HISTORIA DEL DERECHO

HISTORIA Y DERECHO: HISTORIA DEL DERECHO

HISTORIA Y DERECHO

HISTORIA: Ciencia que de forma general estudia el origen y las transformaciones de la vida humana en el transcurso del tiempo.

HISTORIA DEL DERECHO: Parte de la Historia que tiene por objeto Historia del Derecho, la evolución por la que ha pasado el Derecho a lo largo de los siglos. Sólo es válida si el Derecho es susceptible de tener Historia.

DERECHO: Es un concepto instrumental. Toda convivencia o sociedad organizada se rige por un conjunto de normas. Dentro de estas normas no son todas jurídicas. Hay normas morales y también usos sociales o normas sociales. Se diferencian porque las normas jurídicas son más precisas y contienen en sus mandatos un mayor grado de presión social, y se manifiesta en la mayor dureza de las sanciones. Es el conjunto de normas jurídicas que tratan de organizar una determinada sociedad. El Derecho es un elemento cultural. Se trata de una ciencia que estudia el origen y las transformaciones experimentadas por el Derecho a través del tiempo o el estudio de los diferentes sistemas jurídicos que se suceden en el tiempo.

Se va a estudiar el Derecho en sus transformaciones. La Historia del Derecho arranca en el s. XIX con Eduardo de Hinojosa como figura cumbre.

En la Historia del Derecho existe una doble vertiente. También se puede entender de una forma jurídica. Los primeros que llevaron a cabo sus estudios fueron los historiadores, y se incide en la época renacentista porque nace el interés por los estudios de la Historia política, y debían consultar textos de índole jurídica. A partir del siglo XVIII se amplía a otros ámbitos de la historia. Aquí también el estudio de los textos jurídicos va a recibir una mayor acogida. Tienen una preocupación histórico-crítica principalmente. Se llevaba a cabo tareas de recopilación, labor que tiene un gran valor. Se busca una fundamentación y explicación al Derecho vigente, un Derecho contenido en distintas recopilaciones, compuesto por normas de varias épocas, cuya autoridad y prelación no siempre estaban lo necesariamente clara.

Una segunda razón de índole teórico-doctrinal ◊ en esta época la mayor parte de los

juristas son políticos. Muchos de sus trabajos iban destinados a la reforma política. El tránsito del s. XVIII al s. XIX va a ser muy rico en acontecimientos políticos (liberalismo, las Cortes de Cádiz...) que producen una notable literatura histórico-jurídica.

De entre estos autores, Martínez Marinas lleva a cabo obras, conservando alguna de éstas hoy aún su vigencia. A mediados del s. XIX, la corriente histórica y la jurídica se aproximan. También hay que añadir el estímulo de la llegada a España de dos corrientes de raíz filosófica ◊ la Escuela Histórica del Derecho y la Escuela Sociológica.

La Escuela Histórica el Derecho es una corriente que surge en Alemania a impulsos por Savigny. Se difundió por toda Europa.

Los postulados de esta escuela se difunden rápido por toda Europa. Estos pensamientos van a incidir en la conservación de la diversidad jurídica. Los nacionalistas defienden la permanencia de sus instituciones forales.

Las ideas de Savigny surgen como reacción a la filosofía racionalista del s. XVIII. Se considera que el Derecho debe basarse en la razón humana. Se trata de elaborar un Derecho nuevo, sin ninguna vinculación teológica, distinto al que existía por entonces, un Derecho que cristalizara en Códigos y Leyes basadas en los principios de la razón. Ante estos planteamientos racionalistas surge la Escuela Histórica del Derecho, que considera que el Derecho como parte de la idiosincrasia de cada comunidad no puede permitirse el olvidar o alejarse de los Derechos que existen, y que, por tanto, había que partir de los Derechos preexistentes para elabora un Derecho nuevo. Estas ideas supusieron el retraso de la elaboración de los Códigos Civiles. En España nos encontramos con que en el s. XIX se lleva a cabo por parte de la Junta Provincial Central una consulta al país sobre las medidas a adoptar para una nueva elaboración del Derecho. Se habla de Código, pero aludiendo a una nueva recopilación del Derecho. En la Constitución de 1812 se aprueba el artículo 258, en el que se establece la unidad de Códigos para toda la monarquía. Cuando se inicia el debate de este artículo, nadie se opone al mismo.

En esta primera mitad del siglo XIX no se alcanzan grandes progresos en cuanto a codificación civil. Se preocupan más de llevara cabo una serie de reformas. Cuando se presente el proyecto de Código Civil de 1851, ya han llegado a España las ideas de Savigny. Los diputados que admitían la unificación de Códigos para toda la monarquía, se niegan a perder sus derechos particulares, con lo que la Codificación del Código Civil se retrasa aún más.

Se aprueba el art. 258. El Código Civil actual es unificado pero con apéndices de derechos particulares. Es la base de la legislación de las Comunidades Autónomas actuales en España.

LA ESCUELA SOCIOLÓGICA

Nace en Francia como consecuencia del auge de una nueva ciencia, la sociología, que pretendía el conocimiento de la vida social del hombre como una evolución sujeta a

determinadas leyes y que se resuelve en determinadas etapas o fases. Al lado de la Escuela Sociológica, la Ciencia del Derecho Comparado va a proyectar estas aspiraciones, pero en el ámbito de lo jurídico, Hay que destacar a Joaquín Costa en esta tendencia. El apriorismo del método de trabajo de esta nueva corriente va a invalidar sus logros científicos, en gran parte debido a que para conseguir los resultados queridos, se despegaba de la realidad histórica.

Hay que añadir el creciente interés, principalmente alemán, por la Historia jurídica de España, y este interés junto con los otros factores van a impulsar la renovación de la Historia del Derecho y su consideración definitiva como ciencia, creándose las primeras Cátedras de Historia del Derecho en 1883 en las universidades españolas. Eduardo de Hinojosa va a ser el primer investigador e impulsor de esta disciplina, pero dado que la formación de Hinojosa era de jurista e historiador, supo conjugar ambas facetas, lo que supuso que en sus trabajos imprimiera una trayectoria que crearía escuela. Va a aplicar principalmente los métodos aprendidos en Alemania, en un momento en el que florecía la Escuela Histórico-crítica de aquel país. Sus primeros discípulos fueron sus colaboradores más directos (Claudio Sánchez Albornoz, Galo Sánchez...).

Sánchez Albornoz crearía su propia escuela, entre la que cabe destacar a Valdeavellano, Lacarra o García Gayo.

García Gayo fue el maestro de por lo menos el 90% de los Catedráticos de Historia del Derecho de España actualmente.

LA SITUACIÓN DE LA PENÍNSULA IBÉRICA ANTES DEL S. III A.C.

La Edad Antigua se divide en tres períodos:1.- Inicio inmemorial-218 a.C. ◊ Escipion desembarca en Ampurias y empieza la

colonización romana.2.- 218 a.C.-476 d.C. ◊ período romano.3.- 476-711 d.C. ◊período godo. Invasión musulmana.

A la Península se la denomina Iberia por los griegos. No es correcto porque los íberos no habitaban en toda la Península. Hay una gran cantidad de grupos étnicos, de colonias fenicias, griegas y cartaginesas. Tanto fenicias como griegos tenían un interés puramente comercial. También había inmigraciones de pueblos indoeuropeos (celtas). Había un mosaico de habitantes y culturas de pueblos distintos.

En la zona norte estaban los galaicos, vascos, astures. No estaban muy desarrollados. En la zona central estaban los celtíberos. Se encontraban en un estadio intermedio, Se trataba de poblados fortificados. También estaban los pueblos de la zona mediterránea (desde los Pirineos hasta la región de Murcia). Estos estaban más desarrollados que los anteriores, y se cree que tenían escritura y que acuñaban moneda. Los tartesos eran los más desarrollados de la Península. Pasaron a llamarse turdetanos. Conocían la escritura, pero aun así se encontraban en un estadio muy inferior a la llegada de los romanos a la Península.

SOCIEDAD Y DERECHO EN LA ESPAÑA PRERROMANA. A.-)GENS Y GENTILITAS

Los historiadores distinguen entre cognatio, gentilitas, gens.Cognatio◊familiaGentilitas◊grupo de familiasGens◊varias gentilitas (tribus)

La ancianidad era muy considerada, había muchos tipos de escalas sociales, había esclavos.

B.-) LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LAS COMUNIDADES PRIMITIVAS

Clases de normas de estas asociaciones◊ no se puede hablar de un solo Derecho de los pueblos primitivos, sino de varios derechos. Eran derechos de carácter consuetudinario, eran unos derechos sacralizados (sin separación lo religioso de lo social), la gran mayoría eran patriarcales, excepto los pueblos del norte, que eran matriarcales.

C.-) LOS PACTOS DE HOSPITALIDAD

Para facilitar la convivencia, los pueblos pactaban entre sí para protegerse, beneficiarse...; eran los pactos intergentilicios (entre tribus o gens /o/ pactos personales). El más característico era el pacto de hospitalidad. Eran pactos normalmente de igualdad, pero no siempre fue así. Una gens se comprometía a proteger a la otra. Se plasmaba por escrito en lengua vernácula en las Tesseras (dos tablas partidas). En una gentilitas (en la puerta) se ponía una parte de la tabla y en la otra, la otra parte. Se obligaban con estos pactos a protegerse fundamentalmente frente a terceros.

D.-) VÍNCULOS DE SUMISIÓN PERSONAL: CLIENTELA Y DEVOTIO

Había otros pactos normalmente personales sin esa igualdad. Era la clientela militar. En España se dio con unas condiciones propias. En España se llamaba la devotio iberica.

La clientela militar se debe entre un señor y otro señor. El patrón se comprometía a proteger al débil. Era un pacto de sumisión, no de igualdad. El débil se comprometía a luchar por el patrón.

La devotio iberica tenía connotaciones religiosas. Los señores se unían al patrono y, mediante juramento, se comprometían defender al otro, pero en un marco de desigualdad, de sumisión. Si en una lucha el jefe moría, todos los clientes se suicidaban porque no habían

sabido defender a su patrón.

El Derecho personalista es concebido y se aplica dentro del grupo para el que ha sido elaborado

El Derecho territorialista se aplica en base al territorio, al margen de los pueblos que habitan dicho territorio

LAS FUENTES DE ESTE PERÍODO

Hay dos clases de fuentes: de carácter inmediato y de carácter mediato.Las de carácter inmediato tienen como fin darnos a conocer algo correspondiente al

Derecho.Las mediatas no tienen como objetivo darnos a conocer alguna noticia del Derecho,

pero de manera ocasional nos dan a conocer algo de la realidad jurídica.No nos ha llegado ningún texto que hable sobre Derecho (carácter inmediato). Todas

las fuentes que nos han llegado son mediatas, de carácter epigráfico, material, entre las que destacan las Tesseras de hospitalidad; y de carácter escrito, como son las noticias literarias de escritores griegos o latinos que nos han llegado.

Las de carácter material, epigráfico, nos dan poca información por estar escritas en caracteres iberos, como la Tabla de Astorga, donde se conserva la renovación hecha en el año 27 a.C. de un pacto de hospitalidad concertado tiempo atrás entre dos gentilidades (Desoncos y Tridiavos), pertenecientes a la gens de los Zoelas. Recogen e informan acerca de un pacto de hospitalidad, su renovación.

Dentro de estas fuentes también hay que destacar a las Tesseras, que eran unas contraseñas de bronce generalmente, donde se documentaba la realización de un pacto, pero no recogía el texto inicial del mismo. Éstas, cada una de ellas, se entregaba a cada una de las partes contrayentes, adoptaban la forma de la piel de un animal con dos orificios laterales para ser colgados y dar así publicidad al pacto contraído.

Junto a estas fuentes, las de carácter escrito deben ser interpretadas con cuidado porque no son fiables, ya que estos autores que produjeron esta literatura, muchos de ellos no estuvieron nunca en España, sino que exponían noticias que les habían llegado de terceros que sí habían estado en la Península. Había algunos que sí que habían estado en la Península, pero también hay que tener cuidado, ya que estos personajes eran ajenos al mundo cultural que describían, y a veces eran enemigos, como el emperador César.

LECCIÓN 4ºHISPANIA ROMANA (I)

INTEGRACIÓN DE HISPANIA AL MUNDO ROMANO: ETAPAS Y FACTORES DE LA MISMA

Cuando España se incorpora, va a pasar a depender de Roma. La conquista de la Península Ibérica fue lenta, difícil, y como el dominio efectivo de Roma fue desigual según las regiones, la unidad política no se implantó de repente, sino que fue resultado de un conflictivo proceso, y no tuvo la misma eficacia en todas las regiones.

Roma llega a la Península Ibérica en el 218 a.C. por primera vez con un fin militar: la expulsión de los cartagineses de la misma. Una vez logrado, se añade otro de índole económico, que termina predominando, convirtiéndose en una colonia de explotación para Roma. Etapas:

1.- 218 a.C-154 a.C.: época caracterizada porque Roma lleva a cabo una expoliación de la Península Ibérica y de sus habitantes.

2.- 154 a.C.-83 a.C.: los acontecimientos más significativos son la sublevación de los lusitanos y la caída de Numancia.

3.- 83 a.C.-29 a.C.: se produce la derrota de los cántabros y la ocupación total física de la Península Ibérica por parte de los romanos.

Este intervalo de dos siglos, unido al diferente estado de cultura y desarrollo de los pueblos de la Península Ibérica, justifica la profunda desigualdad en cuanto a romanización de los pueblos y regiones de Hispania.

Desde que se produce la ocupación física hasta el s. V (primeras oleadas germánicas), España vive integrada en la órbita política de Roma, y es concebida como una unidad de poder. Roma lleva a cabo distintas realizaciones en España y diversas empresas de índole político, económico y cultural que son el resultado del propósito de Roma de explotar la riqueza de la Península Ibérica.

FACTORES DE ROMANIZACIÓN

1.- Acción militar de la conquista: establecimiento de las legiones romanas en nuestro territorio. Alrededor de estos se organiza una comunidad de indígenas para comerciar con los mismos. Esta población asimila parte de la cultura romana, e incluso hay matrimonios

2.- Incorporación de pobladores indígenas a las legiones: al convivir con los romanos, también asimilan su cultura. Una vez licenciado el legionario, esparce la cultura romana.

3.- Roma rige en la Península una política de fomentar el desarrollo de las comunidades indígenas: porque Roma nace como Ciudad-Estado, por lo que toda la organización romana estaba concebida a aplicarse en el entorno de la ciudad. Roma, para

aplicar estos esquemas, debe aplicarlos en un núcleo urbano. Es factor de romanización porque al agrupar en un núcleo urbano a indígenas, es más fácil introducir la cultura romana.

4.-Reparto de tierras: entre la población indígena e indigente.5.- Política de obras públicas seguida por Roma aquí: construcción de calzadas,

de grandes vías de comunicación con fines militares y comerciales. La propia penetración de la cultura romana se hace con facilidad por ser superior a las culturas indígenas.

6.- Difusión de las religiones de Roma: como el culto al emperador y el cristianismo en el Bajo Imperio.

LA ROMANIZACIÓN JURÍDICA DE HISPANIA. ETAPAS

Roma tenía un Derecho de carácter personalista, era un privilegio del ciudadano de Roma, que regulaba la vida jurídica del individuo, tanto en lo público como en lo privado. Por este carácter, el Derecho Romano acompañaba al ciudadano allá donde fuese. Dentro de los diferentes Derechos de la Península, existía el Derecho Latino, que era un ordenamiento jurídico habilitado en un principio para los habitantes de las ciudades itálicas unidas a Roma por vínculos de alianza. Era un disfrute parcial del Ius Civile. La condición de latino era una especie de semi ciudadanía romana en tanto que el ciudadano latino podía regirse por el Derecho Romano tan sólo en las relaciones patrimoniales (Ius comercii), mientras que en el resto de su esfera jurídica se regía por su propio y particular derecho. Junto con el Derecho Latino se encontraba el Ius peregrinum. No es un derecho concreto, sino que es una voz genérica que alude a todos los derechos que rigen dentro de los límites imperiales y que no son ni el Derecho Romano ni el Derecho Latino. Otro tipo de Derecho es el Ius gentium (Derecho de gentes), que es un ordenamiento jurídico habilitado por Roma para regir en aquellas cuestiones mixtas, donde intervengan dos personas con Derechos distintos de manera que se aplicaba tanto en una relación entre un ciudadano romano con un peregrino o personas entre pueblos distintos. Era para todas las situaciones, no sólo para las situaciones comerciales.

TRANSFORMACIONES DE LA SOCIEDAD. ETAPAS

Roma usa la concesión de ciudadanía romana a indígenas y peregrinos como arma para la inmersión en la sociedad romana. En el 179 a.C. Sempronio Draco concede la ciudadanía romana a grupos de gentiles. Generalmente van dirigidos a las familias aristócratas indígenas. A fines del s. I a.C., en las regiones más romanizadas de la Península, muchos individuos vivían a la manera romana y de acuerdo al Derecho Romano. Roma lleva a cabo medidas en el ámbito jurídico-público y se promulgan disposiciones para organizar el gobierno de España. Existía unas primeras que tiene contenido aún bastante restringido. En el 133 a.C. Roma organizó su gobierno en Hispania a través de una Lex Provinciae en la que se establecía la condición jurídica de las ciudades y distritos rurales indígenas que por otro

lado se siguieron rigiendo por su Derecho en aquello no contemplado en la Lex Provinciae.

Se amplió el número de colonias y municipios. Se diferencia entre colonias y municipios. Municipio es una ciudad indígena preexistente y a la que se le concedía la ciudadanía romana; la colonia son núcleos urbanos, de creación romana. 1.- Va a tener decisiva importancia la medida del emperador Vespasiano por la que concede la latinidad a todas las ciudades de Hispania. Todos los habitantes de Hispania pasan a ser latinos y acceden al Derecho Romano en sus relaciones jurídicas-patrimoniales, manteniendo su propio derecho. Esta concepción llevaba implícita una vía de acceso a la ciudadanía romana completa, de manera que todo aquel poblador de la Península Ibérica que hubiese ocupado una magistratura municipal tenía derecho a acceder a la ciudadanía romana completa junto a su esposa, ascendientes y descendientes, siendo hereditaria porque ya se le consideraba como un ciudadano romano de hecho. 2.- Esta medida se va ampliando en el s. II, durante el gobierno de Adriano, donde también tendrían acceso directo a la ciudadanía romana a la gente de la Península que formase parte de la Curia, que era una asamblea integrada por 100 miembros más o menos. 3.- Hubo que esperar a la tercera etapa de romanización para que el proceso de consolidación cristalice definitivamente, porque en el 212 d.C. Caracala promulga la Constitución Antoniana, mediante la cual todos los habitantes del Imperio son ciudadanos romanos. El Derecho Romano deja de ser personalista para ser territorialista. Se piensa que Caracala no promulgó esto persiguiendo la imposición del Derecho Romano, sino lo que le movió fueron motivos financieros o fiscales.

A partir del s. III se dan en la sociedad romana factores que van a intervenir en las categorías dogmáticas del Derecho Romano y en las estructuras políticas, que provocaron otros cambios más generales y profundos. Estos factores son: a.- El creciente absolutismo imperial b.- La influencia helénica c.- El cristianismo d.- Una transformación socioeconómica con la que se va a iniciar la caída del Imperio y la transformación de una sociedad esclavista a una sociedad señorial. La crisis socioeconómica no sólo afecta a Roma. Es más amplia, y afecta a casi todo el mundo antiguo, que no se va a superar, provoca el inicio de la transición hacia una sociedad señorial. La ciudad que había constituido la unidad administrativa básica y las formas urbanas de economía, vana entrar en decadencia, se inicia un proceso inexorable de ruralización. Crece la importancia de los latifundios, que van progresivamente independizándose del gobierno ejercido de las ciudades. Los esclavos son sustituidos por el trabajo de colonos libres que entregaban sus tierras al gran propietario en busca de la protección de éste. No todos estos factores actuaron con la misma intensidad.

LA CRISIS DEL BAJO IMPERIO

Los primeros síntomas se notan en el último tercio del s. II con las incursiones de los mauri en la Bética y en la Lusitania. Fueron las invasiones de los pueblos germánicos del s. III las que desencadenaron la crisis de las ciudades. El centro de gravedad económico se trasladará hacia las grandes propiedades agrarias; se desabastecieron los mercados de productos agrícolas y se arruinaron los sectores productivos urbanos al no poder soportar la creciente presión fiscal. El Fisco acabaría siendo víctima de su propia política. Las medidas encaminadas a paliar esta situación acabaron produciendo efectos mucho más negativos.

Desde el Alto Imperio se puede observar este proceso de concentración de la propiedad de la tierra. Las causas son: 1.- Hay indicios para suponer el bajo rendimiento de la mano de obra esclava; lo que propició que se prefiriese un régimen de explotación agrícola basado en un sistema de arriendos. 2.- Las familias senatoriales y los altos oficiales invirtieron sus ganancias procedentes de otras actividades económicas en la compra de tierras. 3.- La crisis urbana hizo que las tierras pertenecientes a las ciudades se convirtieron en uno de los principales objetivos de los grandes terratenientes y del propio emperador. Durante el Bajo Imperio el patrimonio territorial del emperador se extendía a todas las provincias.

Se fue extendiendo el régimen de los grandes latifundios. La villa pasó a incorporar algunas de las formas de producción típicas de los centros urbanos. En Hispania, las invasiones del s. III debieron acelerar este proceso de concentración de la propiedad de la tierra.

En diciembre del 406 los suevos, vándalos, a los que se les unieron los alanos y se adentraron en el Imperio. Después de devastar varias provincias sin encontrar oposición, en el año 409 hicieron su aparición en Hispania. Apenas tenemos noticias de lo sucedido en las provincias hispánicas tras la invasión, pero se alude a la destrucción de muchas ciudades. Los bárbaros procedieron a repartirse las provincias para su asentamiento: la Bética quedó en manos de los vándalos silingos; la Lusitania y la Cartaginense fueron para los alanos, y la Gallaecia para suevos y vándalos asdingos. El poder imperial no puede luchar contra esta situación porque ha de hacer frente a otro pueblo germánico que ha invadido Italia: los visigodos.

Convertido posteriormente dicho pueblo en foederati de Roma, se comprometen a expulsar de Hispania a los otros pueblos bárbaros. Entre el 416 y el 418 los visigodos eliminaron a los alanos y vándalos silingos, restableciendo parcialmente en Hispania la autoridad imperial. Después de la retirada de los visigodos, los vándalos (asdingos y silingos) se establecieron en la Bética hasta el año 429, donde cruzaron el estrecho de Gibraltar y fundaron un reino en el norte de África.

Mientras tanto, los reyes suevos consolidaron sus posiciones y, desde la Gallaecia,

extendieron sus dominios hacia el sur por la Cartaginesa, la Bética y la Lusitania; pero en el 456 el rey visigodo Teodorico II, aliado de Roma, intervino en Hispania derrotando a los suevos, quienes quedarían circunscritos nuevamente a los territorios de la Gallaecia. Creciente absolutismo imperial. El emperador se constituye como única fuente del Derecho. Los juristas ya no gozan de una respuesta de Derecho con carácter público.

Junto a la crisis socioeconómica y el creciente absolutismo imperial, aparece la influencia helénica, que va a afectar a la parte occidental del Imperio, pero no a la oriental, como consecuencia la balanza de pagos se va a inclinar hacia oriente. A partir de la muerte de Alejandro Severo, Roma ya no es el centro político del Imperio, sino que se traslada hacia oriente (Constantinopla). Desde fines del s. III (Diocleciano), el Imperio ya va a quedar dividido en dos (oriente y occidente). La parte oriental adquiere mayor importancia, por lo que la influencia helénica se deja notar también en la configuración del Derecho del momento.

DERECHO ROMANO POSTCLÁSICO Y DERECHO ROMANO VULGAR

En el 311 Galerio promulga el primer edicto de tolerancia, y con Constantino se va a abandonar la política persecutoria. No se debe a su conversión en su muerte, sino que es muna medida de carácter político. El cristianismo se extiende por todo el imperio, convirtiéndose en un elemento unificador, y busca el apoyo de la Iglesia a cambio de ofrecerla su protección, La doctrina de la Iglesia suaviza muchas instituciones romanas.Surge un nuevo Derecho, distinto, al que se llama Derecho Romano Postclásico. Dentro de él se habla también de un Derecho Romano vulgar. El término Postclásico es meramente cronológico porque alude al Derecho Romano que surgió en la época postclásica del Imperio, a diferencia del Derecho Romano Clásico.

Dentro de la época postclásica va a existir una vulgarización en el Derecho que se le va a conocer por Derecho Romano vulgar. El rigor y la complejidad del Derecho Romano Clásico, excedieron las posibilidades de asimilación de las gentes de un Imperio tan amplio como desigual en cultura, y se dio un paso hacia la simplificación del aparato técnico del Derecho. Es lo mismo que ocurrió con el latín. El concepto de Derecho Romano vulgar aparece en 1870, cuando se usó este término para aludir al Derecho que usaban los habitantes del Imperio en una etapa ya muy avanzada del Imperio. Más tarde se vuelve a usar otro para estudiar el panorama jurídico de las provincias del Imperio después de la Constitución antoniana (= Caracala), se va a diferenciar el Derecho Imperial de los Derechos populares, y también se diferencia un tercer tipo de Derecho, el Derecho Romano vulgar, el cual significa el producto de una época decadente que es el que se da en la práctica pero que era inferior al que se daba con los juristas clásicos.

Levy se plantea las cuestiones sobre qué es lo que significa los primeros indígenas antes del s. III como posibles agentes de vulgarización del sistema clásico, y se plantea las analogías entre el Derecho Romano vulgar y la legislación imperial. Otros autores dicen que

la vulgarización fue obra de las masas populares y juristas que elaboraron resúmenes de juristas anteriores. También se dice que la vulgarización fue por intromisión de juristas legos al desaparecer la jurisprudencia clásica.

Dos etapas: 1.- Clásica: reconocía distintas fuentes de creación de Derecho (principalmente de leges y de iura ◊ jurisprudencia, labor de juristas). Las leges derivan de los organismos políticos fundamentales del Principado y de la República; y la iura es el fruto de la actividad de juristas privados, pero con una cierta aceptación pública. La formulación de las leges correspondía a los comicios hasta los primeros siglos del Principado. Dentro de las leges las había de dos clases: a.- Lex Rogatae: era una Ley votada por los comicios aunque fuese a propuesta de un magistrado. b.- Lex Datae: eran promulgadas por el magistrado sin intervención del pueblo ni de los comicios, justificada a una autorización previa para hacer esto.

LA FORMACIÓN DEL DERECHO EN ROMA

En el s. II podemos situar el punto de inflexión de la evolución del ordenamiento jurídico romano en lo que a formación del derecho respecta: desaparición de la legislación comicial, preponderancia de las orationes del Príncipe en los senadoconsultos, cercenación de la actividad creadora del pretor y de los jurisconsultos, el incremento de la función normativa del Príncipe... Afines del s. II el Imperator ejerce un auténtico monopolio en la formación del derecho a través de las constituciones imperiales. Esta tendencia se confirmaría más tarde a principios del s. IV, con el Dominatus, en el que la voluntad del emperador se convierte formal y sustancialmente en la única fuente del derecho. En el Bajo Imperio el derecho emana de la voluntad del emperador. Las constituciones imperiales empiezan a ser designadas genéricamente como leges. Frente a éstas se utiliza el término iura para hacer referencia a todo el derecho anterior que no ha sido modificado por las leges

Comienza a apreciarse un fenómeno de agotamiento, de falta de originalidad en las pocas obras conservadas, y se utiliza a los juristas clásicos muchas veces sin entender sus construcciones. La cultura jurídica quedó así reducida a unas pocas obras de lectura fácil y sencilla, que favorecería progresivamente el fenómeno de vulgarización del derecho. En el Bajo Imperio, las obras de los grandes jurisconsultos se empiezan a denominar iura, porque se entiende que en ellas se contienen las formulaciones de Ius. Las alegaciones de los iura ante los tribunales se impusieron en la práctica forense y acabaron por provocar un verdadero caos judicial. En el año 426 los emperadores Teodosio II y Valentiniano III promulgaron una constitución -denominada comúnmente Ley de Citas- con la que quedaba zanjada la cuestión al limitar las opiniones de los juristas que podían ser alegadas en juicio; se reiteraba la invalidez de las notae de Paulo y Ulpiano a las obras de Papiano. La constitución disponía que las Sententiae de Paulo tuvieron en todo momento valor.

La Ley de Citas del 426 fue en cierta manera un intento codificador de las opiniones de los jurisconsultos.

LAS FUENTES DEL DERECHO HISPANORROMANO

En el Bajo Imperio las constituciones se configuran como la única fuente del Derecho. Los Decreta perdían importancia debido a que los emperadores apenas entraban a conocer conflictos entre particulares. Aparecieron nuevos tipos de normas.

Edicta y leges en el reino visigodo. Con la instauración del Regnum visigodo se irán introduciendo modificaciones en el sistema de fuentes del Bajo Imperio. El pueblo visigodo conservó su propio ordenamiento consuetudinario que poco a poco se iría contaminando de elementos romanistas. Cuando desaparece la autoridad romana sobre las Galias Eurico se subroga en el prefecto del pretorio y promulga su Edictum, que no pretende ser una ley completa, sino que se limita a contemplar situaciones no previstas por el Ius civile, el cual sigue siendo vigente y al que completa. Las leges -y los edicta que las completan- son la principal fuente del Derecho. Desde Leovigildo los reyes visigodos dictan leges en virtud de su plenitudo potestatis, aunque cuando se trata de leyes fundamentales o de carácter constitucional busquen el respaldo de la autoridad del concilio. Se distingue la Lex de la constitutio. Además aparecen otros términos para designar a las disposiciones emanadas del poder real.

La iniciativa legislativa corría siempre a cargo del rey; y, cuando se trataba de una norma trascendente en la que era conveniente buscar el respaldo del concilio, el monarca hacía la propuesta a la asamblea para que deliberara sobre ella. En ocasiones, el concilio no se ajustaba a la propuesta real. La promulgación se hacía con solemnidad en un acto público y el original se custodiaba en el Tesoro Real. Las leyes adoptaban formalmente el estilo romano. La finalidad de las leyes es refrenar la audacia humana y facultar el castigo de los impíos.

El proceso compilador. La proliferación de la legislación imperial hizo imprescindible la recopilación de las constituciones desde una época temprana. Un primer intento fue la colección de Papirio Justo. A fines del s. III esta necesidad se fue incrementando, circunstancia que movió a algunos juristas a recopilar el derecho imperial por propia iniciativa. La primera de estas colecciones de la que tenemos noticias es la llamada Codex Gregorianus en la parte oriental del Imperio. Quizás, complementario del anterior fue el Codex Hermogenianus. Ninguna de las dos obras tuvo carácter oficial. Posteriormente a estas compilaciones se fueron añadiendo las constituciones de los siguientes emperadores. Teodosio II dictaba las disposiciones oportunas para que se recopilaran todas las leges a partir de Constantino. Estas debían ser reunidas sistemáticamente por materias y ordenadas cronológicamente. No parece que el trabajo se realizara, por lo que el mismo Teodosio nombró una comisión que la terminó en el 438, entrando en vigor en el 439 con el nombre de

Codex Theodosianus. Fue enviada a la parte occidental del imperio, que fue presentada al Senado y se ratificó su vigencia para esa parte del imperio. Tuvo una enorme difusión.

Encontramos también colecciones en donde se reunieron constituciones imperiales y iura. Difícil acceso a estas obras. Alarico trató de poner orden en los tribunales imponiendo una versión oficial actualizada de las leges y de los iura. Las grandes compilaciones jurídicas se cierran con el Liber Iudiciorum

La costumbre. Por lo que respecta a su vigencia, la costumbre, en principio, se observaba en tanto no hubiese una regulación escrita, aunque no por ello puede vencer a la razón de la Ley. El asentamiento del pueblo visigodo por las Galias supuso un cambio de vida radical para la comunidad goda. Las relaciones con los romanos ya no eran algo esporádico. El Rey empezó a dictar disposiciones que se aplicaban a la población visigoda o a las dos poblaciones. Estas normas durante mucho tiempo siguen constituyendo la excepción, mientras que la regla sería el derecho consuetudinario. Pero los edictos regios y los de los prefectos del pretorio los que acabarían por imponerse aunque sin llegar a desplazar de forma total y definitiva a algunas costumbres típicamente germánicas. Los problemas se plantean cuando en lugar de aplicarse la norma oficial, el juez prefiere hacer uso de la costumbre o de la improvisación, lo que causaba una gran inseguridad jurídica. De aquí nace la preocupación no sólo de fijar los textos oficiales, sino de que también se juzgue de acuerdo a las leyes contenidas en ellos. Con el tiempo el derecho consuetudinario acabó por ser desplazado por el derecho legal. El Edicto de Eurico fue un gran paso en este sentido. Alarico II no duda al ordenar que la nueva recopilación oficial –su Breviario- sea la única que se aplique en los tribunales.

Con el Liber Iudiciorum se produce el triunfo definitivo del derecho legal en las materias en él contempladas. En el código visigodo sólo se alude a la ley como fuente del derecho, y se dispone expresamente que los jueces juzguen sólo por las leyes contenidas en él y que en su defecto, se acuda al rey para que dicte una nueva norma. Esto no tiene necesariamente que significar la desaparición total de viejas costumbres. Las costumbres existentes se conservaron; lo que sucedió especialmente entre la población de las zonas rurales.

Las decisiones judiciales. Su importancia se ha ido incrementando desde los ss. V y VI, en los que la autoridad imperial se fue debilitando. La aplicación y, sobre todo, la interpretación se empiezan a tomar como precedente para aplicarse a situaciones semejantes que puedan presentarse con posterioridad. Ello determina que se incremente la actividad interpretativa e incluso creativa de los jueces. Esta misma situación la vamos a encontrar durante el período visigodo, en el que los jueces no siempre van a aplicar las leyes reales y con frecuencia improvisan

LA APORTACIÓN CRISTIANA AL DERECHO ROMANO

Constantino adoptó una medida revolucionaria para su tiempo: reconocer al cristianismo como legítima religión del Imperio. La persecución decretada años antes por Diocleciano contra los cristianos se mostró como un grave error político. Galerio, en el 311, publicará un edicto parcial de tolerancia en el que se obligaba a los cristianos a rezar a su Dios por el bienestar del Imperio. Dos años después, Constantino confirmaba en Milán el edicto de Galerio. La teología desplazaría a los viejos principios de la filosofía pagana. A partir de Constantino los emperadores plasmarán la impronta del cristianismo en la legislación, intentando adaptar las antiguas instituciones al nuevo espíritu de su tiempo. Es frecuente por ello ver en las constituciones imperiales invocaciones a Dios, a Jesucristo, al Espíritu Santo, o a la Divina Providencia. Al mismo tiempo que la legislación civil recibe la inspiración cristiana, la iglesia acepta y aplica la legislación romana. Aunque el derecho canónico se forma y desarrolla de manera autónoma, no es otra cosa que una reelaboración del derecho romano. La recepción de los principios cristianos en la legislación romana tuvo lugar de una forma lenta. Los emperadores intentan ajustar la legislación a los preceptos evangélicos, surgiendo así un auténtico derecho romano cristiano que no es otra cosa que la neoformación jurídica resultante del choque entre el derecho pagano y la predicación evangélica.

HISPANIA VISIGODA (I)LAS INVASIONES GERMÁNICAS Y EL ASENTAMIENTO DE LOS

VISIGODOS EN LAS GALIAS E HISPANIA

El asentamiento de los bárbaros en el Imperio por una continua admisión, a veces los emperadores los requerían en calidad de socios o aliados de Roma. En Hispania, el tránsito de la Edad Antigua a la Edad Antigua a la Edad Media es sin grandes traumas, sin transformaciones radicales, ya que habían existido contactos antes en la Península con pueblos germánicos, pero hasta el s. V no se producen las irrupciones de estos pueblos en la Península (409). Llegan principalmente pueblos de origen germano, suevos, vándalos y alanos. Se esparcen por la misma pero muy pronto son desplazados, menos los suevos que se asientan por más tiempo en la zona de León y de Galicia, por otro pueblo (414) que son los visigodos. Éste va a lograr dominar la totalidad del territorio peninsular y restaura la unidad política del Imperio. Cuando llegan a España, va a ser un encuentro de carácter esporádico, con Cataluña, bajo la dirección de Ataulfo. Cuando llegan, este pueblo de origen escandinavo, protagonizó movimientos grandes por toda Europa. Se dirige hacia el este de Europa, se asienta en las llanuras del Mar Negro, y luego abandona este asentamiento y comienza su devenir hacia occidente pasando por Italia y Francia. Ya había tenido antes contacto con el Imperio, con un contacto constante con la cultura romana, siendo un pueblo muy romanizado.

Este contacto hace que llegado a España, este monarca sea asesinado y sea nombrado nuevo caudillo a Valia, que va a negociar con el emperador romano, y resulta que el emperador va a ceder tierras al pueblo visigodo para su asentamiento en las Galias, y los visigodos se comprometen a defender los límites del Imperio de su lugar de asentamiento. Establecidos en la Aquitania, se produce la caída y desaparición de Roma en el año 476, y como consecuencia va a desaparecer el vínculo de dependencia de los visigodos con el Imperio, lo que hace que se constituya el reino visigodo independiente con capital en Tolosa, y Eurico como Rey de este reino.

La política expansionista continúa y se expanden hacia el territorio peninsular, que lo continúa Alarico II. Ocupan hacia la parte central de la Península y parte del Levante. Hacia el 507 los visigodos asentados en las Galias con ramificaciones en Hispania pero con capital todavía en Tolosa, eran presionados por los franceses y se produce un enfrentamiento bélico; son derrotados los visigodos y asesinado Alarico II. Los visigodos buscan nuevos territorios para asentarse. Se producen inmigraciones hacia el territorio peninsular. Se abre un período oscuro (intermedio ostrogodo). Pasado este período, Leovigildo (fines s. VI) lleva a cabo la expulsión de los suevos, absorbe a la comunidad de hispanos al sur de la Península que habían sido un protectorado bizantino, logra la unidad de la Península de nuevo, estableciendo el reino visigodo español con capital en Toledo hasta principios del s. VIII, con la intrusión musulmana.

LA HOSPITALITAS Y EL REPARTO DE TIERRAS

Roma se ve obligada en España a arbitrar un procedimiento para asentar a estos ejércitos en sus tierras. El procedimiento era a través de una institución, la hospitalidad, consistente en que el dueño de la casa dividía la casa en tres partes, y él elegía en primer lugar la parte de la casa que quisiera. Luego elegía el militar visigodo una de las 2/3 partes restantes, y luego la 1/3 parte última iba adjudicada también al dueño de la casa. Este procedimiento lo conocemos porque aparece descrito en un texto del 398 que figura recogido tanto en el Código Teodosiano y en el Justiniano. La época visigoda en España fue muy conflictiva, hay pocos textos.

El reparto de tierras. Cuándo se llevó a cabo el reparto de tierras◊ en las Galias existía una referencia de una época muy avanzada que alude a la existencia de unos prados y bosques de aprovechamiento común, pero que no se llevó a cabo inmediatamente, sino en fechas muy avanzadas (propio reinado de Eurico). Parece que esta versión está superada, ya que otros autores mayoritarios consideran que esta referencia al aprovechamiento común no quiere decir que no se hubiera llevado a cabo el reparto de tierras. Indica sólo la existencia de prados y bosques al margen de una propiedad dividida y particular. Los autores que sitúan este reparto de tierras en fechas avanzadas lo hacen porque una ley ya avanzada lo dice, pero los otros dicen que se habían repartido las tierras, pero que subsistieron estos terrenos de aprovechamiento comunal.

No sabemos si los visigodos se quedaron en la Península siguiendo el modelo francés o con otras soluciones. Un grupo de autores considera que es poco probable que siguiesen el modelo francés (pacto foedus del año 418). Otros dicen que se debieron seguir un procedimiento distinto en función de los momentos en los que se va asentando en la Península. No alteró las estructuras territoriales de España.

Qué terrenos se repartieron◊ hay autores que dicen que se repartieron toda clase de fundos. García Gayo dice que sólo se repartieron los latifundios porque se intentaba facilitar la subsistencia de los recién llegados, lo que no se podría hacer si no fuese así.

Reparto de tierras◊ en base a una ley del Liber Iudiciorum, se hacía referencia 2/3 partes para los visigodos y 1/3 para los romanos. Se considera que como sólo se repartieron los latifundios, estaban divididos en dos partes: a.- Tierra dominicata: aquella parte que trabajaba directamente el señor y que obtenía rentas directas. b.- Tierra indominicata: parte que se tenía cedida a colonos, que la transmitía de generación en generación y de la que el señor obtenía unas rentas muy bajas por la posesión de la misma.

Gayo dice que la dominicata se cedía 1/3 a los visigodos y 2/3 partes al señor, y de la indominicata 2/3 partes a los visigodos, manteniendo 1/3 el señor. El reparto no se lleva acabo para todos los visigodos. Sólo se produce entre la clase dirigente y aristócrata. Asentados ya los visigodos en la Península, hay un cambio político que no afectó a la estructura económico-social, sino que éste proceso de transformación económico-social va a continuar durante la época visigoda, y va a ser la comunidad visigoda a su llegada quien se tendría que insertar en este proceso. Subsiste la Iglesia, con la que va a pactar la nobleza y monarquía a partir del III Concilio de Toledo. Este proceso continúa, de modo que salvo unas pocas ciudades, los núcleos urbanos van a desaparecer. El municipio romano va a desaparecer también. La población va a vivir en y del campo con una economía de carácter agrario, más natural, sin circulación de moneda y con unos circuitos comerciales cada vez más reducidos.

LA ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL Y LAS RELACIONES DE DEPENDENCIA

La clientela era una institución muy extendida entre los pueblos de la antigüedad que ahora vuelve a adquirir singular importancia. La situación de inseguridad que se generaliza por la crisis del poder político determina que muchos individuos tengan que acudir a buscar la protección de personas influyentes. Los curiales presionaban sobre todos aquellos sectores ciudadanos sujetos a cargas fiscales a fin de no tener que responsabilizarse con sus bienes particulares del impago de impuestos. Ello propició que tanto los habitantes de las ciudades

como los pequeños propietarios acudieran a pedir protección a un potens a cambio de una aportación económica. El patrocinado quedaba bajo la obediencia del patrono. En las provincias hispánicas estas relaciones también debieron ser frecuentes. Las relaciones de dependencia a raíz de la desaparición del Imperio tienden a generalizarse cada vez más. El caso más característico es el de los libertos, los siervos manumitidos que permanecen en una relación de fidelidad respecto al patrono manumisor. Las relaciones de dependencia se generalizaron también en el seno de la iglesia. Por un lado, se consiguió que los libertos de la iglesia quedasen a perpetuidad y de forma hereditaria de aquélla que les hubiese conferido la libertad. Se generalizó la práctica de conceder un stipendium a los clérigos como remuneración a los servicios prestados. Inicialmente, este stipendium consistía en bienes muebles, pero posteriormente se empezaron a ceder tierras en usufructo.

La debilidad intrínseca del poder real frente a los poderes señoriales y a los de la propia iglesia propició que los mismos monarcas cayeran también en la dinámica de las relaciones de dependencia, único cauce para contrarrestar esta situación de debilidad frente a sus adversarios políticos. El rey se debía convertir en el patronus más importante del reino. Las relaciones personales fueron extendidas al plano político a fin de que pudieran mantener la cohesión de la monarquía. En consecuencia, las relaciones de dependencia personal entre los reyes visigodos y sus súbditos se pueden considerar económicas y políticas. En modo de asegurarse el mayor número de clientes fue mediante donaciones o entrega de estipendios en calidad de recompensa por sus servicios. Estos estipendios eran inicialmente revocables por parte del rey, perdiendo este carácter de revocables años después para incluirse dentro del patrimonio de los adquirentes, quienes no podían ser privados de ellos sin que hubiera una ruptura de la fides.

El stipendium originariamente consistía en un salario que también se podía satisfacer en bienes muebles. Tanto la legislación conciliar como la laica acabarían por confirmar la propiedad perpetua por parte de los fideles regis de los bienes muebles o inmuebles que hubiesen recibido en concepto de stipendium en pago de sus servicios. Estas concesiones de tierras, así como las relaciones de fidelidad que unen al rey con sus fideles se han considerado por algunos autores como los orígenes del régimen feudal.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VISIGODO: ELEMENTOS QUE LO CONFIGURAN

El ordenamiento legal visigodo está integrado por tres elementos: fondo romano, germánico y aportaciones del cristianismo. El primero es el factor decisivo en su configuración. Los primeros monarcas visigodos siguen manteniendo unos lazos con la parte superviviente del imperio, y se integran en el imperio. El derecho que conocieron los

visigodos fue el Derecho Romano Postclásico. Era un ordenamiento difícil de entender incluso para la sociedad romana. También va a afectar el Derecho Romano vulgar. Esta vulgarización se va a dar en las provincias del imperio, donde han estado asentados los visigodos. Junto al Derecho Romano tenemos una aportación germánica que va a contribuir a la formación de este ordenamiento. Se basa en el trasfondo consuetudinario patrimonio del antiguo pueblo visigodo. No se desterraron fácilmente usos y costumbres propios de la vida familiar y colectiva, se mantienen y ayudan a la formación del nuevo sistema legal. Esta influencia germánica se observa en los primeros códigos visigodos. Esta influencia va a ir disminuyendo según se profundiza el proceso de romanización hasta que en las últimas leyes visigodas se da un nuevo rebrote de estos elementos germánicos que habían ido desapareciendo. Aparecen porque los primeros monarcas visigodos siguen manteniendo lazos con la parte oriental del imperio que supone que estos monarcas cuando promulgan normas legales lo hacen a través de edictos en forma de preceptos del pretorio; se mantiene esa dependencia con la parte oriental del imperio. Estos monarcas no llegan a usar los atributos propios de la monarquía siendo Leovigildo el que comienza a usar el cetro y la corona como atributos reales.

El tercer elemento era el influjo del cristianismo. Esta influencia canónica se va a dar desde los primeros códigos visigodos, donde los visigodos siguen siendo arrianos. Esta influencia cristiana se va a dar a través de una vía indirecta, se acentúa a partir de que el pueblo visigodo se convierte a la fe de Roma mediante la conversión de Recaredo, y la influencia canónica comienza a infiltrarse. Son importantes las doctrinas y escritos de los Santos Padres en la conformación del nuevo sistema legal. La intervención de los Concilios de Toledo fue fundamental, ya que funcionaban como asambleas eclesiásticas y políticas, podían revisar y corregir las disposiciones reales. Se constituyeron en un conducto eficaz de cristianización de las normas jurídicas. Así, el elemento cristiano pasa a conformar el nuevo sistema legal visigodo.

Los nuevos Códigos. Sólo nos han llegado unas noticias fragmentarias de la realidad del momento. Existen distintas tesis acerca de las fuentes legales visigodas. Las primeras leyes visigodas son las leyes teodoricianas, que fueron promulgadas por Teodorico I y II, con los visigodos asentados en las Galias, anteriores a la desaparición del imperio. Tenemos un texto de San Isidoro que afirma que los visigodos bajo Eurico fue cuando comenzaron a regirse por leyes escritas (antes por la costumbre). Lo que quería decir es que con Eurico los visigodos promulgaron su primer código, y lo que alude es a un Código y no a leyes sueltas. Otros autores mantienen que se refería es a los visigodos como reino independiente. Las leyes teodoricianas existieron porque tenemos noticias de las mismas porque se aluden a las mismas en un texto de una ley del Código de Eurico, en la que este monarca alude al qué hacer legislativo de su padre cuando está tratando el reparto de tierras. Las leyes de Teodorico II también aparece en una reseña de su existencia en un texto de un funcionario. En base a esto, la mayor parte de los autores justifican la existencia de estas leyes. Son ambas relativas al reparto de tierras (foedus del 418).

Desaparecido el imperio romano, constituido el reino visigodo independiente, Eurico fue autor de un código que no ha llegado hasta nosotros íntegro, sólo algunas partes del mismo. La parte fragmentaria del Código se encuentra contenida en el Palimpsesto de París, y de este Palimpsesto se han hecho varias ediciones. Las dos primeras que no fueron satisfactorias del todo, y una tercera edición realizada por un romanista español (Álvaro D´Ors), que reconstruye el texto y lo traduce al castellano. Es la más acertada, y llega a la conclusión de que el derecho de este Código de Eurico es principalmente Derecho Romano vulgar hasta el punto que D´Ors dice que el Código de Eurico es un monumento al Derecho Romano vulgar. Otros autores mantienen la existencia de ciertos vestigios germánicos en el mismo. Se encuentra en la Biblioteca Nacional de París.

El segundo texto hecho por los visigodos es el Breviario de Alarico. Se llama así por el carácter resumido de los textos que recopila y por ser promulgado por Alarico II. Redactado en el 506, recibe la sanción oficial del monarca, que encargó varias copias que fueron autentificadas por el canciller Aniano y remitidas entre los condes y gobernadores de provincias para su aplicación en los tribunales. Este texto es el resultado de una política encaminada especialmente a atraer a las minorías rectoras de la población romana que aplicaban el derecho de este pueblo. Recoge el Derecho de estas minorías romanas. El derecho que contiene este código es el Derecho romano oficial de las leges (la fuente principal en que se inspira este código es el Código teodosiano) y los iura. El Breviario de Alarico recoge una revisión de las instituciones de Gayo, sentencias de Paulo y un fragmento de los responsa de Papiano. Con la promulgación de este código significa la modificación / derogación de la Ley de Citas, ya que tan sólo se pueden citar en los tribunales aquellos juristas que se recogen en el mismo (tras la promulgación del Breviario de Alarico). Todos los autores consideran que se aplicó en los tribunales con la excepción de Álvaro D´Ors, que considera al Breviario de Alarico como un texto dirigido a la enseñanza del Derecho y de no aplicación en los textos.

La mayor parte de los autores nos presenta también el Código de Leovigildo o Codex Revisus, pero no ha llegado hasta nosotros ningún fragmento de dicha obra. La mayor parte de los autores defiende su existencia basándose en un pasaje de la Historia de los Godos de San Isidoro de Sevilla, nacido durante el reinado de Leovigildo. En este pasaje, este autor dice que Leovigildo durante su reinado corrigió determinadas leyes de Eurico, que añadió algunas leyes nuevas y suprimió otras. Se cree que Leovigildo intentó aparecer como el restaurador del viejo derecho nacional visigodo cuando el pueblo acusa un cambio de mentalidad en cuanto a la institución monárquica y un pueblo que afirma su personalidad frente al imperio de oriente. Otros creen que fue para adecuar las leyes de Eurico anticuadas a las nuevas necesidades del momento. García Gayo considera que no son argumentos de peso el considerar la existencia de este código basándose sólo en la existencia de ese pasaje.

Tras Leovigildo, la mayor parte de los monarcas visigodos van a promulgar leyes

sueltas, leyes que van a recibir el respaldo de los concilios de Toledo, que con seguridad irían dirigidas a visigodos e hispanorromanos. Varias de estas leyes son atribuidas a Recaredo, así como también conocemos la existencia de leyes promulgadas por Siseguto.

Conocemos también la existencia de un grupo de leyes importantes promulgadas por Chindasvinto, que fue un autor de un número importante de leyes promulgadas todas en un momento específico. Se le considera también autor de un nuevo código que no sería lo suficientemente completo, por lo que años más tarde Recesvinto promulgará un nuevo código o reelaboración del anterior.

Sabemos que en el 654, y tras haber sido revisado por el VIII Concilio de Toledo, se promulgó y corrigió la gran obra por la cual se llega a la cristalización del proceso legislativo visigodo y destinado a aplicarse a la población visigoda e hispanorromana. Este código, el más importante y último de la legislación visigoda es el LIBER IUDICIORUM. Es una obra dividida en libros, títulos y leyes. Este código también va a ser conocido por Lex Visigotorum, y es un texto que por su ambicioso planteamiento, orden sistemático y riqueza de contenido va a pasar a la historia como la gran obra legal del reino visigodo. Fue redactado con el asesoramiento de San Braulio, y es una ingente obra de recopilación de leyes propias de Recesvinto junto a leyes de monarcas anteriores.

Existen cuatro grupos de leyes en él: 1.- leyes recogidas en el calificativo de antiquas◊leyes bien del Código de Leovigildo o bien del Código de Eurico y que aparecen recogidas aquí. 2.- leyes recogidas en el calificativo de antiquas enmendatas ◊leyes bien del Código de Leovigildo o bien del Código de Eurico y que aparecen recogidas aquí que bien en un momento anterior o en el mismo momento de su recopilación fueron modificadas. 3.- leyes que son de los monarcas pertenecientes a Recaredo, que al incluirse en este texto se alude a él. 4.- leyes que aparecen sin alusión alguna y que se consideran leyes antiguas pero con su espíritu original.

En su conjunto son unas 500 leyes, de las que más o menos 300 son leyes antiguas o antiguas enmendadas, unas 110 son pertenecientes a monarcas pertenecientes a Recaredo que al incluirse en este texto se alude a él. Y el resto (más o menos 90) a Chindasvinto

Supone al derogación de las leyes romanas, pero autoriza a estudiarlas con el fin de buscar la utilidad de las mismas. Cuando este código no tuviera solución al caso planteado se debía acudir al monarca para que éste resolviera.

El Liber Iudiciorum no fue un texto estático, sino que se trata de una obra dinámica, en constante modificación y de la existencia de constantes revisiones. Conocemos la existencia de una primera revisión hacia el 680 por Hervigio, que fue sancionada por el III Concilio de Toledo y a través de la cual se anulan algunas leyes y se añaden nuevas leyes del

propio Recesvinto, de Hervigio, de Bamba... Esta revisión hervigiana no fue la última, sino que hubo más en los últimos años de la monarquía visigoda e incluso en los primeros años de la Reconquista. Las demás revisiones eran para su traducción del latín a las distintas lenguas romances de la Península, por lo que se llamará a partir de su traducción FUERO JUZGO. Esta es una obra de gran importancia en el derecho histórico español porque es un texto legal que sigue rigiendo aún después de desaparecer el reino visigodo y en algunos lugares de la Península va a estar vigente hasta la entrada de la Edad Moderna (8 siglos después)

La falta de datos nos hacen plantear si los códigos visigodos tuvieron una vigencia personalista o territorialista. Hay dos períodos: 1.- anterior a la caída del imperio y proclamación de Eurico del reino independiente; 2.- posterior

1.- Anterior: no existe casi polémica, se considera que el Derecho en esta época tuvo un carácter personalista, y que en las Galias se dio un dualismo jurídico que sería la consecuencia clara del régimen especial de alianza militar por el que se asentaron al sur de las Galias. Aquí regiría un criterio personalista del Derecho, por lo que se regirían por su propio derecho consuetudinario de sus antepasados. La población galorromana se regía también por su propio derecho, el Derecho Romano Postclásico de leges y de iura y Derecho Romano vulgar. Encontramos también algunas manifestaciones de territorialidad en el Derecho en este período por la existencia de leyes teodoricianas, promulgadas por los visigodos en las Galias, y que al tratar del reparto de tierras afectaría tanto a los visigodos como a los galorromanos. Son la manifestación excepcional territorialista. Esto es aceptado por la casi totalidad de los autores, pero esta unanimidad no va a existir con respecto al segundo período (tras la caída del imperio en el 476). No existe unanimidad, sino polémica aún vigente porque no se ponen de acuerdo si el Derecho tuvo un carácter personalista o territorialista. Las teorías se pueden agrupar en dos grupos: 1.- La tesis tradicionalista es aceptada hasta los años 40 con carácter general, y la mayor parte de los autores coinciden en considerar que el criterio personalista regía en todos los territorios, especialmente en el visigodo, y que el Código de Eurico fue promulgado para regir a los visigodos, por lo que ya no regían por el derecho consuetudinario sino por este nuevo código. Si lo que rige es un criterio personalista, los galorromanos se regirían por su Derecho, el Derecho Romano Postclásico (leges et iura) y Derecho Romano vulgar. Promulgado el Breviario de Alarico considera esta tesis que rigió para los galorromanos y eventualmente para los hispanorromanos, y que luego se promulga el Codex Revisus sólo para los visigodos, y una vez derogado el mismo; y galorromanos e hispanorromanos por el Breviario de Alarico. A partir del reinado de Recaredo todas las leyes promulgadas por los monarcas tuvieron un carácter territorialista, tanto a visigodos como hispanorromanos.

2.- La tesis más reciente es defendida por García Gayo, que plantea una tesis contraria que levanta gran polémica, que va a defender posiciones contrarias a las

tradicionales. Parte de que del Derecho en esta época no era personalista, sino que fue de carácter territorialista, que todos los códigos que fueron promulgados fueron para visigodos y galorromanos, que una vez promulgado el Breviario de Alarico se derogaría el Código de Eurico. Dice que es difícil pensar que el Código de Eurico fuera dirigido a visigodos por contener Derecho Romano Vulgar. Respecto al Breviario de Alarico dice que ya en la presentación de este Código se alude a su vigencia con carácter general, y además dice que las palabras del prólogo de este texto son claramente derogatorias de toda clase de leyes anteriores a él. Dice también que porque el Código de Eurico estaba derogado que en 546 se promulga su Ley de Cartas Procesales, el rey sólo ordena que su ley se incluya en el Breviario de Alarico, y ello dice que es expresión clara de que el Código de Eurico estaba derogado. El Código de Leovigildo también era un texto dirigido a ambas comunidades y derogó al Breviario de Alarico y por esto ya no se vuelve a hablar para nada del Breviario. El Liber Iudiciorum supuso la derogación del Código de Leovigildo.

APLICACIÓN PRÁCTICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO VISIGODO

Problema de sí el sistema jurídico visigodo escrito tuvo la mayor o menos aplicación práctica. Este problema está vinculado con el interrogante sobre la persistencia y desarrollo de un Derecho consuetudinario que se mantendría vivo por debajo del legal.

Los monarcas visigodos mostraron desde un principio un decidido propósito de imponer el Derecho escrito como único ordenamiento jurídico aplicable en toda la comunidad, no se sabe si tuvieron la eficacia perseguida o no lograron desplazar el Derecho consuetudinario anterior o cualquier otra fórmula jurídica. El problema viene de la carencia de documentos de aplicación de esta época. Sólo ha llegado a nosotros un formulario poco concluyente y que nos impide comprobar la realidad legal del momento. En este sentido existen autores proclives a lo germánico, como Hinojosa, que basándose en otros estudios elaboran una doctrina propia: "La profunda germanización del Derecho Alto Medieval español". También va a ser defendida por Valdeavellanos, Torres López, Sánchez Albornoz y Pérez Prendes

En los fueros municipales alto medievales españoles las instituciones son similares a las del Derecho noruego islándico. Esto es porque el pueblo noruego islándico y el visigodo son de procedencia escandinava. Durante el tiempo de la monarquía visigoda no se aplicó el Derecho de los códigos y sí el Derecho consuetudinario.

Frente a esta posición, está la posición de Álvaro D´Ors y García Gayo. El primero alude a que difícilmente el derecho de la España alto medieval pudiera tener un carácter visigodo cuando este pueblo olvidó su Derecho y sus costumbres, siendo un pueblo muy romanizado. Álvaro D´Ors defiende la pérdida total del Derecho visigodo consuetudinario y

otorga otras procedencias al Derecho alto medieval español.Dentro de esta corriente, García Gayo se cuestiona varios aspectos de la postura

tradicionalista, ya que él observa en la misma anomalías e incongruencias y por tanto dice que no se puede aceptar dicha posición. Se cuestiona:

1.- Cómo es posible explicar que las costumbres de una exigua minoría (visigodos) llegaran a convertirse en propias de la comunidad romano-germánica.

2.- Cómo se logró la uniformidad del Derecho consuetudinario de la Península, cuando en varias regiones no estuvieron presentes los visigodos.

3.- Cómo se explica que se pusiera en la práctica el latín sobre la lengua visigoda si es que hubo una profunda germanización del resto de las costumbres.

A las conclusiones que llegan ambos son que rechaza de base la persistencia de las costumbres germánicas, o por lo menos ponen en duda la intensidad y ámbito de aplicación de las mismas; y por tanto podemos afirmar que aunque los visigodos pudieran conservar alguna institución de su antepasado, nunca estas costumbres pueden provocar una germanización del Derecho alto medieval español. Lo que sí ocurre es que en las instituciones alto medievales españolas hay un derecho muy primitivo, y por tanto un derecho que corresponde a un estadio anterior al de la legislación visigoda. El Derecho de las fuentes alto medievales españolas es un derecho propio de cualquier cultura antigua, por lo que tratan de ver a qué cultura puede pertenecer. Observa que el origen de las instituciones puede devenir de los visigodos, de los francos o de los pueblos del norte de la Península:

1.- Los visigodos: sabemos que eran un pueblo muy romanizado porque antes de llegar aquí ya tenían contactos con el imperio romano, aunque conservaron algunas de sus costumbres, pero éstas serían costumbres aisladas, sin la suficiente entidad como para hablar de una germanización del Derecho alto medieval español.

2.- Los francos: reanimaron ciertas zonas de la Península una vez iniciada la Reconquista. Continuaron rigiéndose por su propio derecho porque los monarcas actuaban en calidad de caudillos militares pendientes de recuperar territorio a los musulmanes, y no hicieron un derecho específico. Los francos asentados en territorio sin cultura, a la hora de resolver las cuestiones acudían al Derecho franco.

3.- Los pueblos del norte de la Península: no fueron dominados ni por romanos ni por visigodos, hasta el punto en que cuando se invade la Península, D. Rodrigo se encuentra en el norte peninsular sofocando un levantamiento de los vascones. Mantuvieron en gran medida su derecho consuetudinario. Iniciada la Reconquista y su posterior repoblación, pobladores cántabros y vascones repoblaron tierras castellanas, y los pobladores gallegos y astures repoblaron tierras de León. Estos pueblos resolvían sus cuestiones de acuerdo con el Derecho consuetudinario de sus antepasados.

Conclusión: el derecho alto medieval español es más fácil que procediera de los francos o de los pueblos del norte que de los visigodos, aunque sin rechazar el mantenimiento de alguna institución visigoda, pero de carácter aislado.

EL DERECHO CANÓNICO VISIGODO

La desmembración del Imperio romano provocó un aislamiento de las sedes episcopales, que quedaron enmarcadas en los distintos reinos germánicos surgiendo distintas iglesias "nacionales" que gozaban de una amplia autonomía sin romper con Roma. Por lo general la iglesia visigoda trata de mantenerse fiel a la tradición y a la normativa canónica. Ello provocó un estancamiento del derecho canónico que evolucionó principalmente a base de especialidades locales o nacionales. Así poco a poco se fueron distanciando entre sí, hasta constituir cada reino, a fines del s. VII, su propio derecho canónico nacional.

Las fuentes del derecho canónico durante este período básicamente siguen siendo las mismas: los cánones de los concilios y las decretales pontificias. Estas se completan con las dogmáticas y los escritos de la Patrística.

En el reino visigodo la actividad conciliar fue muy intensa, en Hispania se celebran numerosos concilios nacionales.

Las colecciones canónicas visigodas.Esta actividad conciliar conlleva una prolífica labor normativa que, dado el aislamiento

de la época, se hace sumamente difícil llegar a conocer completamente. De aquí surge la necesidad de formar colecciones de cánones. Propiamente hispanas son la "Colección Novara", "Capitula Martini", "Excerpta Canonum"... La colección más importante de este período es sin duda "Hispana", iniciada por S. Isidoro de Sevilla entre el 633 y el 636.

La segunda redacción se conoce con el nombre de "Juliana", que se extendió no sólo por la Península, sino también por las Galias e Italia. En el último tercio del s. VII, se elaboró igualmente en Toledo una redacción sistemática de la Hispania que tomó como base los "Excerpta Canonum".

AL-ANDALUS

La expansión musulmana comenzó antes del 711. Un caudillo musulmán hacia el 682 había llegado hasta el Atlántico y se desvió hacia el Atlas por un personaje musulmán (Ulyan, que era el conde D. Julián según las crónicas cristianas). No se sabe si era beréber, bizantino o godo. Se trataba de un jefe berberisco que gobernaba Ceuta, vinculado por vasallaje al rey visigodo Witiza. Al morir Witiza, se produce aquí una situación de desorden por su sucesión. Por un lado existía en la comunidad visigoda un grupo contrario a que pudiese subir al trono cualquiera de sus hijos. Esta situación fue la causa por la que D. Julián dejase de recibir ayuda militar de la Península en un momento en que se encontraba resistiendo a los ataques musulmanes. Esta suspensión de ayuda y la muerte de Witiza hace que D. Julián vea que ha llegado el fin de su dependencia, por lo que se sometió voluntariamente a Musa, gobernante del África septentrional dependiente del Califato de

Damasco. En la Península, los partidarios de Witiza dieron tratamiento de Rey a un hijo suyo, Akhila, pero tanto Akhila como su grupo se dieron cuenta que no les convenía enfrentarse a la facción hostil porque no había garantías de ganar, y esto fue la razón por la que pidieron ayuda a D. Julián, que entró en contacto con Tarik, que era el balí de Tánger, y se cree que incluso un hijo de Witiza desembarcó en el norte de África para solicitar a D. Julián esta ayuda para defender su causa en la Península.

Los adversarios políticos de Witiza, constituido por la mayor parte de los magnates visigodos, nombraron a D. Rodrigo, conde de la bética, como nuevo rey con las formalidades del VIII Concilio de Toledo, en el 710. Los hijos de Witiza aparentan someterse al nuevo rey en espera de una futura intervención musulmana en ayuda de los mismos.D. Julián sigue aconsejando a Musa, y el último envía una primera expedición de exploración poco numerosa a la Península (500 hombres) al mando de Tarif. Musa envía a Tarik como nuevo caudillo a la Península con un ejército entre beréberes y árabes (7000 hombres más o menos). Cuando Tarik llega, D. Rodrigo se da cuenta cuando sofocaba un levantamiento de los vascones. Se dirige hacia el ejército musulmán con un ejército de unos 100000 hombres, pero en este ejército se encontraban dos hermanos de Witiza dispuestos a traicionar a su rey. Se les confió las dos alas de su ejército, y cuando se produce el enfrentamiento, abandonan al monarca y los visigodos son derrotados. Esta derrota fue tan aplastante que supone el fin del Estado visigodo. También sirvió para abrir los ojos de Tarik de la facilidad de la conquista del este de la Península, y ya en provecho del Islam, no de los witizianos.

Tarik se niega a cumplir pacto alguno con los witizianos, pero entrega a Aquila el patrimonio de la corona visigoda. Comienza la conquista, que resulta ser muy fácil y se ve favorecido por la firma de capitulaciones con la población visigoda. También va a influir la intervención y colaboración de los judíos, que se encontraban contrariados con los monarcas visigodos por sus persecuciones durante el reinado de Egica. Este monarca, cuando se le nombró rey, promulgó una ley por la que todos los judíos no convertidos al cristianismo se les prohibió comerciar con los hispano visigodos. Años después llega a conocimiento de Egica que los judíos españoles huidos de esto y asentados en el norte de África estaban conspirando para conseguir la ruina de la patria, por lo que este monarca promulgó una ley por la que se va a privar a los judíos de sus bienes y se les somete a perpetua esclavitud en las provincias de España. Los judíos facilitaron la ocupación musulmana de la Península Ibérica.Tras esta primera presencia de Tarik, llega Musa con 18000 hombres árabes y beréberes, y lleva a cabo distintas expediciones hasta que es llamado por el califa. Musa consiguió hacia el 714 la conquista de Toledo, ocupar Andalucía occidental, Zaragoza y buena parte del Valle del Ebro. Se queda aquí un hijo de Musa que ocupa Cataluña, Andalucía oriental, Levante y algunas plazas portuguesas, consumándose la práctica ocupación de España. En el 719 va a llegar un nuevo caudillo musulmán a la Península con un ejército de árabes que pretenden establecerse aquí. Su llegada plantea un problema en la Península: la existencia de una importante carencia de tierras

para repartir entre todo este contingente.

Los árabes en España de los de Tarik y Musa se asentaron en las tierras más ricas de la Península, en el norte del valle del Ebro y Guadalquivir y en torno al centro del poder político ocupando cargos importantes. Los beréberes se vieron obligados a desplazarse a zonas más altas de la meseta y hacia la cordillera cantábrica. Supuso a la llegada del nuevo contingente una imposibilidad para su instalación. De aquí vino el intento de penetración de los musulmanes en Francia. El poco éxito de estas campañas obligó a los musulmanes a no abandonar los territorios ocupados, se asentaron en territorio de la Península y se repartieron los bienes reservados para la comunidad musulmana. Se produce el fortalecimiento de los árabes como casta dominante y la progresiva concienciación de los beréberes de la diseminación a la que fueron sometidos. Los beréberes se sublevan del poder del Califato de Córdoba, avanzan hacia ella (Córdoba), por lo que su gobernador solicita la ayuda de un caudillo sirio en el norte de África, viene a la Península con 7000 hombres y derrota a los beréberes. Se asegura el dominio árabe de la Península, pero el gobierno de Córdoba no cumple el pacto con el caudillo sirio y ambos se enfrentan, venciendo al cordobés, por lo que el caudillo sirio queda instalado en España. Se recrudece el problema de falta de tierras, y se repartió entre el ejército sirio 1/3 de los impuestos que percibía el poder musulmán con la obligación de los sirios de acudir siempre que se los necesitase.

En el 749 ocurre que la familia de los Omeyas es aniquilada, y toman el poder la familia de los Abbasies. De los primeros sólo se salvó uno, quien legó a España y es reconocido como príncipes al estilo romano, y éste es por tanto el primer emir en territorio peninsular vinculado al Califato de Damasco (será el futuro Abderramán I). A partir de aquí, el territorio hispánico bajo dominio musulmán va a constituirse como un poder independiente del Califato de Damasco, pero sigue vinculado a él desde el punto de vista religioso. Este sistema se mantiene hasta principios del siglo X, en el que la independencia se acentúa como consecuencia de la proclamación de Abderramán III como Califa y Príncipe de los creyentes. Se rompe toda vinculación hispana al Califato de Damasco. La autoridad del califa español sólo está limitado por la ley musulmana.

Córdoba se convierte en la ciudad más importante del imperio de occidente y en un centro muy rico del mundo cultural. Pervive esto hasta principios del s. XI, donde muere el último Omeya, y años más tarde se inicia la descomposición del último califa, culminando con el desmembramiento definitivo del califato de Córdoba por el debilitamiento del poder real como consecuencia de la ineptitud califal y de la ambición de los jefes militares. El poder musulmán español se divide en poderes locales (reinos de Taifas), que había más o menos 23. Abandonan sus relaciones bélicas con los ejércitos cristianos, y van a facilitar la tarea de la reconquista cristiana.Esta situación (la de los reinos de Taifas) va a ser el panorama habitual hasta el s. XIII

con dos breves paréntesis unificadores de los imperios almorávide y almohade. El poder almorávide es hacia el 1090, en que el emir de los almorávides se instala en el poder, somete al resto de los reinos de Taifas y su emirato va a pervivir más o menos 30 años. Cuando el poder almorávide se debilita, surgen de nuevo los reinos de Taifas, que van a pervivir hasta el 1177, donde vuelven a ser agrupados bajo un poder político, el de los almohades, que de nuevo reúne bajo su poder todo Al-Andalus, pero la derrota musulmana ante los cristianos en las Navas de Tolosa (1212) y las luchas internas son la causa de que desaparezca en el 1228 el poder almohade y pervivan los reinos de Taifas. Estos reinos de Taifas van cayendo en manos cristianas hasta que sólo se mantiene el reino de Granada hasta el año 1492.

Fue una convivencia pacífica por el carácter religioso que caracterizaba a la expansión musulmana porque a cristianos y judíos se les consideraban como poseedores de textos semejantes a los suyos. Se les permitía conservar una serie de garantías personales y religiosas. Esto supuso que la dominación musulmana fuese casi siempre bastante benigna, y siempre ofrecía a los cristianos la conversión al islamismo o la conservación de su propia identidad. La población peninsular se fragmentó en aquellos que se convirtieron al islamismo y que se rigieron por sus costumbres, su Derecho..., y eran llamados muladíes o renegados. Los que conservaron su estatuto, su culto y sus costumbres se les conoce por mozárabes, y vivían en barios separados de los musulmanes, en barrios particularmente para ellos. Los balíes legaron a tomar medidas para evitar las conversiones en masa.

Hay que partir de que el Derecho musulmán es un derecho que emana de la voluntad divina, u regula la conducta del fiel, La organización estatal musulmana actúa en nombre de Dios o del profeta, y actúa para mantener el orden querido por el supremo legislador. Por esto los musulmanes conciben la aplicación de su Derecho como un privilegio que se ha de desear. El derecho musulmán regirá sobre todo el que pertenezca a la comunidad musulmana son contar su origen racial. Derecho y religión son casi una misma cosa. La transgresión de la ley no es un delito, sino un pecado, y su resolución no corresponde al jurista, sino que corresponde al teólogo. Es un derecho de carácter personalista, no rige en función del territorio, sino de la pertenencia o no a la comunidad islámica.

LAS FUENTES DEL DERECHO MUSULMÁN

1.- El Corán: 620◊ Mahoma comienza a predicar entre los árabes las enseñanzas reveladas durante el sueño por Arcángel S. Gabriel. Las recita como el libro o escrituras que existe desde la eternidad en el cielo.

La fuente principal del Derecho musulmán es la revelación divina, y la voluntad de Dios es la verdadera fuente del Derecho. Es Alá quien dicta a Mahoma a través del Arcángel S. Gabriel el contenido del Corán. No fue un texto redactado en vida de Mahoma, sino que es el resultado de una evolución, ya que el principio Mahoma transmitía entre sus seguidores la revelación y éstas enseñanzas son las que luego son

recogidas por escrito y dan lugar al CoránVan a hacerse 8 revisiones del texto que se refunden en uno sólo que es tal y como nos ha llegado. Consta de 114 capítulos, y 1/10 parte son los que tienen importancia para el derecho.

2.- La Sunnah: es la segunda fuente jurídica más importante del Derecho musulmán. Es la conducta de Mahoma, que por transmisión oral de los compañeros del profeta se han transmitido de generación en generación, y ya en el s. VIII se recoge por escrito. Esta conducta se manifiesta:

1.- lo que Mahoma dijo y no referido a lo que se recoge en el Corán2.- lo que Mahoma hizo y que es un ejemplo a imitar3.- lo que Mahoma consintió, sobre lo que guardó silencio.La razón de la Sunnah es principalmente el completar las lagunas del Corán. Esta tradición oral del profeta se conoce también por el nombre de Hadit, que va a comenzar a recogerse por escrito pero en esta labor se va a producir que desde muy pronto comenzaron a inventarse Hadices. Ante esta proliferación de Hadices se sintió la necesidad de una depuración, y surge así la ciencia del Hadit, que persigue determinar la autenticidad de estas tradiciones.

Junto a estas fuentes principales se añade el consentimiento de la comunidad islámica, basada en una especie de infalibilidad que asiste a todos los musulmanes, pero esta infalibilidad se considera que reside en los doctores e incluso según alguna escuela se atribuye esta infalibilidad a algunas ciudades como Medina, que por haber vivido Mahoma allí se consideran como poseedoras de esa infalibilidad.Estas fuentes del Derecho, para ponerlas al alcance de la comunidad, es necesario que

sean analizadas y estudiadas por expertos en materia jurídico-religiosa (alfaquíes), y su ciencia sobre esas fuentes se llama Fiqh. Los estudiosos del Derecho estudiaban las Fatwas (informe o dictamen de un jurista a solicitud de las partes o de un juez para orientarse en el tema que está resolviendo). Los jueces sentenciaban de acuerdo a este informe, la realidad se identificaba con la Fatwa).

En función de la labor interpretativa a la hora de la investigación científica y los métodos van a dar lugar a diferentes escuelas:

1.- Más tradicionalistas2.- Más innovadoras

Dentro de estas escuelas existe un número importante de escuelas, como la maleki, que sus enseñanzas se divulgarán en España, y fue proclamada como la doctrina oficialista de la Península. Esta escuela otorga esta infalibilidad a las ciudades de la Meca y Medina. De estas escuelas surgen las distintas corrientes

ORÍGEN Y DESARROLLO DE LOS REINOS CRISTIANOS

ALTOMEDIEVALES

La cristiandad en occidente parecía extinguido. La aristocracia franca, el papado y los restos de la hecatombe musulmana construyeron un frente común que es el estado carolingio. Aquí se define una conciencia de Europa contra el Islam. Se usa el término de europeos para aludir a los que formaban parte de las tropas de Carlos Martel que detuvo el avance de las tropas musulmanas por tierras francesas. España estaba casi toda ocupada por los musulmanes. Sólo quedaba un pequeño territorio en la cordillera cantábrica, al este de Asturias y hacia Santander, que era el único territorio que había escapado al poder musulmán. Es por su idiosincrasia, su situación estratégica, por la tardía romanización de sus territorios, lo que va a explicar el protagonismo de este núcleo de resistencia que se va a organizar por caudillos, nobles y visigodos huidos del poder musulmán. Pelayo, que perteneció a la guardia personal de Witiza, se encontraba allí desterrado y aprovechando una reunión tribal logró un acuerdo entre su grupo y los astures. Este acuerdo sirvió en un primer momento para orientar las hostilidades astures contra los musulmanes, pero la batalla de Covadonga sirvió para acrecentar el prestigio de Pelayo, y le permitirá ponerse en contacto con otras regiones vecinas, con Cantabria, y fue el matrimonio de la hija de Pelayo, Hermenilda, con el hijo del duque de Cantabria, Alfonso, lo que provocaría la unión de ambos reinos. Alfonso es proclamado Alfonso I, y lleva a cabo unas campañas de expansión y devastación de toda la cuenca del Duero e hizo un trasvase de la población cristiana de esta zona y se la llevó al otro lado de la cordillera cantábrica. Esto, unido a la poca densidad demográfica de la zona, los años de sequía..., convirtió a la zona comprendida entre la Cordillera Cantábrica y el Duero en un área casi despoblada.

A este núcleo se le une Galicia, que no había quedado despoblada. Es con esta conformación con Asturias, Cantabria y Galicia con lo que se mantiene un siglo y medio. Este reducto no va a ser tenido en cuenta ni desde un punto de vista positivo por los cristianos bajo el poder musulmán ni desde un punto de vista negativo por los musulmanes en cuanto a poder plantearse algún temor.

Alfonso II continúa con el empeño de hacer resurgir la monarquía visigoda, y continúa con la obra de Alfonso I. Se consideró como continuador del estado visigodo y restaura las instituciones de la monarquía visigoda. Se forma un reino pequeño, origen del reino astur-leonés, y más tarde del astur-leonés-castellano, con un sentido de la unidad muy marcado.

El primer reino astur va a ser el embrión del astur-leonés. Entre el 850 y el 860 comienzan a ocuparse territorios de León y a repoblarse la citada ciudad, que va a ser la capital de nuevo estado cristiano, el reino astur-leonés. Se desplaza el eje político del reino. Los príncipes astures iban a auto titularse reyes de León. Era necesario delegar el poder de los territorios a medida del avance hacia el sur en determinados funcionarios. La zona oriental de León es confiada a unos funcionarios que con sus propios recursos defienden la zona. La defensa consistía en establecer fortalezas escalonadas, a la manera de un castillo (futura Castilla). Todos los funcionarios (condes) dependían del reino leonés o astur-leonés.

CONFIGURACIÓN DE LOS DISTINTOS REINOS

Configuración de Castilla y León: núcleo de resistencia de la cordillera cantábrica.

Configuración de Aragón: Ramiro I incorporó los condados de Sobrarbe y Ribagorza, intentó extenderse hacia el este y el sur. Su hijo, Sancho Ramírez ocupó la mayor parte del reino de Navarra, procediéndose a la unión navarro-aragonesa que duraría hasta la muerte de Alfonso I. A partir de ese momento Navarra se torna definitivamente como reino independiente y Aragón comienza a fraguar su futura unión al principado de Cataluña. Le quedan cerradas por esto a Navarra sus posibilidades de expansión por la Península, volviendo su política hacia los territorios franceses.

Configuración de Navarra: Sancho Garcés extendió el reino desde Sobrarbe hasta Nájera, Calahorra, Arnedo y la Rioja alta, por lo que los condes de Aragón veían cerrada toda posibilidad de extenderse salvo por la ribera del Gállego. El reino de Navarra adquirió la hegemonía peninsular en los tiempos de Sancho III el Mayor, pero a su muerte , en su testamento, se precisó cómo debía repartirse el reino entre sus hijos. La conquista de Calahorra con la ayuda de Ramiro I posibilitó la expansión de Navarra y Aragón por tierras musulmanas del valle del Ebro.

Se va a dar el fenómeno de la repoblación del país, de gran trascendencia en el derecho medieval. Etapas:

1.-Repoblación de la Alta Edad Media.2.- Repoblación de la Baja Edad Media.

Como punto de inflexión se pone el año 1055 (conquista de Toledo).

1.- Repoblación de la Alta Edad Media: se lleva a cabo la repoblación de la parte septentrional, de manera principal el valle del Ebro y del Duero. El valle del Duero es la zona que representa el paradigma de la actividad repobladora porque existe una polémica sobre la situación en que se encontraron. Hay autores que dicen que quedó despoblado, se produjo un colapso demográfico y por eso se convirtió en un yermo en el que se asentaron los cristianos. Otros dicen que no hubo tal despoblación total, sino que fue un hundimiento de la organización administrativa y municipal. Esta segunda tesis la defiende Menéndez-Pidal. La otra tesis la defiende Sánchez-Albornoz. Según él incidió esto en la fisionomía de la Historia de España. En el valle del Ebro la vida continuó y se siguieron cultivando los valles. Sólo se encontraron con el problema de expulsar a los musulmanes. En el valle del Duero se encontró la solución mediante una lenta infiltración de hombres del norte y de una atracción de gentes de procedencia diversa. Bajan gallegos y astures a repoblar León, mientras que cántabros y vascones repueblan Castilla. En el valle del Ebro fueron gentes del Pirineo los que repoblaron los llanos de Aragón y Cataluña. También hubo inmigraciones de grupos de mozárabes del sur de España que se instalaron en León y en el valle del Ebro. Hubo un tercer grupo procedente del otro lado del Pirineo que contribuyeron a animar zonas de Aragón, Navarra,

La Rioja, de Castilla y del norte de Portugal. El origen de estos repobladores tiene una importancia decisiva en el campo del derecho porque según se produce la repoblación, se produce un trasvase del Derecho.

Estos nuevos asentamientos repobladores supusieron otro cambio en el panorama jurídico, supusieron nuevas formas de vida no reguladas por la legislación vigente, y el Derecho tuvo que adaptarse. En la etapa de la Alta Edad Media se dan varias formas de repoblación: 1.- Oficial y 2.- Privada.

Todas las tierras vacantes, se consideraba tanto por la tradición romanista como germanista, pertenecían al Rey y era el monarca el que debía o podía emprender la repoblación bien por si mismo o bien encargándoselo a alguna persona en su nombre. La repoblación del monarca es la oficial, dirigida por el Rey o por una persona en su nombre. Era una repoblación organizada, con una cierta planificación, en la que se daban una serie de ceremonias. Los repobladores, dirigidos por los que estaban al frente de ésta, llegaban a su destino, ocupaban los campos mientras se izaba el estandarte regio. Se procedía al reparto de tierras, se fortificaba el territorio y se le concedía al territorio la Carta de Población en la que se recogía el Derecho, privilegios y exenciones de los nuevos pobladores.

También estaba la repoblación privada, que se dividía en dos subgrupos: 1.- la llevada a cabo por nobles, obispos o abades, y 2.- la llevada a cabo por grupos familiares.

La llevada a cabo por grupos familiares era popular, espontánea y fruto del dinamismo de la propia sociedad. Eran ambiciones espirituales, necesidades económicas, el buscar nuevos horizontes... Estaba carente de toda tutela oficial. Se procedía de la siguiente manera: una familia o un grupo se dirigen al lugar de asentamiento, se instalaban en una zona vacante, roturaban la tierra y construían sus casas hasta formar una aldea y estas ocupaciones de la tierra (aprisiones o presura) no contaban con autorización oficial, como mucho con una autorización muy general del monarca. Solicitaban del monarca su autorización. Este tipo de repoblación se da principalmente en la zona de Castilla la Vieja.

La llevada a cabo por nobles, obispos o abades se llevaba a cabo con los medios personales y recursos económicos de la persona que repoblaba. Repoblaban zonas adjudicadas a ellos por el monarca, restablecía la vida en la zona y la repoblaban con colonos que llevaban con ellos en un régimen de sometimiento al señor, y los repobladores quedaban en condición de hombre de señorío, mientras que los nobles y demás se convertían en señores. Tiene gran importancia para el Derecho.

En función del modelo de repoblación configuró un estatuto jurídico diferente. En las repoblaciones de carácter oficial la tierra quedó configurada en grandes extensiones donde el propietario y señor era el Rey, noble, obispo... mientras que los colonos se quedaban vinculados a la tierra como hombres de señorío, por lo que se consolidó el régimen señorial. En la repoblación de carácter privado la tierra quedó configurada en pequeñas extensiones. Se dio un régimen económico frágil, pero en una sociedad libre. La repoblación tuvo repercusiones importantes en el campo del Derecho y en el ámbito jurídico público. Los lugares donde se asentaban los repobladores eran zonas de la frontera con el poder

musulmán, de vida peligrosa y difícil, y se les dotaba de un derecho muy privilegiado, con grandes exenciones fiscales, políticas y penales, lo que fue generando un derecho privilegiado, que es el llamado derecho de frontera.

Esta situación de derecho privilegiado se generaliza en todo el territorio porque al observar los demás el Derecho tan privilegiado de las zonas fronterizas, todos querían ir allí, por lo que el monarca generalizó dicho Derecho, formando el Derecho privilegiado de la Alta Edad Media. En esta época, las condiciones de la sociedad cristiana eran de un permanente estado de inseguridad, asilada en las diferentes comarcas, sin comunicación entre las mismas, lo que supuso una regresión a formas de vida primitivas en el orden sobre todo económico y social. Economía basada sobre todo en la tierra, instrumento de poder y dominio. Los mercados locales se sitúan en los cruces de caminos. Eran la única salida para los productos no consumidos.

Comienza a predominar la ganadería sobre la agricultura. Se generaliza una mentalidad que se mantiene a lo largo del tiempo, de manera que se consolida y supravalora la ganadería con merma de la agricultura. No se usa casi la moneda. Se vive en un régimen de economía natural basado en los productos.

Se trata de una sociedad teocéntrica no sólo porque se considerada a sí misma fundada por Cristo, sino porque su realidad institucional se fundamentaba en los Sacramentos, siendo el Bautismo necesario para integrarse en la sociedad. La excomuniónSignificaba la exclusión de la realidad social. La población de origen judío vivió en comunidades aparte y se les consideraba como condición de siervos del Rey o del Señor. Este teocentrismo también se manifiesta en el campo del Derecho. Se considera que Dios creó la naturaleza y que la ha dotado de un orden, por lo que cada hombre tiene el puesto que Dios le ha dado. Es una sociedad inamovible por esto último, porque cada hombre cumple un papel que no podría desempeñar cualquier otro. El derecho va a ser la manifestación de ese orden natural, y por tanto se considera que Dios no sólo ha creado el derecho divino y natural, sino también el Derecho positivo. Ya que Dios ha creado también el Derecho, el Derecho es justo. A Dios se le considera como el Justo Juez. Actúa como parte de los juicios de los hombres por el Duelo Judicial (Dios concede la victoria a la parte que tiene mejor Derecho) y en las Ordalías (medio de averiguación o prueba fundado en el sometimiento ritual a prácticas destinadas a establecer la certeza con fines judiciales).

Es una sociedad muy simbolista. Es importante recordar que en esta época la administración de justicia se hacía al aire libre, es decir, junto a los símbolos cósmicos, "bajo un árbol" al que se le considera eje entre el cielo y la tierra; de este tipo de simbología nos ha llegado el árbol de Guernica que se ha convertido en un símbolo político. También se hacía "en los pórticos de las iglesias", ya que éstos se centran en el Cristo en majestad dando justicia, por lo que se le consideraba un lugar entre lo religioso (la iglesia) y lo pagano (la calle). De este tipo de juicios nos ha llegado una manifestación en la Catedral de Valencia que cada jueves del año se hace un juicio.

Otro rasgo que caracteriza el Derecho altomedieval es la tensión que surge entre el

universalismo y localismo porque hay que tener en cuenta que la Alta Edad Media va a transcurrir entre el universalismo y el localismo, de tal manera que el hombre era universal miembro de la iglesia, porque ésta es universal, pero en cada día el hombre vivía en lugares muy restringidos, con un localismo arraigado. Este pueblo universalista en cuanto incide el ordenamiento jurídico va a dirigirse a la sociedad en una afirmación de un Derecho natural y divino que tiende a identificarse con el Derecho aparecido en el Evangelio y la ley antigua. Es un contenido inmutable de carácter universal frente al cual no podía prevalecer otro tipo de Derecho. Se va a intentar un Derecho canónico para toda la iglesia, para toda la sociedad cristiana. En un primer momento este Derecho derivaba tanto de las epístolas pontificias como de los concilios. Sin embargo, a medida que va creando el centralismo de la iglesia, va a quedar el Papa como el único creador.

Por tanto, a partir de este momento ningún derecho eclesiástico de carácter local tiene vigencia si se opone al Derecho emanado de Roma y por tanto todo este Derecho debe ser expulsado de las colecciones jurídicas. Este universalismo se va a tratar de imponer en el derecho civil. Ya desde el s. XI comienza la pretensión de universalizar el Derecho romano y que responde a la tendencia de los emperadores de la época que tratan de afirmar la universalización de su poder, por lo que éstos se consideran como continuadores del Derecho romano. Frente a esta proyección universal, la realidad es que se va a alcanzar un pluralismo jurídico dotadas de un ámbito espacial de existencia, muy reducido.

Este localismo jurídico es una característica común para toda Europa, debido a que en esta época no va a existir una instancia central en condiciones de establecer unas determinadas normas jurídicas debido a que el Derecho positivo va a ser creado por la sociedad y por tanto el Derecho sólo no puede ofrecer el pluralismo jurídico de la fuente de lo que emana. Va a haber diversidad jurídica en función de los territorios y también en función de la persona.

Otro rasgo del Derecho es su formación espontánea. El Derecho se va a formar desde la propia realidad social. La creación jurídica de esta época no se puede imputar a nadie en particular, porque se genera de los usos y de la costumbre. La propia comunidad es quien, a través del consentimiento de la misma, da solución al problema suscitado, con la consideración de que no es un acto de creación de ley, sino que es una costumbre preexistente. El Rey también va a promulgar nuevas leyes para regular las nuevas situaciones. Se consideraba que la creación de la norma por el Rey no era un acto de creación Derecho, sino que él encontraba en la comunidad una norma ya preexistente. Cuando el rey concedía un privilegio a una persona o ciudad, se consideraba que no alteraba el Derecho objetivo, sino que era una modificación subjetiva.El Derecho de la alta Edad Media no era ni estatuido ni dictado por el poder político.

No era un Derecho ni inventado ni real, sino que se consideraba que por ser un Derecho ya dado, lo único que hacía era descubrirlo y lo aplicaba.

Otro de los rasgos es la primacía del Derecho viejo sobre el nuevo. Se considera que cuanto más antiguo sea una costumbre, o cuanto más se haya repetido una determinada

relación, más convencimiento existe sobre la misma sobre su validez, por lo que siempre prevalece el Derecho antiguo sobre el de nueva creación.

Otro d sus rasgos es que es un Derecho privilegiado porque las diferencias sociales quedan legitimadas en cuanto se plasman en normas jurídicas. El Derecho altomedieval consiste en privilegios, su función social consiste en legitimar estas desigualdades sociales.

Algunos autores se basan en las instituciones altomedievales españolas y del Derecho noruego islándico. Continúa con estos planteamientos Menéndez Pidal, que publica "Los godos y el origen de la epopeya española", dice que las canciones germanas fueron mantenidas por los godos aquí, en España, y son origen de la epopeya española. Nos dice que al igual que han mantenido sus cánticos, los visigodos mantuvieron su Derecho y por eso está recogido en el Derecho altomedieval. Esto es rechazado por García Gayo y Álvaro D´Ors. Éste último defiende que los visigodos, antes de llegar a España perdieron su Derecho y no pudieron resurgirlo en ese momento.

García Gayo considera que es difícil pensar que este Derecho altomedieval español deriva del visigodo porque el pueblo visigodo es el más romanizado de occidente, asimiló la lengua romana, por lo que es difícil pensar que adquirieron todas las costumbres romanas y no su Derecho. Si los godos no dominasen la totalidad de la Península, no se puede hablar de una uniformidad del Derecho en torno al Derecho visigodo. Tampoco es posible pensar que el Derecho de una minoría se impusiera al Derecho de la mayoría. Se plantea este autor otros orígenes de este Derecho altomedieval español. Se puede decir que el Derecho altomedieval español es más difícil que derive de los derechos prerromanos y franco que del visigodo.

El Derecho altomedieval es muy heterogéneo en su inspiración, en sus raíces.

QUÉ DERECHOS VAN A REGIR

No existía un ordenamiento uniforme, sino que se dan distintos ordenamientos jurídicos en función de las zonas y del tiempo, incluso pudiéndose dar dos ordenamientos jurídicos de forma simultánea en un momento determinado. Son tres los sistemas jurídicos: 1.- en zonas donde es apreciable una recuperación e influencia del ordenamiento jurídico visigodo; 2.- otras zonas en que la falta de un ordenamiento jurídico formulado la comunidad vive de acuerdo a unas normas consuetudinarias que en último término son reconocidas por los fallos judiciales; 3.- determinadas zonas cuyo ordenamiento es un Derecho de nueva creación porque persigue adecuarse a las nuevas realidades sociales.

Con los primeros, de forma generalizada, los autores defienden la vigencia del Liber Iudiciorum en tres zonas peninsulares: Cataluña, León y Reino de Toledo. Los musulmanes conservaron este Derecho o lo trasladaron o sirvieron de vehículo de transmisión de este Derecho a nuevos territorios, de forma que con su emigración llevan consigo el derecho y su transmisión.

Otros autores defienden también la vigencia del Liber en otras zonas: Castilla, Navarra, la zona pirenaica de Aragón; otros dicen que existió una penetración del reino visigodo en el Reino de Aragón. En Cataluña, el régimen visigodo estuvo vigente una vez

desaparecida la monarquía visigoda y ocupada Cataluña por el poder musulmán. Los pobladores hispanos de Cataluña continuaron rigiéndose y aplicando el derecho visigótico en el orden civil y por lo hispano en el ámbito eclesiástico. Esta situación no se ve alterada cuando se decide expulsar a los musulmanes e integrarse en la monarquía francesa. Fue una integración de carácter formal, porque no deciden integrarse por identidad, sino por sus mejores situaciones y libertades, pero querían que se respetase el Derecho y las costumbres de Cataluña. Continua rigiendo y aplicándose el Derecho visigodo, por lo que rige en Cataluña de forma continuada durante dos siglos desde la desaparición de la monarquía visigoda.

En León también va a aplicarse el Liber Iudiciorum, pero no se puede hablar de continuidad en su aplicación. Una vez conquistado y repoblado León por Alfonso II, éste monarca va a establecer en la Corte el orden visigodo por un mito político en la Corte leonesa, consistente en que los monarcas astur-leoneses se consideran continuadores de los monarcas visigodos. Se establece en la Corte un nuevo neogoticismo, se instauran las formalidades de la monarquía visigoda. Es cierto que Alfonso II estableció la vigencia y aplicación del Liber Iudiciorum en el reino, pero aún admitiendo esto durante un primer período rigió un Derecho de nueva creación que fue, cuando la gran emigración de mozárabes al Reino de León, cuando estos mozárabes cultos de la Corte leonesa van a usar el Liber Iudiciorum, y queda instaurado de manera definitiva este Derecho.

Se instaura el juicio del libro, porque los casos se resuelven de acuerdo con el Liber.

La tercera zona fue conquistada a fines del s. XI (1085). Cuando en este año se conquista la ciudad, en Toledo habita un número importante de mozárabes que se regían por el Liber; Toledo fue repoblada por pobladores de origen castellano y franco, y en este primer momento se da en Toledo una triplicidad de ordenamientos jurídicos, de forma que va a regir el Liber Iudiciorum entre los mozárabes, el Derecho consuetudinario entre los castellanos y va a existir el Derecho franco para los pobladores francos. Esta triplicidad va desapareciendo por una política de uniformización jurídica en base al Liber, que concluye con la imposición del Liber como único texto legal en Toledo al margen del origen de sus pobladores, pero se mantienen tribunales distintos para cada uno de los grupos de población al margen de la aplicación del Liber.

Junto a estas zonas de aplicación del Liber Iudiciorum, en otras zonas de la Península, como consecuencia del hundimiento del Estado visigodo, va a suponer que la promulgación del Derecho quede abandonada a la iniciativa popular. Las propias preferencias de los titulares del poder político suponen que dejen abandonadas una serie de competencias, como la legislativa.

Durante esta época, en estas zonas va a faltar el fundamento tradicional del Derecho: la ley, ya que la actuación jurídica de los reyes, a lo sumo, se va a limitar al otorgamiento de algunas normas singulares y de carácter privilegiado de forma que estas normas de nueva creación van a ser disposiciones particulares o especiales bien de índole personal o para lugares de nueva población. Se acude a la costumbre, de elaboración popular, espontánea, que

se conforma en el seno de los distintos grupos sociales. Así, podemos ver que surgen costumbres de ámbito territorial o comarcal, que se identifican con el usus terrae, costumbres de ámbito territorial o regional; o costumbres que superan el marco del Estado, del Reino, supranacionales (costumbres feudales). La costumbre se transmite por vía oral. Van a existir dos modos de exteriorización de estas costumbres. Una de ellas, a través de la repetición de actos jurídicos privados; la otra es a través de las sentencias judiciales que en Castilla se conocen con el nombre de Fazañas. El juez, al resolver, va a establecer la aplicación de la costumbre. Las transformaciones de la vida hacen encontrarnos nuevas situaciones que difícilmente pueden estar reguladas por la costumbre. El juez debe fallar inexorablemente, pero no tiene costumbre dónde acudir, por lo que resuelven según su libre albedrío. Así, estos juicios de albedríos o fazañas van a dejar de ser un mero acto de jurisdicción, de administración de justicia para convertirse en un verdadero acto de creación del Derecho, porque se van a usar como precedente judicial para casos futuros.

Todo el conjunto de costumbres y sentencias judiciales va delimitado lo que será el derecho de estos territorios de Castilla. Gayo considera positivo que Castilla viviera sin leyes hasta el s. XIII. No es sin Derecho, sin normas escritas promulgadas por el monarca. Sí existe el Derecho consuetudinario. Otros autores no aceptan esto, porque piensan que se mezclan los juicios de libre albedrío con los usos y costumbres, pues es una época de gran inmadurez y rudeza. Lo que siempre hubo con ley o sin ella son los abusos nobiliarios. Sí que está claro que en Castilla, hasta el s. XII, sus gentes crean el derecho y la ley no existió en la práctica.

EL DERECHO DE LOS FUEROS

Son dados por el monarca, y se impondrán sobre los sistemas visigodos y el consuetudinario.

FUENTES DEL DERECHO LOCAL

Nos encontramos con u nuevo término, fuero. Es una acepción ambigua, pues es totalmente distinto según las distintas épocas, territorios o circunstancias sociales.

Fuero es el término más usado en el lenguaje jurídico peninsular en la época altomedieval (excepto Cataluña). El fuero jurídico es la norma jurídica singular o también es el conjunto de normas, o el ordenamiento jurídico vigente en determinada zona, ordenamiento jurídico local, y también es usado para aludir al texto que recoge el derecho de determinada zona. Se distinguen tres clases de fueros:

a.- Cartas pueblas: es el tipo más sencillo de las fuentes locales y el más antiguo. Su fin es atraer a pobladores a tierras poco o nada pobladas. Nacen al amparo de la repoblación, de la necesidad de atraer a pobladores o para mantener a los habitantes en zonas de riesgo. Entonces hubo un error al entender las Cartas Pueblas como un contrato, ya que un contrato

debe ser un acuerdo de voluntades e incluso se denuncia una imposición, por lo que no son ningún contrato. Son el tipo de derechos locales más antiguos y rudimentarios que se refieren a la relación del hombre con la tierra. Contienen por tanto el núcleo de la relación señorial, en la que el señor ofrece una tierra para quien quiera venir a poblar, pero el señor será el dominus y los cultivadores son los hombres de señorío.

Hinojosa dice que las Cartas Pueblas son contratos agrarios colectivos.b.- Fueros breves: a diferencia de las Cartas Pueblas es un texto de carácter urbano,

lo concede el monarca o el señor a una localidad nueva y contiene la organización del municipio y otros privilegios (exenciones, franquicias, fiscales, políticas, penales...). Es usado para atraer a personas a esas poblaciones, normalmente en zonas fronterizas con Al-Andalus. Contiene pocos preceptos, y en base a este fuero breve la gente por vía consuetudinaria comienza a crear su propio Derecho (costumbre, sentencias de jueces...) y así se va completando la esfera jurídica del individuo y constituye el Derecho de una determinada localidad.

c.- Fueros extensos: son el resultado del proceso desarrollado por las localidades municipales o comarcales. Consiste en recopilar el Derecho o los Derechos por los que se regían. Estaban integrados por los privilegios, las costumbres y las normas extraídas de las decisiones judiciales.. Se extiende por Europa este nuevo Derecho que gira en torno a la autoridad del emperador y así consolida el poder del rey frente al resto y da al rey capacidad legislativa. Da solución a muchas cuestiones, pero no lo abarcan todo.

En este momento en el que se conforma el fuero extenso, muchas veces hay modificaciones en el Derecho en las instituciones que se recogen que desvirtúan el sentido de las mismas. Se produce que en determinados supuestos ocurre que en el texto se pone la modificación de la norma junto a la norma antigua, por lo que se contradicen pero coexisten. Esta labor de reelaboración fue ardua y difícil, pero que produjo la aparición de textos bastantes completos que abarcaban todas las áreas y materias del Derecho, aunque no agotan nunca el Derecho aplicable. Si examinamos los fueros municipales extensos, en muchas ocasiones existieron distintos fueros pertenecientes a varias localidades, que contiene unas instituciones bastante similares. Se debe a que en este momento de precipitación por recoger su Derecho, en determinados lugares que no han desarrollado bien su ordenamiento jurídico o su Derecho, no es tan privilegiado, entonces van a acudir al Derecho de una ciudad desarrollada y privilegiado, y lo copian.

Esto da lugar a las familias de fueros (conjuntos de fueros con contenido similar porque derivan de un modelo común, que se llama centro de familia de fueros)◊ Fuero de Cuenca, que se extiende por grandes territorios peninsulares.

A veces las familias de fueros responden a una política del monarca que con el fin de consolidar su poder, intenta uniformar el Derecho de su reino. Desde Alfonso VIII es frecuente que los monarcas, según reconquistan ciudades, a la vez otorgasen un Derecho particular, elabora un fuero modelo y, según conquista, les otorga este fuero modelo, sólo cambiando el nombre de la ciudad de que se tratase. Los pobladores están contentos porque el monarca les da su fuero propio, pero el monarca logra la uniformidad del Derecho, su

principal objetivo.Si cada comunidad tiene su propio fuero, significa que había cientos de fueros. Parece

ser que Sepúlveda, al ser reconquistada, se la otorgó un fuero breve, y llegado el momento de recoger su Derecho escrito para entregarlo al monarca, no lo ha desarrollado tanto como el de Cuenca, y entonces lo copia, por lo que deriva de él. En estos dos fueros se observa que el Derecho altomedieval es un Derecho muy privilegiado. Esto se observa en estos fueros don de se recoge (Sepúlveda)◊ inmunidad para el que viene con mujer ajena, los que van allí con el producto de sus robos...

También está el fuero de Jaca, muy importante porque también es un texto con Derecho muy privilegiado porque es un texto además muy desarrollado y técnicamente recoge un Derecho muy acabado y recoge los Derechos de los francos (principalmente Derecho mercantil), por lo que el fuero de Jaca también se constituyó en un fuero importante en la familia de fueros, extendiéndose fuera de su reino e inspirando el Derecho General del Reino de Aragón.

El Derecho de Jaca se extiende por todo Aragón, se le denomina "Derecho de Aragón", de manera que cuando el rey redacta el texto con el Derecho General del Reino, recoge este Derecho derivado de Jaca.

LAS FUENTES CANÓNICAS HASTA LA REFORMA GREGORIANA

En el proceso de este Derecho hay similitudes y diferencias con la evolución del Derecho Civil o secular de este mismo período. Las similitudes son la dispersión jurídica que existe como consecuencia del derrumbamiento del orden visigodo, intentos de reunificación en base al neogoticismo, conservación del orden visigodo en las comunidades no autónomas.

Las diferencias son el carácter de universalidad de la Iglesia. Aún dentro de la dispersión existente, el orden jurídico de la Iglesia ofrece mayor uniformidad porque al existir menos nacionalismos, las distintas iglesias se van a abrir al influjo de aquella que consiga una primacía en el ámbito jurídico. Las corrientes europeas que jugaron un papel modesto en la evolución del Derecho secular van a ser decisivas en el ámbito del Derecho canónico. Se mantiene el Derecho visigodo en las Comunidades no Autónomas (territorios bajo dominio musulmán o incorporado a la monarquía franca). Se constituye el gobierno de la Iglesia como un poder absoluto que reside en el Papa, y él se va a convertir en el único legislador, dando lugar a un Derecho canónico nuevo y exclusivo para toda la humanidad.

REPOBLACIÓN DE LOS TERRITORIOS DEL SUR

Fernando III el Santo◊ su reinado constituye el más brillante exponente de los avances de la reconquista castellana. Empleó ¼ de siglo en esta empresa, por la que consiguió recuperar para el cristianismo casi la totalidad del Valle del Guadalquivir. La acción del monarca se dirigía a varios problemas, diferenciándose dos metas: 1.- Conquista de Jaén que abría la conquista de Sevilla y Córdoba; 2.- Conquista de Sevilla.

Esta política va a ser continuada por su hijo Alfonso X el Sabio quien proyecta una expedición al norte de África que no realizó nunca, pero que tenía como meta resolver el problema del Estrecho. A principios del siglo XIV (+/- 1308), la Corona de Aragón, el Reino de Castilla y el Reino de Portugal firmaron un tratado por el que se acordaba un plan conjunto para expulsar a los moros de la Península. Estas tres Coronas proyectan varios objetivos, como la conquista de Almería por parte de Jaime II (rey catalano-aragonés) y por parte de Fernando IV (rey castellano). Muere el rey castellano, y al dejar un heredero menor de edad (Alfonso XI), motivó que se suspendieran las operaciones bélicas, por tanto siguió manteniéndose el problema del Estrecho hasta el 1326 en que es mayor de edad y reprime la anarquía nobiliaria y reanuda las hostilidades contra el Reino de Granada. EL poder musulmán pide auxilio a los benimerines africanos que vienen a la Península, y tras cinco meses de sitio se apoderan otra vez de Gibraltar. Este éxito motivó una reacción cristiana, que derrota al ejército africano que sitiaba Tarifa, y Alfonso XI prosigue la reconquista tomando Algeciras en el 1348, pero no logra volver a tomar Gibraltar por morir de peste.

En cuanto a la Corona de Aragón, los grandes avances reconquistadores en esta Corona hicieron que se produjera un cambio en la política expansiva de este reino. Hasta el siglo XIII los reyes catalano-aragoneses se esforzaron en constituir un imperio pirenaico, pero Jaime I orienta sus esfuerzos hacia la vertiente marítima. Se conquista Mallorca y Valencia. Jaime I logra conquistar Mallorca y al regresar inicia la conquista de Valencia, cuya capital se rinde al rey cristiano en el 1238. Al margen de los acuerdos entre las coronas castellanas y aragonesas, se suscitan desavenencias cuando confluyen ambos ejércitos en el sudeste peninsular. Se firma un tratado, el de Almizrra, que zanja las disputas, por el que se reserva Alicante para Castilla. Más tarde, Jaime I ayuda a Alfonso X de Castilla a sofocar una rebelión en Murcia, ocupándola y repoblándola y cediéndosela luego al rey castellano. A principios del siglo XIV, Alicante fue anexionada al reino de Valencia y se incorpora al reino de Aragón.

La conquista de Canarias. Estaba poblada por infieles (seres humanos sin ningún derecho). Desde el punto de vista jurídico, cualquier príncipe evangelizador podía someter Canarias (1341 -> Alfonso IV, 1344 ->Luis de la Cerda, 1352 -> Pedro IV). Los intereses de Portugal y Castilla chocan, y en el Concilio de Basilea de 1453 se produce una pugna dialéctica. se presentan alegaciones por el mejor derecho de Castilla por el Obispo Álvaro de Cartagena argumentando que Canarias se encontraba más cerca de Tingitania (antigua provincia hispana romana y visigoda) que de Portugal. Se produce una Bula en favor de Castilla por el Papa Eugenio IV, admitiendo que la propiedad de las Canarias pasasen a manos castellanas. Las tierras pobladas por infieles pertenecían a la Iglesia. En el Tratado de Alcaçobas (1479) Castilla y Portugal suscriben un Tratado. Portugal reconoce a Castilla el dominio de las Canarias. Castilla tenía que hacer lo propio con Madeira, Azores, Cabo Verde y todas las islas y tierras encontradas desde las Canarias hasta Guinea.

El 3 de agosto de 1492 Colón se hace a la mar en viaje a las Indias navegando hacia el

sur, que era la única ruta navegable por los españoles según el Tratado con Portugal. El 17 de abril de 1492 se suscribe entre los Reyes Católicos y Colón las Capitulaciones de Santa Fe. Colón es nombrado almirante, virrey, gobernador y obtenía el diezmo de las tierras descubiertas. Estas Capitulaciones fijan las bases políticas y administrativas de esos territorios.

A mediados del s. XV Portugal era una potencia marítima en el Atlántico, hegemonía que empezaba a compartir con el auge castellano. Existía entonces una pugna de intereses entre Portugal y Castilla. La primera confrontación es en el Concilio de Basilea.

Portugal se va a esforzar de obtener de los Papas una serie de bulas para la exclusividad de la navegación y del control de las costas de África. En el 1455y en el 1456 se dan dos Bulas muyimportantes: Romanus ponticex y la Intercetera. Concedían el monopolio de la relación a Portugal entre los Cabos Bojador y Num navegando siempre hacia el sur y hasta la India oriental y algunos derechos de organización eclesiástica en las tierras conquistadas. Se estaban demarcando las zonas de navegación. Tras este Concilio de Basilea, Portugal comenzó a rentabilizar esas bulas.

En el 1481 se promulga una nueva bula (aeterni regis) por la que se confirmaba a Portugal las dos bulas anteriores y se incorporaban los derechos de Portugal reconocidos por Castilla en el Tratado de Alcaçobas. Desde el 1455 hasta el 1481 Portugal rentabiliza la concesión de las Canarias a Castilla. Cuando Colón sale de Palos, lo hace con cuidado para no contravenir los derechos de Portugal.

Antes de salir, Colón debía cuidar su itinerario para no violar los derechos portugueses. Cuando regresa de ese viaje pasa por Portugal y comunica a Juan II su éxito, pero le dice que no podía navega al sur de las Canarias y entonces sus descubrimientos le pertenecían.

Fernando el Católico despliega una intensa actividad diplomática para conseguir del Papa Alejandro VI unas bulas que equiparen los derechos de Castilla con los de Portugal. Se trata de cuatro bulas:

1.- 3 de mayo de 1493 la intercetera I 2.- 3 de mayo de 1493 la eximie devocionis3.- 4 de mayo de 1493 la intercetera II4.- 26 de septiembre de 1493 la dudum siquidem

La Intercetera I es homologable a la romanus ponticex portuguesa, de donación. El Papa dice que Colón, navegando siempre hacia occidente por partes occidentales ha descubierto islas y tierra firme y concede a Isabel y Fernando lo descubierto.

La Eximie devocionis se corresponde con la intercetera portuguesa, y es de concesión de privilegios. Todas las gracias y exenciones que se habían concedido a Portugal en relación a África y en Guinea se conceden a Castilla en las nuevas tierras.

La Intercetera II se corresponde con la aeterni regis portuguesa. Es una bula de demarcación. Se hace un reparto del mundo entre castellanos y portugueses. Se traza una

línea imaginaria desde los dos polos a 100 leguas al oeste de las Islas Cabo Verde y las Azores (norte / sur) y todo lo situado a occidente se ocuparía por Castilla, y lo oriental por Portugal. Esto quedaría alterado el 7 de junio de 1494 en el Tratado de Tordesillas, donde se desplaza la línea imaginaria divisoria a 370 leguas al occidente de las Islas de Cabo Verde en perjuicio de Castilla.

La Dudum siquidem es concedida el 26 de septiembre de 1493 y se concede el dominio a Castilla de todas las islas orientales navegando hacia occidente y que no estuviesen descubiertas por príncipes cristianos.

Según García Gayo las tres primeras bulas fueron solicitadas y concedidas simultáneamente y obedecían a un plan preconcebido. Los Reyes Católicos se dan cuenta de que la empresa de Colón también tenía dificultades legales. Piden al Papa unas bulas que ya estaban concedidas antes de descubrir las tierras. Se espera al tres de mayo porque ese día era una fecha señalada para la cristiandad, fecha de la Intervención de la Cruz, y se esperó porque era una bula de donación.

La segunda bula se fecha el mismo día porque junto a la de donación debe ir la de los privilegios sobre esa donación, y al día siguiente la tercera bula, los repartos.

Una vez encontradas las riquezas, piden la cuarta bula del 26 de septiembre de 1493 para la aclaración y ampliación de los derechos.

La unión personal y no institucional de los reyes de Castilla y de Aragón determinó que las Indias se incorporasen en favor de Castilla, y los indígenas quedarían identificados con los vasallos de Castilla. Este planteamiento choca con los textos de los siglos XVI y XVII. Se habla de que Fernando de Aragón sea también copropietario de las tierras descubiertas.

El profesor Manzano dice que la aparente exclusión de Aragón fue para evitar que rigiesen en Indias las libertades aragonesas.

García Gayo mantiene que la incorporación de las Indias se hizo en función del derecho público castellano y del contencioso suscitado en relación a las Canarias.

LA TRANSFORMACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL DE LOS REINOS PENINSULARES EN LA ETAPA BAJOMEDIEVAL

Aparece la burguesía, y comienzan a formarse barrios mercantiles (llamados burgos), cuyos pobladores son comerciantes errantes que se asientan generalmente junto a focos de atracción como villas, monasterios, fortalezas... Va a estar ligado con las peregrinaciones a Compostela. Sólo en estas zonas el término burgués va a ser constantemente usado para designar a los comerciantes libres de los centros urbanos de población. Van a recibir una gran influencia de Francia, sobre todo Gerona y Barcelona, y se forman estos nuevos grupos sociales que son la burguesía. No en todas las zonas peninsulares la aparición de la burguesía tuvo este carácter mercantil, sino que se debió a una política de los monarcas organizada. Porque tratan de desarrollar las ciudades, y otorgan una serie de privilegios y franquicias que

conllevan la autonomía municipal.

En otras zonas, la formación de estos nuevos grupos va a tener unos caracteres peculiares y menos acentuados que en el resto de Europa. Va a ser en una zona del reino castellano-leonés. Estas distintas formas que se dan en esta zona se debe al diferente proceso del renacer urbano que se da en la población de la Meseta Central.

El elemento mercantil no ejerce influencia alguna aquí y la población de las ciudades de esta zona continúa ejerciendo las profesiones típicas de la época anterior. Se nutren originariamente de elementos muy heterogéneos. Estos grupos están integrados por mercaderes extranjeros libres (principalmente francos). Ciudades y villas se pueblan de comerciantes y artesanos que van adquiriendo una conciencia mayor de su fuerza y de su personalidad colectiva como grupo social. Ya en adelante la vecindad en una ciudad o villa constituida en municipio era el estado de plena libertad, y la condición de burgués derivó de la residencia en una ciudad y de su incorporación al concejo. Este grupo social va teniendo una mayor conciencia de su fuerza y reivindican mayor poder. Desde el s. XII logran intervenir en el gobierno del Estado desde el momento en que los representantes de las ciudades participan en las reuniones extraordinarias de la Corte.

La burguesía queda integrada por comerciantes, banqueros, industriales, por menestrales dedicados a pequeños oficios artesanales, y por profesionales que de sus conocimientos hacen una profesión (médicos, abogados...). La mayor o menor riqueza entre ellos origina diferenciaciones sociales dentro del mismo grupo de la burguesía, que hace que los burgueses más ricos sean los que constituyan el patriciado urbano que constituye la aristocracia ciudadana y llegan incluso a alcanzar privilegios análogos a los de la propia nobleza.

EL RENACIMIENTO DE LOS ESTUDIOS DE DERECHO SOBRE LA BASE DE LA TRADICIÓN ROMANISTA

La compilación justinianea es la obra más importante del Derecho romano. Entre el 538 y el 533 es escrita. Está integrada por cuatro partes: instituciones, Digesto o Pandectas, Código y Novelas.

Esta obra, a partir del s. XII se la conoce con el nombre de Corpus Iuris Civilis. Es una obra que por la fecha tan tardía de promulgación y su lugar de promulgación se trató de una obra desconocida en occidente durante los siglos VI al XI. Esta afirmación admite excepciones porque estuvo vigente en España en el enclave bizantino desde el 544 al 629. También existían otros enclaves bizantinos en Rávena o Sicilia. En Italia el conocimiento de las partes de esta obra justinianea no se extinguió por completo. En Italia surgen las primeras escuelas donde se va a enseñar el Derecho, que no se enseñaba como materia independiente. En Italia, en las Escuelas de Artes Liberales se enseñaban dos saberes: el Trivium y el Quadrivium. El primero se componía de Gramática, Retórica y Dialéctica, el segundo de

Geometría, Aritmética, Astrología y Música.A los alumnos se les entregaban textos de carácter jurídico para analizar, y así se

transmitía a los mismos un cierto método de razonar sobre cuestiones jurídicas. Los conocimientos de Derecho que adquirían los alumnos eran pobres e insuficientes porque no bastaban para poder ejercer una profesión jurídica y porque la cultura jurídica de los maestros estaba basada en textos resumidos y vulgarizados de alguna de las partes de la obra de Justiniano. Estas escuelas salvaron los estudios de Derecho impidiendo que cayera en un olvido completo.

En Francia vemos que lo único que se mantiene de la cultura jurídica romana es lo relativo al Breviario de Alarico que sigue siendo conocido y es lo único de la tradición jurídica romana que se mantiene en Francia. En España, en los ss. del VI al XI lo único que se mantiene de la tradición jurídica romana es la mayor o menor vigencia del Liber Iudiciorum.

Es comprensible que fuera en Italia donde surgieron en unas épocas menos avanzadas las escuelas donde se comenzó a enseñar el Derecho sobre la totalidad de la obra de Justiniano. Este renacimiento jurídico tuvo unas causas más generales. La situación social había cambiado, se produjo un gran incremento demográfico a partir del s. XI, lo que incide en el ámbito urbano, cuya población aumenta considerablemente. En estas ciudades se desarrollaron formas de vida propias del medio urbano, de economía urbana, y que hicieron que se convirtiesen las ciudades en lugares atractivos de convivencia y a la larga en núcleos autonómicos. Todas estas novedades van a requerir una ordenación nueva, no valen los viejos y elementales derechos ni la tradición romanista porque estaba vulgarizada y degradada y no daba solución a las nuevas situaciones. La solución es el Derecho romano justinianeo en sus textos originales. La sociedad europea de los ss. XI y XII era contemplada, tanto desde el punto de vista del Imperio como desde la cristiandad, como un todo unitario, y por tanto el Imperio se concebía como la sociedad en la que se integraban todos los cristianos bajo una organización jerárquica de poderes regida por el Papa y el Emperador, lo que motivó unas luchas importantes entre el Papa y el emperador, ya que cada uno de ellas intentaba conseguir la supremacía sobre esta sociedad unificada.

El Papa quería la máxima autoridad y alude a que es el pontífice quien corona al emperador; éste no lo admite y hay luchas durante muchos años. Se concluye admitiendo que el Papa es la máxima autoridad en el ámbito eclesiástico, de la Iglesia. Como la sociedad se concibe como un todo, se trata de dotar a esta sociedad de un solo Derecho canónico para toda la Iglesia y un solo Derecho civil para los asuntos temporales. Este único Derecho civil va a ser el Derecho romano.

Partiendo de estas premisas desde muy pronto el Derecho romano va a ganar terreno y se va a manifestar como el ordenamiento jurídico en las cuestiones temporales, seculares o civiles del Sacro Imperio Romano Germánico. En la segunda mitad del s. XI comienzan a aparecer los primeros síntomas del renacimiento medieval del Derecho romano, y a esto contribuyeron la aparición de las partes del Derecho de Justiniano que se encontraban

perdidos. Aparecen partes del Codex y aparece también el Digesto. Primero aparece la parte primera (Digesto viejo), en segundo lugar aparecen los manuscritos del Digesto (Digesto nuevo) y en tercer lugar aparece la parte intermedia del Digesto (infortiatum).

Se va a tratar de unificar el Derecho de todo el Imperio por razones de control político. De este primer período se puede destacar dos obras importantes:

1.- Brachilogus: tratado elemental del Derecho civil basado en las instituciones de Justiniano.

2.- Exceptiones Petri legum romanorum: extracto de las leyes romanas hechos por Pedro. Era un jurista provenzal del sur de Francia que reúne el Derecho de Justiniano para ayudarse en el ejercicio de su profesión. Se hizo hacia el 1110 y por su utilidad circuló por todo el sur de Francia y Cataluña.

Estas dos obras se pueden considerar como trabajo de esta época de transición, y el gran impulso a esta metodología en los estudios del Derecho se da en la escuela jurídica fundada por Ignerio en Bolonia, que también es conocida por Escuela de los Glosadores porque fue la glosa o exégesis textual la forma literaria en la que desarrollaron su actividad científica.

Los glosadores son simples anotadores de textos legales, ajenos a los problemas de su tiempo. Por esta razón a los glosadores se les considera que no tienen sensibilidad histórica porque consideran que la obra de Justiniano es el único Derecho válido, aplicable y vigente, y todo Derecho que se oponga a él debe ser desechado. Se les denomina como teóricos-idealistas.

Hay que tener en cuenta el ambiente cultural en el que los glosadores desarrollan su obra. Van a trabajar entre los ss. XI-XII, época en la que la ciencia estaba compuesta por tópicos y conceptos elementales con un desarrolla cultural muy limitado. En tal contexto lo que es sorprendente es que los glosadores, con un bagaje cultural tan elemental, afrontasen el estudio del Derecho justinianeo. Son los primeros en volver a estudiar los textos romanos olvidados durante los ss. VI-XXI porque el desarrollo cultural de este período altomedieval no era capaz de afrontar las dificultades de este Derecho y carecía de fuerza de abstracción y razonamiento suficiente para afrontar el estudio. Su obra, aunque tan literal y seguidora de la letra, tuvo una gran importancia en el desarrollo de los estudios del Derecho que se va a producir en la etapa bajomedieval.

El punto de partida de los nuevos métodos de los glosadores va a estar en la necesidad de estudiar los textos justinianeos íntegros y no a través de resúmenes. Sobre estos textos se desarrolla durante un siglo y medio la obra de los glosadores. La labor de los glosadores experimenta una evolución importante. Mientras las primeras glosas eran una mera aclaración gramatical o a lo sumo una anotación brevísima que por su propia brevedad se recogía entre las líneas del texto que se estaba glosando (glosas interlineales), con el tiempo comienzan a usar la lógica y hacen verdaderos desarrollos con una extensión superior a los márgenes del texto (glosas marginales).

Las glosas no fueron el único método usado por los glosadores, sino que también usaron otras vías para manifestar su actividad científica. La Summae son tratados sistemáticos con base en el Codex justinianeo, aunque también incluían algún fragmentodel Digesto, estableciendo las concordancias y discordancias de aquél. Dentro de la Summae, la más perfecta es la que realizó Apso de Bolonia, quien deja sentir la crisis que vive el método de la glosa tras un siglo de febril actividad. Junto a la Summae están los Casus, que eran simples ejemplares del supuesto de hecho para hacer comprensible la norma al alumno. Otro género literario eran las discusiones dominorum, que eran resúmenes de las más célebres cuestiones jurídicas sobre las que los grandes juristas de la época habían expuesto sus opiniones. También están las Cuestiones, que eran casos jurídicos discutidos generalmente en la clase en la que el maestro participaba reuniendo al final todas las razones y dando él al final su opinión a modo de sentencia.

Los Brocarda eran reglas que se daban para uso escolar. El método de la glosa parecía haberse agotado porque en esta época los manuscritos del Corpus Iuris Civilis eran todavía escasos porque no existía la imprenta. Los glosadores, al glosarlos iban escribiendo sus glosas, y llega un momento en que no cabía una glosa más, por lo que entra en crisis este método. Se tuvo que ir hacia otras metodologías. La reacción definitiva frente al método de la glosa fue Accursio, maestro también de la Escuela de Bolonia, cuya labor fue la elaboración de una glosa a todas las partes del Corpus Iuris Civilis, una glosa de todas las glosas, de aquellas con una mayor tradición científica, reproduciendo las más célebres opiniones que existían, reconciliándolas críticamente, de manera que cuando se recurriese a esa obra se viese todo lo que se había escrito sobre ese texto.

De ahí vino la gran importancia de esta obra, llamada Magna Glosa o Glosa Ordinaria. Después de Accursio quedó cerrado el método de la glosa.

El Derecho posterior a la glosa se va a llamar Derecho común. Las glosas de los glosadores sobre el Derecho romano justinianeo, el Derecho feudal y el Derecho canónico van a formar el Derecho común, que rige desde los ss. XIII al XVIII.

RASGOS DE LOS GLOSADORES

Son personas que fueron partidarias del emperador y de la idea medieval del Imperio. Algunos fueron consejeros del emperador e incluso amigos, y para ellos el Imperio debía existir, debe seguir existiendo como estructura política inmejorable, por lo que entonces debe existir un solo Derecho para todo el Imperio, y ese es el Derecho romano.

Para los glosadores, el Derecho romano justinianeo no es un ordenamiento de época pasada, sino que se trata de un derecho positivo, vigente en todo el ámbito del Imperio. Por esto se dice que los glosadores carecían de sensibilidad histórica, pero lo que sucedía es que los glosadores carecían de perspectiva histórica, lo que importaba tan solo era aplicar dicho Derecho. Para ellos, el Derecho justinianeo era semejante a la actitud demostrada por los

teólogos hacia la Biblia.Esto explica la actitud de los glosadores hacia los textos romanos justinianeos. Los

glosadores fueron incapaces de criticarlos, modificarlos, sino que consideran que era el único Derecho bueno, válido, de manera que si existía una contradicción entre el Derecho y la realidad, ésta debía ser modificada para adaptarla al Derecho, lo que hizo que los glosadores desechasen todo Derecho que no fuese el Derecho romano justinianeo.

Los glosadores desechan, se oponen a cualquiera de estos Derechos municipales, y por tanto hacen caso omiso de los mismos, los ignoran para dirigir para dirigir exclusivamente su mirada hacia el Derecho romano justinianeo. Existía un divorcio entre la realidad y los estudios de los glosadores y su labor, que no pasó del pasó del plano meramente teórico. De la misma manera que el Derecho romano experimentó un gran resurgimiento en el s. XI, de forma paralela e inducido por esto se produce un resurgir del Derecho canónico.

El presupuesto para la creación de éste fue la reforma del gobierno de la Iglesia por parte del Papa Gregorio VII. Se le debe una reforma radical llevada a cabo en el seno de la Iglesia. Esta reforma afectó a múltiples facetas, abarca casi toda la sustancia eclesiástica, por lo que incidió en la unificación litúrgica, en una reforma moral y disciplinaria de la Iglesia, pero lleva a cabo un fortalecimiento del poder pontificio en relación con los otros poderes. Desembocó esta reforma en una afirmación radical del absolutismo pontificio en el seno de la Iglesia. Esto va a tener dos consecuencias decisivas:

1.- Existió una tendencia a la unificación de todo el Derecho canónico como ordenamiento jurídico para toda la cristiandad.

2.- También la reforma incidió en que el Papa quedó configurado como el único y supremo legislador del cuerpo cristiano, lo que significa que l Papa no está obligado por las normas o decisiones de papas anteriores, y el Derecho canónico nuevo, unificado, se va a construir bajo la dirección del Papa y sobre la base de las decisiones pontificias y pierden así importancia los cánones conciliares.

Este Derecho canónico nuevo va a ser punto de referencia para los estudios de los estudiosos del Derecho. Al igual que a los estudiosos del Derecho civil se les denomina glosadores por el método de la glosa, en e l campo del Derecho canónico los estudiosos usan la misma metodología científica, mismos desarrollos teóricos... se les llama decretistas (por estudiar el Decreto de Graciano) o decretalistas (por estudiar las Decretales) en función de la época y según la base.

Los glosadores canonistas van a trabajar en un primer momento hacia la obra del Decreto de Graciano, también llamado Concordiae Discordatium Canonu. Graciano hace concordar los cánones discordantes y va a recoger y elaborar todo el Derecho canónico que existía hasta el momento, lo depura y lo adapta a la nueva realidad social.

Se elabora entre el 1140-1142, es una obra privada, no recibió sanción oficial, no fue reconocido como Derecho oficial de la Iglesia, pero fue tan importante su valor que se usó

mucho y prácticamente fue aplicado como si se tratase de un Derecho oficial.Aparecen nuevas colecciones de Derecho canónico de Derecho canónico: Decretales

de Gregorio IX (+/- 1234), que recoge las decretales promulgadas por el Papa hasta esa fecha. Se encuentra dividida en 5 libros, y es la primera obra de Derecho canónico de la época que fue promulgado por el Papa como Derecho vigente en la Iglesia. Fue elaborado a instancias de este pontífice (fue hecha por S. Raimundo de Peñafort). La labor de creación de Derecho canónico sigue, y se promulga una nueva colección de decretales durante el pontificado de Bonifacio VIII, que recoge las decretales entre 1234 y 1298, y se forma un nuevo libro que le llamó Liber Sextus. El Derecho sigue transformándose y en el s. XIV se forma otra colección de Decretales, donde se recogen las siguientes al 1298, llamado el libro las Clementinas, o Liber Septimus. Ya en los ss. XIV-XV y al margen de esta colección de Decretales aparecen dos nuevas colecciones de Decretales, llamadas Extravagantes de Juan XXII y Extravagantes Comunes. Ambas no recibieron sanción oficial, pero tal fue también su uso e importancia que se usaron como si de Derecho oficial se tratase.

Al conjunto de estas obras se le llama Corpus Iuris Canonici. Una vez que aparecieron las Decretales de Gregorio IX y siguientes, los estudiosos del Derecho abandonaron la base del Decreto de Graciano para sustentar sus estudios en las Decretales, de ahí que se llamen decretalistas.

EL Corpus Iuris Canonici va a ser el nuevo Derecho canónico y ser va a hacer el nuevo Derecho vigente en el ámbito eclesiástico desechando cualquier otro Derecho canónico que se contradijese con el Corpus Iuris Canonici.

Comienza una crisis de ambos métodos.El agotamiento de la exégesis textual se nota en la obra de Inocencio IV. A fines del

s. XIII, la crisis del método de la glosa abarcaba a civilistas y a canonistas.En Cataluña aún permanecía la vigencia del Derecho que había caracterizado a la

época anterior (Derecho feudal). Las relaciones entre los señores y sus vasallos y los problemas surgidos de la transmisión hereditaria motivará que se conformen una serie de costumbres feudales y sentencias dando respuesta a situaciones feudales. Esto conformará colecciones de Derecho feudal (Usatges). En Lombardía también se hicieron este tipo de colecciones, llamadas Libri Feudorum.

Era una realidad que en este proceso de transformación todavía queden vestigios feudales, a lo que este Derecho tiene aún presencia en la sociedad. Esto es lo que hizo que, aún rechazando otros Derechos, integrasen los glosadores en sus estudios algunos aspectos de este Derecho feudal. Cuando comienza a divulgarse las obras de los glosadores, se divulgó también este Derecho feudal. Así, el Derecho feudal forma parte de este nuevo derecho (Derecho común), junto al Derecho romano justinianeo y el Derecho canónico.

El Derecho de juristas se basa en la elaboración de los juristas, con la misma fuerza que a ley, con fuerza para obligar.

El Derecho común es un Derecho de juristas. Se sustenta en las elaboraciones de los juristas sobre la base del Derecho romano justinianeo y el Derecho canónico y el derecho

feudal. Estas elaboraciones dan lugar al Derecho común, que es de gran importancia porque si comienza a estudiarse en el s XIII va a estar vigente hasta el s. XVIII en la Europa occidental.

A los nuevos estudiosos del derecho de fines del s. XIII, XIV y XV se les llama postglosadores. También se les llama comentaristas o comentadores porque el comentario va a ser el género literario con el que van a trabajar. La nueva metodología de éstos se la va a conocer como mos italians (modo italiano) porque es en las universidades italianas donde se consolidó y arraigó este método.

La diferencia entre glosadores y comentaristas no es otra que mientras que los primeros aclaraban la letra, los segundos esclarecen el sentido del texto. La escuela de los comentaristas también es designada con frecuencia como la escuela de los dialécticos o escolásticos por su método de trabajo, la dialéctica, predominante desde el s. XIII en varios campos como consecuencia de la reaparición de los textos aristotélicos. Tiene su origen en la universidad francesa de Orleáns. Adoptaron una actitud muy crítica hacia los resultados de los glosadores. Los comentaristas comienzan a razonar con mayor libertad respecto de los textos romanos y manifiestan una mayor influencia de las formas escolásticas, de la lógica y de la dialéctica.

Esta nueva metodología, al margen de su origen francés, se consolida principalmente en los primeros decenios del s. XIV con Chino de Pistoia, que va a Italia, ocupa cátedra de Derecho en Bolonia, Peruggia y lleva la nueva metodología de trabajo. Este autor dice que lo que hay que tener en cuenta es la mente y la ratio del legislador, y allí donde se encuentra su espíritu se ha de razonar. No se puede interpretar una norma si no se sabe lo que motivó al legislador a pronunciarse es ese sentido y no en otro cualquiera.

Intenta una penetración en el texto legislativo aplicando la lógica característica de Aristóteles y los mecanismos de la abstracción. Otra de las diferencias importantes entre los comentaristas y los glosadores es que mientras los glosadores eran teóricos, los comentaristas se caracterizan por una mayor aplicación del Derecho, de manera que su centro de actuación (el de los comentaristas) se centra en los casos singulares que surgen en la práctica jurídica. Por esto para los comentaristas los textos romanos justinianeos siguen teniendo un gran valor orientado de forma distinta porque de ellos, de su interpretación, obtienen soluciones adecuadas para resolver problemas que se les planteaba en la práctica.

Los comentaristas abordaron el problema de integrar el Derecho romano justinianeo con el Derecho de los municipios italianos que se aplicaban en la práctica. Los comentaristas se plantean cómo hacer compatible el Derecho romano con los Derechos municipales.

Bartolo de Sasoferreto fortaleció la vigencia de estos Derechos municipales. Él va a ser uno de los mayores juristas del mos italico. Fue discípulo directo de Chino de Pistoia.

Alcanzó tanta fama como juristas que a su muerte se crean en las universidades cátedras exclusivas para el estudio de su obra. Su estilo fue continuado por su discípulo Baldo de Ubaldi, que llegó a rivalizar con su maestro e incluso le superó. Gran parte del Derecho de la época versará sobre la obra de estos autores.

Los comentaristas cultivaron otros géneros más a parte de los comentarios. Trataban de buscar el sentido del texto: hicieron también los concilia, con los que dictaron a veces los

jueces o las partes de un proceso (acudían al jurista para comentarle profesionalmente su problema). Estas colecciones de concilia se divulgaron mucho, y fueron un medio muy eficaz para que los juristas consiguieran la penetración del Derecho romano en la práctica. Como los jueces debían seguir a los juristas, los comentaristas impusieron las soluciones del Derecho romano en la práctica.

También trabajaron sobre los traptatus (tratados), con un carácter más docto y erudito, distanciado de los problemas prácticos y singulares. Eran obras de contenido monográfico. Son de una materia jurídica sobre la cual se ocupa el autor del tratado examinándolo, a veces incluso con un tratamiento sistemático, y siempre en torno a los problemas prácticos de la materia estudiada.

El Derecho común empieza a difundirse por Europa occidental, llegando a ser el Derecho principal de todos estos territorios.

EL DERECHO EN LA BAJA EDAD MEDIA (I). LEÓN Y CASTILLALOS DERECHOS LOCALES. LA PERVIVENCIA DE LOS FUEROS EXTENSOS.

LAS REDACCIONES DE DERECHO TERRITORIAL CASTELLANO. LA HOMOGENEIZACIÓN REGIA DEL DERECHO DE LOS NUEVOS

TERRITORIOS CONQUISTADOS: EL FUERO JUZGO Y EL FUERO REAL.

En la etapa bajomedieval, de acuerdo con la configuración del poder político, la estructura social abandona la configuración localista para ser una política estructural más amplia representada por los reinos. Junto con los Derechos locales, los fueros extensos, comienzan a aparecer los Derechos territoriales, como en Castilla.

Castilla es un territorio que gozó de un derecho consuetudinario ajeno a la aplicación del Liber (León), un Derecho que es el resultado de la actividad creadora de los jueces. Se habla de que Castilla ha vivido casi sin leyes hasta el s. XIII, lo que quiere decir que no existían leyes impuestas coercitivamente por el monarca. La raíz de este Derecho castellano es consuetudinaria, y creció manifestándose como Derecho general de Castilla, que se va a configurar en una masa de preceptos que alcanzan una difusión general, que en un primer momento se transmite por vía oral, pasándose a transmitir por escrito (mediados del s. XIII) gracias a la actividad privada de los juristas.

De estos textos existían varios textos, como por ejemplo el "El libro de los Fueros de Castilla" y el "Fuero Viejo de Castilla". Este Derecho territorial castellano nació desde su primer momento como un Derecho territorial, no se dio en Castilla el proceso de los otros reinos en los que el Derecho general o territorial es el resultado de la extensión de un Derecho local por la propia fuerza del mismo hasta constituirse en un Derecho general.

El libro de los Fueros de Castilla ◊ es una obra privada, asistemática, en la que se recoge el Derecho territorial castellano burgalés. La fecha en que se recogió por escrito este Derecho fue a mediados del s. XIII, y los elementos que le integran son costumbres territoriales, privilegios reales, algunas normas locales y fazañas. El contenido de este texto

presenta una gran similitud y analogías con el Fuero Viejo de Castilla.

El Fuero Viejo de Castilla ◊ es un texto que responde a un conjunto de redacciones hacia mediados del s. XIII, data +/- del 1356. Está dividido en 5 libros, relativos sucesivamente al Derecho público, penal, organización judicial, procedimientos y Derecho civil. Las fuentes son comunes a las fuentes del Libro de los Fueros de Castilla. No pervive más allá del s. XIII-XIV porque de acuerdo con la configuración política de la corona castellana, corona que se caracteriza por tener un poder bastante centralizado y por no estar sometida no condicionada a las fuerzas nobiliarias, el Derecho castellano va desapareciendo por la imposición de un Derecho nuevo, legal, de corte Real, creado por el monarca, prevaleciendo y motivando las desaparición del Derecho propiamente castellano (ambos libros anteriores).

Los monarcas van otorgando nuevos fueros a las ciudades en base a que como habían dependido de los musulmanes no tenían un derecho propio. Se ratifica el Fuero de Toledo (privilegios del monarca a la ciudad y revisión del Fuero Juzgo). Fernando III el Santo y sucesivos monarcas otorgan fueros que son una serie de privilegios. Tanto el Fuero de Córdoba, Sevilla, del sudeste español... van a estar basados principalmente en el Fuero Juzgo. El monarca va consiguiendo la unificación del Derecho, por lo que podemos hablar de un mismo Derecho que rige en una zona más amplia. Toda Andalucía y el sudeste se rigen por un mismo Derecho. El monarca va a tratar de homogeneizar el Derecho de la misma por concesiones particulares. Cada ciudad tiene su propio fuero. El monarca les otorga un Derecho acorde a sus planteamientos del Derecho localista, y el monarca consigue la homogeneización del Derecho, aunque no se puede hablar de unificación total porque cada ciudad tiene un fuero distinto, pero de igual contenido.

Esta política es continuada por Alfonso X, con la diferencia de que la unificación de Fernando III el Santo la hace según el Liber Iudiciorum, Alfonso X usa como fuero modelo al Fuero Real, hecho por él, promulgado en su reinado. El Derecho de este texto abarca amplias zonas de la Península, por lo que el Derecho se va unificando poco a poco.

POLÍTICA LEGISLATIVA DE ALFONSO X EL SABIO

De acuerdo con la nueva concepción política implantada en los reinos peninsulares, el monarca ya tiene capacidad legislativa, promulga Derecho.

La figura de Alfonso X ocupa un lugar muy destacado en el panorama de la cultura europea en general. La obra de éste simboliza la aportación más brillante de España a la Historia universal de la legislación. Alfonso X es proclamado rey de León y Castilla, ya unificados con su padre, cuando tenía 30 años. Reina entre el 1252 y el 1284. En el mundo jurídico se le atribuye la elaboración de una serie de obras de notable calidad y envergadura: el Setenario, ya iniciado en vida de su padre; el Fuero Real, el Speculo y las Siete Partidas.

Sobre la obra de Alfonso X existe una gran polémica, de forma que no existe problema sobre atribuir a este monarca la autoría del Fuero Real y el Speculo, aunque no hay

acuerdo de su naturaleza y datación. Acerca de las Siete Partidas los autores dicen que es obra de Alfonso X, menos García Gayo, si bien matiza ciertos detalles. Dice que es el resultado de una serie de reelaboraciones en vida de Alfonso X, pero la última reelaboración fue en el s. XIV, ya muerto el monarca.

El Fuero Real es la primera obra que se le atribuye. Está compuesto por cuatro libros. Se inspira en el Fuero Juzgo y en otra serie de fueros castellanos. Esto era mantenido hasta hace unos años, cuando el profesor Martínez Díez llega a la conclusión de que en el Fuero Real ya se observan una serie de influencias del Derecho Común, lo que significaría la primera obra castellana en la que se refleja la recepción del Derecho común en Castilla. Las razones por las que lo promulgó están en el prólogo de la misma: se trata de remediar la carencia de fueros y textos escritos, evitando así el juicio de albedrío. En el 1255 aparece que dicha obra fue promulgada; obra que luego se otorgaría a otras ciudades como Valladolid en el 1265. La mayor parte de los autores consideran que el propósito del monarca era promulgar un texto legal para que rigiese en todo el ámbito del Rey. Ante la oposición de los nobles, el monarca dio marcha atrás y otorgó el Fuero Real como Derecho local a distintas ciudades. Esta versión se sigue defendiendo hoy, menos por García Gayo, que considera que el Fuero Real no es la primera obra de Alfonso X, sino que es la segunda.La primera sería el Speculo, obra que otorgaría a las anteriores ciudades (Sagunt, Valladolid...). Es una obra que responde a las políticas de los monarcas para conseguir la unificación del Derecho.

El Speculo es la segunda obra. Es una obra con un aparato doctrinal y técnico considerable, de una gran significación. Está compuesto por 5 libros. En las leyes de estos libros se hace alusión a leyes de otros libros, lo que significa que o bien la obra en su origen estaba pensada para elaborarse en 9 libros y quedó sin terminar, o bien que se concluyese la obra con 9 libros, pero que los cuatro últimos se encuentren perdidos. El contenido de esta obra es muy similar a las tres primeras Partidas, y que el prólogo se asemeja al prólogo del Fuero Real. Es una obra que está desprovista de fecha, pero en base a ciertas referencias del texto y a determinadas concordancias, nos permite asegurar que es una obra ya redactada en el 1255. Para la mayor parte de la doctrina, el objetivo de su redacción sería que ante la imposibilidad de imponer el Fuero Real como único texto de aplicación en Castilla, redactó este texto con esas mismas intenciones, pero su elaboración quedó interrumpida en el 5º libro por el conjunto de acontecimientos que se produjeron que se produjeron relativos al intento de este monarca por lograr la Corona imperial. Esta obra estaría inserta en la política unificadora de los monarcas a través de esta obra, aunque tampoco lo consigue.

Esta política unificadora seguida por el monarca y basada en conceder los textos jurídicos elaborados con características singulares va a encontrar en Castilla una resistencia: las innovaciones de los nuevos Derechos van a favorecer al poder del monarca en detrimento de los nobles y de los concejos en tanto en cuanto el nuevo Derecho suponía la intromisión del poder real, comienza a inmiscuirse el poder regio en el de la ciudad frente al autónomo consagrado en los fueros municipales.

Este Derecho suscita un rechazo por parte de los magnates y de los municipios que solicitaban la restauración de sus fueros antiguos, pero estas solicitudes de los nobles fueron desatendidas, hasta que en el 1272 se convirtió en una oposición contra la política del monarca. La gravedad es tal que el monarca designa a la reina para negociar con los rebeldes ante la incapacidad del monarca. Era una situación parecida a la Guerra Civil. Las grandes casas nobiliarias llegan a desnaturalizarse del rey cristiano, pasando al rey moro de Granada. El monarca es incapaz de resolver. Ante esta situación no le queda más remedio al monarca que capitular y rectificar en cuanto a su política legislativa. El monarca convoca Cortes en Zamora en el 1274, oficializa las concesiones que otorga el monarca a los nobles levantiscos.

En estas Cortes el monarca establece el Derecho viejo y así mismo va a limitar la aplicación del nuevo Derecho del Derecho real que había concedido a distintas ciudades castellanas. En estas Cortes se acuerda que las ciudades resuelvan sus pleitos acudiendo al Derecho del fuero y los juicios se resuelvan por los jueces municipales y no por los reales. Así va a quedar establecida la diferenciación entre los pleitos foreros (se resolvían de acuerdo con el derecho del fuero y por los jueces municipales) y los pleitos reales (se resolverían de acuerdo en la Corte, aplicando el Derecho regio y por los jueces reales). Se precisaron también cuáles eran los casos de Corte (supuestos que por la gravedad de los mismos serían conocidos por los tribunales reales y eran entre otros la muerte segura, mujer forzada, camino quebrantado, tregua quebrantada...

En las Cortes de Zamora se establece que los tribunales reales tan solo sean competentes para conocer los casos de Cortes y asuntos de las Cortes del monarca y oficiales reales. Por tanto, los pleitos del rey tan sólo se aplica el Derecho regio y serían conocidos por los jueces reales.

Aunque en principio en las Cortes de Zamora hay diferencia entre Cortes foreras y reales, no se mantiene con el paso del tiempo en toda su pureza porque el Derecho de los fueros no agota el aplicable.

Cuando los jueces tenían un caso no resuelto en el fuero se acudía al monarca. Se produce la penetración del Derecho regio en el que en principio escapaba de tal jurisdicción.

Todas las resoluciones son recogidas en una colección que se va a formar en Burgos hacia finales del s. XIII y que son leyes nuevas.

También ya al iniciarse el s. XIV se elabora otra colección en la que se recoge la distinción entre los pleitos foreros y reales. Estas distinciones prácticas van a recogerse en las Leyes de estilo, colección que se formó al iniciarse el s. XIV. En este contexto al monarca Alfonso X elabora una cuarta obra jurídica legal que son Las Partidas, y que se considera como el código más importante de la historia del Derecho español, una obra que claramente representa el apogeo de la recopilación del Derecho común en Castilla.

Como su nombre indica está dividida en siete libros y es una obra que se inspira fundamentalmente en el Derecho común, ocupando un lugar central las fuentes romano-canónicas del Derecho canónico, del Corpus Iuris Civilis, las Decretales, las obras de los glosadores y comentaristas y el Derecho feudal recogido por los glosadores en sus obras. Es

esencialmente Derecho común, también se inspira en obras de autores castellanos, incluidas en una nueva forma del Derecho como son La margarita de los pleitos de Martínez Zamora, Jacobo de las Leyes El doctrinal de los juicios y la flores del Derecho. Es tal la inspiración de las Partidas que en el libro III de esta obra contiene Derecho procesal, no se sabe si fue este Derecho el que copió la obra doctrinal de Jacobo de las Leyes o fue al revés.

En las Partidas se recoge Derecho común y supone la recepción de este nuevo Derecho en el reino de Castilla. La obra de las Siete Partidas se tradujo a las distintas lenguas peninsulares, y también al inglés y fue usada en aquellos territorios pertenecientes a los EE.UU. hoy e incluso las Siete Partidas fueron usadas por el Tribunal Supremo de los EE.UU. para dirimir los conflictos de lindes entre Estados. Se atribuye a Alfonso X encargando a un grupo de juristas de su Corte la obra, que ha sido objeto de 3 ediciones:1.- Alonso Díaz de Montalbo en 1491.2.- Gregorio López hacia la segunda mitad del s. XVI, que consiste en una edición

recogida y ampliada de gran importancia por ser glosa la totalidad de la obra.3.- Academia de la Historia en el s. XIX.

El objeto de esta obra es que muchos autores consideran que Alfonso X al aspirar a la corona imperial abandonó el proyecto del Speculo para construir una nueva obra en la que se recoge el Derecho común ya que era el Derecho conocido en todos los países en los que aspiraba a ser gobernador.

García Gayo difiere de este planteamiento y dice que reconociendo que en las Partidas se exalte la figura del emperador en ciertas partes de la misma se admite la superioridad de los reyes frente al emperador, y por ello será contrario a una persona que es aspirante al Imperio.

Para otros autores esta observación no resulta de excesivo peso porque consideran que si las Partidas era un proyecto imperial, una política prudente podría considerar un reconocimiento de los reyes que en cierta manera estaban sometidas.

García Gayo dice que si las partes estaban ligadas al fecho del Imperio y era una obra con objetivo universalista, resultado que se redactase en castellano y no en latín.

Al margen de que fuero un proyecto imperial, es una obra de importancia decisiva con gran aparato doctrinal y recoge Derecho común y supone la recepción de esta obra en el reino de Castilla.

Al principio de su elaboración no fue sancionada oficialmente, era puramente doctrinal, esta oficialidad le viene en fechas posteriores y en base a un nuevo ordenamiento jurídico como era el de Alcalá.

EL ORDENAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES. ORDEN DE PRELACIÓN DE FUENTES DEL ORDENAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES DE 1348

La legislación conjunta del Rey con las Cortes desplaza a los derechos locales. Existe un estado de confusión debido al desajuste normativo a partir de 1272. Ante esta situación, el Ordenamiento de Alcalá de Henares supone un intento de establecer un derecho territorial que fuese preeminente sobre los derechos locales. Pretendía acabar con la diversidad jurídica. Con este criterio se encuentra inserto el orden de prelación de fuentes. La Ley I, Título 28 del Ordenamiento de Alcalá de Henares establece un orden en la aplicación de las leyes.

Debían aplicarse las propias leyes contenidas en el ordenamiento. Más tarde se consideró que también las que se diesen por el Rey con las Cortes o el Rey sólo. Se admitía que se recurriese a los derechos locales, pero eran inaplicables. Los derechos locales no debían ir contra Dios, contra la razón o contra el derecho real, y que pudiese acreditarse que se encontraban vigentes. El Fuero Real quedaba vigente no sólo como derecho de los Tribunales del Rey, sino también como derecho local. El Fuero Juzgo se consideraba vigente en las localidades en las que se había dado, pero desaparecía como derecho territorial leonés.

Se concede vigencia a las Partidas que adquieren un rango legal. Su utilización en la práctica se va a llevar a cabo una revisión por Alfonso XI. El derecho común va a consagrar su recepción en Castilla gracias a las Partidas. Debía acudirse al Rey para que corrija, interprete o resuelva las contradicciones existentes en el ordenamiento jurídico a través de una nueva Ley.

Después de fijado el orden de prelación de fuentes (1348) y establecerse la vigencia de las Partidas siguió invocándose el derecho común en los Tribunales.

En las Cortes de Biniesca, por Juan I, se va a permitir la utilización del derecho común en los juicios. Juan II (1427) promulga una pragmática, la Ley de Citas, por la que no se podía invocar en juicio a doctores posteriores a Juan Andrés en materia canónica o a Bartolo en materia civil. Los jueces falseaban el orden de prelación de fuentes y acudían al derecho común. Esto se mantiene a lo largo del s. XV. En el 1499, los Reyes Católicos dictan una nueva pragmática, según la cual podían invocarse en juicio nada más que Juan Andrés y subsidiariamente el abad Panorbilano en materia religiosa, Bartolo y subsidiariamente Valdo en materia civil.

En las Leyes de Toro, los Reyes Católicos resuelven esta cuestión derogando la pragmática de 1499 y volviendo al orden de prelación de fuentes del 1348. Siempre debía acudirse al Rey para que dictase una nueva Ley.

SEGUNDO PARCIAL (22-02-1999)

LOS DERECHOS RELACIONADOS CON EL CASTELLANO: VASCONGADAS

En estos tres territorios (Álava, Guipúzcoa y Vizcaya) la penetración del poder de los reyes se produce por la concesión de regímenes jurídicos privilegiados a los habitantes de dichos territorios. Así surgen como islotes en los que los reyes se apoyan a cambio de importantes ventajas concedidas a estos habitantes.

También se destaca que en los ámbitos rurales dominaba principalmente el señorío, y en éstos se daba un Derecho consuetudinario de carácter no escrito. Era muy frecuente la violencia, y era frecuente que se dieran luchas entre los parientes mayores y sus respectivas

bandas, produciéndose un clima de inseguridad; por esto los reyes, interesados en mantener la paz en sus reinos, y deseosos de pacificar sobre todo los territorios de sus reinos colindantes con reinos extranjeros, procuraron apaciguar esta violencia. También las propias villas toman parte activa en esta política de orden público, y crearon hermandades para promulgar normas escritas con el fin de juzgar y castigar a estos malhechores rurales.

Desde el s. XIV coexisten tres tipos de normas jurídicas en estos territorios:1.- Derecho de carácter privilegiado y de ámbito municipal.2.- Derecho consuetudinario arraigado principalmente en el ámbito rural.3.- Inicio de normas de vigencia general emanadas de estas hermandades, ya que al

tener éstas una composición plural, tenían capacidad de legislar en estos tres territorios.

Pasan a pertenecer estos territorios al reino de Castilla, lo que no significa que las Cortes castellanas pudiesen promulgar disposiciones para estos territorios. Por eso los monarcas, a través de su gestión, tratan de difundir el sistema de fuentes del Derecho castellano en estos territorios; como consecuencia de esta introducción, comienza a recoger el Derecho consuetudinario por escrito.

En estos territorios los núcleos urbanos aparecieron en épocas tardías, y entonces era una población diseminada sin la existencia de núcleos urbanos casi, ya que eran la mayoría tierras de señorío. Aquí los monarcas a los pequeños núcleos urbanos les otorga regímenes jurídicos privilegiados con el fin de constituirlos en islotes para apoyarse en ellos en su penetración en estos tres territorios.

EL DERECHO DE ÁLAVA

A comienzos del s. XIII, los territorios que hoy integran la provincia de Álava no conformaban una unidad jurídica ni una unidad política, sino que eran territorios diferenciados con gobiernos distintos.

Los territorios que conformaban Álava se incorporaron a Castilla hacia el 1200. Estaban vinculados al reino de Navarra, con el fuero de la Guardia (basado en el de Logroño). Es la primera manifestación importante de la penetración del Derecho de francos en territorio alavés. En el 1181 el monarca funda la ciudad de Vitoria y le otorga un fuero propio que es el resultado de la refundición de la conjunción del fuero de Logroño y el de la Guardia. En el reinado de Alfonso X se produce una renovación en profundidad en el esquema jurídico alavés. Concede el Fuero Real a la ciudad de Vitoria, lo que no significa que quede derogado su anterior fuero. Por otro lado, en esta política de concesión de fueros otorga nuevos fueros a las ciudades de Treviño y Salvatierra. Todavía a mediados del s. XIII la mitad de lo que hoy sería el territorio de Álava tenía un régimen jurídico propio en base a la cofradía de Arriaga, integrada por nobles y fijosdalgos alaveses. Este régimen jurídico propio cambia en el año 1332 en base al Privilegio de Contrato, por el que estas tierras van a integrarse al señorío castellano.

Otra zona de Álava (la zona cantábrica) también tenía un régimen jurídico propio, de

carácter consuetudinario. Avanzado el s. XIV, el Señor de la Tierra de Ayala permite que se redacte por escrito el Derecho consuetudinario del territorio, formando así el Fuero de Ayala.

En el 1487 los habitantes de esta comarca renuncian a su Derecho propio y solicitan del Señor y de los Reyes Católicos que se les aplicara en adelante el Fuero Real, las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá (prelación de fuentes castellano). Sólo conserva algunos preceptos relativos a la libertad a testar, prisión por deudas...

Esta solicitud es concedida tanto por el Señor como por los Reyes Católicos. A partir de aquí, toda Álava se incorpora al esquema jurídico castellano. Goza de una carta jurídica que trata de aspectos penales, procesales y administrativos. Su última redacción es del 1463, y es este Derecho el único Derecho particular de Álava que se mantiene a lo largo de los años.

El conjunto de las villas se llamaban Hermandades.

EL DERECHO DE GUIPÚZCOA

También se incorpora a Castilla en el 1200. No pierde su Derecho consuetudinario y se da aquí un régimen de fueros de doble signo:

1.- por un lado va a ser el fuero de San Sebastián el que se va concediendo a la mayor parte de las localidades costeras.

2.- por otro lado el fuero de Vitoria se da a las ciudades del interior y próximas a Álava.

A partir del 1348 se extiende también hasta aquí el sistema de fuentes del Derecho castellano. Hay un grupo de autores que consideran que sus habitantes eran muy reacios a regirse por el Derecho de Castilla, rigiéndose por su Derecho consuetudinario.

No aparece contemplado en ningún texto y rige en tanto en cuanto lo recuerden y lo mantienen vivo. El conjunto de las villas conforman las Juntas, que promulgan una serie de disposiciones para acabar con la violencia señorial. Las Juntas Generales de Guipúzcoa, constituidas en hermandad forman una serie de recopilaciones que reciben la sanción del Rey, y el último de estos cuadernos es preparado por la Junta General en el 1463, y va a ser la única peculiaridad jurídica de Guipúzcoa respecto de Castilla.

EL DERECHO DE VIZCAYA

Régimen jurídico propio que se mantiene y conforma lo que hoy es la particularidad jurídica de Vizcaya. Hay que tener en cuenta que desde fines del s. XI principios del XIIy hasta el 1339, el rey de Castilla es también el rey de Vizcaya, pero no es Señor del territorio, porque el gobierno y la jurisdicción se infiere a Iñigo López, Señor de Vizcaya, que transmite hereditariamente su condición de Señor, hasta que en el año 1370 muere sin descendencia, y el primogénito de la Corona de Castilla ocupa su lugar (el Infante Don Juan). Se convierte en Juan I y en Juan de Vizcaya en el 1379.

Este cambio que se produce en el señorío no supone ni la fusión ni a despersonalización jurídico-política del Señor, sino que el señorío de Vizcaya mantiene su carácter autónomo y continúa la evolución de su sistema jurídico.

El perfil jurídico de este territorio aparece con dos coordenadas: el Derecho de la tierra llana y el Derecho de las villas, de aparición más tardía. En Vizcaya la población se encuentra diseminada en el campo en pequeños núcleos, y al no existir muchas ciudades apenas, los pobladores se reunían para resolver sus problemas en los atrios de las iglesias, conociéndolos como anteiglesias. Vizcaya era hasta ahora tierra llana, y el Derecho de la tierra llana de Vizcaya era de carácter consuetudinario, no escrito, que era el Derecho de las anteiglesias. Junto a este Derecho consuetudinario, los jueces vizcaínos se vieron obligados a juzgar por albedrío, por lo que muchas de las normas vizcaínas tienen esa raíz. En el 1342 el Señor de Vizcaya, de acuerdo con la Junta de Guernica, otorga un primer cuaderno de preceptos de carácter muy breve, cuyo texto recoge principalmente las costumbres de la tierra referentes a los aspectos más conflictivos en aquel tiempo, normas penales o procesales relativas a la paz del señorío.

A mediados del s. XV se siente la necesidad de plasmar este Derecho consuetudinario General del Señorío por escrito, y va a ser la Junta de Guernica ahora cuando en junio de 1452 decide junto al corregidor nombrar una comisión para escribir las franquezas, juicios de albedrío...

Esta comisión, un mes después, les presenta el texto acabado, aceptado por todos, promulgado en aquella asamblea, y se va a solicitar del monarca que confirme dicho fuero, conociéndose como el Fuero Viejo de Vizcaya (1452). A partir de su promulgación se convierte en el Derecho General de los vizcaínos, rige en las villas, tierra llana, en otras comarcas vizcaínas...

Junto a este Derecho General del país, en las villas los monarcas van a irles otorgando fueros propios procedentes también del Fuero de Logroño. Junto a estos fueros concedidos por los monarcas, el monarca concede una serie de privilegios particulares a determinadas villas, que contribuyen de manera poderosa al engrandecimiento de la ciudad y al fortalecimiento del eje Burgos-Bilbao, base del desarrollo económico castellano, y para otras una revisión del fuero de Logroño.

En las villas rige el texto del fuero, y a falta de norma aplicable se acudía a la costumbre de la tierra llana. En el 1348 se extiende aquí el orden de prelación de fuentes.

LAS NORMAS PROMULGADAS PARA ACABAR CON LA VIOLENCIA SEÑORIAL

Existe una hermandad entre las villas, iglesias... con el fin de combatir la violencia desencadenada por las luchas nobiliarias. Resultado de estas disposiciones de las hermandades son una primera Ordenanza redactada por el oidor (juez) Gonzalo Moro, de acuerdo con la Junta de Guernica, donde se intenta con medidas principalmente de carácter

penal, eliminar los enfrentamientos entre linajes. No fueron eficaces, por lo que la villa de Bilbao era la más perjudicada por la violencia de los bandos señoriales por su mayor desarrollo y comercio, que le impedía el ejercicio libre de este comercio. Solicita Bilbao de los Reyes Católicos que adoptasen medidas para acabar con esta situación. Los Reyes Católicos envían a Vizcaya al licenciado Chinchilla, quien elabora unas Ordenanzas muy duras contra los bandos y luchas señoriales. Aprobadas en el 1484, con poca vigencia por toda la oposición que encontraron.

Se vuelve a solicitar a Chinchilla que dé nuevas Ordenanzas, y se promulgaron en el 1487. En ellas, junto a normas penales, se establece la prohibición de que las villas de Vizcaya acudieran a las Juntas de la tierra llana, ya que se quería separar a las villas y defenderlas de posible control político. Estas Ordenanzas de 1487 permanecen vigentes a lo largo de los siglos siguientes.

Una zona del territorio (las Encartaciones) tuvo un régimen jurídico propio y diferente del resto del territorio de Vizcaya, y en el 1394 la Ordenanza de Gonzalo Moro se extienden hasta aquí, y a las mismas se añaden, en una Junta reunida en la Avellaneda, algunas costumbres jurídicas no penales de esta comarca (las Encartaciones). Un siglo después (1503), las costumbres vigentes no escritas de esta comarca sobre materia sobre todo de Derecho privado son recogidas por escrito dando lugar a un texto llamado Fuero de las Encartaciones de Vizcaya. Aquí ya rige el Fuero de 1503 (último fuero), si no había norma se iba al fuero del 1394 e incluso a su Derecho no escrito, lo que permite que se juzgara por albedrío según los usos y costumbres de las Encartaciones.

TEMA 25EL DERECHO DE NAVARRA

En estos territorios (Aragón, Navarra, Valencia y Cataluña) van a subsistir unos ordenamientos de carácter local procedentes de la etapa anterior (altomedieval). Estos fueros locales van a subsistir, no se derogan ni desaparecen. Van a convivir con los nuevos Derechos que se elaboran en los mismos.

El Derecho se adecua a la nueva realidad social. En esta nueva etapa la sociedad camina por otras vías. Ya no se incide tanto en la comunidad local, sino en entidades políticas más amplias (reinos, estados...). A estas nuevas configuraciones políticas más amplias les corresponde un Derecho de aplicación y vigencia en todo el ámbito del reino. A primera vista en cada reino existen dos estructuras jurídicas:

1.- Una estructura jurídica inferior representada por los ordenamientos jurídicos locales de aplicación preferente.

2.- Sobre esa primera estructura se va a conformar una estructura superior representada por un Derecho de aplicación general para todo el reino al que acudirá a falta de norma aplicable en los Derechos locales.

Este Derecho general normalmente, y sobre todo en Aragón, Navarra y Cataluña,

deriva de un fuero local que por la propia fuerza del mismo se ha extendido por la vía de los hechos hasta convertirse en un Derecho de carácter general. El Derecho de conformación de este Derecho general es un fuero local que por la fuerza del Derecho que contienen, por su perfección, comienza a extenderse por un ámbito espacial más amplio, comienza a aplicarse en él, y se aplica en el ámbito de todo el reino.

Sin reconocimiento oficial alguno se le empieza a llamar como Derecho general, y esta situación es la que a veces es reconocida por el monarca, o incluso a veces no es necesario tal reconocimiento oficial del monarca.

Los monarcas y la Cortes van a promulgar nuevas disposiciones legales con una vigencia general en todo el reino que viene a aumentar el Derecho general del reino. Tanto en Aragón como en Navarra hay constituciones políticas pactadas, que significa que el monarca, al subir al trono se le exige jurar, respetar y defender los fueros, usos y costumbres del reino. Este juramento significa que no puede modificarlos por sí solo, y al no modificarlos estos Derechos se mantienen intactos, y son los que reconocen los Derechos y privilegios nobiliarios que limitan el poder real. Cualquier disposición que pueda contradecir tendrá que venir no sólo del monarca, sino de todos los estamentos del reino, de forma que decimos que existen leyes de rango distinto: rango superior ◊ provienen del monarca y del reino representado en Cortes; rango inferior ◊ promulgadas sólo por el monarca, siendo válidas sólo cuando no se opongan al Derecho de los fueros que el monarca juró respetar.

Con este conjunto de disposiciones normativas de reciente creación se va ampliando este Derecho general del reino hasta el punto que en algunos reinos (como en Aragón) toda esta legislación se va a recoger en un noveno libro que es ampliación del fuero del 1247.

El Derecho de un fuero es un Derecho que proviene de un fuero local, y en su origen era un Derecho consuetudinario, que responde a situaciones ya pasadas. Las transformaciones de la propia sociedad no son totalmente contempladas por el Derecho de nueva creación, por lo que no existe norma aplicable ni en los Derechos locales ni en los Derechos de carácter general. El Derecho autóctono es concreto, casuístico, no contiene un aparato dogmático. Por esto, en muchas situaciones, incluso intentando aplicar una norma de Derecho autóctono, al buscar su interpretación no queda más remedio que acudir a un Derecho que facilite los mecanismos para la interpretación. Este Derecho es el Derecho común.

Ahora principalmente los juristas ocupan los cargos de decisión del Estado. Los estudiosos del Derecho ya se hayan formado en universidades extranjeras o españolas, el único Derecho enseñado es el Derecho común, por lo que es comprensible que estos juristas, una vez que vuelven a sus reinos y ocupan los cargos, sean proclives a usar el Derecho del que son conocedores y en el que se han formado.

Por estas vías se produce la penetración del Derecho común, por vías indirectas, bien por la aplicación forense o por el campo doctrinal.

El Derecho común no está reconocido como de posible aplicación en los tribunales, pero en la práctica sí se usa.

Esta situación de aplicación del Derecho común en los reinos sin que exista reconocimiento, va variando con el tiempo en el momento en que en los reinos se va reconociendo lo que acontece en la práctica, y en función de la autoridad del monarca en cada momento, van reconociendo con carácter oficial la posibilidad de aplicación en los tribunales del Derecho común por la vía de la supletoriedad.

Se acude a él en el supuesto de que no exista respuesta en el Derecho local y general. Viene a completar el esquema jurídico de los reinos peninsulares como una excepcionalidad al elemento básico del Derecho. En la práctica se invierten los papeles, y el Derecho común se convierte en el elemento básico, representando los Derechos autóctonos la excepcionalidad.

EL DERECHO DE NAVARRA

Hasta el 1512 el Derecho presenta puntos de similitud con el Derecho de Aragón de este mismo período por el fenómeno de irradiación del Fuero de Jaca por tierras navarras.

Desde la segunda mitad del s. XII, XIII y XIV el Fuero de Jaca se presenta como una realidad conformadora de unos bienes comunes en la realidad conformadora de los Derechos de Aragón y Navarra. Durante el s. XIII hasta el s. XV el Derecho territorial navarro no constituye un conjunto normativo, compacto y sistemático. No es un texto con sanción oficial, sino que es el resultado de una serie de colecciones privadas, elaboradas asistemáticamente que lentamente y a merced de los diversos elementos de su composición va adquiriendo entidad. Hasta el s. XV cuando se habla del fuero de Navarra no se alude a ningún texto concreto, sino que es una expresión genérica que alude a los fueros, usos y costumbres del reino que los monarcas juran defender y respetar en el momento de su subida al trono.

El núcleo escrito de este Derecho de Navarra se va a elaborar en pleno s. XIII, y va a ser cuando en el 1234 sube al trono Teovaldo I, que procede de la Corona francesa de Champaña, y que cuando llega a Navarra, antes de subir al trono, se le hace jurar respetar y defender los fueros, usos y costumbres de Navarra. Comienzan los enfrentamientos entre, por un lado la monarquía, ya que se enfrenta el interés monárquico de hacer prevalecer sus preeminencias, y por otro la nobleza por defender sus privilegios consagrados en el mantenimiento de estos fueros que el Rey había jurado respetar al subir al trono. A consecuencia de esto, el monarca nombra una Comisión integrada por nobles, caballeros y el clero, presidida por el monarca y el obispo de Navarra para que redactase estos fueros mejorados.

Fruto de esta labor es el texto del Fuero Antiguo de Navarra, muy reducido y que sólo contiene 12 capítulos porque sólo se recogen los aspectos para poner fin a los enfrentamientos entre el monarca y la nobleza.

En torno a este texto, en el s. XIV se añaden nuevos fueros generales del reino, privilegios del monarca, decisiones de la Curia Regia, diversos elementos que con el tiempo van a conformar el texto del Fuero General de Navarra. El proceso que se produce entre la primera redacción y la última es bastante complicado y no está aclarado, porque ninguna de

estas redacciones fue promulga oficialmente.

Sí nos consta que el Derecho que se recoge en estas reelaboraciones privadas es que es un Derecho que estaba vigente por la población del reino como Derecho general del mismo por esto, normas que recogen principalmente jurisprudencia, notas y apuntes de la Corte, artículos de fueros y algunas disposiciones de carácter real. Se trata de una compilación de carácter privado, de un Derecho vigente, aplicado en buena parte del reino desde los tiempos anteriores al s. XIII.

No supone la derogación de los fueros locales, sino que subsistían coexistiendo con el nuevo Derecho, con el Derecho general, y estos ordenamientos locales tienen una aplicación preferente. Aquí ocurre que al ser el contenido de los fueros locales muy similar al contenido del Fuero General al derivar ambos del mismo fuero originario, en la práctica se acudía generalmente al Derecho general. El fuero de Jaca que regía en Pamplona sí que fue derogado para imponerse en Pamplona el Fuero General.

Este Derecho General va creciendo a lo largo del tiempo a través de las disposiciones promulgadas. Aquí existía una peculiaridad. Las Cortes de Navarra, durante la Baja Edad Media, no actuaron casi como Cámaras Legislativas, sino que tuvieron una misión de asesoramiento del monarca en los asuntos decisivos del Estado.Se instituye en Navarra un pactismo, por lo que sólo se permite al Rey modificar los fueros con consentimiento del Reino constituido en Cortes, y siempre que sea para mejorarlos, nunca para empeorarlos.

La legislación de nueva creación de Navarra se conoce como "Amejoramiento", que sólo existen dos. Por esto encontramos un primer amejoramiento llevado a cabo por Felipe III en el 1330 y un segundo amejoramiento de Carlos III del 1418. El primero es elaborado por el Rey con la colaboración de los tres estamentos de Cortes, es promulgado por el Rey con consentimiento de las Cortes, trata sobre distintas materias, aparece añadido al texto del Fuero General. El segundo es también igualmente elaborado. Es más breve, consta de 14 capítulos.

Son dos modificaciones al Fuero General llevadas a cabo con el consentimiento del Reino. Se discute la razón de este régimen pactado en Navarra. Hay autores que consideran que este régimen se debe a que Navarra, al ser un régimen pequeño a caballo entre tres grandes reinos, durante grandes períodos de la Historia es gobernado por dinastías extranjeras. Por esto y porque los navarros tienen un gran apego a su Derecho particular, ante la posibilidad de que a la llegada de reyes extranjeros impusieran Derechos distintos a los del Reino, se les exigía este juramento de los monarcas para con los fueros.

Navarra y su Derecho, durante la Alta Edad Media, se mantiene fiel a sí mismo, fue un Derecho que se mantuvo al margen de influencias extranjeras. El problema está en saber si durante la Baja Edad Media se mantuvo o si Navarra se vio inmersa en las corrientes europeístas de influencia del Derecho Común.

Tradicionalmente se ha venido admitiendo el que Navarra había permanecido al margen de la influencia romano-canónica. Fue defendido por Hinojosa, se admitió con

carácter general por parte de la doctrina. Se basaban en las propias características del reino navarro, en que había sido un reino dependiente de dinastías extranjeras. Estos autores mantenían que estos elementos propiciaron una abierta defensa de su Derecho y frente a todo aquello que supusiese una agresión, y especialmente una reacción en contra a un Derecho eminentemente culto.

A favor de esta tesis militaba también el argumento de que en Navarra no surgieron Universidades, donde se enseñaba el Derecho común, y que el tráfico de estudiantes no fue tan intenso como para fomentar las nuevas corrientes europeas.

En épocas más recientes, y gracias a los trabajos realizados por Lacarra, ha situado la situación en un plano distinto que ya sí que nos permite reconocer como algo más probable que si bien no hubo una recepción del Derecho común, sí que existía una influencia del mismo.

La influencia romano canónica entró en Navarra por vía indirecta, por dos conductos, de los cuales uno de ellos sería la vía canónica, a través de los obispos de Pamplona porque nos consta que desde fines del s. XI mantuvieron relaciones estrechas con Francia y que desde pronto estuvieron rodeados de canonistas extranjeros.

La otra vía sería la vía civil, y ésta está representada por la Curia Regia (Tribunal Superior de Navarra), el cual durante la Baja Edad Media estuvo constituido por juristas formados en Universidades extranjeras (francesas o italianas) donde se enseñaba el Derecho común. Por ello se explica que el Derecho común en el reino de Navarra no penetró por medio de Códigos, ni textos concretos que recogieron su contenido, sino que penetró a través de los siglos en los que se aplicaba el Derecho en la Curia Regia.

EL DERECHO DE ARAGÓN

Tiene puntos de conjunción con el Derecho de Navarra porque en Navarra se extiende el Fuero de Jaca, como en el Reino de Aragón, que se extiende al sur desde los Pirineos, llegando hasta el Ebro. Este Derecho que se aplica desde fines del s. XII y XIII va a denominarse Fuero o Derecho de Aragón, aunque no existía reconocimiento oficial. De este Derecho se van a llevar a cabo distintas reelaboraciones de carácter privado. Todo este Derecho y sus colecciones sirven de base para la elaboración del Fuero de Aragón, también llamado Código de Huesca. Con esta obra Jaime I intenta remediar la confusión que existía a propósito del contenido preciso del Derecho aragonés, ya que no existía ninguna obra oficial y los juristas interpretaban a su antojo y escondían las colecciones privadas que existían para conservar un poder casi exclusivo en orden a la declaración de lo que era y lo que no era Derecho de Aragón.

Jaime I encarga a Vidal de Canellas, formado en el Derecho común, que redactase estos fueros de Aragón. Y la obra realizada por él es la que promulgó en el 1247 en las Cortes de Huesca, llamada Fuero de Aragón o Código de Huesca. En esta colección vemos que se recoge el Derecho genuino aragonés, por lo que el contenido de este fuero está

integrado por documentos reales, fazañas antiguas, normas consuetudinarias. En la obra se deja sentir la formación romano-canónica de su autor. Una vez promulgada con carácter oficial, Jaime I ordenó mandar ejemplares de la obra a jueces y autoridades del Reino con el fin de que fuese la única obra de aplicación en los tribunales. En defecto de norma se les ordena acudir al sentido natural y a la equidad.

Vidal de Canellas llevó a cabo luego una obra de comentario o interpretación de los fueros llamada "Vidal Mayor", reconocida como una de las obras de la literatura jurídica más importante del Reino de Aragón.

Los fueros municipales no fueron derogados, sino que se aplican preferentemente. Como tanto el Fuero General (1247) como los fueros locales derivaban del Fuero de Jaca, significaba que los Derechos locales y la obra de Derecho general iban a tener un contenido muy similar, por lo que ante esta similitud de contenido generalmente se acudía al texto de carácter general antes que a los locales. Durante el s. XIII siguen realizándose nuevas ediciones de estos fueros locales.Si esto ocurrió en la mayor parte del Reino, en el Bajo Aragón el Derecho que conforma los Derechos locales no es el Fuero de Jaca, sino que se inspiran en un Derecho castellano, proveniente del Fuero de Cuenca, hasta el punto que se discute si el Fuero de Teruel es copia del de Cuenca o incluso lo contrario. En el Bajo Aragón había que acudir al ordenamiento local, y luego al Derecho general.

En pleno s. XVI todavía se siguen llevando a cabo nuevas ediciones del Fuero de Teruel, lo que prueba su vigencia. Elaborado el texto del Fuero general, en Aragón, al igual que en Navarra, el Derecho continúa creciendo por medio de nuevas normas aprobadas durante los ss. XIII, XIV y XV. Estas nuevas normas se recogen en un libro que queda añadido a las de las que consta el Fuero de Huesca.

De este Derecho de nueva creación, buena parte del mismo sirvió para limitar el beneficio de la nobleza aragonesa, consolidaron unas Cortes muy poderosas, y para establecer garantías judiciales en favor de cualquier aragonés y para instaurar el carácter paccionado de los fueros de Aragón.

En el 1283 Pedro III se comprometió a cumplir y respetar los fueros, usos, costumbres y privilegios del reino de Aragón. Este compromiso es renovado por todos los monarcas que le suceden en el trono. Este cumplimiento es exigido por una institución típicamente aragonesa (el Justicia Mayor), intermediario entre el Reino y el Rey. De esta manera queda instaurado también el régimen pactado del Reino de Aragón.

Ninguna norma alude al Derecho común, pero observamos que el Derecho común, contrariamente a lo que intentan defender los juristas aragoneses, sí que penetró por vías indirectas. La principal puerta fue la Cláusula de Supletoriedad de los fueros del 1247.

El propio Vidal de Canellas, en su Vidal Mayor, interpreta esto como un recurso al Derecho canónico y a las leyes romanas. No es una interpretación particular del autor, sino que en el pensamiento medieval se consideraba que el sentido natural y la equidad se encontraban en el Derecho común. Jaime I, ya en el 1264, va a justificar que los juristas

aleguen en los tribunales leyes y decretos aludiendo a dicha cláusula de supletoriedad. Este recurso al Derecho común va a encontrar un rechazo por parte de los nobles que veían en esta penetración del Derecho la posibilidad de la pérdida de sus privilegios y derechos encubiertos en el fuero del 1247. Además, y de acuerdo con esta interpretación, hay que decir que el Tribunal Superior del Reino (el Justicia Mayor) va a estar integrado por los juristas más prestigiosos del Reino, formados en el Derecho Común y que recurrían a este Derecho para completar las lagunas del fuero del 1247 e incluso para interpretarlo. Estas sentencias de los juristas del Justicia Mayor, a lo largo de los ss. XIII y XIV se recogen en varias colecciones llamadas Observancias.

En estas colecciones vemos que no son todas del mismo tipo, sino que algunas son sentencias bien aplicando fueros aragoneses bien combinándolos con textos romanos o canónicos, a veces recogen usos procesales, a veces se recoge doctrina extraída de obras eruditas. Los Justicias del Reino o sus integrantes hicieron varias colecciones de Observancias, como la de Pérez de Salanova, Giménez de Ayerbe, la elaborada entre el 1361 y el 1368 por Jacobo del Hospital. En estas colecciones, y principalmente en la última, se va a usar la tradición de la cultura jurídica romano-canónica. En el 1428 Alfonso V encarga al Justicia Mayor del momento llevar a cabo una nueva colección de Observancias, acabada en el 1437, caracterizada por ser una obra inferida por la de Jacobo del Hospital. Estas colecciones nunca fueron promulgadas oficialmente, sino que con estas colecciones se facilitaba el conocimiento de la forma de actuar del Tribunal del Justicia Mayor, pero sin la obligación de cumplirla. Su fuerza obligatoria emanaba de su mayor o menor arraigo en la práctica judicial en el Tribunal del Justicia Mayor.

EL DERECHO DE CATALUÑAEL DERECHO EN LA MARCA HISPÁNICA

Se repite el esquema básico de Navarra y Aragón. Existen normas que no hay en otros territorios, como los Capitulares carolingios. Es un Derecho personalista durante la dominación musulmana, y con su expulsión se mantiene.

Cuando se vincula a los reyes francos, no pierde su Derecho, pues los reyes francos deben respetar usos y costumbres de estos pobladores, pero también serán vinculados por normas dadas por reyes francos que limitan la aplicación del derecho visigodo o Liber Iudiciorum.

Estos Capitulares carolingios tratan sobre temas de la incorporación a estructuras francas (sobre la ocupación de tierras, cultivo, prestaciones a reyes francos...). Junto a los Capitulares carolingios, el esquema de estructuras jurídicas es igual que el resto de los reinos. Se fueron otorgando ordenamientos jurídicos locales breves, se llevan a cabo Cartas de Población, franquicias... Nunca fueros. Son textos breves. En base a estos textos y a los núcleos primitivos, se van elaborando un ordenamiento jurídico que se conoce como Costums, cuyo texto es parecido a los fueros extensos del resto del territorio peninsular.

El resto de la estructura jurídica, en Cataluña, según se va produciendo la reconquista, los monarcas van a ir concediendo los fueros breves (Carta de Población y franquicia,

ordenamientos jurídicos de carácter local breves. Partiendo de este núcleo se van a ir elaborando Derechos derivados de los usos y costumbres, sentencias del Tribunal o Curia local..., y todos estos elementos dan lugar a las redacciones extensas del Derecho local. Costums redactadas en catalán; Consuetudems redactadas en latín.

En Cataluña no es recogido este Derecho en las localidades. Tan sólo van a plasmar su Derecho escrito las localidades más importantes del Principado; sólo tienen textos Barcelona, Lérida, Gerona y Tortosa. Al contemplar su contenido sí existe diferencia: vemos que en estos textos se recogen costumbres locales, algunas muy antiguas y arraigadas entre la comunidad. También se recogen otras más recientes y nuevas y de corte romanista, influenciada por el Derecho común.

Junto con el primer elemento, vemos que el resto del contenido es similar al de las redacciones extensas (privilegios del monarca y decisiones judiciales del Tribunal).

Aquí la mayor parte de ellos no tuvieron carácter oficial, se debieron principalmente a la iniciativa privada. Dentro de las particularidades catalanas, la observación más importante consiste en señalar las fechas tan tardías en las que se llevó a cabo la plasmación por escrito del Derecho consuetudinario. Los más antiguos datan del primer 1/3 del s. XIII, pero hay escritos durante el s. XIV y hay alguno de ya bien entrado el s. XV. En fechas tan avanzadas que el Derecho romano canónico ya se había difundido por el territorio catalán, las costumbres recogen instituciones del Derecho romano que se habían introducido y arraigado, pero que nos encontramos en el resto de los Fueros extensos del territorio peninsular.

No existe oposición entre los Derechos locales y el romano porque la costumbre local escrita o no escrita al menos desde el s. XIII ya es permeable a la influencia romano-canónica.

En algunas de estas redacciones extensas del Derecho local se hacen remisiones expresas al Derecho romano o común como fuente subsidiaria. Se recoge un orden de prelación de fuentes que no se encuentra en ningún otro territorio peninsular.

EL DERECHO LOCAL CATALÁN

En Cataluña, según se va produciendo la conquista y repoblación del territorio, el monarca va concediendo Cartas de Población y Franquicias (igual que los Fueros Breves). En torno a esta legislación derivada del Derecho consuetudinario se elaboran nuevas normas que van a dar lugar a las redacciones extensas de Derecho local: coestums o consuetudines.

Este Derecho sólo va a ser recogido por escrito en las localidades más importantes del Principado: Barcelona, Gerona, Tortosa y Lérida. En estos textos sí hay diferencia entre el Derecho catalán y el Derecho de otros reinos, ya que los textos locales catalanes además de recoger costumbres locales muy antiguas y arraigadas también recogen otras nuevas de tradición romanista, ya influidos por el Derecho común. El resto del contenido sí es similar: Derechos reales y decisiones de la Curia o Tribunal local.

Otro rasgo diferente es que aquí la mayor parte de las redacciones no tuvieron carácter oficial, sino que se debieron a iniciativa privada. La observación más importante consiste en señalar las fechas tan tardías en que se llevó a cabo la plasmación por escrito de este Derecho

consuetudinario. Los textos más antiguos proceden del primer tercio del s. XIII, pero también les hay del s. XIV y algunas de ya bien entrado el s. XV. En estas fechas tan avanzadas el Derecho común ya se había difundido por todo el territorio catalán: Por eso es normal que se recojan instituciones del Derecho romano.

Por eso no hay oposición en Cataluña entre los Derechos locales y el Derecho romano ya que la costumbre local escrita o no, al menos desde el s. XIII viene siendo permeable a la influencia romano-canónica.

Otra particularidad es que en algunas redacciones nos encontramos ya con remisiones expresas al Derecho romano o al Derecho común como Derecho subsidiario. Apareciendo algunas órdenes de prelación de fuentes, algo que no ocurre en ninguno de los textos vistos hasta ahora en el resto de los reinos.

Dentro de los textos locales sólo hay cuatro destacables, pero sólo aludiremos al Derecho de Barcelona por su peculiaridad.

Barcelona era la cabeza del principado, pero no va a tener unas redacciones importantes de Derecho local, al menos comparables en amplitud con las otras costums o consuetudines. Esta peculiaridad parece deberse a su condición de cabeza de principado. Por ello, su Derecho local tendió a integrarse dentro del Derecho general del principado, que deriva en buena parte del de Barcelona.

Hay dos redacciones de Derecho local barcelonés, aunque no son muy extensas, de finales del s. XIII y de mediados del s. XIV:

1.- Recognoverunt proceres: 1284. Promulgada en las Cortes de Barcelona de ese año. Es el resultado de la solicitud que se hace al monarca (Pedro el Grande) para que se conceda a los habitantes de Barcelona un privilegio real en el que se les confirme su Derecho antiguo, otorgándoles además una serie de nuevos capítulos. El monarca accede y les concede este texto.

2.- Consuetuts de la ciutat de Barcelona: colección también reducida de 70 disposiciones de origen diverso. Se trata de una obra de carácter privado. Este Derecho se va a difundir bastante por toda Cataluña, y para ello se utiliza con frecuencia una ficción que se conoce con el nombre de Carreratse, que consiste en concederle a localidades ajenas al municipio de Barcelona el ser calles de Barcelona, y así se extendía su Derecho.

EL DERECHO GENERAL DE CATALUÑA

Sobre los ordenamientos de carácter local se va conformando un Derecho con vigencia en todo el ámbito del territorio, y hay que aludir como pieza básica de este Derecho a los Usatges (usos). Esta colección es una obra que nace como Derecho local barcelonés, pero que por la preeminencia del condado de Barcelona sobre el resto comienza a extenderse hasta llegar a convertirse en el Derecho de toda Cataluña.

Esta colección es producto de varios momentos. Su núcleo se debe a Ramón Berenguer I (segunda mitad del s. XI) y va a formularlas con el fin de remediar la insuficiencia de la legislación anterior (Liber Iudiciorum) para regular la vida jurídica

catalana.Este núcleo primitivo está integrado por usos judiciales de la Curia del Conde, Constituts del propio Conde, y al que se agregan nuevas disposiciones de otros Condes: Constituciones de Paz y Tregua de Dios. De manera que en el s. XII Ramón Berenguer IV va a reunir todos estos textos y otros en el que se denomina Usatges de Barcelona al que agregaciones sucesivas darán lugar a un cuerpo legal de 174 artículos y que se va a extender al resto de los territorios catalanes, de Mallorca, Rosellón y Cerdeña.

Por tanto, este texto va a ser el primero de aplicación general en todo el principado, al margen de su origen localista. Junto a los Usatges existen otros elementos: el elemento consuetudinario y una abundante legislación de nueva creación. En relación al elemento consuetudinario, en Cataluña, las únicas costumbres que adquirieron carácter general fueron las de tipo feudal. En el s. XIII se elaboraron dos redacciones privadas: Costums de Cataluña y Conmemoracions de Pere Albert, influidas ambas por los Libri feudorum de Derecho lombardo. En las Conmemoracions de Pere Albert, además de costumbre feudal se deja sentir la formación romano-canónica del autor.

Es lógico que los textos de carácter general recojan costumbres feudales porque Cataluña vive en una sociedad feudal, pero el Derecho feudal que se recoge no es el de los nuevos tiempos ya que este Derecho sólo afecta a las relaciones feudo-vasalláticas (que cada vez son menos frecuentes), o afectan al mundo rural y estático de las relaciones jurídicas.

Cataluña fue unos de los primeros territorios donde se dio el proceso de aburguesamiento, se desarrollan las ciudades y un comercio a gran escala.

El Derecho feudal de la época anterior no podía servir para esta nueva sociedad de los siglos XIII y XIV, por lo que, sin abandonar ese fondo feudal, va adquiriendo nuevos rumbos en los que la pujante economía mercantil urbana de los ss. XIII y la primera mitad del s. XIV va a ir fortaleciendo el estamento ciudadano. A la vez que la creciente complejidad de la organización política y económica tiende a concentrar el poder en el príncipe (de acuerdo con los planteamientos romanistas).

Por las nuevas necesidades y como consecuencia de estos nuevos poderes para el monarca se produce una nueva y abundante legislación. Este Derecho de nueva creación será aplicable en todo el reino.

Sólo en Barcelona y Gerona se puede hablar de barrios góticos desarrollados. A esta nueva sociedad, urbana, burguesa y con una economía creciente no se le podía aplicar los textos existentes, pues contenían soluciones a problemas feudales, de ahí la forma de legislar profusamente para poder regular todas las situaciones nuevas.

La legislación de nueva creación es muy abundante. Va a provenir del monarca y las Cortes, debido al régimen pactado que existe en Cataluña. Este carácter pactado está muy arraigado y se considera que en las Cortes reside el poder que la comunidad ha delegado en el príncipe, y ese poder lo utiliza en combinación con el monarca para legislar.

En esto consiste el pactismo catalán, que se va a manifestar en estos límites impuestos por los estamentos al rey; el pactismo es considerado como un equilibrio de fuerzas entre la nobleza y los señores de la tierra y los patricios ciudadanos. Esta legislación va a ser

elaborada por el Rey y las Cortes:1.- Constitucions: designará a aquellas normas propuestas por el monarca y

aprobadas por los tres estamentos en las Cortes.2.- Capitols de Cort: normas propuestas por uno de los estamentos de las Cortes y

aprobada por todos los estamentos y el monarca.3.- Acts de cort: aquellas normas promulgadas por el monarca fuera de las Cortes

pero presentadas a las mismas para su ratificación.

Junto a estas normas, en Cataluña, el rey, de acuerdo con la configuración de la autoridad real impuesta por el Derecho común, también puede crear Derecho, y de hecho lo va a hacer, pero estas normas que reciben el nombre de Pragmáticas son consideradas como normas de rango inferior, de forma que si alguna de estas normas contradice a cualquier otra norma promulgada en Cortes, es declarada nula de inmediato y los jueces y autoridades no están obligados a cumplirlas.

EL DERECHO SUPLETORIO EN CATALUÑA: EL DERECHO COMÚN

EL Derecho común va a tener una aplicación extensa y preferencial al igual que en los otros reinos, aunque en Cataluña abundan las normas de prelación de fuentes ya en las Costums.

Estas órdenes de prelación de fuentes recogen modelos diferentes, aunque con el tiempo tienden a un modelo común. Así, el primer orden de prelación fue el de las Costums de Lérida, es decir, de carácter local. Se establece que se acudirá a:

1.- Costumbre, escrita o no, de la localidad.2.- Derecho general del Principado (Usatges)3.- Recurso a la ley gótica. Supervivencia del Derecho visigodo en Cataluña y

vigencia del mismo durante un período muy extenso.4.- Recurso a las leyes romanas.

Va a quedar reducido en el siguiente, que aparece en las Costums de Tortosa:1.- Costumbres de Tortosa2.- El Usatge3.- El Derecho común.

En el 1251 nos encontramos con una disposición de Jaime I en la que prohibe la alegación de leyes romanas o canónicas en los juicios. El monarca establece la aplicación en Cataluña de las costumbres locales y en su defecto los Usatges. También establece que en defecto de ambas se proceda según el sentido natural, lo que en Aragón este recurso fue interpretado por Vidal de Canellas como un recurso al Derecho común.

La posibilidad de recurrir al Derecho común con carácter legal lo encontramos en un Capitols de Cort de Barcelona del 1410, reinando Martín I el Humano, en donde se establece que en Cataluña hay que aplicar los Usatges y las Constituciones, y el Derecho

común como sinónimo de equidad y de buena razón. A partir del 1410 queda legalmente consagrado el Derecho común como Derecho supletorio vigente en Cataluña.

EL DERECHO DE VALENCIA

Se vuelve a repetir el mismo esquema de los reinos anteriores.Hay que distinguir entre la situación que se da anterior al año 1240 y la situación

posterior. Es la fecha en que se promulgan los Furs como Derecho local valenciano.En la situación anterior al 1240 los conquistadores van concediendo aquel

ordenamiento que estiman más conveniente a sus propios intereses. Sólo teniendo en cuenta esto podemos comprender lo que a simple vista sería un caprichoso mapa de los Derechos. En Valencia los primeros lugares que se van repoblando se repueblan incluso antes de finalizarse la total reconquista del Reino. Se repuebla el norte de Valencia cuando todavía el monarca necesita la ayuda de la nobleza aragonesa para seguir reconquistando. Esta es la razón por la que en estos lugares al norte del Reino el Derecho que predomina sea el Derecho aragonés (zona castellonense).

Aún en este primer momento el influjo del Derecho catalán va a ser más importante que lo que las Cartas Pueblas expresan porque conocemos que Jaime I, incluso antes de iniciar la conquista, ya había otorgado castillos cercanos a la huerta a pobladores catalanes. Por esto la influencia catalana va a ser grande también en este primer momento y también porque va a existir gran afluencia de pobladores catalanes que doblan en número a los pobladores aragoneses.

Por lo demás, en Valencia se van otorgando Derechos locales que se conocen como Cartas Pueblas o Costums. La capital del Reino (Valencia) va a tener un peso enorme dentro del Reino. Fue por tanto en Valencia donde nació y creció el núcleo primitivo de lo que se va a convertir en el Derecho general de todo el Reino de Valencia.

El Derecho de Valencia siempre ha tenido un peso importante en el resto del reino, es por ello que el Derecho general naciera y creciera en la capital. Desde que se produce la entrada en Valencia de Jaime I se favorece a la naciente población urbana, los pobladores con una totalidad burguesa insuficiente aspiraban a un régimen jurídico de propiedad libre, exenciones fiscales, administración de justicia, es decir, aspiraban a unos principios típicamente burgueses, y esta solicitud de la población de la capital del Reino va atener respuesta por parte del monarca. Los primeros privilegios del rey a los habitantes de Valencia recogen estos principios postulados por la naciente burguesía de la ciudad de Valencia.

Pero estos privilegios no van a ser suficientes como para regular la esfera jurídica completa. Partiendo de este núcleo primitivo se van a ir agrupando al núcleo básico elemental que da lugar a una obra ambiciosa que contiene el régimen jurídico de la ciudad. Este texto escrito va a recibir el nombre de Costums, pero con el tiempo va a ser sustituido por el de Furs (fuerotérmino predominante).

Este texto va a ser promulgado por el monarca en los primeros meses de 1240. Se trata de una obra integrada por distintos elementos.

Casi la ¼ parte de los preceptos de estos textos son tomados del Codex y en menor

medida del Digesto. Situamos el elemento de supervivencia de los privilegios concedidos por el monarca a la ciudad (clarísima relación entre las costumbres de Lérida y las de Valencia).

Existe cierta influencia del Derecho canónico clásico (Decretales), también del Derecho aragonés, también se señalan coincidencias entre esta obra y los Usatges y con el Liber Iudiciorum.

Es una obra que crece con vocación localista, en su origen municipal, desde el primer momento se aprecia el propósito real de convertir este texto municipal en Derecho general del Reino.

En el 1240 ya es clara la decisión de Jaime I de constituir los territorios que van a ser constituidos en un nuevo reino distinto a Aragón con capital en Valencia y con un Derecho del reino fundamentalmente constituido por el texto de 1240. Si el monarca no lleva a cabo este propósito en estos primeros momentos es porque el monarca se ve todavía sometido, atrapado por los nobles que están colaborando con el monarca en la recuperación de la totalidad del reino valenciano. Por ello, y porque en esta época buena parte del territorio estaba repoblada por aragoneses y conforma el Derecho aragonés, el monarca decide esperar. Por ello, Jaime I lleva a cabo el método de según conquistar las ciudades andaluza, las da un fuero propio inspirado en el Liber Iudiciorum o en el Fuero Juzgo. Jaime I les otorga un texto cuyo contenido es el de las Costums de 1240. Indirectamente va logrando la expansión de este texto por otras tierras distintas a la capital del Reino. Esta situación perdura hasta el 1261. Se constituye una Constitución pactada, al igual que en Cataluña, Aragón y en Navarra.

Esta transmisión era compatible con la existencia de las Cartas Pueblas que había ido concediendo el monarca como Derecho local de forma que al igual que los otros reinos, los fueros locales coexisten con los otros, teniendo éstos una aplicación preferente. Existe una respuesta por parte de los nobles aragoneses en las Corts de 1264, quienes protestan frente a Jaime I por diferentes motivos:

1.- Por haber hecho de Valencia un nuevo reino y no haberlo repartido entre ellos como reino de Aragón.

2.- Por haber dado a Valencia un Derecho nuevo y distinto, ya que estimaban que la conquista del reino de Valencia había sido obra de Aragón y debería ser repoblado por el Fuero de Aragón.

En 1283, Pedro III cede ante la presión de los nobles, y les otorga un privilegio, que permite que el Derecho de Aragón fuese aplicado a Valencia entre todos aquellos que escogieran el Derecho de Aragón. Es una clara victoria de la nobleza aragonesa frente a las expectativas reales y se asegura una autonomía frente al monarca, ya que el Derecho aragonés contenía Derecho nobiliario y era limitador de la autonomía real.

Este enfrentamiento entre el texto de 1240 y un Derecho burgués aragonés se va a mantener durante un período largo de tiempo. En el 1329 o 1330 el monarca ofrece ventajas jurisdiccionales a aquellos que renunciasen al Derecho aragonés para someterse al de Valencia. Muchos lugares cambian su régimen jurídico a los textos de 1240, se puede decir que si bien es cierto que algunos lugares conservan este fuero a través de esta jurisdicción

alfonsina, se da un paso hacia la unificación del Derecho de Valencia.

En Valencia se va a crear una legislación de nueva creación, donde se aplican disposiciones de aplicación general en el reino por el régimen paccionado de los fueros valencianos. En Valencia, las normas tenían que ser aprobadas por el monarca y por las Cortes también, y se distinguen en dos modalidades:

1.- Furs: toda norma aprobada en Corts con el acuerdo del rey y de los tres estamentos, representados en Corts.

2.- Actos de Corte: aquellas normas que son propuestas por uno de los estamentos de Cortes, aunque posteriormente aprobadas por todos y aceptadas por el soberano.

Las dos son leyes o disposiciones pactadas. Su diferencia radica en que para derogar un Furs hace falta el acuerdo del rey y de todos los estamentos de Cortes, y para modificar un Act de Cort es suficiente el acuerdo entre el rey y aquel estamento que la propusiera.

Tanto una como otra, por ser normas pactadas, tenían rango superior, no podrían ser alteradas por una disposición del monarca por sí sólo, y por tanto se trataba de norma de obligado cumplimiento; pero el monarca también legislaba por sí sólo. En Valencia, igual que en Cataluña, estas normas se denominaban pragmáticas; también adoptan la consideración de privilegios, pero tanto unas como otras tenían un rango inferior a las aprobadas en Corts, y en caso de oposición la pragmática del monarca era considerada nula ipso facto y no era obligado su cumplimiento.

Todas las normas bien promulgadas por el monarca y Cortes o sólo por el monarca, completaron el texto de 1240, conformando la legislación general del reino de Valencia.

Este esquema del Derecho general se va a completar finalmente con la llegada del Derecho Común a Valencia. En Valencia, el recurso al Derecho común queda ya en cierta manera reflejado en los propios Furs de 1240. Aquí se advertía que cuando los Furs fuesen insuficientes se fuese a la razón natural o a la equidad. Estos son interpretados como un recurso al Derecho común. En Valencia según una corriente este recurso fue excesivo y para frenarla, en el 1283, el monarca hizo una disposición según la cual no se podía decir en juicio ni el Decreto de Graciano ni las Decretales ni las leyes del Derecho romano. Y en esta misma disposición el monarca establece que cuando los Furs sean insuficientes el recurso a la razón natural no se tenía que hacer a través de los juristas, sino según consejo de los prohombres del lugar. Esta interpretación que hacen los del 1283 no es del todo acertada porque si esta disposición del 1283 la comparamos con las de otros reinos y la analizamos veremos que la misma responde a la situación de enfrentamientos nobiliarios y no un recurso abusivo del Derecho común que se daba en todos los reinos, y no ha sido en ninguno de ellos motivo para presionar al monarca en este sentido.

El Derecho común sigue entrando en Valencia tanto desde la aplicación de los Tribunales como desde la aplicación doctrinal. El Derecho común va a tener en Valencia un papel de Derecho supletorio, como en los demás reinos, cumple una función integradora y subsidiaria en el sistema jurídico valenciano. En la práctica es el primer Derecho en uso,

como en los demás reinos.

EL DERECHO DE MALLORCA

La conquista de Mallorca es un objetivo puramente catalán. Con Mallorca el monarca catalano-aragonés sigue la misma línea que seguiría en Valencia. Cuando se conquista Mallorca, constituye un reino independiente con instituciones propias y diferenciadas, a diferencia de Castilla.

Jaime I va a usar más o menos siete años (1229-1235) para conquistarlo. Los repobladores que van a estos territorios son catalanes. No se forma un Derecho local, prevalece un Derecho insular, para cada isla por separado. Estas islas habían estado ocupadas por musulmanes, y como consecuencia de este aislamiento Mallorca no tiene tradición jurídica cristiana, no tiene Derecho anterior, lo que facilita la introducción del Derecho propio de los repobladores, el Derecho catalán.

Los monarcas siguen la misma política que en Cataluña, otorgar Cartas de Población, la de Mallorca es del 1230, y en ella se contempla la vigencia de los Usatges. Según se conquistan el resto de las islas, se les otorga su propia Carta Puebla, fortalecidas por la concesión de nuevos privilegios y concesiones. En el 1276 muere Jaime I, y Mallorca se va a erigir en un Reino independiente.

Se interrumpe la penetración del Derecho catalán, la actividad legislativa mallorquina es escasa, lo que supone que el Derecho autóctono mallorquín es escaso, lo que facilita el recurso al Derecho común como fuente subsidiaria. Hay que resaltar que en Mallorca nunca constituyen Cortes, por lo que tampoco contamos con la legislación de Cortes. La legislación de nueva creación proviene del monarca, y son las Pragmáticas y privilegios reales. Hay que destacar la normativa aprobada por los gobernadores mallorquines cuando ésta se une a la Corona de Aragón (1344). Algunos de ellos son de gran importancia, pero que al tratar de materia política y administrativa sigue sin legislar sobre materia de Derecho privado, por lo que continúa la situación de facilitar el recurso al Derecho común como fuente subsidiaria.

Hay cuatro textos:1.- Carta de Mallorca: 1230. Se establece la complementaria vigencia de los

Usatges en materia de Derecho penal, aplicables en defecto de su propia Carta.2.- 1299: promulgado por Jaime I, modifica la situación anterior del texto de 1230.

En este texto se establece que los jueces y otras autoridades aplicasen primero el Derecho de la isla, luego los Usatges, y, en su defecto, el Derecho común. Esta situación se mantiene hasta que se promulgó el de...

3.- 1365, cuyo objetivo era fortalecer la vinculación de Mallorca a Cataluña, se ordenó que en Mallorca, en defecto de su Derecho propio, se aplicara el Derecho general catalán. Con esta medida se pretendía contrarrestar la vigencia del Derecho común en Mallorca.

4.- 1439: se consolida definitivamente la autonomía de Mallorca respecto de Cataluña. En él se dispone que de ninguna manera Mallorca estuviese sometida al Principado. Se ordena que en el Reino de Mallorca no estuviera obligado el cumplimiento de las

Constituciones y Usatges de Cataluña. Así quedó fortalecida la vigencia del Derecho común. Si el Derecho insular es muy reducido, es lógico pensar que el Derecho básico era el Derecho común, por lo que se vuelve a repetir la situación de los reinos estudiados anteriormente.

TEMA 30LA ESPAÑA MODERNA

Se inicia con la unión dinástica de Castilla y Aragón (Isabel y Fernando), configurada en la figura de su nieto Carlos. Esta unión, junto con la anexión de las comarcas y el Reino de Navarra, aseguraron a los sucesores la unidad dinástica y política. Esta unión es dinástica, formal, política, pero una unión que no tiene trascendencia alguna en el mundo del Derecho. Esta fusión sólo supone que sea una misma persona la que ostente el poder político de los distintos reinos, pero sin que altere las estructuras políticas existentes hasta el momento, ni las causas de desarrollo jurídico iniciadas en la baja edad media y que han evolucionado hasta el momento. También hay que añadir la conquista del reino granadino, que representa el último bastión del Reino musulmán en la Península.

Su conquista supone el cierre de la reconquista y el cierre de la etapa propiamente medieval. Nos encontramos ahora con una España en la que la nueva etapa va a traer nuevos horizontes vitales para la misma, que los podemos cifrar en el despliegue de una política exterior cuya proyección presenta dos grandes directrices:

1.- Proyección atlántica: viene determinada por el descubrimiento de América, con la consiguiente empresa de colonización y evangelización. Las consecuencias fueron incalculables especialmente en la esfera jurídica, porque se va a exigir que la ordenación de esta nueva sociedad, con sus nuevas situaciones imprevistas. Esta sociedad americana va a ser organizada a través del Derecho castellano, que se extiende y aplica al nuevo continente.

2.- Proyección europea: intervención activa que juega España en la Europa central, por su vinculación dinástica con el Imperio germánico. Castilla interviene directamente en el complejo de luchas políticas y religiosas de la Europa central, con el fin de mantener la hegemonía imperial y para conseguir también la unidad religiosa. Estas luchas absorben los esfuerzos de los monarcas de la Casa de Austria y del país. Esto continúa hasta el s. XVIII hasta la implantación de la Casa de los Borbones, que representa una modificación radical (sobre todo con Carlos III) de la política austríaca, impuesta por las nuevas realidades del momento. Por esto, los nuevos soberanos de la Casa de Borbón se encargan de hacer una regeneración del país en todos sus órdenes .Este plan de reforma se lleva a cabo bajo el signo de un uniformismo y centralismo francés que afecta de forma sensible a la estructura jurídica particular de los distintos reinos peninsulares.

Mejores auspicios en el orden económico. Se pasa de un régimen de economía urbana a una economía mundial. Los monarcas de la Casa de Austria llevaron una política económica proteccionista que permitía la llegada de productos del exterior, pero la salida de productos del interior la evitaban, lo que es una política errónea que afecta a la economía castellana hasta el punto de llevarla a una grave crisis.

Esto sólo variaría con la llegada de los Borbones.

La trayectoria económica de la España de la Edad Moderna sigue una curva iniciada con un florecimiento general con los Reyes Católicos que llega a su cenit con Carlos I para emprender un descenso que se acentúa de manera progresiva en los siglos siguientes y que no vuelve a producirse un nuevo resurgimiento hasta la llegada de los Borbones, desarrollo cortado de nuevo por las Guerras Napoleónicas.

Los Reyes Católicos impulsan las diferentes fuentes de riqueza del país, lo que se deja sentir tanto en la agricultura como en la ganadería. El trato privado de la ganadería se debe a la convicción de la riqueza que representaba la reproducción lanera de Castilla desde el punto de vista nacional y de cara también al exterior, de ahí el trato de favor hacia la Mesta, protección que va a cuajar en la obtención de privilegios de índole económica y jurisdiccional. Aún así, fue tanto el desarrollo económico en esta época, hasta la agricultura también va a experimentar un desarrollo importante en estos momentos.

El desarrollo industrial representa también en el desarrollo del comercio que se deja sentir en las propias ferias (como la de Medina del Campo). También va a existir un gran desarrollo comercial desde el punto de vista exterior. Es una época de expansión del comercio castellano hacia los países del norte. El desarrollo económico incide en los puertos castellanos, mientras que los mediterráneos (Cataluña) sufren un retroceso. Hay que destacar la Ruta de las Indias, centralizada en Sevilla.

A mediados del s. XVI va a notarse una crisis económica, acentuándose en las décadas y centuria siguientes, de manera que la agricultura va a acusar una honda postración porque en ningún momento fue muy próspera y por la situación de favor que vivía la ganadería. Hay que añadir la ausencia de brazos con la que se encuentra la Castilla del momento por la gran afluencia migratoria hacia América y la expulsión de los judíos y los moriscos. La mano de obra se redujo, con lo que influiría en la crisis de la agricultura. La industria también se ve afectada. La industria castellana se va a ir viendo cada vez más ahogada como consecuencia de la competencia extranjera, que acaba por dominar el comercio español. El comercio con las Indias va a pasar a manos extranjeras. En el s. XVII el oro de las Américas se usa para el pago de todas las operaciones realizadas.

En esta crisis se considera que el fenómeno central fue principalmente la acumulación de oro y plata venidos de América, lo que algunos autores llaman la “revolución de los precios”, adoptada por Hamilton, y considera que dicha revolución se desarrolla en el período entre Carlos I y Felipe II. Considera que viene dada como consecuencia de:

1.- La economía castellana del momento, sustentada en el oro. Como consecuencia del descubrimiento de América y su oro, llegan grandes cantidades de oro a Castilla, por lo que se constituye en la monopolizadora del oro europea. La llegada a Castilla de estas cantidades supone un aumento de las disponibilidades líquidas de la población, lo que supone una rápida inflación de los precios. Los precios aumentan de forma espectacular, incidiendo en la economía española y también al resto de los países europeos. Esta inflación es motivada por la escasez de productos. La producción española del momento no está lo suficientemente vertebrada para un mercado tan amplio como el que se constituye con el descubrimiento de

América.Por esto la Casa de Austria introdujo una política basada en permitir la implantación

de toda clase de productos del exterior y en prohibir la exportación de productos españoles, arruinándose la economía de Castilla porque si a su industria sólo se le permite vender en Castilla y se permite la entrada de productos del exterior, nos encontramos que la gente compra productos de fuera (son más competitivos) y se arruina la economía de Castilla.

Llevaron a cabo esta política porque observaron que el mercado estaba desabastecido, y vieron que existía una gran subida de los precios. Consideraban que esta inflación se producía por la escasez de productos en el mercado, y por ello tomaron dichas medidas. No observaron que la escasez de productos no era el único factor determinante en esta subida , sino que también estaba el aumento de la disponibilidad líquida de las personas. El mercado quedaba abastecido, pero los precios no bajaron porque el existir más dinero siempre podían seguir adquiriendo dichos productos.

A esto hay que añadir además la crisis de la hacienda, por no poder hacer frente a los gastos. Ésta, al entrar en bancarrota al pedir préstamos en el extranjero, éstos cada vez eran más complicados. Esta situación perdura hasta principios del s. XVIII con la llegada de la Casa de Borbón, cuando empieza el resurgimiento. Estos monarcas, a mediados del s. XVIII llevaron a cabo nuevas orientaciones de la política. Éstas promovieron prácticamente todas las fuentes de prosperidad. Durante el reinado de Carlos III hay una reacción contra la situación privilegiada de la ganadería, y se empieza a fomentar la agricultura. Este auge de la agricultura es por medio de las obras públicas, que se ven interrumpidas por las guerras napoleónicas. La industria y el comercio también se desarrollan. Hay una tendencia librecambista que dominaba en Europa e incidió en España, en al adopción de medidas tendentes a la libertad de ejercicio de la industria. Estas mismas orientaciones se siguen en el comercio.

En cuanto al tráfico con las Indias, el monopolio estatal declina progresivamente hasta que se decreta la libertad total del comercio entre España y las Indias. Mientras que en Europa la población había crecido, en España, en los territorios de la vertiente mediterránea se mantiene y en Castilla decrece. Esta crisis también influyó para que se produjera una gran despoblación de territorios, sobre todo castellanos. Si añadimos la expulsión de los indios y moriscos por los Reyes Católicos, supone todo ello que la población sufre un descenso importante, iniciándose la desertización de varias zonas.

Junto a este factor hay que resaltar otros fenómenos. Se va a producir una crisis en los estamentos sociales, tanto en el comercial como en el industrial y agropecuario. El comercial e industrial entran en crisis decido a la monopolización del dinero español por los banqueros extranjeros. Esto hizo que existiera una burguesía comerciante con características similares a las europeas.

Para Vicens-Vives esta burguesía surge con los Reyes Católicos, se mantiene con una situación inestable durante el reinado de Carlos I y desaparece prácticamente durante el reinado de Felipe II. Este autor a esta situación la denomina meteoroburgués, señalando la escasa duración que tuvo la burguesía. La desaparición de la burguesía no sólo se debió a la crisis económica, sino que también fue la falta de autonomía social con la que nació y se desarrolló esta clase social. En esta falta de autonomía social, los monarcas del Estado

Moderno, para consolidar su poder llevan a cabo una política antinobiliaria, y para ello se apoyan en la burguesía.

Cuando llega Carlos I se intenta una jerarquización de la nobleza. La política anterior va a girar sobre el eje entre la monarquía y la nobleza, y por tanto su política va dirigida a limitar el poder político de la burguesía creciente. Las razones de esta política se explican porque normalmente Carlos I gobierna los reinos de España desde el exterior y debido a la tradición imperativista y medieval que caracteriza al monarca. Veía en Castilla un territorio para sacar dinero para financiar sus empresas europeas. Éste veía su primera oposición en los ciudadanos, lo que da lugar a la Guerra de los Comuneros, en la que sale victorioso el ejército, el monarca frente a las ciudades.

Con esta victoria se da un cambio sustancial, porque si bien eran las ciudades las que elegían a sus representantes en las Cortes, a partir de ahora será el monarca el que los elija en las distintas Cortes de los Reinos peninsulares. Esta situación explica que mientras en Europa se dan unas tensiones entre monarquía y nobleza, en España la nobleza sigue siendo el estamento privilegiado no sólo por no pagar Hacienda, sino por seguir teniendo los más altos privilegios del Rey.

El gran perjudicado es el campesino. Así el campesino, lleno de deudas, va a tener que abandonar el campo e ir a las ciudades, contribuyendo a la desertización.

Por esta razón la estructura social de la España de la Edad Moderna sigue respondiendo a una línea estamental, y que además perdura hasta prácticamente el s. XVIII. Así esta estructura va a ser la estructura medieval de tres clases, el eclesiástico, que tiene una gran evolución, la nobleza, que sigue siendo fuerte pero que queda vinculada al Rey al convertirse en nobleza cortesana, y los plebeyos, entre los que destacan los letrados junto con los artesanos y labradores que integraban el grupo más afectado por la crisis.

TEMA 31EL DERECHO EN LA EDAD MODERNA

El elemento dominante en la Edad Moderna es el propio Derecho bajomedieval, tanto en la estructura total como en los esquemas configurativos del mismo. Esta persistencia está justificada en que en esta etapa no se dio fenómeno histórico que entrañara una revolución que tuviera trascendencia en el mundo del Derecho, ni la llegada de nuevas corrientes.

El Derecho medieval se mantiene esencialmente en esta etapa. La Edad Moderna constituye una prolongación de la anterior etapa. Aquellos Derechos peninsulares que se dan en la etapa bajomedieval prosiguen sin alteraciones en esta etapa. Junto a esto hay que señalar la presencia de un elemento de reforma. Es necesario afirmar dentro del Derecho de la Edad Moderna la existencia de un desarrollo dentro del orden jurídico. Estas modificaciones se dan sobre sus mismas bases, sin que se dieran grandes transformaciones que nos obligaran a reconocer una nueva estructura del sistema jurídico.

Todas estas modificaciones que se producen en el Derecho van a presentar distinto alcance según las distintas esferas del orden jurídico, y en función de los distintos períodos. Las mayores reformas desde el punto de vista legislativo se dan en el Derecho público, y son

pocas en el Derecho privado. Así van a ser más numerosas las reformas a partir de la llegada de los Borbones.

Hay que afirmar que estas reformas no realizadas en el Derecho privado las llevarán a cabo los juristas reelaborando e interpretando el Derecho nacional, de acuerdo con la influencia del Derecho común. Por ello se dan deformaciones de su significado inicial, al intentar encuadrar las instituciones del Derecho autóctono dentro de los esquemas del Derecho común. El fundamento, alcance, vicisitudes y resultados fueron distintos en los diferentes territorios hispánicos, según el papel que desempeñe el Derecho común.

Si decimos que existió una preexistencia de las estructuras jurídicas bajomedievales, también se mantiene el Derecho común, que va a mantenerse con una mayor fuerza y vigor porque va a ir creciendo su aplicación. En los reinos donde el Derecho común tuvo un reconocimiento oficial en la etapa bajomedieval (Cataluña, Mallorca...), esta vigencia va a ser confirmada ahora por el monarca y las Cortes. Incluso en los territorios (como Navarra) en los que no era posible la vigencia oficial del Derecho canónico se va a proclamar ahora esta vigencia.

En Castilla no existió una norma que permitiese la aplicación del Derecho común en los tribunales. Penetra a través de las Partidas, pero no existió reconocimiento oficial. Sólo existió en Castilla dos disposiciones que permitieron la alegación de en los tribunales del Derecho común. Esta permisividad de alegación de ciertos autores del Derecho común en los tribunales queda derogada en la I Ley de Toro, donde se exige que sólo se aplique el orden de prelación de Alcalá. Al margen de esta prohibición, el Derecho canónico penetra en Castilla y se aplica en el campo forense y en el campo doctrinal, ya que los autores continúan recurriendo al Derecho común para redactar sus obras, así como los Jueces también lo usan. Aún partiendo de una prohibición expresa, la práctica discurrió por caminos distintos a la teoría.

Podemos hablar de una situación de predominio del Derecho común en los distintos reinos durante las tres primeras centurias. Hacia el s. XVII aparece cierto movimiento de reacción frente a este uso abusivo del Derecho común, y por tanto del oscurecimiento del Derecho patrio. Este malestar se deja sentir ya en distintos autores; no pasa de ser un movimiento hasta llegado el s. XVIII, estando en el poder Felipe V (primer Borbón), quien adopta una serie de medidas en contra de esta aplicación abusiva del Derecho común. Promulga una disposición que recuerda la prohibición expresa de la alegación al Derecho común en Castilla, y establece la vigencia exclusiva del orden de prelación de fuentes de Toro, reproducción del de Alcalá.

Esta política se ve acompañada también por otra serie de disposiciones tendentes a la introducción en los planes de estudio de las facultades del Derecho patrio, aunque siguió prevaleciendo el estudio del Derecho canónico sobre el Derecho nacional. Esta introducción del Derecho nacional provocó la aparición de manuales para su estudio; y una serie de obras en las que, siguiendo el modelo del Derecho romano, se estudiaban las similitudes, concordancias y diferencias entre el Derecho canónico y el Derecho nacional. El estudio del Derecho patrio en las Universidades se basaba en el estudio de las Partidas, que era un texto que contenía Derecho común, por lo que sólo fue una variación en la forma, pero no en el

contenido.Junto a esta continuidad de los esquemas de la etapa anterior, en la Edad Moderna

existe otra característica, que es relativo al ámbito de vigencia del Derecho, y que consiste en la aparición de una tendencia hacia la unificación jurídica nacional, pero no pasa de ser una mera tendencia, ya que sólo alcanzará un resultado positivo en el s. XVIII, pero marcó la trayectoria que abrió la España constitucional del s. XIX. Hay que resaltar el hecho de la unión de los diferentes reinos hispánicos. Todas las unidades políticas del reino pasaron a depender de una misma persona; se produjo una proyección política exterior unitaria.

Sí supuso la aparición de una clara tendencia que, manifestada progresivamente, conduce a la unificación jurídica en la España contemporánea. Se ve favorecida por distintos factores de índole jurídica y política. Hay que tener en cuenta que como consecuencia de la consolidación del poder real, la formación del Derecho va a ser obra de los soberanos, y como existe sólo un monarca para todos los reinos, aunque tiene que legislar de diferente forma para cada entidad política, estas disposiciones se inspiran en idénticos principios y en una misma mentalidad, por lo que se produce un proceso de uniformización del Derecho.

Este factor queda acentuado porque el monarca va a asentar su Corte en un lugar fijo, en el centro peninsular, en el reino de Castilla (en Madrid), lo que significa que en los otros reinos nombra personas que le representen allí, por lo que el monarca se distancia de los problemas de los reinos en los que no habita. Su legislación responde mayoritariamente a los problemas del lugar donde reside, que no aquellos propios de los otros reinos a los que acude de manera eventual u ocasional, por lo que de nuevo la legislación responde a una serie de inspiraciones comunes, y se logra una cierta uniformidad de la legislación promulgada por el monarca que afecta al contenido de la misma y no a las expresiones formales.

También hay que decir que el único contrapeso que podía haber existente frente a esta situación sería la proveniente de las Cortes, que si hubieran seguido legislando, hubieran limitado la legislación real, pero como en la Edad Moderna se va distanciando cada vez más las reuniones de las Cortes (en Castilla desaparecen de hecho a mitad del s. XVII, donde casi no se reúnen salvo para actos muy concretos, no para legislar) se acentúa más aún esta tendencia hacia la unificación jurídica nacional.

También hay que señalar factores de carácter político, que va a ser de gran importancia, consistente en que los proyectos de los monarcas (a partir del s. XVII) se observa un propósito de lograr que los reinos peninsulares desaparecieran con el fin de constituir un Estado unitario que pudiera enfrentarse con ciertas garantías de éxito a Francia, ya unificada. Consideraba que la única forma de enfrentarse a ellos era contar con un Estado centralizado. Esto se observa en el programa político del Conde-Duque de Olivares, que constantemente va a intentar conseguir la unificación de al menos el Derecho Público de todos los reinos peninsulares. Lucha por su consecución, incluso salvando los problemas que se suscitan, como la rebelión de Cataluña contra esta política de Olivares. Durante estos tres primeros siglos de la Edad Moderna no va a lograr ningún resultado positivo. Esta tendencia unificadora no va a tener un carácter sincrético que pudiese reflejar una cierta síntesis de los Derechos e Instituciones de los diferentes reinos de la Corona, sino que por el contrario esta tendencia unificadora se inspiró desde un principio en un criterio centralista, de manera que esta tendencia operó sobre la base de tomar un sistema jurídico como patrón o modelo de los reinos peninsulares. Este patrón o modelo era el castellano.

Se operó sobre el Derecho castellano porque Castilla, ya desde principios de esta etapa se va a afirmar como el núcleo político hegemónico peninsular, y en base a ello va a ser también Castilla la que va a protagonizar el peso de las campañas que se llevan a cabo en el

exterior.

Hay que ludir también a otros elementos, como son que el Derecho castellano regía en las 2/3 partes del territorio peninsular, sin contar con que también se extendió a América. Además, el Derecho castellano regía sobre las ¾ partes de la población peninsular. Si añadimos que Castilla ocupaba la posición de centro geográfico peninsular y el talante imperialista y expansivo de la Corona castellana, todo ello explicaría el porqué de la adopción del Derecho castellano frente a los demás Derechos de la Península, ya que refleja las pretensiones de los reyes del momento, ya que se inspira en que no iba más que a garantizar los ideales regios del momento. Por esto es el Derecho castellano el que se expande por el resto de los territorios peninsulares. Esta tendencia durante toda la época de la Casa de los Austrias no va a cristalizar en obras positivas hasta la llegada de los Borbones, donde se inicia ya esta trayectoria a la unificación jurídica y nacional que no se consigue hasta el s. XIX.

El principal cambio del s. XVIII va a ser un acontecimiento político-militar que se produce en España: la Guerra de Sucesión, que se produce a la muerte de Carlos II, quien al morir sin descendencia va a asumir el trono peninsular el pretendiente francés, Felipe D´Anjou (futuro Felipe V). Aceptada ya como rey, años más tarde va a existir una sublevación por parte de Cataluña inicialmente y luego seguida por todos los reinos de la Corona de Aragón, cuestión que luego se va a transformar en una lucha internacional. La sublevación se produce hacia Felipe V como consecuencia de ser heredero de una política unificadora como la francesa del momento. El resto de Europa veía un grave problema con esta ascensión al trono de Felipe V ante el temor de que pudiese unirse Francia y España y constituirse en una potencia superior a la cual nadie podría tener capacidad de enfrentarse a ella. Inglaterra, la Saboya... van a presentar un nuevo pretendiente, que es el Archiduque Carlos de Austria, quien va a ser el apoyado por la Corona de Aragón, ya que veían en él un monarca en el que confiaban para mantener la autonomía de la que gozaban hasta el momento. Por eso juran como monarca a Carlos, y se produce la Guerra de Sucesión entre Felipe V (apoyado por Castilla y Navarra) y Carlos (apoyado por los reinos de la Corona de Aragón). De esta guerra sale victorioso Felipe V, por lo que él, como consecuencia de esa sublevación de la Corona de Aragón. Toma represalias contra ellos. De acuerdo con su tradición francesa impone en España un nuevo concepto de soberanía basada en el absolutismo real. Deroga todo el Derecho público de la Corona de Aragón, de manera que desde el punto de vista político desaparece la diversidad política para constituirse España en un solo reino integrado por distintas provincias. Felipe V respeta el Derecho privado de estos reinos, con la sola excepción de Valencia, de manera que va a ser el Derecho privado de estos reinos lo único que va a subsistir. Como consecuencia de la unificación del Derecho público en base al castellano, desaparecen las instituciones de gobierno al constituirse un solo gobierno con unas solas Cortes, de manera que las Cortes aragonesas, valencianas... desaparecen, por lo que el Derecho privado que permaneció fue haciéndose cada vez más obsoleto e inadecuado, y así progresivamente iría desapareciendo.

A partir de ahora ocurre una paralización del Derecho propio de estos reinos, y la legislación de los soberanos será única en toda España, que se superpone a la anterior que a

veces deroga derechos particulares. Así la homogeneidad y coherencia de los diferentes sistemas jurídicos peninsulares no castellanos experimentan una sensible variación que se acentúa a lo largo del siglo.

Existen otros rasgos, como la tendencia hacia la consolidación de los Derechos territoriales frente al debilitamiento de los Derechos locales. En la Baja Edad Media ya se da ese proceso. Este empuje del Derecho territorial ya visible al final de la Baja Edad Media se ve acentuado con la llegada de la Edad Moderna, pero esto va a ser distinto dependiendo del reino peninsular.

Aquellas prelaciones de fuentes en la Baja Edad Media dan al Derecho territorial como el preferente. En Castilla las Leyes de Toro establecen el orden de prelación y la primacía del Derecho territorial sobre el local. Se asegura al Derecho real un efectivo predominio en la práctica. Se cuenta con un incremento del poder regio producido en esta época, que permite al poder central disponer de medios para llevar a la práctica la ley de carácter general, actitud secundada por la mentalidad de los juristas de esta época, que se inclinan por los Derechos territoriales sobre los locales. Contribuyó a ese proceso el estancamiento de los Derechos locales y su falta de renovación los va haciendo inoperativos en la práctica, lo que motivó a los propios pueblos a abandonar sus Derechos locales. Resulta más adecuado en el Reino de Castilla que en el de Aragón, especialmente en Cataluña, desde el ordenamiento de Alcalá. En este se estableció que para la alegación de los Derechos locales era necesario probar su uso y práctica, lo que era difícil.

Desde la época de los Reyes Católicos no se promulgan Derechos locales ni se confirman los existentes, lo que significa que estos ordenamientos de carácter local, que había sido el Derecho principal en épocas anteriores prácticamente van a desaparecer, conservándose algunos capítulos de índole interna (p. Ej. relativos a la policía interna de un municipio).

En esta pérdida de vigencia de los Derechos locales hay que mencionar una excepción, el Fuero Juzgo o el Real. En aquellos sitios donde se había dado este Derecho, en esos municipios se mantienen, ya que éstos provenían del Derecho regio. Esto hizo junto al apego que recibieron en algunas zonas que se mantuviesen.

En Aragón es parecido. En aquellos lugares donde había un Derecho muy apegado fueron los propios pobladores de estos lugares los que, a consecuencia de la inadecuación de los mismos los rechazaron para acogerse al Derecho general de Aragón.

En Cataluña la situación es distinta. Los Derechos municipales catalanes, por su fecha tan tardía eran unos Derechos muy arraigados e influenciados por el Derecho romano.

Si a ellos añadimos la reducida legislación general de Cataluña todo ello incidió en que los Derechos municipales catalanes subsistieran más que en Castilla. En Cataluña no existió condicionamiento alguno para la alegación de estos Derechos.

Esta pérdida vino motivada por la falta de adecuación de los mismos.

A partir de las reformas de Felipe V desaparecieron las Cortes, con lo que los Derechos privados terminaron por desaparecer. De esta manera en Cataluña como consecuencia de la pérdida de los Derechos locales y su reducida legislación todos estos factores beneficiaron la aplicación del Derecho común, Derecho que fue invocado de forma general en Cataluña. Fue el factor decisivo en la unificación del Derecho catalán.

Junto a este rasgo, paralelamente y en conexión con el mismo, durante la Edad Moderna se da un triunfo de la formulación oficial del Derecho y de su manifestación legislativa sobre la de índole privada o consuetudinaria. Esto se produce también como consecuencia de la propia reintegración de conceptos y atributos del Estado, lo que supone que se llegue a la condición de que la formulación del Derecho sea una función inherente al poder político mediante sus órganos e instituciones, de manera que el soberano y las Cortes constituyen ahora los órganos de creación de Derecho, y las propias disposiciones ordenadoras de las fuentes vienen a confirmar esta primacía de la formulación oficial del Derecho sobre el Derecho de índole privada o consuetudinaria. No sólo se va a llegar a la condición de que ambos son creadores de Derecho, sino que con el tiempo las Cortes van a ir perdiendo fuerza en favor del monarca, de manera que casi dejan de reunirse durante el reinado de los últimos austrias, por lo que las nuevas leyes sólo provienen del monarca y de otros órganos gubernativos. Adoptan formas de pragmáticas del monarca o de Reales Cédulas, Decretos, Ordenanzas... También se dice que la legislación de Cortes se va a mantener con las mismas características de la época anterior, pero su importancia va a ser distinta en función del reino, porque mientras que en la Corona de Aragón las Cortes mantienen su fuerza hasta el s. XVIII, en Navarra van a adquirir mayor protagonismo que en el período bajomedieval.

A parte de esta formulación oficial del Derecho, la Edad Moderna ofrece una manifestación paralela a esta formulación, que va a ser además muy característica de esta época, aunque no exclusiva. Esta manifestación va a ser la labor recopiladora de este período de los distintos textos y fuentes jurídicas. Dado que el Derecho viene principalmente de la formulación oficial, va a existir una gran profusión de normas jurídicas. La legislación real y de Cortes aumenta considerablemente, y van a estar vigentes leyes del período bajomedieval hasta leyes del s. XVIII, lo que nos da a entender la gran profusión de disposiciones legales. Junto a esto hay que añadir que estas normas van a ser una legislación muy dispersa dado su carácter esporádico. Esto hace que existan muchas normas legales de distintos momentos, de distintos monarcas y de distintos lugares y con una temática muy casuística, lo que significa una gran problemática para conocer el Derecho vigente. Se impone una solución: recoger toda esta legislación dispersa en colecciones, con un cierto orden sistemático. Esta necesidad empieza ya a sentirse durante los últimos momentos de la Baja Edad Media, pero no logra ningún resultado efectivo en esta época por lo que habrá que esperar a la Edad Moderna para que fructifique. En estas recopilaciones de Derecho se van a recoger normas de aplicación general, si bien es cierto que en algunos casos hay normas locales, pero muy excepcionalmente, y sólo se recogen porque han logrado un arraigo de carácter general.

Las recopilaciones recogen normas del monarca y de las Cortes. Son normas muy

antiguas (en Castilla hay normas del ordenamiento de Alcalá, en Cataluña hay normas de ordenamientos anteriores, como los Usatges y posteriores a ellos).

El proceso de recopilación va a ser distinto también en función de los distintos reinos peninsulares, mientras que en Castilla y Cataluña esta labor se lleva a cabo por iniciativa oficial (del monarca), en el resto de los reinos las recopilaciones se van a deber a la iniciativa privada, son los propios juristas quienes, con el fin de facilitarse su labor, recogen el Derecho vigente. Estas recopilaciones se van a llevar acabo en los distintos reinos. En Castilla existen principalmente tres:

1.- Las Ordenanzas de Montalbo (con los Reyes Católicos),2.- La Nueva Recopilación (segunda ½ s. XVI, durante Felipe II),3.- La Novísima Recopilación (1805).

Felipe V, con sus Decretos de Nueva Planta lleva a cabo la desaparición de la diversidad política española, desaparecieron las instituciones de gobierno para constituirse un sólo gobierno central.

TEMA 32LAS FUENTES DEL DERECHO DE LA ESPAÑA MODERNA (I)

Las recopilaciones del Derecho castellano. Se lleva a cabo en las Cortes de Toledo de 1418 a petición del reino. Se encarga por los Reyes al jurista Alonso Díaz de Montalbo, quien realizó trabajo, en el cual se recogen disposiciones que se remontaban hasta Alfonso X. Salió a la luz en 1484, conocida como “Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento de Montalbo”.

Años más tarde, los Reyes Católicos encargan al Consejo de Castilla una compilación de las bulas pontificias en favor de la jurisdicción real y de las principales pragmáticas “Libro de Bulas y Pragmáticas”.La reina católica expresó en su testamento que se redujesen las leyes del fuero, ordenamiento y pragmáticas en un sólo cuerpo. Carlos I encargó la recopilación entre 1532 y 1534.Las peticiones se suceden en los años inmediatos por parte de las Cortes de recopilar las leyes del reino. La recopilación se concluye en 1566 y se promulga el 14-3-1567 con el nombre de “Nueva Recopilación de Castilla”, pero no debió tener la aceptación esperada y con Felipe III en 1610 se insistió en la misma, se fue añadiendo la legislación posterior, hasta que en el 1775 se encarga la formación de un “Suplemento”, antes acordados y legislación posterior a 1745.

En 1798 un fiscal del Consejo propone a Juan de la Reguera Valdelomar para corregir la “Nueva Recopilación”, que se completa con las disposiciones posteriores a 1785 y subsana las deficiencias de la legislación posterior a 1745. En el 1802 había concluido su trabajo, al tiempo que elevaba un memorial al Rey Carlos IV con un proyecto para elaborar una “Novísima Recopilación de las leyes de España”, promulgado el 15-7-1805. Mediante un suplemento anual de las nuevas disposiciones, siguiendo el orden de la “Novísima”, dicha

recopilación se mantendrá al día.

Las recopilaciones del Derecho Vascongado. Se procedió a recopilar el Derecho de aquellas regiones que conservaban alguna peculiaridad jurídica. En Álava no se llega a hacer ninguna recopilación. En Guipúzcoa se hacen los “Cuadernos de Hermandad”, de fines del s. XVII, “Nueva Recopilación de los fueros, privilegios, buenos usos y costumbres, leyes y ordenanzas de la muy noble y muy leal provincia de Guipúzcoa”. En Vizcaya se actualizó en 1526 su antiguo Derecho, aprobado por Carlos I en 1527 “Fuero de 1326”, que era una recopilación del Derecho de Vizcaya.

Las recopilaciones del Derecho navarro. El proceso recopilador viene marcado por la tensión entre el Derecho emanado por el rey y las resistencias de las Cortes navarras a admitir el creciente intervencionismo regio a raíz de la incorporación a Castilla.

La primera tensión es la negativa de Carlos I a aprobar el “Fuero Reducido”, por ello se encomienda la recopilación de las disposiciones de Cortes y las Reales, en 1557, que son las “Ordenanzas viejas”, completadas en el 1561 con el “Repertorio”.

En 1567 se produce una nueva recopilación, una recopilación sistemática, pero se había limitado a reproducirse los “decretos” (la parte dispositiva). Entendían que también las leyes se componían de “peticiones”, las Cortes no admitieron la “Recopilación” de Pasquier. Las Cortes de 1569 solicitaron que sólo se imprimieran las leyes otorgadas a petición de los tres estados y aprobadas por éstos.

En 1576, por iniciativa de las Cortes, se encomendó que procedieran a recopilarse las leyes de Cortes, así como los reparos de agravios. El Consejo opuso que no se habían recogido los capítulos de visita, ni provisiones del virrey y del Consejo. Al recogerse las “suplicaciones” de los estados y los “decretos”, la labor era muy voluminosa y el Consejo en 1614 da la licencia de impresión para la “Recopilación de los Síndicos”, completada en el 1666 por “Repertorio”.

En el 1614, el Consejo había ofrecido el respaldo a los trabajos del licenciado Armendáriz. El primero fue una réplica de la “Recopilación de los Síndicos”, rechazaron las “Recopilaciones de Armendáriz” porque se había publicado sin autorización de las Cortes y porque se limitaba a recoger un simple semanario de las leyes, por lo que sólo se aceptó como “Repertorio” de los mismos. En 1617 se publicó unas “Adiciones” a las leyes de su “Recopilación” y llega a componer una segunda recopilación en la que se incluían además de las leyes de Cortes las pragmáticas, cédulas reales y ordenanzas de visita.

La “Recopilación de los Síndicos” queda obsoleta por la proliferación de legislación de los años siguientes. Las Cortes encargaron la elaboración, finalizada en 1678, conociéndose como “Nueva Recopilación”, promulgada como oficial, derogando las disposiciones no contenidas en ella. El Rey puso fin al carácter exclusivo de la “Nueva Recopilación”.

En el 1701, estas deficiencias movieron a las Cortes para que encomendaran la recopilación de las leyes de las Cortes desde 1617, y se aprueba en las Cortes de 1724-1726. Se llama “Novísima Recopilación de las leyes del reino de Navarra, hechas en sus Cortes generales desde el año 1512 hasta el de 1716 inclusive”.

TEMA 33LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA ESPAÑA MODERNA (II)

CASA DE AUSTRIA

Las recopilaciones del Derecho catalán.Cataluña fue el primer territorio que se adelantó en el proceso recopilador. En el 1413

se solicitó al rey que fueran recopilados y traducidos del latín al catalán los Usatges, constituciones y capítulos de Corte. La labor se finalizó en el 1422, pero no vio la luz hasta el 1495, en tiempos de Fernando el Católico, bajo el título de “Constituciones de Catalunya. Com per ordenació deles Corts generals del principat de Catalunya”, a las que se añadieron las disposiciones de Cortes y la legislación real hasta la de las Cortes de Barcelona de 1493. Se incluyen las “Costumas de Cathalunya” y las “Commemoracions de Pere Albert”, el “Recognoverunt proceres” y las “Ordinacions de Sanctacilia”.

En las Corts de 1493 se solicitó realizar una nueva compilación, pero la petición de las Corts no tuvo efectos en la práctica, por lo que años después, en las Corts de 1564 se reiteró nuevamente y se nombró una comisión para tal efecto. Las Corts de 1585 solicitaron que una nueva comisión revisara el proyecto de 1564 y se añadieron las constituciones y capítulos de Corte nuevos. El trabajo estuvo acabado en 1587 y se publicó en 1588-1589 con el título de “Constitucions y altres drets de Cathalunya compilats en virtut del Cap. De N.S. celebradas en la villa de Montso Any MDLXXXV”.

En 1702 las Cortes dieron una nueva edición de la compilación de 1588-1589, en la que se añadieron las constituciones de las Corts de 1599 y las de las mismas Cortes que se estaban elaborando.En el 1704 la obra se imprimió como “Constitucions y altres drets de Cathalunya en virtut del capitol de Cort LXXXII de las Corts per la S.C. y R. Majestat del rey Don Philip IV Nostre Senyor celebradas en la ciutat de Barcelona any MDCCII”. La tercera compilación de Cataluña siguió fielmente la sistemática de la segunda, limitándose a añadir la legislación de las Cortes de 1599 y de 1702.

Las recopilaciones del Derecho aragonés.La nota más característica es su fidelidad al texto de las leyes o “fueros” recopilados.

Una primera recopilación a fines del s. XV, pero planteó problemas por el inconveniente de todas las recopilaciones cronológicas. Para subsanar estas deficiencias, en las Cortes de Monzón de 1553 elaboraron una recopilación sistemática, además de estar las disposiciones agrupadas por sus correspondientes materias, se apartaron los fueros derogados.

Las recopilaciones del Derecho valenciano.La primera recopilación valenciana surgió por iniciativa privada de Gabriel Luis de

Arinyo, quien recopiló los Furs de Jaime I, los fueros y actos de Corte, así como las provisiones reales hasta Alfonso V. Todo este material fue revisado con el nombre de “En

aquest libre son contenguts los furs e ordinacions fetes per los gloriosos reys de Aragó als regnícols del regne de Valencia” en 1482.

En 1515 se recopilan los privilegios de todo tipo en una obra conocida como “Aurerum opus regalium privilegiarum civitatis et Regni Valentiae”. En las Cortes de Monzón de 1547 se aprobó la recopilación elaborada por el notario Francisco Juan Pastor. Así apareció la única recopilación oficial del reino de Valencia: “Regni Valentiae”. Se hicieron más tarde diversas recopilaciones en 1564 y en 1571. En las Corts de 1604 se encomienda una recopilación que subsana los defectos de las anteriores. Nunca se llegaría a realizar la nueva recopilación.

Las recopilaciones del Derecho mallorquín.Desde finales del s. XV se hicieron en el reino de Mallorca varios trabajos

recopiladores. El más antiguo del que tenemos noticias es el “Sumari e repertorio de les francheses e privilegis del regne de Mallorca”, formado en 1490 por Teseu Valentí. Es un repertorio alfabético de extractos de disposiciones

En el 1501 se recopilan aquellos fueros y actos de Corte de los territorios aragoneses que pudieran tener interés para Mallorca. Este material, junto a otros privilegios reales y “ordinacions” se recopiló en el “Llibre de Corts general”.

En el 1602 se nombra una comisión por parte de los jurados de Mallorca para que procedieran a formar una recopilación a semejanza de las catalanas y aragonesas, en la que se refundiera toda la legislación del reino mallorquín. En el 1622, la obra fue presentada, pero jamás obtuvo la aprobación.

Por iniciativa de los jurados del reino se produce la elaboración de una recopilación del Derecho mallorquín, publicado en el 1663 con el nombre de “Ordinations i sumari dels privilegis, consuetuts y bon usos del regne de Mallorca”, convirtiéndose en la primera recopilación del reino de Mallorca. A principios del s. XVIII, en el 1718, José Basa publicó otra recopilación recogiendo la legislación posterior

CASA DE BORBÓN

LOS DECRETOS UNIFICADORES DE FELIPE V Y SU RESPECTIVO ALCANCE

Desde el momento en que se unen Castilla y Aragón se produce el problema de la unidad de la monarquía y de la diversidad del Derecho. Este difícil equilibrio no se rompe ni siquiera con la rebelión de los catalanes del 1640, por eso habrá que esperar a que llegue la Dinastía de los Borbones (Felipe V), quien lleva a cabo las reformas que ni Felipe IV ni Carlos II (hijo de Felipe IV) se habían atrevido a llevar a cabo. Sofocado el levantamiento catalán se pone fin d los enfrentamientos de Cataluña contra Francia con el Tratado de los Pirineos, y a partir de este Tratado Cataluña muestra una decidida voluntad a interesarse hacia los asuntos de España. A partir de aquí Cataluña queda integrada en España.

Al final del s. XVII muere Carlos II y le sucede Felipe V. Esto preocupa al resto de

Europa ya que temen la unidad de España y Francia, creándose así una superpotencia, de ahí que formen la gran alianza y presenten un nuevo candidato: el Archiduque de Austria.

Cataluña apoya al pretendiente europeo ya que Felipe V venía con una idea de centralismo francés. Por ello se rebela contra el rey al que habían jurado, produciéndose luchas entre ambos. Los partidarios o aliados de Felipe V son Castilla, Navarra y Francia; y los aliados del Archiduque de Austria Inglaterra, Portugal, Cataluña y el resto de los reinos de la Corona de Aragón.

De estas luchas vence Felipe V, el cual toma unas medidas contra los traidores a través de los Decretos de Nueva Planta. El primer decreto es de 1707, y va dirigido a Valencia y Aragón, ya dominados militarmente. Este decreto supuso la extinción definitiva de todo el Derecho de Valencia.

Otro Decreto es el de tres meses después, de 1708, a través del cual Felipe V confirma a los nobles valencianos y aragoneses que el Derecho que se debe aplicar es el Derecho castellano.

Hacia el 1719 y tras un viaje del monarca a Valencia, su Ayuntamiento le pidió que se le devolviese su Derecho civil; este accedió en un primer momento de forma oral, pero en vista a que no se hacía el Ayuntamiento se lo volvió a pedir más veces, haciendo Felipe V caso omiso de las peticiones, por lo que Valencia no recuperó si Derecho civil, extendiéndose a Valencia el Derecho de Castilla tanto en el ámbito privado como en el público.

En Aragón a fines de 1710 Felipe V, ya considerado indudablemente vencedor, promulgó un nuevo Decreto referido a Aragón del 3 de abril de 1711, por el cual otorga una nueva organización para la Audiencia de Zaragoza, restableciendo además con motivo de esta nueva Planta parte del Derecho aragonés que había sido derogado en el Decreto de 1707.

Este Decreto en la práctica no sólo cambia la Audiencia, sino que también al Gobierno y al Rey, así crea la figura del Comandante General, siendo la máxima autoridad del Reino y representante de Felipe V en ese territorio. Éste presidiría el gobierno militar, político y económico del Reino. Este Comandante presidía la Junta de la Hacienda encargada de recaudar los impuestos reales, y presidiría también a Audiencia de Zaragoza.

En este Decreto se incluye una importante concesión con respecto al Derecho civil aragonés porque en este se disponía que la Audiencia de Zaragoza quedase dividida en dos salas, una para los asuntos criminales que se resolverían de acuerdo al Derecho castellano y una para los pleitos civiles, que se resolverían de acuerdo al Derecho aragonés. Pero como el consejo de Aragón, que era el competente para conocer las apelaciones del juzgado de primera instancia, había desaparecido, los asuntos en apelación tendrían que ser resueltos por el Consejo de Castilla, donde se incluían Ministros conocedores del Derecho civil aragonés, de esta forma y a través del Decreto queda restablecido el Derecho civil aragonés tanto en primera instancia como en apelación.

En Mallorca y Cataluña se adoptó incluso una actitud más complaciente. Los decretos para estos dos territorios no fueron elaborados con carácter inmediato después de haber logrado la total victoria frente a los partidarios del Archiduque de Austria. Por ello se considera que en este medio tiempo se conoce que tuvo una negociación que le llevó a adoptar una actitud más complaciente con respecto a Valencia o Aragón.

Felipe V promulga un Decreto del 28 de noviembre de 1715 para Mallorca en el que se regula el establecimiento y la Audiencia de Mallorca. Se crea la figura del Comandante General con las mismas atribuciones que en Aragón. Así mismo se nombra otra serie de funcionarios destinados a fortalecer la figura de Felipe V en Mallorca. Aquí no deroga todo su Derecho, sino que este Decreto declara expresamente que se mantenían vigentes las pragmáticas y estilos antiguos concernientes al Derecho civil, procesal, penal, así como el Consulado de la Mar, lo que supone que se mantuvo el Derecho mercantil mallorquín. Este se extiende a Menorca cuando la recuperó del dominio inglés.

En Cataluña su régimen jurídico queda configurado por un nuevo Decreto del 16 de enero de 1716. En él el monarca se ratifica en la idea de que corresponde a su soberanía establecer el gobierno del Principado y por lo que se refiere al resto va a seguir con una actitud similar a la de Mallorca. Aquí introduce la figura del Comandante General con sus funciones, así como las instituciones típicamente castellanas; en éste además ordena que de ahora en adelante todos los procesos que se conocieran en la Audiencia se han de sentenciar, escribir en lengua castellana; y por lo que se refiere a su Derecho, se mantiene el Derecho civil, penal, procesal; así como la subsistencia del Consulado de la Mar, y en consecuencia del Derecho mercantil catalán.

Pero en este decreto el monarca insiste en que las peculiaridades jurídicas que se mantienen se mantienen porque así él lo quiere. Este cambio de actitud respecto a Mallorca y Cataluña se explica en base a los consejos que recibió de su abuelo Luis XIV.

Son decretos de una gran trascendencia. Es importante señalar la política discriminadora con respecto a unos reinos, de forma que adoptó una actitud radical con Valencia y una más moderada con Cataluña y Mallorca. Por lo que se refiere al Reino de Granada y a las provincias Vascongadas, el monarca no tomó una actitud vengativa, sino que les dejó mantener sus regímenes jurídicos.

También hay que señalar el concepto de soberanía de Felipe V. Para él, las Constituciones políticas pactadas que existían en los reinos de la Corona de Aragón habían quedado rotas como consecuencia de la rebelión, y en su lugar se pone una nueva concepción de dominio absoluto basado en la herencia y en la conquista. Lo que se mantiene del régimen anterior se debe entender como nuevamente establecido, y por tanto se debe considerar que no se mantiene residuo alguno de pactismo bajomedieval, sino el absolutismo real.

Para Felipe V unificar equivalía a castellanizar, de forma que la política comenzada por el Conde-Duque de Olivares de conseguir un reino poderoso y unificado para enfrentarse a Francia se va a continuar con Felipe V; y la unificación por las leyes castellanas va a ser explícita. El Derecho castellano se impone en su totalidad en Valencia y en el resto en menor medida, así como la lengua castellana, al menos en las instituciones de los reinos. Esto también se deja ver en el propio Decreto de 29-6-1707. Esto se debe a que el Derecho castellano es el más adecuado a la nueva concepción de soberanía impuesta.

En estos Decretos unificadores la intención del monarca constituyó en transformar la constitución jurídico-política de los monarcas de la Casa de Austria y los Reyes Católicos en

España.Desde 1469 hasta el 1707 había existido unidad de monarquías pero pluralidad de

naciones. Esto queda roto entre 1707 y 1716 (primer y último decenio), al menos en lo concerniente a la Corona de Aragón.

La monarquía borbónica se esforzó por imponer una estructura nacional unitaria y fue la política de unificación jurídica el instrumento necesario para imponer esta nueva constitución jurídico-política. Por esta nueva constitución quedan suprimidas todas aquellas instituciones propias y particulares de todos los reinos anteriores, las de carácter político (Cortes) y las de carácter administrativo (Consejo de Aragón) y las de índole fiscal y judicial. Estas instituciones son sustituidas por sus correspondientes castellanas.

Es esta derogación la que va a provocar la pérdida de la vigencia de los Derechos que habían subsistido tras la promulgación de los Decretos de Nueva Planta.

Al desaparecer las Cortes propias de estos reinos, siendo éstas las encargados de renovar el Derecho, este Derecho que subsistió entró en un procedimiento de fosilización, de ahí que gran parte de estos Derechos fueron perdiendo su vigencia progresivamente.

La única posibilidad de completar y renovar los Derechos conservados en Cataluña, Aragón o Mallorca consistía en recurrir a la fuerza integradora y supletoria de sus Derechos supletorios, pero también una interpretación global de los Decretos de Felipe V y posteriores se inclinaba a la derogación tácita de estos Derechos supletorios, y en esta línea se manifestaron algunos juristas significativos de los ss. XIX y XX, aunque también prosperó una interpretación contraria, hasta el punto de que en el caso concreto de Cataluña se consideró que seguía vigente la Constitución de 1579 reguladora del Orden de Prelación de Fuentes, de forma que se consideraron vigentes también el Derecho romano y canónico como Derecho supletorio, de forma que actuaron como factores integradores del Derecho anterior en los Decretos de Nueva Planta, lo que impidió su pérdida total.

TEMA 34EL DERECHO CASTELLANO EN AMÉRICA

Las consecuencias de carácter político y relacionadas tras la ocupación musulmana fue la creación de una doctrina de carácter teológico y canonista. La licitud de la guerra contra los musulmanes y a consideración de la conquista como título legítimo de apropiación y dominio de Castilla tomadas al ocupante, así como la reducción de ésta a la esclavitud.

Si bien se configuró esta doctrina contra los musulmanes, esta situación no se va a dar con respecto de los infieles porque los contactos que se mantienen con infieles hasta el s. XIV habían sido escasos, por lo que no había una doctrina clara, sino que sólo se había logrado una fórmula abstracta y no unánime sobre los Derechos de los cristianos sobre los infieles.

Por eso a partir del s. XV cuando los contactos son cada vez más frecuentes no está clara la actitud a adoptar de forma que las actitudes de hecho se van a imponer a los postulados jurídicos y los Derechos sobre los musulmanes tienden también a ejercerse sobre

los infieles.Existe una doctrina canonista que consideraba que los pueblos paganos se

encontraban vinculados a Cristo por ser éste Rey de Reyes y también al Papa por ser vicario de éste en la Tierra.

Al ser el Papa la cabeza del Imperio cristiano medieval se le va a permitir conceder el dominio político de las tierras de infieles a los príncipes cristianos. De esta forma se va a conceder el dominio del continente americano.

Alfonso V de Portugal en el 1541 intenta sin éxito la conquista de las Canarias. A partir del 1415 y a se registra el inicio de la expansión portuguesa por África con la campaña de Ceuta. Esta expedición se ve estimulada cuando en el 1436 el Papa concede a Portugal las Canarias siempre que no estuviesen ya en poder de algún príncipe cristiano. En el 1455 el Papa Nicolás V otorga a Portugal, mediante la bula Romaus Ponticex, el dominio y comercio exclusivo de las tierras e islas que se descubrieran al sur del cabo Bojador en la ruta africana. Calixto III, en el 1456, por una nueva bula (Intercetera), confirma la anterior concesión y les concede además privilegios eclesiásticos. Es Portugal quien llevaba la iniciativa descubridora.

D. Luis de la Cerda preparó la evangelización de las Canarias y solicitó del Papa su reconocimiento del príncipe de aquellas islas, lo que le fue concedido, pero la empresa quedó truncada por el fallecimiento del Infante. Por eso, ya iniciado el s. XV (1400), se inicia con el apoyo de Castilla la conquista de esas islas, y pasaron a ser señorío castellano aunque también disputado por Portugal, quien basaba su derecho sobre las islas Canarias en la concesión de la bula papal.

Se entabla una negociación política entre ambas coronas, que queda resuelta con la firma del Tratado de las Alcaçobas en el 1479 y que sería ratificado un año más tarde en Tordesillas.

Por el Tratado de las Alcaçobas Portugal reconoce a Castilla el dominio de las Canarias, y Castilla, a cambio, renuncia a favor de Portugal a toda pretensión de proseguir sus expediciones desde Canarias contra Guinea hacia el sur. Este acuerdo va a ser ratificado en el 1481 pos Sixto IV por una nueva bula (la Aeterni regis).

Se produce la expansión de las instituciones políticas y jurídicas de Castilla a esos territorios. Junto con unas primeras normas de origen francés, en Canarias se desarrolla un sistema de Derechos locales de corte castellano, unos Derechos nutridos de privilegios e inspirado en cualquier fuero. Va a ser el Derecho castellano el que se aplicaría en las Canarias.

Esta experiencia canaria va a tener valor en sí misma en cuanto posibilita una solución aceptable, y va a tener valor de precedente cuando se produce el descubrimiento del Nuevo Mundo y se suscita de nuevo la polémica entre Castilla y Portugal acerca de su dominio, polémica que se va a intentar resolver acudiendo al Tratado de las Alcaçobas.

En agosto de 1492 Colón zarpa del puerto de Palos y dos meses después descubre el Nuevo Mundo. El hallazgo de América va a ser de gran trascendencia porque supone la

incorporación a Castilla de este gran continente sobre los cuales Colón, y a tenor a las Capitulaciones de Santa Fe, va a recibir los títulos de Almirante, Virrey y Gobernador, y además tiene derecho a recibir el diezmo de todas las riquezas que se obtuviesen en ese continente.

Cuando sale de Palos, Colón debía someterse a las prescripciones del Tratado de las Alcaçobas, de forma que cuando parte hacia las Indias no puede seguir por la ruta más normal (navegar hacia el sur por África, siempre teniendo en cuenta que lo que quería era ir hacia Indias), lo que hace que tenga que navegar hacia occidente. Realizada la empresa con éxito, cuando regresa Colón no se sabe por qué razón (él alude a una tempestad), el resto de las Naves llegan a territorio español, pero la Nave que transporta Colón llega a Portugal, desembarca en Lisboa y se presenta al monarca portugués y le presenta el resultado de la empresa.

El monarca portugués le felicita, pero entiende que según el Tratado de las Alcaçobas la conquista pertenecía a la Corona portuguesa, y por esto va a decidir enviar una embajada a los Reyes católicos de felicitación por el hallazgo, pero también de recuerdo de la prohibición expresa de navegar al sur de Canarias. También envía una armada portuguesa hacia América para ocuparla en nombre de Portugal. La embajada enviada y la petición del monarca portugués es rechazada por Isabel y Fernando, quienes proponen al rey portugués iniciar unas nuevas negociaciones que a su vez va a presentar el rey portugués, basadas en el acuerdo de dividir el océano sobre la base del Tratado de las Alcaçobas, de manera que se trazara una línea imaginaria que partiera de Canarias hacia occidente y que sirviese de frontera en los mares y tierras a descubrir; y correspondería a Castilla las tierras al norte de la línea y a Portugal todo al sur de la misma.

Esta propuesta fue rechazada también porque ellos consideraban que el rey de Portugal carecía de título legítimo de los Océanos, con al excepción de lo adquirido por el Tratado de las Alcaçobas y porque ante la insistencia de señalar esta línea divisoria y de adjudicar a Castilla todo lo que se encontrase al norte de la misma les hace sospechar que sería al sur donde se encontraran las tierras. Ofrecen al rey de Portugal someter la cuestión a expertos juristas o ante el Papa. Los Reyes Católicos antes tomaron también sus precauciones e iniciaron una gestión precipitada solicitando del Papa que se concediese a Castilla otras bulas con el fin de que éstas clarificaran la situación y legitimación de lo descubierto y lo que estaba por descubrir a favor de Castilla, y además contrarrestando las bulas portuguesas. El resultado de estas gestiones fueron 4 bulas, dadas por Alejandro VI: las dos primeras son la Intercetera I y la Eximie devotionis, ambas del 3/5/1493; una tercera bula (Intercetera II) al día siguiente; una cuarta bula (Dudum siquidem) del 26/sept./1493.

Suscitaron gravísimos problemas porque hay que tener en cuenta que estas 4 bulas alejandrinas repartieron el mundo, porque además se trataron de 4 bulas solicitadas en un período brevísimo de tiempo, porque además el Papa era español... Todo ello supuso una gran polémica. El contenido de las bulas castellanas es paralelo a las bulas portuguesas. La primera bula (Intercetera I) es una bula homologable a la Romanus ponticex portuguesa porque se trata de una bula de donación. En esta bula se vota el celo cristiano de los Reyes Católicos, pero lo decisivo es que concede a Fernando e Isabel lo hallado y lo que estaba

por hallar navegando hacia occidente, con la única obligación de predicar el Evangelio.La Eximie devotionis se equipara a la Intercetera portuguesa. Es de concesión de

privilegios. Cuantas gracias y exenciones se otorgaron a Portugal en sus territorios de África se otorgaron a los Reyes Católicos en las nuevas tierras.

La Intercetera II se equipara con la Aeterni regis portuguesa. Es de demarcación. Es importantísima porque zanja el reparto del mundo. En esta bula se establece el trazado de una línea imaginaria trazada desde el Polo Ártico al Polo Antártico, 100 leguas al oeste de las Azores. Lo occidental de esa línea imaginaria sería para Castilla, y lo oriental sería para Portugal.

Concede además a Fernando e Isabel la Dudum siquidem, no equiparable a ninguna otra bula portuguesa, donde se trataba el dominio de las tierras en la India y regiones próximas que se descubriesen navegando hacia occidente y no estuviesen ocupadas por un príncipe cristiano, revocando cualquier donación hecha previamente si no se mantenía por entonces la posesión.

La monarquía de los Reyes Católicos mantuvo la estructura dual de las dos Coronas. Aragón y América quedaron incorporadas al reino castellano. En el Testamento de Isabel se establece la soberanía castellana sobre el nuevo continente y el monopolio castellano sobre él. Esta realidad va a chocar con la oposición de Fernando como copropietario de esos reinos. Existen principalmente 3 explicaciones al respecto:

1.- Profesor Manzano: los Reyes Católicos solicitaron del Papa la concesión de las Indias a título personal decidiendo a posteriori que se incorporaría a sus sucesores en Castilla porque Castilla era el único reino de la Península cuya constitución política permitiría al monarca ejercer un gobierno casi sin limitaciones, caso contrario con lo que ocurriría con Aragón, con una constitución política pactada y una nobleza muy fuerte.

Manzano admite que América es un bien ganancial de los monarcas y que por tanto hubiese correspondido una mitad a cada reino, pero que el monarca aragonés cede esa mitad a Castilla con el objetivo de que no existiese limitación al ejercicio de la actividad gubernativa en aquél continente.

2.- Pérez Envid: es la menos justificada, ya que defiende también que América en un principio se incorpora igual en Aragón que en Castilla, pero que va a ser con posterioridad a la muerte de los Reyes Católicos cuando la mitad aragonesa pasa a Castilla. Basa esto en unos supuestas Cortes en Valladolid (1518), donde Aragón cede su mitad a Castilla pero no ha llegado hasta nosotros esto, y difícilmente se puede defender.

3.- García Gayo: rechaza ambas tesis. Opta por una tercera vía más simple, pero también más matizada. Para él, las reclamaciones del rey portugués (Juan II) sobre la soberanía de América van siempre dirigidas a Castilla porque sus derechos se basan en una presunta transgresión del Tratado de las Alcaçobas. Dice que la réplica a las pretensiones portuguesas debía partir de Castilla, que era quien firmó con Portugal dicho Tratado, y por tanto era Castilla quien debía oponerse a las pretensiones portuguesas ofreciendo otra interpretación de aquél convenio. Fue Castilla quien se preocupó de esgrimir títulos distintos frente a las bulas portuguesas. Fue Castilla la parte involucrada que en ningún momento se vio afectado Aragón y que es lo que explica que las Indias quedasen incorporadas al Reino de

Castilla. El autor hace notar que la India no perteneció de la misma forma a los Reyes Católicos que a sus sucesores, y ello basándose en la vieja distinción entre reinos ganados y reinos heredados. Para los Reyes Católicos esos territorios eran bienes ganados durante su reinado, de las que podían disponer libremente; para sus sucesores serían bienes heredados formando parte del indisoluble patrimonio regio.

Incorporado el Nuevo Continente a Castilla, y mientras los españoles someten ya a la población indígena convirtiéndose a veces en esclavos y obligándoles a trabajar como mano de obra, comienza a cuestionarse entre los colonos este problema. Se mantiene la autoridad y el título de los castellanos sobre las Indias, así como la justificación de las minorías de los indígenas y sus condiciones.

Los inicios de este problema tiene que ver con un discurso de Antonio de Montesinos (fraile dominico), quien dirige a sus fieles americanos un sermón bastante apocalíptico, y esta denuncia en su sermón va a producir un doble efecto: por un lado se convoca con carácter inmediato una Junta en Burgos al año siguiente, integrada por teólogos y juristas, y por otro lado, produce una sensibilización en determinadas personas como Bartolomé de las Casas, quien se convierte en el adalid de las críticas. La Junta de Burgos de 1512 parte del reconocimiento de que los indígenas son libres, pero también justifica su sometimiento a los Reyes Católicos en virtud de las Bulas pontificias.

En esta Junta de Burgos se conviene que en las Indias han de ser instruidos en la fe, convienen en que los indios tienen que disponer de casa y hacienda propia, y establecen también que los indios tienen que trabajar, pero a cambio de un salario conveniente. Llegan a la conclusión de que piensan que la resistencia de los indígenas a los españoles puede derivarse de que los indígenas no conociesen la concesión del Papa a los Reyes Católicos de sus Bulas, por lo que pensaron que primero deberían explicárselas.

Es muy dudoso que estas explicaciones surtieran los efectos deseados, ya que cabe suponer que la mención de estos títulos reales, de hecho, resultaran ininteligibles para los indígenas americanos. En esta situación, de cualquier manera, se va a mantener las críticas constantes a la acción española, hasta el punto que Bartolomé de las Casas va a ser beligerante hasta el radicalismo en la defensa de los indígenas así como también en la censura de los métodos colonizadores, llegando incluso a cuestionarse la legitimidad de la empresa americana tal y como se estaba desarrollando. Niega cualquier tipo de guerra, y por tanto, él sólo cree en una evangelización pacífica, de manera que en última instancia va a sostener que la sumisión voluntaria de los indios es o debe ser el único y exclusivo título justificativo de la incorporación de las Indias.

Estos planteamientos de De las Casas chocan frontalmente con la tesis de Ginés de Sepúlveda, y con el fin de conciliar ambas posturas y por la preocupación demostrada por los Reyes Católicos se conoce una nueva Junta, en Valladolid, formada por juristas y teólogos, entre 1550 y 1551, en la que van a polemizar Sepúlveda y De las Casas sobre la cuestión americana.

Es verdad que en esta Junta de Valladolid no se llega a acuerdo alguno. Ambos continúan sus posturas radicales, pero resumiendo los planteamientos que se escribieron en tal Junta, podemos decir que De las Casas siguió defendiendo la ilicitud de la violencia, y por

tanto sólo admitía la sumisión siempre que fuera a través de una “dulce y amorosa evangelización”. Frente a estas posiciones de De las Casas, Sepúlveda defendía la intervención española en base a la idolatría, antropofagia y pecados contra natura de los indígenas.

Más allá de la pura disputa doctrinal, la denuncia de De las Casas llega a tener gran alcance en las instancias supremas del país. Hay autores que defienden que incluso Carlos I llegó a plantearse el abandono de Perú y su devolución a los Incas, aunque hubo de desechar tal posibilidad ante la advertencia de Francisco de Vitoria de que habría peligro de que se perdiese la cristiandad.

Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, Francisco de Vitoria va a elaborar una propuesta que, al basarse en el Derecho de gentes (aplicable en todos los pueblos), le va a convertir en el fundador del moderno (Derecho internacional). De Vitoria expone su tesis en la Universidad de Salamanca, pero antes de nada hay que decir que los fundamentos doctrinales de la incorporación de territorios de infieles había sido objeto de un doble enfoque:

1.- por un lado, o bien se identificaba el Derecho natural con la ley cristiana. En este caso quienes desconocían la ley cristiana, al dársela a conocer también se les inculcaba el Derecho natural.

2.- por otro lado, y defendida por Santo Tomás, se consideraba que el Derecho natural y la ley cristiana se trataban de dos realidades distintas aunque complementarias, y por tanto este Derecho natural legitimaba los Derechos de los indígenas al margen de la ley cristiana.

Francisco de Vitoria parte de este segundo enfoque, y por tanto descarta la validez de las bulas pontificias por cuanto considera que los indígenas eran los legítimos propietarios de los territorios que habitaban. Va a desarrollar ocho títulos con los cuales va a intentar justificar la presencia española en América.

1.- Se basa en el reconocimiento del libre tránsito y circulación de todas las personas por el mundo. En base a este derecho los españoles quedaban facultados para llegar a América, asentarse y permanecer allí.

2.- Se da la obligación de todos los cristianos de predicar el evangelio. Si se da acuerdo con el primer punto los cristianos pueden desplazarse a tierras de infieles y comerciar con ellos, nadie los puede impedir enseñar el evangelio en aquellos que los quieran escuchar.

3.- Si sus príncipes les obligan a volver a la idolatría, los españoles se encontrarían legitimados para entrar en guerra y deponer a los gobernantes indígenas a través de las denominadas “guerras justas”.

4.- Aún no existiendo esta actitud violenta de los príncipes infieles, el mero hecho de que una buena parte de los indígenas se hubieran convertido, esto facultaría al Papa, en bien de la conservación de la religión a darles un príncipe cristiano y quitarles sus gobernantes infieles.

5.- Admite una legítima intervención de los españoles en América al margen de la autoridad del Papa en aquellos casos en que existiera un príncipe tiránico entre los indígenas

o evitar la antropofagia.6.- Elección voluntaria que los indígenas podían hacer del rey de España como su rey

propio. Francisco de Vitoria va a hacer uso de términos genuinamente democráticos, ya que esta elección no requeriría un consenso absoluto sino meramente mayoritario ya que lo que afecta al bien de la República se establece por la mayor parte.

7.- Contempla la posibilidad de que en las “guerras justas” que hubiere entre los indios una de las partes pudiera llamar en su ayuda a los españoles, quienes tendrían derecho a compartir con los indígenas el premio de la victoria.

8.- Se plantea de forma hipotética que los indígenas no tuvieran capacidad para gobernarse (ni lo afirma ni lo niega).

Dice que en este caso sería lícita la intervención de los españoles en función de la caridad y sólo en bien de los indígenas, por ello, sería legítimo deponer a los príncipes infieles y que fuesen españoles quienes gobernasen.

En la política oficial siguió reinando un gran escepticismo acerca de la posibilidad de lograr un acuerdo. Éste se alcanza hacia el 1570 (Felipe II) que se basaba partiendo del reconocimiento de la libertad de los indios.

En los territorios ya ocupados la legitimidad de la ocupación tenía que basarse en la sumisión voluntaria de los indígenas al tiempo de la conquista o con posterioridad a la misma. En los territorios no ocupados, en base a los criterios que informaban las instrucciones y ordenanzas para nuevos descubrimientos (1576 y 1583) se interpretan las bulas del Papa en el sentido de otorgar a los Reyes Católicos el dominio sobre las tierras, pero no sobre las gentes. Los indígenas podían ser independientes en un territorio que pertenecía al rey de España, lo que viene a suponer el reconocimiento de las tesis de Bartolomé de las Casas: la sumisión voluntaria de los indígenas era lo único que justificaba el sometimiento de estos pueblos. Por tanto, sólo el reconocimiento voluntario de los indios consistiría título propio de soberanía.

Esta solución de la sumisión voluntaria es la solución que se adopta en las Ordenanzas de 1573, solución que va a ser recogida un siglo más tarde en la Recopilación de Indias de 1680, solución que llega a ser la única y definitiva.

Frente a los enfrentamientos doctrinales que existen se llega a una solución ya definitiva. Va a ser el Derecho castellano el que se va a extender a Indias, lo que se decide incluso con anterioridad al descubrimiento. Ya en las Capitulaciones de Santa Fe se establece que las tierras que se descubrieran recibirían la organización de Castilla.

En base a esto, los españoles que parten a América son principalmente castellanos y se van a regir por este Derecho.

Pero ya en el 1501 se va a promulgar una Real Cédula en la que se califica a los indios como vasallos libres del rey de Castilla al igual que todo labrador castellano, y por tanto se les consideraba sujetos al mismo ordenamiento. También es cierto que el Derecho de Castilla va a encontrar serias dificultades para aplicarse allí. En primer lugar la situación que se encuentran los colonizadores es radicalmente diferente al nivel de desarrollo en que se vivía en Europa, y por otro lado, los territorios americanos son de una naturaleza muy diferente a los territorios de Castilla. Por esto el Derecho castellano tiene grandes dificultades

para adecuarse en aquella cultura. Por ello surge la necesidad de crear un Derecho específico más concreto y dirigido específicamente a contemplar la realidad americana.

Un Derecho que se llamaría Derecho indiano, y dentro del mismo nos encontramos aquellas disposiciones promulgadas aquí en la metrópoli por las instituciones dedicadas al respecto (pragmáticas... y otras de rango inferior procedentes de los órganos gubernativos). Pero incluso este Derecho creado en la metrópoli específicamente muchas veces va a ser inadecuado porque las autoridades castellanas no conocen la realidad americana y va a existir un desfase entre la disposición y la realidad. Otras veces, incluso, por la distancia entre ambos continentes, nos encontramos que cuando quiere llegar la norma ya ha desaparecido la situación.

Por ello, va a ir ganando peso aquella parte del Derecho indiano, el conjunto de normas promulgadas por las autoridades castellanas residentes en América.

Y este Derecho va a ser al que para diferenciarle del Derecho indiano creado en la metrópoli se denomina Derecho criollo. Este segundo tipo de Derecho va a ser el que va a ir prevaleciendo. Junto al Derecho castellano y el Derecho indiano hay que señalar también la coexistencia en América de un Derecho de raíz consuetudinaria que se va imponiendo muchas veces para dar una solución rápida.

Todo ello se va a completar con los Derechos indígenas de índole hispánica, anteriores a la conquista y que son muy distintos según el diferente territorio.

En este esquema de fuentes va a tener carácter prioritario la aplicación del Derecho indiano, y en su defecto el de Castilla. Pero hasta el año 1514 las leyes que se promulgaban en Castilla regían con carácter automático en América, y después, estas leyes ya requerían una aprobación especial, de manera que para que tuvieran plena eficacia debían recibir la aprobación del órgano competente para los asuntos americanos: el Consejo de Indias. Todas aquellas disposiciones que no contaran con el refrendo del Consejo de Indias podían acogerse a la fórmula “Obedézcase pero no se cumpla”.

Incluso el Derecho indiano criollo muchas veces tampoco iba a responder de una forma clara a los problemas de América, y ello porque la inmensidad de aquél continente hace que los problemas que se suscitan en el sur no tienen nada que ver con otras realidades de Centroamérica.

Por tanto, junto al Derecho indiano de carácter general surge otro Derecho indiano de aplicación o vigencia territorialista. Promulgado en la metrópoli pero dirigido a una determinada área de aquél inmenso continente.

Todo ello va a suponer que nos encontremos con la existencia de una gran profusión y dispersión de normas legales:

1.- Derecho indiano de la metrópoli2.- Derecho indiano creado en América con vigencia general3.- Derecho indiano creado en América con vigencia territorialista.

Lo cual hace aconsejable seguir una política semejante a la llevada a cabo en la Península. De forma que se va a iniciar un procedimiento recopilador de todas las normas

legales vigentes en un texto legal para facilitar la aplicación de las leyes.Este procedimiento va a ser largo y complicado, pero cuyo resultado es un texto ya

citado, la “Recopilación de las leyes de Indias de 1680”. De todas maneras algunos autores, al igual que en la época del Bajo Imperio hablábamos de un Derecho romano vulgar como consecuencia de la adaptación del Derecho romano a culturas inferiores, también se da en América un procedimiento similar, debido a que al adecuarse la norma legal a aquellas realidades y culturas se va a simplificar el apartado legal dando lugar a un Derecho más vulgarizado que era en definitiva el que se aplicaba en la práctica. Esta tesis va siendo asumida con el acuerdo de un mayor número de autores.

FUENTES PRINCIPALES DEL DERECHO INDIANO

La proliferación de normas dirigidas a regular la vida en América plantea el problema de conocimiento de las mismas tanto en América como en el seno del Consejo de Indias.

Los trabajos recopiladores se iniciaron en el reinado de Felipe II, con motivo de la “visita” de Juan de Ovando, quien llegaría a presidir el consejo. Él realizó un índice de las disposiciones “Copulata” y entre 1569 y 1571 redactó los dos primeros libros de su Recopilación, que no llegan a aprobarse. En 1574, Alonso de Zorita había presentado al Consejo un proyecto de Recopilación, que era un trabajo incompleto y fue rechazado por el Consejo de Indias.

Diego de Encinas fue el encargado de una recopilación, que se limitó a formar un cedulario – el “Cedulario de Encinas” --, se mandó imprimir en 1596, no viniendo a satisfacer el propósito del Consejo de Indias, que era el de realizar una nueva recopilación. Hubo más intentos y fueron rechazados por el Consejo. En el 1622 los trabajos recopiladores del Consejo adquirirán nuevos rumbos con la legada de Antonio de León Pinelo, el cual había estado trabajando en otra recopilación, que tenía pensado presentarla al Consejo de Indias. De su trabajo se sacó un epítome, impreso en 1628 con el nombre de “Sumarios de la Recopilación general de las leyes de las Indias”. En el 1633 Pinelo había finalizado los “sumarios” del segundo tomo de la recopilación, comprometiéndose a acabar la recopilación en un año (1634-1635), revisada por los comisarios. Pero nunca se llegó a imprimir.

En abril de 1680, el Consejo hizo entrega al rey Carlos III de los cuatro tomos de la “Nueva Recopilación de leyes de Indias”, sancionada el 18 de mayo de 1680. Se considera derogada toda la legislación anterior.

Durante el primer tercio del s. XVIII surgió la necesidad de reformar la “Recopilación de leyes de Indias”. En el 1755 se propone un volumen complementario de “Adiciones”, el tiempo que se empiezan a publicar “Comentarios”, de Juan Calvo de la Torre.

En el 1776 el consejo de Indias le propuso a Carlos III la elaboración de un “Nuevo Código de leyes de Indias”. El monarca encarga a una comisión encargada de realizar de formar el “Nuevo Código”, y prohibe que se realicen glosas o comentarios a la “Recopilación” de 1680. El peso del proyecto recayó sobre Juan Crisóstomo Ansotegui, quien después de cinco años de trabajo apenas llegó a elaborar un solo libro en el que se usó el “Cedulario índico” de Manuel José Ayala, secretario de la comisión.

En 1780 se realizó otro nuevo proyecto promulgado en el 1792 por Carlos IV. Se propuso al rey que se suspendiera la aplicación de este primer libro y que, en todo caso, se promulgara como Cédulas sueltas. En el 1799 el rey encargó a Antonio Porcel la revisión del proyecto, finalizado en 1803, pero no llega a pasar por el Consejo. En el 1818 Fernando VII mandó formar una nueva Junta de legislación para que continuara la formación del “Nuevo Código”, sin que se llegara a hacer nada al respecto.

TEMAS 39, 40 Y 41EL FIN DEL ABSOLUTISMO

LA CONSOLIDACIÓN DEL ESTADO LIBERAL (I)LA CONSOLIDACIÓN DEL ESTADO LIBERAL (II)

El s. XIX es un siglo en el que se producen transformaciones radicales que acaban con las estructuras de la etapa anterior.

Por ello se pregunta si en España se dio una revolución burguesa o no. Lo que agrupa o separa a los historiadores con respecto a este tema es la idea que tengan ellos de revolución.

Lo que está claro es que por revolución no debemos entender como un estallido fulgurante (alteración total y repentina del orden social), de forma que no quedaría nada como consecuencia de esa revolución.

Ya que esta visión tan simplista es irreal porque nunca y en ningún momento un cambio revolucionario es instantáneo, sino que los procesos revolucionarios tienen una dilación en el tiempo, de manera que ningún procedimiento revolucionario ha eliminado todos los elementos de la sociedad o transformarlos.

Por revolución burguesa debemos entender un procedimiento estructural que transformó las bases de la sociedad del Antiguo Régimen y creó las bases políticas y jurídicas necesarias para la construcción de una nueva sociedad gobernada por la burguesía y organizada bajo la forma del Estado Liberal, y una sociedad caracterizada por la implantación y desarrollo de unas relaciones capitalistas de producción y cambio.

De acuerdo a este concepto de revolución sí se puede hablar de una revolución burguesa en España, aunque muy diferente a la del modelo francés y que tampoco obedeció a los criterios de un modelo ideal de revolución que en ningún lugar se ha dado, sino que se produjo tal y como lo permitieron las reales características de la sociedad española del momento.

Frente a estos autores que defienden que sí se puede hablar de revolución burguesa en España, se enfrentan estos argumentos:

1.- No se puede hablar de revolución por la debilidad que caracterizó a la burguesía española del s. XIX.

2.- El proceso en el que se produjeron los cambios fue muy largo y muy lento.3.- Los cambios que se produjeron tan sólo modificaron aspectos parciales y, sobre

todo, aspectos relativos a temas jurídicos y políticos.

Estos argumentos han sido contestados por los autores que sí creen en la revolución

como tal:1.- Para la existencia de una verdadera revolución burguesa no es decisivo la

preexistencia de una burguesía poderosa, sino que lo importante es el sentido general y objetivo de la misma, y en el proceso revolucionario español sí resultó fortalecida la burguesía y los grupos sociales poderosos también salieron beneficiados de unos mecanismos jurídicos y unas instituciones objetivamente burguesas.

No niegan que la debilidad de la burguesía española fue un factor importantísimo para el lento desarrollo del proceso de la revolución.

2.- Los defensores de la revolución burguesa dicen que aunque hay que distinguir entre la creación legal de u nuevo orden y su arraigo social, es condición necesaria la creación legal para que se produzca el arraigo social.

También hay que tener en cuenta que el orden jurídico se impone siempre desde el Estado y por lo tanto cuando una clase social crea las condiciones jurídicas para poder ordenar la sociedad de acuerdo a sus intereses y principios ideológicos es porque tiene poder político para ello. Y aquí, en España, el control de los burgueses sobre el Estado no fue total ni exclusivo en el período de 1833 a 1843 y tuvieron que hacer numerosas concesiones a la nobleza que había quedado descolgada del absolutismo. Pero esta claro que la transformación legislativa de las bases del Antiguo Régimen no se hizo por la nobleza, sino porque dominaba la burguesía y su concepción de la economía, la organización social y el poder político.

Lo que está claro es que en España durante el s. XIX se va a vivir en cambio radical que consistió en la liquidación de todas las bases y estructuras del Antiguo Régimen y la creación de unas bases y un sistema político y jurídico totalmente nuevos.

Pero estas transformaciones y cambios fueron en un período bastante largo de tiempo. Vamos a dividirlo en tres etapas:

1.- Etapa de las frustraciones: 1808-muerte de Fernando VII-1833.La ideología revolucionaria se va a manifestar principalmente en textos legales que

son radicalmente transformadores de la sociedad señorial: decretos promulgados por las Cortes de Cádiz, la Constitución de 1812...

Pero sin embargo esta primera fase quedó eliminada al volver Fernando VII de su cautiverio, ya que desde el Real Decreto de 4/5/1814 hasta el pronunciamiento de Riego va a volver la organización del Antiguo Régimen.

Esta situación cambia en el 1820-1823 durante el trienio liberal. En 1823 se restablece el absolutismo que perdura hasta el año 1833. Esta etapa es sólo la frustración de las conquistas revolucionarias.

2.- 1836-1843: es la más estrictamente revolucionaria. Se añade además el bienio progresista de 1854 a 1856. En esta etapa se establece ya definitivamente el Estado constitucional. Se lleva a cabo la transformación del régimen jurídico de la tierra. Se destruye la organización estamental de la sociedad, desalojando a la Iglesia de su posición tradicional y forzando a la nobleza a convertirse en un grupo social, aunque poderoso, cuyas bases políticas y jurídicas quedaron ya aburguesadas.

3.- Etapa democrática de la revolución burguesa: queda condensado en los años entre la revolución de septiembre de 1868 hasta la Restauración de la monarquía borbónica en 1874

Se alcanzaron las primeras, aunque provisionales, alianzas entre la burguesía y las clases populares. Se produce la nueva Constitución de 1869, profundamente protectora de los Derechos individuales. Se proclama por primera vez el sufragio universal en España .Se promulgan importantes textos legislativos que incluso van a continuar vigentes con posterioridad a la restauración borbónica como el Código penal de 1870 y la Ley de Enjuiciamiento Civil...

A partir de esta etapa la burguesía da por terminado el proceso revolucionario y se va a transformar en una clase conservadora de una estructura social que había construido en gran parte a su medida. Va a ser la propia promulgación del Código civil el signo más claro de que el orden burgués ha sido establecido, consagrándolo y fortaleciéndolo.

LA ABOLICIÓN DEL RÉGIMEN SEÑORIAL

Presente durante el s. XVIII. Algunos ministros ilustres de Carlos III, como Carrasco, Campomanes... habían impulsado una política tendente a lograr la incorporación a la corona por vía de sentencia judicial de aquellos señoríos que sus titulares no pudieran demostrar documentalmente los derechos que ejercían. Este precedente va a ser elevado por los liberales a la categoría de objetivo fundamental a su programa político, es una obra presente en todos los gobiernos liberales. Pero la abolición del régimen señorial se lleva a cabo en tres fases discontinuas del poder político liberal. Así, las medidas que se van a adoptar en las Cortes de Cádiz, Trienio durante la minoría de edad de Isabel II. La abolición se lleva a cabo a través de tres disposiciones:

1.- Decreto de las Cortes de Cádiz del 6-8-18112.- Ley de 3-5-18233.- Ley de 26-8-1837

1.- Se va a proponer una doble finalidad:a.- tiende a abolir todos los derechos de carácter jurisdiccional que habían venido

disfrutando los señores y que a partir de este momento quedan incorporados a la Corona, nación, órganos del Estado...

b.- respetar los derechos reales de los señores, es decir, su dominio sobre la tierra conformándolo como un dominio pleno.

En este momento, cuando se promulga el Decreto de 1811 subsistía una gran indeterminación respecto de lo que se debía hacer respecto de las múltiples prestaciones que tenían los señores. Ante esto, los señores pretendían defender la subsistencia de los mismos, alegando que muchas prestaciones derivaban de obligaciones contractuales de sus antepasados como hombres del señorío.

El Decreto establece que este tipo de prestaciones siempre que procedan de contrato libre en uso de su derecho sagrado de la propiedad debían subsistir. La discusión hubo de

resolverse con frecuencia por vía judicial con excepción a aquellos supuestos que quedan derogados expresamente en otros textos legales citados al principio. Los antiguos señores perdieron muchos de los antiguos derechos que habían venido ostentando, pero tanto el Decreto de 1811 como el de 1823 y sobre todo el de 1837 y con posterioridad la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar estos textos legales lo hicieron fortaleciendo el poder sobre la tierra de los antiguos señores. No hubo expropiación de la tierra, sino que los señores siguieron manteniendo su dominio, lo que se abolió fueron sus derechos reales sobre la tierra para ser asumidos por la nación.

LA DESAMORTIZACIÓNEs el largo e intermitente proceso por el cual una gran cantidad de fincas rústicas y

urbanas que habían pertenecido hasta el s. XVIII a manos muertas eclesiásticas o municipales se convierten en bienes nacionales y adjudicados en subasta al mejor postor. Se lleva a cabo en distintas etapas.

Durante el reinado de Carlos III existieron algunas disposiciones tímidamente desamortizadoras. Por ello, la verdadera y la real primera etapa fue durante el reinado de Carlos IV bajo la dirección de Godoy y el ministro Cayetano Soler (1798-1808). Durante esta primera etapa quedan desamortizados los bienes pertenecientes en general a entidades paraeclesiásticas tales como la Compañía de Jesús... Quedan desamortizadas a través de tres reales órdenes de 25-9-1798, persiguiéndose un objetivo muy claro como es el de intentar ingresar en la Hacienda Real una importante cantidad de dinero, la percibida en concepto de precio por la venta de tales bienes. La hacienda estatal vivía en penuria, la realidad era que la Hacienda Real no podía afrontar los gastos ordinarios sólo con los ingresos que venía percibiendo. Con estas medidas se intentó llevar más ingresos a la hacienda pública o real con el fin de que el dinero percibido de las ventas quedara asignado a amortizar los títulos de deuda pública. El proceso que se seguía era el siguiente: se expropiaban los bienes mencionados, se sacaban en pública subasta y se daban al mejor postor.

Entre 1820 y 1823 se da el Trienio Liberal, donde se dan nuevas disposiciones desamortizadoras. Las normas no fueron de gran importancia.

El segundo período importante se dio entre los años 1836-1841, dirigida por Mendizábal:

La primera ley desamortizadora fue promulgada en Real Decreto de 19-2-1836 e incide en los bienes del clero regular. El procedimiento era igual que el anterior, pero con diferencias respecto del primero: en este caso se va a permitir pagar el precio de los bienes adquiridos mediante la entrega o canjeando la deuda pública, computados por su valor nominal. El que permitiera esto consiguió la finalidad perseguida.

La hacienda real no había superado su crisis, sino que se había acentuado por los gastos de la Guerra de la Independencia recaudar para amortizar la deuda pública del Estado.

Mendizábal promulga otra ley el 29-7-1837 dirigida a los bienes pertenecientes al Clero Secular. El criterio que se siguió es igual que el anterior. Se persigue un objetivo claramente fiscal ya que no sólo se encuentran con los problemas de la hacienda, sino que se necesita recaudar dinero para hacer frente a la Primera Guerra Carlista. Junto a estos fines

fiscales, también perseguían otro objetivo, el crear una masa de propietarios interesados en la causa liberal, ya que se consideraba que sólo la victoria del partido político garantizaba la conservación de sus propiedades o al menos se les seguiría considerando como dueños. Esta ley declaró extinguidos los diezmos que se venían pagando a la Iglesia y por tanto, y en compensación, se va a crear la denominada contribución de culto y clero, que es el compromiso asumido de la hacienda estatal de sufragar los gastos de culto y clero de la Iglesia católica. Esta ley de 29-7-1837 no entró en vigor con carácter inmediato y en el verano de 1840 sus preceptos desamortizadores fueron derogados, por ello, la ley de España de 2-9-1841 para que se vuelva a poner en vigor la ley desamortizadora de Mendizábal y se aplicó la misma con toda eficacia.

La tercera fase desamortizadora representada por la ley de 1-5-1855 en un período liberal (Bienio Progresista) (1854-1856), el ministro de Hacienda, Pascual Madoz, va a mantener en vigencia todas las leyes anteriores y declara como necesarios todos los bienes de comunes y municipios de los pueblos. El proceso que se sigue es el mismo que en los anteriores, pero la principal novedad va a ser la gran incorporación que se produce de los bienes municipales y la diferencia con respecto de las otras leyes. De nuevo se establece como forma de pago el dinero líquido.

La desamortización no significó una transformación en el régimen jurídico de la propiedad de la tierra, sino que supuso que los bienes se convirtieran en bienes de dominio pleno, individual y libre, y además comportaron de forma simultánea una transferencia de tales libertades cambio de la persona de titular.

¿Quiénes fueron los compradores y los beneficiados por estas operaciones?. Hoy no existe un trabajo en conjunto de los datos que han sido estudiados. Fueron cuatro los grupos interesados y que participaron en estas operaciones desamortizadoras:

1.- negociantes que adquieren los bienes con el fin de especular con los mismos.2.- grupo formado por personas típicamente burguesas como comerciantes, abogados,

funcionarios, industriales y clases medias rurales (pequeños hacendados, labradores...)3.- nobles4.- algún comprador extranjero.

Entre estos nuevos compradores no existe ningún campesino (personas que no fueron propietarios en el Antiguo Régimen).

Al transformarse los bienes pertenecientes a la iglesia, entidades paraeclesiásticas, al convertirse en bienes libres, los contratos de arrendamiento que tenían con los campesinos subieron, lo que perjudicó enormemente a éstos últimos. Éstos, en el Antiguo Régimen estaban ayudados con los rendimientos de propios y comunes de los pueblos, pero con su expropiación y venta tampoco podían contar con esas ayudas.

Tampoco se obtuvieron los fines perseguidos con estas operaciones desamortizadoras, el recaudar dinero para engrosar las arcas del Estado. Como consecuencia de que a través de estas operaciones salieron al mercado grandes cantidades de bienes, al existir gran oferta de bienes, el precio de los mismos descendió, por lo que el Estado tampoco logró los resultados queridos. Los beneficiados sólo fueron quienes adquirieron dichos bienes a precio inferior.

Los cambios de la desamortización constituyeron revoluciones en el régimen de la tierra. La propiedad va a obedecer al modelo propio del liberalismo económico, y la tierra queda como mercancía de transmisión libre y desamortizada, y por todo ello revalorizada.

LA DESVINCULACIÓN DE LOS MAYORAZGOS

Van a llevarse a cabo otra serie de reformas que van a afectar a otras instituciones características del Antiguo Régimen, como los mayorazgos, que suponía que aquellos acreedores o propietarios de bienes muebles o inmuebles podían inscribir dichos bienes en esta institución, por lo que estos bienes tenían que pasar siempre al primogénito de la familia y no se podía comerciar con ellos salvo autorización del monarca, lo que no siempre se conseguía.

Esta institución era contraria a la nueva concepción de la propiedad del pensamiento liberal, que defendía la libertad y la no intervención del Estado y la no limitación del ejercicio del derecho de propiedad.

La supresión de esta institución en un principio fue relegada para su discusión en las Cortes de Cádiz, que en un primer momento no lo trató. Cuando se disponían a abordar un proyecto de ley para su desvinculación regresa del exilio Fernando VII, y entonces queda anulada toda la labor legislativa gaditana. Así hay que esperar hasta el trienio liberal (1820-1823) para que se promulgara la primera ley relativa a esta cuestión, que iba a ser la más importante con respecto a la abolición de los mayorazgos. Fue esta ley promulgada el 11/10/1829, ley que queda derogada tras el período absolutista en el 1823 y declarada en vigor en el período liberal por Real Decreto de 1836. El art. 1º del Real Decreto de 1820 consideraba suprimidos todos los mayorazgos y cualesquiera otra especie de vinculación de bienes, los cuales quedaban restituidos a la condición de absolutamente libres. También es verdad que a pesar de esta declaración general del Decreto de 1820, dicho Decreto sólo permitía a los actuales titulares que enajenasen la mitad de los mismos durante su vida, debiendo transmitir la otra mitad a su sucesor, quien ya podía disponer de todo él.

Esta liberación se llevó a cabo en dos etapas para evitar una avalancha excesiva de ventas que habría provocado la disminución del valor de dichos bienes desvinculados. Hay otras disposiciones complementarias porque entre los años de 1820 y 1836 se produjeron ventas de estos bienes a pesar de la derogación absolutista de las medidas desvinculadoras, y ante la posibilidad de que pudiese dudarse de la licitud de tales enajenaciones, por esto se promulgó una nueva ley el 19-8-1841 que declaraba en vigor todas las normas desvinculadoras anteriores, otorgaba validez a las enajenaciones de bienes vinculados al amparo de la legislación anterior.

Estas leyes desvinculadoras, al suprimir la vinculación de los mayorazgos no obligó a que estos bienes fueran transmitidos, enajenados. Tan sólo permite una libertad de enajenación hasta entonces prohibida. La legislación desvinculadora no supone una transferencia de propiedades. Tampoco privó a los nobles de sus bienes, y los nobles por tanto no fueron víctimas de ninguna expropiación. Por el contrario, estos bienes hasta entonces vinculados ahora quedan revalorizados por el hecho de haberse convertido en bienes

objeto de propiedad privada y libre, ya que a partir de este momento sus propietarios pudieron negociar con ellos, tomar dinero a crédito con garantía hipotecaria...

Por esto, con estas leyes desvinculadoras, el mercado de bienes (de la tierra) se vio muy activado y también a partir de ahora se convirtió en un mercado regido por los principios de la economía liberal clásica.

Así quedan derogadas todas las bases del Antiguo Régimen, y queda una sociedad distinta, dominada por la burguesía, conformada con el modelo político liberal y con una propiedad configurada de acuerdo con los rasgos de la economía liberal clásica.

LA CODIFICACIÓN

En una sociedad transformada, difícilmente podrían pervivir los esquemas jurídicos anteriores, y existe un nacimiento importantísimo a nivel europeo que va a significar nuevas corrientes en el campo del Derecho. Frente a la época de las recopilaciones propia de la etapa anterior, se va a imponer una nueva forma de elaboración del Derecho, el proceso codificador.

El término “Código” ha tenido distintos significados a lo largo de la Historia del Derecho en los países de lenguas latinas. Deriva de Codex, que venía a designar al sistema de ofrecer y recoger las normas jurídicas en folios unidos a manera de libro a diferencia del sistema del rollo.

Desde fines del s. III el término Codex se va a aplicar para designar a compilaciones jurídicas privadas o públicas de las leges imperiales. En esta época, el Código era no sólo una ley, sino una compilación de leyes. En este sentido se encuentra el Código Gregoriano, el Código Hermogeniano, el Código de Huesca...

Sin embargo a partir de la Europa ilustrada (segunda mitad del s. XVIII) comienza a generalizarse un significado más preciso de Codex. De acuerdo con el pensamiento liberal se trata de una ley de contenido homogéneo por razón de la materia que de forma sistemática y articulada, expresada en un lenguaje preciso, regula todos los problemas de la materia unitariamente acotada.

El proceso codificador es el proceso donde se elaboraron los distintos códigos en los países europeos. Es la consecuencia de un conjunto de factores tanto de carácter sociopolítico, así como de una serie de convicciones ideológicas.

La idea de la existencia de un sistema jurídico racional o la idea de un nuevo ius naturale basado en la razón humana e independiente de condicionamientos de carácter religioso. Mientras que en la Edad Media los núcleos básicos es el hombre como parte de una sociedad, tras el Renacimiento surge una nueva concepción del hombre como elemento singular, lo que se observa en el arte. Estas influencias racionalistas francesas que otorga la categoría suprema a la razón humana se manifiesta tanto en el ámbito cultural, social y político. El mundo del Derecho tampoco va a ser ajeno. Desde el punto de vista jurídico, los filósofos racionalistas consideran que existe un Derecho natural inmutable y universal. Consideran que si este Derecho natural surge de la razón humana, ha de ser un Derecho que

valga para toda la humanidad. Cuando este Derecho racional se materializa surge un Derecho nuevo, escrito, que va a significar la positivización de aquella doctrina filosófica ajena a la institución vigente hasta el momento y por tanto opuesta a la existencia de un Derecho natural de inspiración y origen teológico y de método escolástico.

Los filósofos racionalistas creen que ningún legislador es capaz de dar la espalda a los principios del Derecho natural, y consideraban que ningún monarca promulgaría leyes positivas contrarias a la razón. Es al hombre al que se le atribuye el valor supremo por portar la razón, y se le reconoce un poder al legislador por cuanto a éste último le corresponde transformar la razón en ley escrita e igual para todos. Estas ideas están en la Escuela Francesa de la Exégesis. Las notas características de esta Escuela se concretan en los siguientes puntos:

1.- Reconoce sólo el valor del Derecho positivo que además lo identifica con la ley, y rechaza el viejo concepto del Derecho natural escolástico que dejará de ser fuente generadora del Derecho positivo para ceder su lugar a la doctrina científica elaborada desde la razón humana.

2.- Se reserva la función de formular el Derecho positivo único y exclusivamente al legislador, de manera que al Juez no le es permitido más que buscar la intención del legislador, de forma que incluso al identificar el Derecho positivo y la ley escrita ello supone negar todo valor subsidiario, incluso cuando existan lagunas, sólo podrían ser cubiertas por la misma ley a través de la analogía.

3.- Al excluir la costumbre y además teniendo en cuenta el reducido papel de la jurisprudencia y la doctrina jurídica, concluye que atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal, lo que lleva a que el Derecho se convierta en una puerta abierta para que la ley se transforme en un apetecible instrumento de poder en manos del Estado.

La influencia de las nuevas corrientes llegaron a España no tanto por sus obras, sino a través de la llegada de noticias referentes a la Revolución Francesa, que llegaron no sin gran resistencia.

Junto a esta base filosófica existe un segundo factor que contribuyó a las nuevas corrientes jurídicas, que es el factor socioeconómico y que se va a traducir en el interés burgués por el proceso codificador. Hay que tener en cuenta que el fondo de la codificación y sobre todo en la codificación del Derecho civil y mercantil va a latir un interés muy concreto, ya que va a explicar el significado y función de los nuevos códigos.

El interés de la burguesía viene porque en su etapa revolucionaria es lógico que necesitara sustituir el viejo orden jurídico por un nuevo orden jurídico más adecuado a sus propios intereses y necesidades. La burguesía requería un nuevo orden de libertades garantizada por las constituciones, apareciendo el período constitucional. Necesitaba también un nuevo orden sustentado sobre la idea de la igualdad entre los hombres contra los privilegios estamentales del Antiguo Régimen.

Estos derechos individuales y fundamentales que iban a quedar protegidos por el Estado sólo podía desarrollarse sobre la base de un nuevo régimen jurídico, la propiedad.

Si la Constitución proclama y garantiza estos Derechos de forma abstracta, era necesario regular y proteger el ejercicio de estas libertades económicas así como definir y

desarrollar el ámbito de la propiedad en leyes ordinarias complementarias a la Constitución. Son los códigos los que vienen a cumplir esta función de desarrollo de los principios fundamentales proclamado por las constituciones..

En el proceso codificador, además de latir esta corriente filosófica, existe también otros factores de carácter socioeconómico. La burguesía no podía desarrollarse con el orden establecido en el Antiguo Régimen, sino que necesitaba un nuevo orden, y lucha por instaurar un orden adecuado a sus intereses, incluida la igualdad entre los hombres. Junto a estos factores, también existen otros factores políticos. Se van a traducir en los intentos de conseguir la unificación y centralismo jurídico mediante códigos. Una de las razones principales que animaron al proceso codificador fue la de poner fin a prácticas consuetudinarias además de también pretender reducir la diversidad de derechos territoriales que en muchos casos era el mosaico jurídico de cada país. Hay que tener en cuenta que, en opinión de Rousseau entre otros, se consideraba que la diferencia de leyes y costumbres dentro de un mismo Estado constituía un factor de inseguridad jurídica. Estos autores consideraban que la diferencia entre los regímenes jurídicos eran fruto de la Historia y no de la razón y consideran que el Derecho justo, al ser fruto de la razón, ha de ser universal en su vigencia. Desde estos postulados racionalistas no existe argumento alguno capaz de defender los particulares y diferentes regímenes jurídicos. También es verdad que frente a esta corriente también hubo en el s. XVIII otros pensadores (como Montesquieu) que, en contra de lo mantenido por los autores anteriores, señalan la vinculación entre cada pueblo y su Derecho, de manera que al mirar los ordenamientos jurídicos de cada Estado, explican este fenómeno como efecto de la idiosincrasia de cada comunidad, de las peculiaridades climáticas, económicas, históricas... de cada pueblo.

Los ilustrados usan como instrumentos jurídicos para eliminar estas desigualdades las constituciones y los códigos.

En las primera se proclama la igualdad jurídica ante la ley de todos los individuos, miembros de la Nación y se pone fin a los privilegios estamentales. Con los códigos se pensaba crear un Derecho civil, penal... válido para todo el ámbito territorial y personal del Estado y sustitutivo de cualquier régimen particular.

Los códigos se consideran como obra del pasado y sobre todo con la obra doctrinal romanista. Se considera que como la sociedad ha cambiado, el Derecho del Reino no valdría. Sin embargo aun siendo verdad todo esto, a la hora de materializar estas ideas y concretamente al realizar el Código bifrancés de 1804 vemos que esa ruptura con la tradición romanista que mantenían va a ser menor, así como se ve también en el Código civil alemán del 1900.

Si Francia redactó un Código civil en una fecha tan temprana, en un período de tiempo corto, con una calidad ejemplar, es porque los juristas franceses tenían una gran capacidad, habían desarrollado enormemente la ciencia jurídica por lo que tenía capacidad suficiente para combinar el estudio directo de las fuentes romanas justinianeas con la depuración del Derecho romano francés y estos dos elementos los sistematizaron con arreglo a la lógica del iusnaturalismo racionalista.

Respecto al Código civil alemán sucede algo parecido. Aquí lo elaboran los juristas

discípulos de Savigny, los que a la hora de elaborarlo saltaron por encima de los juristas anteriores para volver a las fuentes romanas justinianeas, ordenando estos materiales en los moldes del iusnaturalismo racionalista.

En conclusión, la ruptura con la tradición romanística fue menor de lo pensado siendo más profunda en unos campos que en otros.

LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA

Hay que referirse a una polémica alemana. Esta se da entre Thibaut y Savigny.Thibaut publica una obra bajo el título “Sobre la necesidad de un Código común

para toda Alemania”. Éste reclama una codificación común para toda Alemania siguiendo principalmente el modelo francés. Él pretendía superar los particularismos jurídicos que existían en los distintos territorios. Defiende la idea de un Código fundado en la matemática jurídica pura valiéndose del iusnaturalismo racionalista despreciando toda referencia local.

A esta obra le contesta Savigny, quien objeta que toda codificación como inorgánica es siempre perjudicial y superflua. Para éste, el desarrollo orgánico del Derecho se debe dar mediante la convicción del pueblo, del Derecho consuetudinario y mediante el influjo de la práctica y la ciencia. Él creía necesario conocer la historia del Derecho Nacional; sus argumentos contribuyeron a exaltar los nacionalismos y por tanto a considerar que el Derecho de cada pueblo como elemento configurador de su idiosincrasia, y por tanto se resiste a los movimientos unificadores. La tesis central defendida por Savigny va a ser que Alemania, en estos momentos, no está lo suficientemente preparada por faltar una ciencia jurídica capaz de sintetizar el elenco histórico del Derecho con el sistemático.

Así estas dos ideas contribuyeron a retrasar la codificación alemana, pero cuando se dio ya existía una gran dogmática jurídica.

Esa polémica de Savigny tiene un reflejo en la codificación española.

En España, en las Cortes de Cádiz se lleva a cabo, a iniciativa de la Junta Central, una consulta al país en la que se preguntaba a una serie de instituciones cuáles serían a su juicio los medios para mejorar la ley.

Con carácter general los órganos consultados no proponen una codificación propiamente dicha, y aunque es cierto que empleen el término “Código” lo utilizaron como una forma de mejorar la ley pero a través de una nueva recopilación. Por tanto, esta consulta sirve para entender que en estos momentos no existía una conciencia clara y dominante de lo que implicaba la codificación liberal y menos la necesidad de llevarla a cabo.

Esta misma mentalidad la vemos en las Cortes de Cádiz. Sin embargo esta actitud cambia radicalmente debido a la Constitución. A esta mentalidad vemos que cuando se da el proyecto para la Constitución de 1812, se da un artículo que establece la unidad de Códigos para toda la monarquía. Este artículo no se sabe de dónde viene. Así, se piensa que los legisladores de Cádiz la copiaron del Estatuto de Bayona o de la Constitución francesa. El caso es que cuando comienza a discutirse este artículo 258 nadie objeta nada al respecto y por

tanto éste queda aprobado creándose un mandato de llevar a cabo esta reforma.

Por lo que se refiere a la codificación civil en la primera mitad del s. XVIII, no hay logros importantes ya que los borradores de proyecto civil que se presentaban no tienen la calidad técnica suficiente para tomarlos en serio, y además los legisladores de Cádiz consideraron que debían mantener otras reformas prioritarias como la desamortización.

Así, durante toda la mitad del s. XIX no se da ningún proyecto en serio. Hay que esperar a la segunda mitad del s. XIX para que se de un Código civil de calidad suficiente. Este Código civil responde al mandato constitucional de unidad de Códigos para toda la monarquía, pero entre 1810 y 1852 llegan las ideas de Savigny, y con su recepción se produce en España una exaltación de los nacionalismos, así, mientras los diputados foralistas no se habían opuesto a esta unidad de códigos, se oponen ahora a admitir un Código que acabe con los particularismos, por lo que se niegan a aprobarlo.

Ante la imposibilidad de acuerdo, los diputados foralistas dieron su aprobación en el 1889, pero con posterioridad a su aprobación los distintos reinos peninsulares con Derecho propio llevaron a cabo una reelaboración de su Derecho que más tarde se incorporaron al Código en calidad de apéndices del mismo.

Así, reelaboran sus instituciones incorporándose además al Código civil. De esta manera se reelaboraron sus instituciones, incorporándose además al Código civil. De esta manera se llegó a una situación en la que se mantuvieron las ideas de Savigny y por tanto los Derechos forales de los territorios forales con un Derecho propio.