controversias y diferencias

de tratamiento entre hipotecante no deudor, tercer poseedor y deudor con

responsabilidad real limitada (art. 140 LH), adoptando la solución más favorable para el

concurso.