UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADESESPÍRITU SANTO

DR. JORGE BAQUERIZO MINUCHE

MAYO DE 2013

Derechos Fundamentales

1. “Derechos Humanos”

Uno de los términos más usados, y con mayor carga emotiva.

Al suscitar sentimientos entre sus destinatarios, la tentación de manipular el término es permanente.

Está en el núcleo de la lucha política, y ello puede contribuir a alejar las preocupaciones teóricas.

Activismo y DDHH: imprecisiones, usos diversos o acentos contradictorios.

La “retórica” de los DDHH: desorientación.Se vuelve necesario depurar la terminología.

Aproximación lingüística

¿Cuál es la terminología más adecuada para hablar de los Derechos Humanos?

“Derechos naturales” “Derechos públicos subjetivos” “Libertades públicas” “Derechos morales” “Derechos fundamentales”. “Derechos individuales” “Derechos del ciudadano”

¿Qué significa hablar de “DDHH”?

Es el término más común y el que todos comprenden o intuyen.

Expresan, al menos, dos cosas diferentes:

Una pretensión moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna. Ej.: Dictadura y derecho de reunión.

Un sistema de derecho positivo. Ej.: Los DDHH están reconocidos en la CR y están protegidos por las GJ.

Ambigüedad de los DDHH

Al usar el término “DDHH”, luego, podemos referirnos a una pretensión moral o a un derecho subjetivo protegido por una norma jurídica.

Tiene un uso ambiguo que significa dos cosas distintas, y que en la historia del pensamiento jurídico han expresado un enfrentamiento permanente: iusnaturalismo vs. iuspositivismo.

Ha dado origen a pretensiones antitéticas: Los “derechos” no necesitan positivación (reduccionismo iusnaturalista) / La raíz ética de los derechos no se toma en cuenta (reduccionismo iuspositivista).

Dificultad del término DDHH

La gran extensión y la ambigüedad del término DDHH dificulta una reflexión integral sobre el concepto y fundamento de los derechos.

Las formulaciones reduccionistas de los DDHH engañan y enmascaran su sentido completo.

La utilización adecuada del término “DDHH” conllevaría la permanente explicación de los límites del uso de este tipo de lenguaje.

Conclusión: se debe encontrar un término más riguroso.

2. “Derechos Naturales”

En el origen de la historia de los DDHH, éstos aparecían como “derechos naturales”. Expresión habitual en las primeras declaraciones liberales del s. XVIII. Ej.: En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), se habla de “derechos naturales”, “inalienables y sagrados”.

Es la terminología del iusnaturalismo racionalista y de la Ilustración (LOCKE, CONDORCET, ROBESPIERRE).

“…Derechos Naturales”

Supone:

a) Unos derechos previos al Poder y al Derecho Positivo;

b) Que se descubren por la razón en la naturaleza humana; y,

c) Que se imponen a todas las normas del Derecho creado por el Soberano y son un límite a su acción.

Concepción racionalista abstracta que prescinde de la historia y de la realidad social.

“Derechos Naturales…”

Su uso decae a fines del s. XIX, con la crisis del iusnaturalismo racionalista y las críticas del positivismo.

Actualmente son utilizados por posiciones ideológicas conservadoras (que los enfrentan al poder del Estado y al Derecho Estatal) o por sectores vinculados al iusnaturalismo más tradicional.

Tiene una importancia en la historia de los DDHH, pero su uso ha perdido sentido.

Su uso es progresivamente escaso.No es la expresión adecuada.

3. “Derechos Públicos Subjetivos”

Es un término más moderno y, también, más técnico.Sus implicaciones lógicas y su génesis lingüística,

suponen que sea un término de juristas (no general).Su acción fue eficaz en la cultura jurídica interna

(entre operadores jurídicos).Se creó en el seno de la escuela del Derecho Público

alemán del s. XIX., como especificación del concepto más genérico de “derecho subjetivo”.

Los derechos subjetivos, de alguna manera, son la versión positivista de los derechos naturales: comparten el mismo marco cultural antropocéntrico.

“Derechos públicos subjetivos”: premisa

Premisa básica la sumisión del Estado (liberal) al Derecho; en contraste con el modelo de la monarquía absoluta, el Estado se transformó en un sujeto disciplinado jurídicamente entre otros sujetos; de modo que dejó de estar al margen y por encima de la ley para situarse dentro de -y sometido a- la ley.

Esta concepción favorecía la posición de los derechos de los individuos respecto del régimen monárquico absoluto.

Puede ser considerada como un avance; pero sólo hasta cierto punto: mediante ley, el Estado también podía restringir o incluso suprimir los derechos. Ej.: nacionalsocialismo, totalitarismos y fascismos.

“Derechos públicos subjetivos”: crítica

El término DPS circunscribe a los derechos como límites al poder, sólo oponibles ante los poderes públicos y las autoridades, pero no en las relaciones entre particulares.

A.E. PÉREZ-LUÑO: “Se trata de una categoría histórica, adaptada al funcionamiento de un determinado tipo de Estado, el liberal, y a unas condiciones materiales que han sido superadas por el desarrollo económico-social de nuestro tiempo”.

G. PECES-BARBA: “Los derechos en el Estado Social en el que hoy nos encontramos, con una función promocional y con unos derechos de crédito para exigir comportamientos positivos de los poderes públicos, difícilmente se pueden encuadrar en la categoría de los DPS”.

No es la expresión adecuada.

4. “Libertades Públicas”

Proviene de la doctrina francesa.Dimensión positivista, frente a la ambigüedad de

“derechos del hombre” (tradición revolucionaria con impronta iusnaturalista).

“Derechos del hombre”: espíritu sin fuerza. “LP”: la fuerza del derecho positivo.

Significación: derechos reconocidos en el sistema jurídico, eficaces y protegidos por los jueces.

Con los rasgos propios de la cultura jurídica francesa, LP viene a significar lo mismo que los DPS en Alemania.

“Libertades públicas”: crítica

Terminología situada en la filosofía liberal, que refleja los derechos civiles individuales.

Se identifica con una categoría, la de derechos de autonomía, que suponen la creación –por el Derecho- de un ámbito exento para la libre acción de la voluntad.

Es una expresión que no abarca todas las posibles facetas de los derechos, tal como han ido aflorando en el mundo moderno. Ni los derechos de participación política, ni los derechos de prestación (derechos sociales), se pueden acomodar a esta terminología.

“Libertades públicas”: crítica

Por ejemplo: el derecho a participar en elecciones como candidato, no entraría fácilmente en la categoría de libertades públicas (¿libertad de candidatura?)

Tampoco se podría hablar de libertades públicas en el ámbito de los derechos sociales (¿libertad de salud? O ¿libertad de seguridad social? Etc.)

Se puede estipular una ampliación semántica del término, pero invertir la tradición cultural detrás del término es muy difícil. Es más razonable descartarlo, sin perjuicio de su uso limitado a los derechos civiles individuales.

5. “Derechos Morales”

Terminología de gran difusión, últimamente.Originaria de la cultura anglosajona y extendida

rápidamente en la lengua castellana.Significación: derechos previos al Estado y al

Derecho Estatal. “Cartas de triunfo frente al Estado” (Ronald

DWORKIN).Un concepto de derechos que se pueden esgrimir

frente al poder, incluso frente al poder democrático. Sobrevive a las leyes y sentencias contrarias.

“Derechos morales”: los derechos en serio

“Nuestro sistema constitucional descansa sobre una determinada teoría moral, a saber, que los hombres tienen derechos morales en contra del Estado (…) El Derecho Constitucional no podrá hacer auténticos avances mientras no aísle el problema de los derechos en contra del Estado. Ello requiere una fusión del Derecho Constitucional y la teoría de la ética, una vinculación que, por increíble que parezca, todavía está por establecerse…” Ronald DWORKIN

“Derechos morales”: propiedad individual

Para este planteamiento, tener un derecho moral es “concebir los derechos como poseídos por –o como pertenecientes a- individuos, y estas expresiones reflejan aquella concepción de las reglas morales con arreglo a la cual, éstas no se limitan a prescribir conductas, sino que, además, constituyen un tipo de propiedad moral de los individuos a la que éstos tienen título en tanto que individuos”. Herbert HART – 1955.

PÉREZ LUÑO: “Hablar de derechos morales es adoptar una posición iusnaturalista, abierta a la historia y flexible”. LAPORTA –en una línea más racionalista que rechaza las dimensiones históricas- reivindica unos derechos morales universales, absolutos e inalienables.

“Derechos morales”: crítica

5 razones para objetar el uso de derechos morales:1.- Es difícil distinguirlo del concepto de derechos

naturales. Tanto HART como DWORKIN los identifican. Incluso DWORKIN admite que ha evitado el uso “derechos naturales” sólo para evitar asociaciones metafísicas y descalificadoras. Luego, todas las razones para desaconsejar el uso de “derechos naturales”, se aplican para este caso.

2.- Es una terminología reciente, ajena a la cultura jurídica continental, de origen académico, procedente de la anglosajona, con un uso del término “right” (moral rights) más libre y autónomo que “Law”, y que viene a prescindir de la dimensión jurídica de los derechos.

“Derechos morales”: crítica

3.- Predispone a una aproximación racional, abstracta y ahistórica de los derechos, que prescinde de las necesarias conexiones con la evolución de la realidad social y que se cierra a un dato histórico incontrovertible: el incremento y la especificación de los derechos por razones culturales o de progreso técnico.

4.- Su consideración de derechos previos -de triunfos frente al Estado- además de su connotación iusnaturalista, los reduce a los derechos de autonomía, propios de una inspiración liberal.

“Derechos morales”: crítica

5.- Su uso presupone partir de un prejuicio no justificado y llegar a unas consecuencias indeseables.

Prejuicio injustificado: para evitar el positivismo ideológico -peligroso para las sociedades democráticas donde rige el principio de las mayorías- debe usarse un concepto moral íntegro.PECES-BARBA: El campo de los derechos humanos es expresión de otras posibles forma de conexión entre derecho y moral. El fenómeno de los DDHH está más próximo a la idea de un Derecho moralizado (al que se incorporan dimensiones de moralidad), que a la de una moral que usa conceptos construidos por el Derecho sin querer dejar el ámbito puramente ético.

“Derechos morales”: crítica

Consecuencias indeseables: La quiebra del principio que distingue Derecho y Moral; principio que es punto de partida histórico de los propios DDHH, base de la tolerancia y de la libertad, y superación del dogmatismo y de la tentación de imponer por la fuerza a las “verdades morales”.

P-B: Hay que distinguir Derecho y Moral. Distinguir no es separar. Se puede concebir una moralidad que genera unas pretensiones morales con vocación de incorporarse al Derecho positivo, puente entre la ética y el Derecho, que expliquen la génesis real de los DDHH sin acudir a este término.

6. Derechos Fundamentales

Existen otros términos, pero se refieren a parcelas o sectores que, bien por los titulares (como es el caso de los “derechos ciudadanos” o “derechos individuales”) o bien por los contenidos (p.ej., “derechos civiles”) no se extienden a todas las posibles facetas.

Gregorio PECES-BARBA aboga por el uso de “derechos fundamentales” como forma más precisa y procedente, y lo hace ofreciendo 4 razones:

Derechos fundamentales: razones

1.- Es más precisa que la expresión “derechos humanos” y carece del lastre de ambigüedad de ésta.

2.- Puede abarcar las dos dimensiones en las que aparecen los derechos humanos, sin incurrir en los reduccionismos iusnaturalista o iuspositivista.“Los DF comprenden tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades” – PECES-BARBA

Derechos fundamentales: razones

3.- Es más adecuado que los términos “derechos naturales” o “derechos morales” que mutilan a los DDHH de su faceta jurídico-positiva (o que formulan su concepto sin tenerla en cuenta). El término “derechos fundamentales”, en cambio, contiene esa dimensión jurídica, vinculándola a su reconocimiento constitucional o legal.

4.- Es más adecuado que los términos “derechos públicos subjetivos” o “libertades públicas” que pueden perder de vista la dimensión moral y ceñir la estipulación del sentido a la faceta de la pertenencia al Ordenamiento (excesiva orientación constitucionalista o administrativista).La proximidad con el término DDHH, permite usar “derechos fundamentales” abierto a esa primera e imprescindible dimensión ética.

Derechos fundamentales: conclusión

En conclusión, el término “derechos fundamentales” es el más conveniente para identificar al fenómeno de los derechos, sin necesidad de entrar en disputas verbales sin sentido, ni de favorecer ningún tipo de esencialismo lingüístico.

Sin embargo, nuestra CRE no se refiere a los derechos fundamentales, sino a los “derechos constitucionales”.

Acogemos la tesis del profesor Jorge ZAVALA EGAS, de utilizarlos como sinónimos, pues con ello se comprenden dos realidades dogmáticas: su inserción en el rango normativo supremo y, además, su realidad en el documento jurídico que fundamenta el Estado.

DFs y derechos constitucionales

¿Existen diferencias entre derechos constitucionales y derechos fundamentales? En el contexto normativo ecuatoriano no hay diferencias, en tanto todos los derechos son de igual jerarquía (Art. 11, núm. 6, CRE)

“Todos los derechos constitucionales son fundamentales y lo son porque vinculan a todas las personas, autoridades e instituciones, en forma independiente a la actividad legislativa. Son directamente vinculantes para todos” – Jorge ZAVALA EGAS.

DFs y derechos constitucionales

En conclusión:

“No cabe en nuestra dogmática constitucional, esto es, en nuestro saber al servicio de la construcción, interpretación y aplicación de nuestro Ordenamiento jurídico, introducir la categoría “derecho fundamental” como distinta a la de “derecho constitucional”. Se la usa para expresar la misma realidad…” – Jorge ZAVALA EGAS