Honorarios Abogados , Lavado Dinero

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ZIS 11/2007 450

Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales desde una perspectiva europea: un mismo problema, una misma solucin?

Von Rechtsanwalt Dr. Georg Wirtz, LL.M., Pforzheim, Mateo G. Bermejo, M.S.Sc., Barcelona*

I. Introduccin En el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, del 20 de diciembre de 19881, las partes se comprometieron a criminalizar la ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, cuando stos provienen de un delito de trfico de drogas. As mismo, los Estados miembro del Consejo de Europa se han comprometido, por medio de la Convencin del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificacin, embargo y decomiso de los beneficios econmicos derivados del delito, del 8 de noviembre de 1990, a criminalizar el blanqueo de capitales que provienen de cualquier delito (principio all crime).2

* Cfr. la versin en alemn de este artculo en ZIS 2007, 398. Los autores desean agradecer al Profesor Dr. Wilfried Bottke, de la Universidad de Augsburg, por la posibilidad de desarrollar el presente trabajo en su Ctedra de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminologa. As mismo, queremos agradecer al Prof. Dr. Ramn Ragus i Valls y a Xavier Seuba Hernndez (Becario de Investigacin) de la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona) por sus crticas y sugerencias. Las ideas expresadas en el presente trabajo reflejan exclusivamente la opinin de los autores. 1 Publicada en el BOE n. 270 de 10/11/1990.

2 Art. 6 de la Convencin del Consejo de Europa sobre el

blanqueo, identificacin, embargo y decomiso de los beneficios econmicos derivados del delito. Ver la definicin del art. 1 de la version inglesa, titulada Convention on Laun-dering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime: For the purposes of this Convention [] predicate offence means any criminal offence as a result of which proceeds were generated that may become the subject of an [laundering] offence as defined in Article 6 of this Con-vention.. (traduccin al espaol: A los fines de este Convenio [] delito base significa cualquier delito como resultado del cual se han generado productos que puedan ser el objeto de un delito [de blanqueo] de los definidos en el Artculo 6 de este Convenio. El art. 6 prr. 4 permite una reserva: Each Party may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, by declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe declare that paragraph 1 of this article applies only to predicate offences or categories of such offences specified in such declaration (traduccin al espaol: Cada una de las Partes podr, en el momento de la firma o cuando deposite su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, mediante declaracin dirigida al Secretario General del Consejo de Europa, declarar que el apartado 1 de este artculo se aplicar solamente a los delitos base o categoras de dichos delitos que se especifiquen en aquella declaracin).

Con estos dos documentos internacionales se hace referencia slo a las ms destacadas regulaciones internacionales para la lucha contra el blanqueo de capitales. Por su parte, por medio de las tres correspondientes Directivas de la Unin Europea3, se produce una progresiva armonizacin del tipo penal de blanqueo de capitales4.

La Directiva Europea en su art. 23.2, permite que los abogados que actan como defensores penales se encuentren exceptuados de la obligacin de reportar a las autoridades la informacin que stos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre l al determinar la posicin jurdica en favor de su cliente o desempear su misin de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relacin con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoacin o la forma de evitar un proceso, independiente-mente de si han recibido u obtenido dicha informacin antes, durante o despus de tales procesos.5 Sin embargo, esta excepcin no libera a los abogados de ser condenados por blanqueo de capitales.

En efecto, los abogados defensores en causas penales se encuentran exceptuados, nicamente, del deber de compartir con las autoridades los conocimientos adquiridos durante la defensa penal, pero, no obstante, queda vigente la posibilidad de que se los condene como autores del tipo penal regulado en el 261 del Cdigo Penal alemn y en el art. 301 del Cdigo Penal espaol. En razn de que, tanto en Alemania como en Espaa, el delito de blanqueo de capitales es un delito comn, conforme al tenor de la norma, los abogados defensores en causas penales afrontan un alto riesgo en caso de que sus servicios se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas.6

3 Directiva Europea 91/308/CEE del 10 de junio de 1991

sobre prevencin del uso del sistema financiero en operaciones de blanqueo de capitales (primera Directiva), DO L 166 de 28.6.1991, p. 77/83; Directiva Europea 2001/97/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 4 de diciembre de 2001 para modificar la primera Directiva (segunda Directiva), DO L 344 de 28.12.2001, p. 76/82; Directiva Europea 2005/60/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 26 de octubre de 2005 para la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para operaciones de blanqueo de capitales y financiamiento del terrorismo (Tercera Directiva), DO L 309 de 25.11.2005, p. 15/36. 4 Vogel, ZStW 109 (1997), 335 ss.; Ambos, ZStW 114 (2002),

236 ss. 5 En Alemania se hizo uso de esta excepcin en el 11 prr.

3 de la Ley de Blanqueo de Capitales (Geldwschegesetz GwG). En Espaa esta excepcin se encuentra regulada en la Ley 19/1993, de 28 de diciembre (modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio) en su art. 3 ap. 4.b. 6 Considerando 16 de la segunda Directiva Europea

2001/97/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 4.12.2001 para la modificacin de la Directiva 91/308/CEE

Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales _____________________________________________________________________________________

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Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik 451

El presente trabajo parte de la clarificacin conceptual de las formas tradicionales de los cnones de interpretacin, para, luego, exponer la sentencia del Tribunal Constitucional alemn, en la cul se restringe el mencionado tipo penal de blanqueo de capitales, en los casos de aceptacin de honorarios profesionales por parte del abogados defensores en causas penales, por va de la ponderacin de intereses (puntos 2 y 3). Nos ocuparemos especialmente de las razones por la cuales el Tribunal Constitucional alemn ha fundado su decisin en el derecho de defensa del autor del delito que da origen al dinero sucio (Art. 6.3.c del Convenio Europeo de Derechos Humanos en adelante, CEDH) (punto 4). Finalmente, se indagar hasta qu punto los resultados de esta ponderacin basada en el derecho europeo, que lleva a cabo el Tribunal Constitucional alemn, pueden ser transferidos al espacio jurdico de otro Estado europeo, como es el caso de Espaa (punto 5).

2. Argumentos tradicionales para restringir el tipo penal de blanqueo de capitales 1. Las distintas formas de argumentacin que proveen los cnones de interpretacin Para la delimitacin del tipo penal de blanqueo de capitales se recurre a diferentes formas de argumentos. Siguiendo a Alexy, se puede agrupar las distintas formas de argumen-tacin en cuatro grupos: el argumento semntico o lingustico, el argumento gentico, el argumento sistemtico y los argumentos prcticos generales.7 Para esta descripcin se entender a R como una norma, W como una regla de uso de las palabras y R como la norma concreta, que se designa como producto de la interpretacin de R por medio de W.8

Nos encontramos con un argumento semntico, cuando R de R es justificada, criticada o afirmada como posible, con referencia al uso del lenguaje. La regla W debe entenderse, a este respecto, como una constatacin acerca del lenguaje natural o de un lenguaje tcnico o especializado.9 Este tambin llamado argumento lingustico, lleva, con frecuencia, especialmente en los, as llamados, casos fciles, a una conclusin definitiva. Sin embargo, en los casos en que la norma es vaga o indeterminada, la decisin slo puede fundamentarse con ayuda de otros argumentos.10

Se habla de un argumento gentico cuando la interpretacin R de R se justifica en que aqulla se corresponde con la voluntad del legislador. Se pueden distinguir dos formas bsicas del argumento gentico: nos encontramos frente a la primera, cuando se afirma que R

del Consejo, para prevenir la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales. 7 Alexy, en: Alexy/Koch/Kuhlen/Rmann (Hrsg.), Elemente

einer juristischen Begrndungslehre, 2003, p. 120. 8 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1983,

pp. 288-289. Hay versin en espaol: Teora de la Argumentacin Jurdica, (traduccin: Manuel Atienza e Isabel Espejo), Centro de Estudios Constitucionales, 1989. 9 Alexy (nota 8), pp. 288-289.

10 Alexy (nota 7), p. 120.

como interpretacin de R a travs de W era objeto inmediato de la voluntad objetiva y constatable del legislador. Nos encontramos con la segunda variante de la interpretacin gentica, cuando el legislador persigue, por medio de R, los fines Z1, Z2, Z3 en la combinacin K (Z1, Z2, Z3, Zn) y la vigencia de R de acuerdo con la interpretacin R es necesaria para la realizacin de Z1, Z2, Z3. En los casos de estas dos formas bsicas nos encontramos ante argumentos teleolgicos, que, por eso, se denominan teleolgico-subjetivos.11 Usualmente estos argumentos no son aprovechables, o bien porque el objetivo del legislador no es constatable o porque resulta demasiado indeterminado o, incluso, contradictorio. Como lo demuestra la controversia entre las interpretaciones subjetiva y objetiva (teleolgica), la fuerza informativa del argumento gentico es controvertida.12

El argumento sistemtico se apoya sobre la idea de la unidad o la coherencia del sistema jurdico.13 Por un argumento sistemtico se entiende tanto la referencia a la posicin de una norma en el texto legal como la referencia a la relacin lgica o teleolgica de una norma con otras normas, fines y principios. Cuando entran en juego relaciones teleolgicas, se puede hablar de un argumento teleolgico-sistemtico. Pero la forma ms importante del argumento sistemtico en sentido estricto es la referencia a una contradiccin entre normas.14 Entre los argumentos sistemticos pueden identificarse ocho grupos: a) los de consistencia, b) los contextuales, c) los conceptual-sistemticos y d) los argumentos de principios, e) los argumentos jurdicos especiales, como la analoga, f) los prejudiciales, g) los histricos15 y h) los argumentos

11 Alexy (nota 8), p. 293. Acerca de la validez de las distintas

formas de argumentacin y sus presupuestos, Alexy (nota 8), p. 291 indica: las formas de la interpretacin semntica incluyen enunciados sobre la validez de las reglas semnticas; las de la interpretacin gentica enunciados sobre la voluntad del legislador. Estos enunciados no son frecuentemente explcitos. Se afirma sencillamente que una determinada interpretacin expresa el tenor de la norma, la voluntad del legislador o el fin de la norma. En tal caso, el argumento es incompleto. Para completarlo son necesarios enunciados del tipo indicado. Esto puede llamarse requisito de saturacin. La validez de los argumentos en las diversas formas depende de la validez de los enunciados que se establecen para dicha saturacin. Para fundamentar la validez de estos enunciados son necesarios argumentos de nuevas formas. Tomo la traduccin de la versin en espaol: Teora de la Argumentacin Jurdica, (traduccin: Manuel Atienza e Isabel Espejo). 12

Alexy (nota 7), p. 120. 13

Alexy (nota 7), p. 120. 14

Alexy (nota 8), p. 295. 15

Se puede hablar de un argumento histrico cuando hechos de la historia de quienes discuten problemas jurdicos son introducidos como argumentos a favor o en contra de una interpretacin, Alexy (nota 8), p. 294.

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comparativos.16 A los argumentos de principios se les atribuye un significado especial, en razn de que se apoyan en los principios constitucionales de las constituciones de los estados democrticos. La aplicacin de los principios comprende normalmente en los casos difciles una ponderacin.17

En la cuarta categora de interpretacin se incluyen dos formas de argumentos prcticos generales: los argumentos deontolgicos y los argumentos teleolgicos.

Los argumentos de tipo deontolgico, expresan lo que es conforme o contrario a derecho, de forma independiente de sus consecuencias.18 De este modo, la solucin correcta del caso es independiente de las consecuencias que la misma conlleva.

Por otro lado, se puede hablar de argumentos teleolgicos al menos en dos sentidos. Una de estas formas ya fue descrita en relacin con el argumento gentico: se trata de un argumento teleolgico, cuando el que argumenta se refiere inmediatamente a los fines del legislador histrico; a este tipo de argumentacin teleolgica se la denomina teleolgica-subjetiva.

Pero, tambin, existe otra forma de argumento teleolgico, que se denomina teleolgico-objetivo. ste se caracteriza por el hecho de que quien argumenta no se refiere a los fines de una persona real existente en el pasado o en el presente, sino a fines racionales o a fines objetivos mandados por el orden jurdico vigente. Sin embargo, no se trata de fines sujetos a comprobacin emprica, sino de fines fundados normativamente. Este fin fundado normativamente debe entenderse aqu como un estado de cosas o un suceso mandado. Con el argumento teleolgico se expresa que la interpretacin R es necesaria para lograr el fin Z en cuestin, de modo tal que dicha interpretacin de la ley es, por lo tanto, un medio para lograr ese fin. Esta forma de argumentacin se corresponde con la forma teleolgico-gentica (teleolgico-subjetiva) slo hasta el punto en que el estado de cosas Z no se afirma como algo querido por el legislador sino como un estado de cosas objetivamente debido. Para la descripcin de tales estados de cosas son necesarios, por regla general, normas de tipo general o principios: Z es, entonces, el estado de cosas en el cual rigen los principios P1, P2, ..., Pn. La argumentacin teleolgica se convierte en una argumentacin a partir de principios.19

La mencionada ponderacin teleolgico-objetiva slo puede tener lugar entre principios, ya que los principios tienen una dimensin que las reglas no tienen: una dimensin de peso.20 La diferencia entre reglas y principios consiste en que las reglas son aplicables de un modo todo o nada.21 Los

16 Se considera un argumento comparativo al que hace

referencia a un estado de cosas jurdico que tiene lugar en otra sociedad, en lugar de referirse al que ha ocurrido en el pasado. 17

Alexy (nota 7), p. 120. 18

Alexy (nota 7), p. 121. 19

Alexy (nota 8), pp. 295-299. 20

Alexy (nota 7), p. 220. 21

Alexy (nota 7), p. 219.

principios, por el contrario, no deben determinar la resolucin del caso de forma concluyente, an cuando, conforme al modo en que estn formulados, sean aplicables al caso, sino que deben contener, solamente, los fundamentos que hablan a favor de una solucin u otra, permitiendo una aproximacin a la resolucin.22

En la ponderacin de intereses hay una situacin de tensin, en la cual los principios representan los fundamentos que permiten hablar en pro o en contra de una determinada solucin, la cual no viene impuesta como definitiva.23 El fruto de esta ponderacin de principios puede consistir en la constitucin de una excepcin a una regla24. En efecto, si los principios pertenecen al orden jurdico, y si ste no contiene una prohibicin estricta de incluir nuevas clusulas de excepcin, entonces resulta posible estatuir excepciones a reglas jurdicas con base en principios.25

En relacin con la cuestin de qu es lo que puede entrar en colisin como principio, no es relevante la distincin de Dworkin entre principles (bienes jurdicos individuales) y policies (bienes jurdicos colectivos), ya que ambos pueden cumplir un papel como principios en la ponderacin.26 El bien jurdico colectivo de la prevencin del blanqueo de capitales es un principio tanto como el derecho de defensa del imputado o la libertad de trabajo del abogado defensor.

En lo que sigue se examinarn las descritas formas de argumentacin en relacin con su idoneidad para limitar la aplicacin del tipo penal de blanqueo de capitales.

2. La aplicacin de los cnones de interpretacin para la delimitacin del tipo penal de blanqueo de capitales La doctrina jurdico-penal alemana ha desarrollado diversas lneas de argumentacin con el objetivo de delimitar los resultados de la interpretacin gramatical del tipo penal de blanqueo de capitales del Cdigo Penal alemn. Estas lneas de argumentacin son la reduccin teleolgica,27 la delimitacin con base en la teora de la imputacin objetiva,28 la solucin por va de la justificacin29 con base en la presuncin de inocencia, la delimitacin a travs de la

22 Alexy (nota 7), p. 220.

23 Alexy (nota 7), p. 222.

24 Alexy (nota 7), p. 222.

25 Alexy (nota 7), p. 221.

26 Alexy (nota 7), p. 223.

27 Barton, StV 1993, 156 (159); Hoyer, en: Rudolphi u.a.

(Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 52. Lieferung, Stand: August 2001, 261 Rn. 21; Laufhtte/Kuschel, en: Jhnke/Laufhtte/Odersky (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2001, 261 Rn. 8; Salditt, StraFO 1992, 121 (132); Wohlers, StV 2001, 420 (425 s.). 28

Sostenida por Mssig, wistra 2005, 204. 29

Bernsmann, StV 2000, 40 (43 ss.); Lderssen, StV 2000, 205 (207); Hamm, NJW 2000, 636 ss.; Ambos, JZ 2002, 70 (80).


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as llamada solucin del dolo,30 as como la reduccin conforme a la Constitucin.31

El argumento semntico no admite ninguna otra interpretacin del sentido literal de los tipos penales del 261 apartados 1, 2 y 5 StGB: la aceptacin de honorarios sucios por parte del abogado encargado de la defensa penal se encuentra subsumido en el mismo.32 Lo propio puede decirse del art. 301 del Cdigo Penal espaol. Como ya se dijo, el argumento semntico o literal lleva usualmente especialmente en los denominados casos fciles a un resultado definitivo. Pero, en este caso, los conceptos amplios e indeterminados utilizados por el legislador para la descripcin de las conductas jurdico penalmente relevantes en el tipo penal de blanqueo de capitales y la importancia del abogado defensor para el derecho de defensa del imputado, induce a una parte de la doctrina y la jurisprudencia, en cambio, a excluir del tipo penal la recepcin de honorarios por parte del abogado penalista. Esta delimitacin intenta ser lograda con la ayuda de diversos argumentos.

En relacin con el argumento gentico, se ha distinguido ms arriba entre dos variantes: la primera forma, que se sostiene sobre la voluntad directamente expresada por el legislador, no puede, realmente, fundar una delimitacin del tipo penal. Por el contrario, la punibilidad de la aceptacin de honorarios sucios por parte del abogado encargado de la defensa penal, se presenta en Alemania, incluso, como voluntad directa del legislador: el legislador ha renunciado conscientemente a la exclusin de punibilidad en relacin con determinados negocios usuales desde un punto de vista social o a derechos especiales para los abogados, prevista en proyectos anteriores del Consejo Federal (Bundesrat). Una voluntad tan claramente expresada del legislador no deja ningn lugar para una reduccin subjetiva orientada por la voluntad.33

En segundo lugar, en la forma bsica teleolgico-subjetiva del argumento gentico se discuten distintos objetivos que el legislador alemn podra perseguir con el tipo penal de blanqueo de capitales. En contra del intento de reduccin en el mbito del tipo penal habla el hecho de que ste se opone a la finalidad del 261 del StGB y del art. 301 del Cdigo Penal. La aceptacin, a modo de honorarios del abogado defensor, de un objeto proveniente de uno de los delitos precedentes atenta contra los dos fines del legislador:

30 Grner/Wasserburg, GA 2000, 430 (439); Bottke, wistra

1995, 121 (123 ss.); Krner, Kommentar zum BtMG, 5. Aufl. 2001, 29 Rn. 1892; Matt, GA 2002, 137 (145 ss.). 31

Barton, StV 1993, 156 (159); Hoyer (nota 27), 261 Rn. 21; Laufhtte/Kuschel (nota 27), 261 Rn. 8; Salditt, StraFO 1992, 121 (132); Wohlers, StV 2001, 420 (425 ss.). 32

Katholnigg, NJW 2001, 2041; Altenhain, en: Kindhu-ser/Neumann/Paeffgen, Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2005, Bd. 2, 261 Rn. 124 ss. Crtico sobre la aplicacin del 261 ap. 1 al abogado defensor penal Ambos, JZ 2002, 73. 33

Ambos, JZ 2002, 74; del mismo modo Katholnigg, NJW 2001, 2042. Ver BT-DrS. 11/7663, pp. 7 (27).

hacer posible el decomiso de las ganancias y aislar econmicamente al autor del delito precedente.34

Un argumento gentico adicional yace en que el fin ltimo que persigue el legislador consiste en privar al autor de todo incentivo para la comisin de hechos delictivos tpicos de los delitos precedentes.35 El decomiso de las ganancias y el aislamiento del autor36 podran entonces interpretarse como medios para el logro de este fin ltimo. De esta interpretacin de los fines del legislador podra inferirse que el imputado no obtiene beneficio alguno con el pago de los honorarios de su abogado, ya que aqul no ha cometido el hecho delictivo previo para defenderse en el proceso penal con lo obtenido de la comisin del delito.37 Kai Ambos resume este argumento del siguiente modo: No slo que el autor del delito precedente no ha generado ilegalmente sus bienes con ese fin; su beneficio es, incluso, de hecho, decomisado a travs del pago de los honorarios del abogado, ya que el delincuente no tiene la posibilidad de beneficiarse ni de aprovecharse de los sucedneos como s ocurre con la compra un bien de lujo.38 Sin embargo, esta opinin soslaya la ventaja que yace en el hecho de que el autor del delito precedente, a travs del pago de honorarios, al menos, aumenta la probabilidad, con un abogado bien pagado, de sustraerse a la persecucin penal y poder disfrutar de los restantes frutos obtenidos de la comisin del hecho punible.39

En relacin con la argumentacin sistemtica, se debe decir, en primer lugar, que la legislacin es demasiado reciente como para permitir una interpretacin histrica.40 Los ya tradicionales tipos penales de receptacin (Hehlerei) 259 del StGB y art. 298 Cdigo Penal y encubrimiento (Begnstigung) 257 StGB y art. 451 Cdigo Penal , que se asemejan al tipo penal de blanqueo de capitales en su carcter de delito de referencia, pueden, tambin, ser cometidos por cualquiera. As mismo, tal como ya se ha indicado, tampoco las convenciones internacionales para la prevencin del blanqueo de capitales41 prevn reglas de excepcin para los abogados.

En relacin con los argumentos especialmente jurdico-penales que fueron desarrollados para restringir la aplicacin del tipo penal de blanqueo de capitales, se puede distinguir entre la argumentacin acerca de la imputacin objetiva, la solucin del dolo y la solucin de la justificacin:

34 Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss.


36 Ambos, JZ 2002, 70.


38 Ambos, JZ 2002, 75. Del mismo modo, Ragus i Valls, en:

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba (Editor), Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Homenaje al Profesor Claus Roxin, La Lectura/Lerner, 2001, p. 651. 39

Altenhain (nota 32), 261 Rn. 126 ss. 40

Ambos, JZ 2002, 74; Katholnigg, NJW 2001, 2042. 41

Ver arriba notas al pie 1, 2 y 3.


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a) Imputacin objetiva Para excluir la imputacin objetiva en los casos de cobro de honorarios de los abogados penalistas se pueden mencionar tres tipos de argumentos:

aa) Adecuacin social Como primer argumento, se debe discutir la cuestin de la adecuacin social. Segn ello, la aceptacin de un objeto de origen delictivo para la prestacin de servicios bagatelarios y usuales de la vida cotidiana para cubrir necesidades vitales, as como para el asesoramiento legal y financiero, debe excluirse del tipo penal del 261 StGB42 o del art. 301 del Cdigo Penal. No obstante, la limitacin de la punibilidad en estos casos a travs de la teora de la adecuacin social no resulta convincente.43 Por un lado, el legislador alemn, conscientemente, no ha aceptado esta solucin en el ya mencionado proyecto del Bundesrat.44 Por otro lado, los representantes de la solucin del tipo rechazan la teora de la adecuacin social, mayoritariamente, por ser demasiado indeterminada.45

bb) Consideraciones acerca del bien jurdico Otra posibilidad yace en la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva en sentido amplio, es decir, en la apelacin a reflexiones de carcter teleolgico-normativas. Por consiguiente, la conducta del abogado como una prestacin de servicios usuales socialmente o estndar, no afectan el fin de proteccin de la norma, porque la aceptacin de honorarios no representa la entrada de los bienes en la circulacin econmica legal. No obstante, el intento de concretar o restringir el tipo penal a travs de consideraciones normativas destaca el problema ms importante: no existe un criterio nico acerca de cul es el bien jurdico protegido, cuestin que constituye el punto de partida de una interpretacin teleolgico-normativa en el mbito jurdico penal.46

cc) Adecuacin al rol El punto esencial de la argumentacin de Mssig es la adecuacin al rol de un acuerdo de honorarios en el contexto normativo de la defensa penal. La aceptacin, de una defensa penal, por parte del abogado, en razn de que el defendido ha cometido un hecho punible catalogado en el 261 StGB como uno de los delitos previos del blanqueo de capitales, no debe afectar el carcter adecuado al rol de un acuerdo de honorarios y de su recepcin.47 El defensor penal slo acta

42 Lwe-Krahl, wistra 1993, 135.

43 Katholnigg, NJW 2001, 2042.

44 Vase el proyecto del Consejo Federal alemn (Bundesrat),

arriba nota al pie 35. 45

Ambos, JZ 2002, 75. 46

Vase Stree en: Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, 261 Rn. 1 con ms argumen-tos. 47

Mssig, wistra 2005, 204: El contexto normativo indicado por el Tribunal Constitucional alemn proporciona criterios

fuera de los lmites de su rol cuando acta con dolo directo: Segn principios generales, la regla de presuncin de adecuacin al rol no slo se pone en cuestin cuando la conducta se adapta al contexto delictivo, sino, tambin, cuando la conducta, en razn de su forma adecuada socialmente (estereotipada) lleva en s misma de forma general el estigma de un contexto delictivo [...] Como un criterio objetivo puede considerarse tambin el conocimiento claro, por parte del abogado defensor, del origen delictivo de los honorarios.48 La propuesta de Mssig es una aplicacin en la teora del delito de la interpretacin conforme a la Constitucin, que se analiza ms abajo, y que fue utilizada por el Tribunal Constitucional alemn para resolver este caso.

b) La solucin del dolo (Vorsatzlsung) Quienes sostienen la solucin del dolo, consideran posible la punibilidad del abogado defensor slo con dolo directo, pero no en los casos en que acte con dolo eventual o de forma imprudente. Desde esta perspectiva, el problema consiste en que para fundar dicha delimitacin, se recurre a los ya mencionados argumentos del derecho constitucional o de la adecuacin al rol,49 de modo que el argumento carece de novedad.

Un intento de fundamentacin sistemtica en la legislacin alemana, yace en una interpretacin analgica del quebrantamiento de condena (Strafvereitelung) segn el 258 StGB, del cual se deriva tambin para el 261 StGB el requisito de un conocimiento positivo del origen delictivo de los bienes.50

c) La solucin de la justificacin Bernsmann funda la, as llamada, solucin de la justificacin con base en la presuncin de inocencia. La idea es que, as como las autoridades encargadas de las investigaciones penales pueden, con la mera sospecha de un hecho punible, proceder a imponer medidas coactivas de carcter procesal penal, y la realizacin del tipo penal que la acompaa queda justificada con base en dicha sospecha, es decir en una presuncin de culpabilidad, del mismo modo, con base en la presuncin de inocencia, se concede al

objetivos (la adecuacin al rol) para diferenciar entre el sentido socialmente adecuado y el sentido delictivo de la recepcin de honorarios. Aqu se encuentran los planteamientos dogmticos jurdico-penales de la imputacin objetiva con las directrices constitucionales del examen de proporcionalidad, con las siguientes consecuencias provi-sionales: la asuncin de una defensa penal a causa de un hecho punible previsto como delito precedente del blanqueo de capitales no afecta en principio el carcter adecuado al rol de un acuerdo de honorarios y de su recepcin; el abogado defensor no se encuentra obligado a investigar acerca del origen legal o ilegal de los ingresos de su cliente. 48

Mssig, wistra 2005, 204. 49

Katholnigg, NJW 2001, 2043. 50

Ver Ambos, JZ 2002, 76; Grner/Wasserburg, GA 2000, 430 (440).


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abogado defensor una justificacin extraordinaria (Rechtferti-gungsbonus).51

A este argumento le subyace una analoga poco slida, pues no puede traerse a colacin una ponderacin de intereses que el legislador ha desarrollado en otro contexto, con la pretensin de realizar una comparacin, para contestar a la cuestin de la punibilidad de la aceptacin de honorarios por parte del abogado defensor. Ante esta analoga poco clara, que no tiene presupuestos y lmites claros, resulta preferible, segn nuestra interpretacin, una ponderacin directa de los intereses que estn en juego en el caso especial de la aceptacin de honorarios. Esta idea se corresponde tambin con el camino que ha elegido el Tribunal Constitucional alemn y que se describe, luego, en el punto 3.

3. Conclusin acerca de estos intentos de reduccin del tipo penal Como consecuencia de estos anlisis, se puede coincidir con el Tribunal Constitucional alemn, en que el amplio tipo penal del 261 StGB no puede ser restringido a travs de una interpretacin gramatical, sistemtica, histrica o teleolgi-ca.52

Ninguna de estas diferentes interpretaciones tiene un peso decisivo, ya que contra una voluntad expresa y tan clara del legislador apenas se puede dar apoyo a una interpretacin teleolgico-objetiva.53 La delimitacin a travs de la reduccin teleolgica y la aceptacin de un riesgo permitido o una conducta socialmente adecuada o la pretensin de una solidarizacin con el autor del delito precedente, as como una delimitacin del dolo a los casos de conocimiento seguro, es incompatible con el tenor y el origen de la ley.54 Por otro lado, una interpretacin conforme a la Constitucin, a travs de la ponderacin de intereses, s posee una legitimacin suficiente para restringir el tipo penal, a pesar de la voluntad del legislador histrico y el sentido literal de la ley.

51 Bernsmann, StV 2000, 40 (43 ss.); Ambos, JZ 2002, 70

(80). 52

Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss. Tribunal Constitucional alemn, Sentencia del 30 de marzo de 2004, 2 BvR 1520/01, 2 BvR 1521/01, BVerfGE 110, 226. La sentencia se encuentra publicada en Internet en www.bundes verfassungsgericht.de. Todas las citas se refieren a los prrafos numerados de la publicacin en Internet, aqu n. 93-100. 53

Para el Tribunal Constitucional alemn, debe fracasar una refutacin de los resultados interpretativos hallados a travs de los mtodos tradicionales, en razn de la amplitud y vaguedad de los bienes jurdicos posiblemente protegidos por medio de las prescripciones penales, Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004 n.100. En sentido similar Ambos, JZ 2002, 74: no hay cabida para una interpretacin correctiva teleolgico-objetiva. 54

Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss.

III. Fundamentacin de una excepcin a travs de la ponderacin de intereses: la sentencia del Tribunal Constitucional alemn En el caso resuelto por el Tribunal Constitucional alemn, el tribunal regional (Landgericht) de Frankfurt haba condenado a dos abogados defensores alemanes por blanqueo de capitales doloso conforme el 261 ap. 2.1 StGB, los cules haban aceptado la defensa de dos clientes que haban sido condenados por fundar una asociacin criminal, en concurso ideal con estafa a una pena privativa de libertad de varios aos. Los clientes haban obtenido ingresos por un importe de casi dos millones de marcos, con un sistema de estafa piramidal que afect a ms de 94.000 inversores.

Los jueces del caso dieron por probado que ambos abogados haban cobrado, luego de que sus clientes fueran detenidos en diciembre de 1994, una suma de 200.000 marcos en efectivo en concepto de adelanto de honorarios para la representacin en el proceso que dio lugar a la orden de detencin, a pesar de que saban con certeza que el dinero provena de las estafas cometidas por sus clientes. El Tribunal Supremo alemn55 (Bundesgerichtshof) confirm, en ltima instancia, la condena por blanqueo de capitales. En contra de esta decisin, los abogados condenados interpusieron un recurso de queja constitucional ante el Tribunal Constitucional, el que juzg que la condena impuesta a los abogados por blanqueo de capitales era compatible con las normas constitucionales.

En su resolucin, el Tribunal Constitucional confirma, en primer lugar, que la recepcin de honorarios, o de un adelanto de los mismos, por parte de un abogado defensor en causa penal puede ser punible como blanqueo de capitales en el sentido del 261 ap.2.1 StGB, sin que la interpretacin judicial de la ley exceda los lmites establecidos en la Constitucin.56 Sin embargo, el 261 ap. 2.1. StGB significa para el abogado defensor una intromisin en su derecho fundamental al libre ejercicio de su profesin (art. 12, ap. 1, 1parte de la Constitucin alemana), porque en el grupo de clientes de un abogado defensor en actividad [...] se encuentran, usualmente, personas que son asesoradas en la sospecha de que han cometido un hecho punible descrito como precedente del blanqueo de capitales y contra los cuales se lleva adelante, por esa razn, un proceso penal. El abogado debe defender a su cliente contra la sospecha de este hecho punible. [...] La salvaguarda de esta actividad laboral y de la circunstancia de que el abogado defensor en el ejercicio de la defensa puede obtener informacin tanto sobre las circunstancias vitales, que sirven de base al reproche por el hecho, as como sobre la situacin patrimonial de su cliente, pueden llegar a elevar significativamente el riesgo de

55 Sentencia del 4 de julio de 2001, 2 StR 513/00, BGHSt 47,

68. La sentencia tambin se encuentra publicada en Internet en www.bundesgerichtshof.de. 56

Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004 n. 89. Una descripcin detallada de la sentencia del Tribunal Constitucional alemn en espaol puede hallarse en Prez Manzano, en: Barreiro (Editor), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodriguez Mourullo, Civitas, 2005, p. 791 ss.


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blanqueo de capitales para el defensor penal, incluso desde la sospecha inicial simple (Anfangsverdacht).57

Para el Tribunal Constitucional alemn, ms all de la libertad de trabajo, se deduce del Estado de Derecho el derecho de defensa del imputado a una defensa penal efectiva en un proceso justo, que le garantiza hacerse defender en el proceso penal por un abogado de su eleccin y su confianza [...] art. 6 parr. 3.c Convencin Europea de Derechos Humanos58. La imposicin de una defensa de oficio se excluye por dos razones: por un lado, no puede exigirse ilimitadamente que los abogados defensores resuelvan una situacin de riesgo creada por el legislador penal renunciando a su cargo de defensor elegido, para ser designado defensor de oficio.59 En segundo lugar, antes de que se dicte una sentencia condenatoria firme, un imputado que presuntamente slo dispone de dinero sucio, no debera ser tratado sin ms de igual modo que aqul que carece de medios.60

El Tribunal Constitucional alemn consigue restringir la aplicacin del tipo penal de acuerdo con una interpretacin conforme a la Constitucin, por medio de una ponderacin de los principios de la libertad de trabajo y del fair trial con la importante causa comunitaria de la prevencin del blanqueo de capitales, al que el Estado Federal Alemn se ha obligado internacionalmente a travs de los Convenios ya mencionados.61 El principio de proporcionalidad no ordena, a decir verdad, una exencin completa para el defensor penal de la amenaza de pena del 256 apartado 2 Nro. 1 del Cdigo Penal alemn. Pero el ejercicio de la libertad de trabajo del abogado defensor penal y la institucin de la eleccin del defensor permiten slo la imposicin de pena cuando el defensor penal sepa con seguridad en el momento de la recepcin de los honorarios (o de un anticipo de los mismos) que stos provienen de la comisin de un delito. La transmisin de bienes de origen delictivo bajo el amparo de la relacin de confianza protegida constitucionalmente es un abuso de la posicin privilegiada del defensor, que no merece ninguna proteccin constitucional. Si el defensor penal conoce, al momento de recibir los honorarios, con seguridad, que los bienes obtenidos provienen de un hecho delictivo, el

57 Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004 n.

112. Nota: Anfangsverdacht es el nivel ms bajo de sospecha requerido por la Ordenanza Procesal Alemana (StPO) para iniciar la persecucin penal. As la StPO hace referencia en su 152 ap. 2 a que existan puntos de partida objetivos (zureichenden tatschlichen Anhaltspunkten). Ver Roxin, Derecho Procesal Penal, (Trad.: Gabriela Crdoba y Daniel Pastor), Editores del Puerto, 2000, p. 329. 58

Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004 n. 106. 59



Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004 n. 133, 134, 135.

abogado se coloca, entonces, fuera de su rol de rgano de la Administracin de Justicia.62

El Tribunal funda esta delimitacin entre el dolo directo y el dolo eventual en que el significado de la defensa penal para un proceso penal justo y conforme al Estado de Derecho y la responsabilidad que le corresponde al abogado defensor en salvaguarda de esta misin prohben que el abogado defensor abuse de su posicin hasta el punto de una actuacin conjunta con su cliente y de evadir a sabiendas el mandato de la Ley.63

IV. El artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH): el contenido del derecho de defensa A nuestro entender, en el caso de la aceptacin de honorarios por parte del abogado defensor, el derecho de defensa tiene un significado decisivo en la interpretacin del 261 StGB.64 Aunque el Tribunal Constitucional alemn aborda slo brevemente este derecho para fundamentar su decisin, este principio debera tener un peso ms importante que la libertad de trabajo del defensor.

En efecto, la libertad de trabajo no alcanza para proteger al abogado defensor de la amenaza de pena, pues tambin podran apelar a este principio los bancos, abogados de derecho civil, asesores tributarios y cualquier otro sujeto obligado a prevenir el blanqueo de capitales, de acuerdo con las Directivas europeas para la prevencin del blanqueo de capitales.65 El abogado defensor se distingue de estos otros trabajos en razn del derecho de defensa del imputado. Es este principio el que funda la excepcin a la regla de la punibilidad de todos los ciudadanos, que proviene del 261 del Cdigo Penal alemn.

Los lmites de esta excepcin pueden hallarse, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional alemn, en la distincin entre dolo directo y eventual del tipo subjetivo. Pero este lmite tambin puede ser rechazado completamente o ampliado, de modo tal que se excluya del tipo penal todos los casos de punibilidad del abogado. El mtodo del Tribunal Constitucional es, por consiguiente, comprensible, an cuando los resultados de la ponderacin de principios pueda ser criticada y no pueda derivarse sin ms de la CEDH.

V. Interpretacin conforme al Derecho internacional de los derechos humanos (Vlkerrechtskonforme Grundrechts-auslegung). La ponderacin de intereses a travs del CEDH: el caso de Espaa El artculo 301 del Cdigo Penal espaol sanciona en sus apartados 1, 2 y 3 el blanqueo de capitales tanto en su forma dolosa como imprudente.66 El amplio tipo penal resulta

62 Tribunal Constitucional alemn del 30 de marzo de 2004

n. 142, 143. 63


As tambin Wohlers, JZ 2004, 678 (679 ss.). 65

Wohlers, JZ 2004, 678 (680). 66

El artculo 301.1 del Cdigo Penal espaol dice: El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que stos


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aplicable al caso de la recepcin de honorarios por parte del abogado defensor, aunque en Espaa, hasta el momento, no ha sido condenado ninguno de stos por blanqueo de capitales67: cuando su cliente le paga con dinero sucio, el abogado penalista adquiere bienes que provienen de una actividad delictiva, y su conducta se subsume, por lo tanto, en el tipo penal de blanqueo de capitales del Cdigo Penal espaol.68

A nuestro juicio, el tipo penal de blanqueo de capitales debera ser restringido en Espaa del mismo modo que en Alemania, pues la ilimitada aplicacin de las formas dolosa e imprudente del tipo penal lesiona, de acuerdo con los fundamentos del Tribunal Constitucional alemn, el derecho de defensa del imputado, vigente en todos los Estados parte del CEDH.

En Espaa, el derecho de defensa se encuentra contem-plado en el artculo 24.2 de la Constitucin espaola.69 Adems, se encuentra garantizado a travs del artculo 6 apartado 3.c del CEDH. En relacin con la vigencia de esta norma en el Derecho espaol, el artculo 10.2 de la Constitucin espaola dice: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos

tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. El art. 301.2 dice: Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos. El art. 301.3 afirma: Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo. En Espaa es muy discutido si el tipo penal de blanqueo de capitales en su forma dolosa puede ser cometido con dolo eventual. Vase Caparrs, El Delito de Blanqueo de Capitales, 1998, pp. 397 (407); Palma Herrera, Los Delitos de Blanqueo de Capitales, 1999, p. 581 ss.; Del Carpio Delgado, El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo Cdigo Penal, 1997, p. 310 ss. 67

Resultado de una bsqueda en la base de datos Westlaw.es (www.westlaw.es) del 12.8.2006. 68

As tambin Ragus i Valls (nota 38), p. 623. 69

Art. 24.2 CE: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia..

internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.

El CEDH cuenta, claramente, entre los tratados de derechos humanos a los que se refiere el artculo 10.2 de la Constitucin, ya que fue suscrito por Espaa el 24 de noviembre de 1977 y ratificado el 4 de octubre de 1979. En razn del artculo 96.1 de la Constitucin espaola,70 las disposiciones de la CEDH son directamente aplicables en el ordenamiento jurdico espaol.71

As mismo, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son obligatorias, porque los Estados parte se han comprometido a acatarlas en los litigios en que sean partes (art. 46.1 del Convenio) y tienen dos efectos: el de cosa juzgada respecto del Estado demandado y el de cosa interpretada con efectos erga omnes. Las autoridades nacionales, por lo tanto, deben tomar en consideracin la interpretacin del Convenio por el Tribunal de Estrasburgo a travs de su jurisprudencia ya que dicha interpretacin les vincula jurdicamente. Sin embargo, las sentencias tienen naturaleza declarativa, pero no ejecutoria: esto significa que, si bien los Estados parte estn obligados a ejecutar las sentencias del TEDH, los medios para dar cumplimiento sern los previstos en el ordenamiento jurdico interno de cada Estado.72

Las convenciones de derechos humanos (entre ellas, el CEDH) son vigentes como criterio hermenutico para interpretar las normas de la Constitucin espaola.73 Por ello, se puede hablar de una interpretacin conforme a los derechos fundamentales reconocidos en el derecho interna-cional (Vlkerrechtskonforme Grundrechtsauslegung) a travs de la cual la Constitucin se adhiere a un estndar mnimo para la proteccin de los derechos fundamentales en el mundo y, particularmente, en Europa, que continuamente se ampla y perfecciona.74

Aunque los tratados de derechos humanos se encuentran subordinados a la Constitucin, rige en la jurisprudencia y doctrina espaola consenso acerca de que los tratados

70 Art. 96.1 CE: Los tratados internacionales vlidamente

celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. As mismo el art. 1.5 del Cdigo Civil espaol afirma: Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado.. 71

Ver Carrillo Salcedo, Archiv des Vlkerrechts 1994, 188. 72

Ver Carrillo Salcedo, El Convenio Europeo de Derecho Humanos, Tecnos, 2003, pp. 63 y 64. 73

De la Sierra, Die Europische Menschenrechtskonvention im innerstaatlichen Recht Spaniens, Informaciones I/01, 25; Carrillo Salcedo, Espaa y la proteccin de los derechos humanos, 187-190. 74

De la Sierra (nota 73), 24-25.


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internacionales gozan de primaca en su aplicacin en relacin con las Leyes, como el Cdigo Penal.

La prctica jurdica toma el contenido de los derechos humanos reconocidos en la CEDH para determinar el contenido de los derechos fundamentales contenidos en el Ttulo I Captulo II de la Constitucin Espaola.75 En el caso Bult, el Tribunal Constitucional acept la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una nica verdad formal y material y tom su propia decisin, acerca de la violacin de derechos fundamentales, con base en aquella decisin. La totalidad de la fundamentacin del Tribunal Constitucional espaol se sostiene sobre la voluntad de satisfacer los compromisos internacionales contrados por Espaa.76

El Tribunal Constitucional espaol ya ha sustentado una interpretacin conforme a la Constitucin, en las sentencias 136/1999 y 88/2003, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional alemn, para restringir la aplicacin de un tipo penal, basndose, igualmente, en una ponderacin de intereses por la colisin de derechos fundamentales. En la primera resolucin, el tribunal espaol tuvo que decidir un caso en el cual los imputados haban sido condenados por colaboracin con banda armada, en razn de que haban intentado difundir un video de la banda terrorista ETA. La amplitud del tipo penal del art. 174 bis en el Cdigo Penal de 1973 hizo posible la condena de conductas conectadas con el ejercicio del derecho a la libertad de expresin. El Tribunal Constitucional analiz el caso desde una perspectiva similar a la utilizada por el Tribunal Constitucional alemn: en primer lugar, examin si la subsuncin del caso en el tipo penal era compatible con el principio de legalidad, luego analiz el contenido del derecho fundamental afectado y, finalmente, reflexion acerca de las exigencias del principio de proporcionalidad y lo aplic como criterio decisivo para el examen de la legitimidad de la sancin penal.

Un anlisis similar llev a cabo este tribunal en la segunda sentencia (STC 88/2003), en la cual trat el caso de un grupo de bomberos y policas que haban sido condenados en razn del allanamiento del domicilio de una persona jurdica, durante una movilizacin en defensa de sus demandas laborales. Tambin en este caso, el tenor del tipo penal del art. 635 del Cdigo Penal espaol de 1995 permite la condena de conductas conectadas con el ejercicio de derechos fundamentales (derecho de reunin y libertad sindical). El Tribunal Constitucional exigi en este caso que aquel tribunal realizara una ponderacin especfica de los derechos, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso, si no poda deducirse del sentido literal de la ley que

75 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC

36/1991, citada en Carrillo Salcedo, Espaa y la proteccin de los derechos humanos, 190-191. 76

Escobar Hernndez, Revista de Instituciones Europeas, FET 19, Nr.1, enero-abril 1992, 157; citado en De la Sierra (nota 73), op. cit., p. 29.

ya se haba llevado a cabo una ponderacin expresa y especfica de dichos derechos fundamentales.77

El estado de la cuestin en Espaa y Alemania en relacin con el blanqueo de capitales es, en gran parte, idntica: en ambos pases se encuentra vigente un tipo penal cuyo sentido literal comprende la recepcin de honorarios por parte de los abogados defensores penales, ambos Estados se encuentran obligados por la CEDH y tambin se han comprometido a la lucha contra el blanqueo de capitales a travs de convenios internacionales. La afirmacin del Tribunal Constitucional alemn de que los argumentos tradicionales no bastan para restringir el tipo penal de blanqueo de capitales, vale tambin para el caso de Espaa. Finalmente, el Tribunal Constitucio-nal espaol ya ha utilizado la ponderacin de intereses en caso de lesiones a derechos fundamentales para restringir la aplicacin de tipos penales. Por ello, creemos que la situacin de tensin entre la prevencin del blanqueo de capitales y derechos fundamentales tambin debera resolverse en Espaa a travs de una ponderacin de los mismos.

Si la CEDH tiene en Espaa un significado comparable al que tiene en Alemania, el Tribunal Constitucional espaol debera, al menos, tomar en consideracin la resolucin del Tribunal Constitucional alemn. No obstante, el precedente alemn no permite una prognosis inequvoca acerca de la cuestin de si resulta aplicable y, en todo caso, de qu modo, una delimitacin del Art. 301 apartados 1, 2 y 3 del Cdigo Penal espaol en los casos de recepcin de honorarios por parte de los abogados penalistas.

VI. Conclusin Tanto en Alemania como en Espaa se encuentran vigentes tipos penales de blanqueo de capitales de amplia redaccin, cuyo tenor incluye la aceptacin de honorarios por parte de los abogados defensores en procesos penales. En ambos pases existen opiniones crticas que reclaman una delimitacin del sentido literal de los tipos penales.

Las formas tradicionales de argumentacin no alcanzan para delimitar el sentido literal de los tipos penales en cuestin. El Tribunal Constitucional alemn ha constatado que el tipo penal de blanqueo de capitales no poda ser delimitado a travs de una interpretacin literal, sistemtica, histrica o teleolgica. Por ello, argumenta en pos de una solucin por la va constitucional, en la cual los intereses en juego se ponderan unos contra otros. Adems, el derecho de defensa tiene un peso tan importante que permite fundar una excepcin a la regla de la punibilidad por blanqueo de capitales. Con esta fundamentacin, la excepcin obtiene una legitimacin que los otros criterios de interpretacin no pueden proveer.

Con fundamento en el derecho internacional, la solucin del Tribunal Constitucional alemn tambin es posible en Espaa. Si bien el Tribunal Constitucional espaol no se encuentra vinculado por la resolucin de su homnimo

77 Seguimos en este punto a Prez Manzano, Los Derechos

Fundamentales al ejercicio de la profesin de abogado, a la libre eleccin de abogado y a la defensa y las conductas neutrales, op. cit., pp. 808-809.


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alemn, s puede decirse que las sentencias del Tribunal Constitucional alemn y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienen una fuerte influencia sobre la jurisprudencia espaola.

El mtodo de la ponderacin se encuentra determinado en la argumentacin del Tribunal Constitucional alemn. Como ya hemos afirmado, el resultado de una ponderacin, no obstante, queda siempre abierto, ya que la solucin de la ponderacin depende de la valoracin jurdica de los principios.

La internacionalizacin del derecho penal encuentra en la lucha contra el blanqueo de capitales un ejemplo claro. Desde la perspectiva de los derechos humanos garantizados internacionalmente la punicin del blanqueo de capitales representa un problema universal, que existe independiente-mente de los legisladores nacionales. El hecho de que exista un idntico problema no impone necesariamente llegar a la misma solucin, pero el problema debera ser reconducido por la misma va argumental de solucin.

Honorarios Abogados , Lavado Dinero

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