“PANORAMA GENERAL DE LA NORMATIVA APLICABLE SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS”

I CONVENCION MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORIA JURIDICA Y GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PUBLICO

Jorge Danós Ordóñez Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica del Perú

Socio del Estudio Echecopar

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BASE CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS

Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores

públicos están al servicio de la Nación (….)

Artículo 40°.- La ley regula el ingreso a la carrera

administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos (….)

Artículo 41°.- (….)

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

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CLASES DE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS

- RESPONSABILIDAD POLÍTICA

- RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA – FUNCIONAL

- RESPONSABILIDAD PENAL

- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL (CIVIL)

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FUENTES JURIDICAS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS

Constitución Política.

Convención Interamericana contra la Corrupción: Aprobada por Resolución Legislativa Nº 26757.

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: Aprobada por Resolución Legislativa Nº 283578.

Texto Unico Ordenando de las normas del Servicio Civil . Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM (2010)

Ley N° 27588 que establece prohibiciones e incompatibilidades de

funcionarios y servidores públicos (2001) y su reglamento.

Ley N° 26771 contra el nepotismo (1997) y su reglamento.

Ley N° 28024 que regula la gestión de intereses en la administración pública

(2003) y su reglamento.

Ley N° 27482 que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos,

bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado (2001) y su reglamento.

Ley N° 27815 que aprueba el Código de Etica de la Función Pública (2002) y

su reglamento.

Código Penal, parte pertinente.

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REGIMENES LEGALES DE ADSCRIPCION DEL PERSONAL AL SERVICIO DEL ESTADO

+ Régimen de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo

N° 276)

+ Regímenes de carrera o funcionariales especiales:

Militares;

Policías;

Maestros;

Diplomáticos;

Jueces y Fiscales;

Personal Penitenciario

+ Personal sujeto al régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728)

+ Personal sujeto al denominado Régimen de Contratación Administrativa de Servicios – CAS

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MARCO LEGAL DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA

• Régimen de responsabilidad disciplinaria del personal de carrera (D. Leg. 276) :

• Código de Etica de la Función Pública

• Régimen de las faltas administrativas previstas en la Ley N° 27444, LPAG (art.239° a 243°)

• Infracciones previstas en la Ley de Contrataciones estatales

• Régimen (Ley Nº 29622) que otorga potestad disciplinaria directa a la Contraloría General para determinar responsabilidad administrativa funcional.

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MARCO LEGAL DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA Y LOS REGIMENES DE EMPLEO PUBLICO QUE COMPRENDE

Código de Etica de la

Función Pública

Régimen de responsabilidad

disciplinaria del personal de

carrera (D.L. Nº 276)

Régimen de las faltas

administrativas previstas en la

Ley Nº 27444 LPAG (art. 239º a

243º)

Infracciones previstas en la Ley

de Contrataciones Estatales.

Régimen que otorga potestad

disciplinaria directa a la Contraloría

para determinar responsabilidad

administrativa funcional

Personal de carrera

administrativa

(D. L. Nº 276

Personal sujeto al

régimen laboral

privado (D.L. Nº 728)

Personal sujeto al

denominado régimen

de Contratación Adm.

de Servicios CAS

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AMBITO SUBJETIVO DEL REGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

COMPRENDE A:

Todo funcionario o servidor público.

Los tres niveles de gobierno territorial: nacional, regional y local.

Personal sujeto a los contratos administrativos de servicios – CAS.

Personal que ha cesado (renunciado)

NO COMPRENDE A:

Funcionarios de elección popular (presidente, Ministros, Congresistas, Presidentes Regionales, Alcaldes, Regidores ó titulares de Organismos constitucionalmente autónomos).

Funcionarios de carreras especializadas .

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PARTICULARIDADES DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL PERSONAL ESTATAL SUJETO AL REGIMEN LABORAL PRIVADO

• Es el caso de algunos poderes del Estado (Congreso de la República y Poder Judicial), de los organismos públicos y de las empresas estatales cuyo personal está regido por el régimen laboral privado.

• En principio están sujetos al régimen disciplinario laboral regulado por la ley de la materia y por los reglamentos internos de trabajo que haya aprobado cada entidad.

• Si bien no se les aplica el régimen de responsabilidades administrativas previsto en la ley de la carrera administrativa (D. Leg. N° 276), sin embargo, debido a que materialmente ejercen funciones

públicas o prestan servicios desde entidades estatales se les aplica el régimen de responsabilidad administrativa previsto por el Código de Ética de los Funcionarios Públicos; el régimen de faltas previsto por la Ley N° 27444- LPAG; el régimen que permite a la Contraloría General

aplicar directamente sanciones por responsabilidad administrativa funcionarial, etc.

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INSTANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

+ REGIMEN GENERAL (Carrera Administrativa y Código de Etica):

Sólo si la falta cometida puede merecer una sanción de amonestación o suspensión sin goce de remuneraciones de hasta treinta (30) días, la sanción debe ser propuesta por el jefe inmediato y la decisión sobre la determinación de la sanción aplicable corresponderá al jefe de personal. La sanción puede ser impugnada en última instancia administrativa ante el Tribunal administrativo de SERVIR.

Tratándose de los demás casos se debe tramitar un procedimiento administrativo ante la Comisión de Procesos Disciplinarios que debe tener con carácter permanente cada entidad estatal, constituida por tres miembros (el Presidente designado por el titular de la entidad, el jefe de personal y un servidor de carrera designado por los trabajadores). Corresponde a la Comisión elevar un informe al titular de la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicación. La sanción puede ser impugnada en última instancia administrativa ante el Tribunal administrativo de SERVIR.

En el caso de personal con rango de funcionarios públicos (jerarquía) el procesamiento corresponde a una Comisión Especial integrada por tres (3) miembros acordes con la jerarquía del procesado. Corresponde a la Comisión elevar un informe al titular de la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicación. La sanción puede ser impugnada en última instancia administrativa ante el Tribunal administrativo de SERVIR.

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INSTANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

+ REGIMEN GENERAL (Carrera Administrativa y Código de Etica):

Comisión Procedimiento

Disciplinario

Titular de la Entidad

Sanción Disciplinaria

a Funcionario o Servidor

Público

Tribunal Administrativo

de SERVIR

Agota Vía Administrativa

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INSTANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

+ REGIMEN DE RESPONSABILIDAD FUNCIONARIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL

El diseño normativo contempla dos instancias :

La primera a su vez se compone del denominado “órgano instructor” encargado de tramitar el respectivo procedimiento disciplinario y de pronunciarse señalando la existencia o inexistencia de de infracciones y proponer la imposición de la sanción que corresponda al “órgano sancionador” que tiene a su cargo decidir sobre la imposición o no de sanciones.

La segunda a cargo del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas encargado de conocer en última instancia administrativa de los recursos de apelación contra las sanciones impuestas por el “órgano sancionador”.

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INSTANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

+ REGIMEN DE RESPONSABILIDAD FUNCIONARIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL

Procedimiento de

Auditoría

Organo Instructor de

la Contraloría General Informe

de Control

Organo Sancionador

de la Contraloría

General

Sanción a funcionarios

ó Servidores Públicos

Tribunal Supervisor de

Responsabilidades

Administrativas de la

Contraloría General Agota vía administrativa

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REGLAS DE TRAMITE DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

+ REGIMEN GENERAL (Carrera Administrativa y Código de Etica):

Titularidad para iniciarlo : (i) De oficio ; (ii) a pedido de parte. Requiere resolución del titular de la entidad.

Plazo para iniciarlo : No mayor de un (1) año contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria.

Duración del procedimiento: no mayor a treinta (30) días hábiles improrrogables. El incumplimiento del plazo no genera la caducidad del procedimiento.

Medidas cautelares : Mientras dure el procedimiento disciplinario el servidor procesado, según la falta cometida, podrá ser separado de su función y puesto a disposición de la Oficina de Personal para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su nivel de carrera y especialidad. …/

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REGLAS DE TRAMITE DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

+ REGIMEN GENERAL (Carrera Administrativa y Código de Etica):

Medios de probatorios: Todos los permitidos en la regulación del procedimiento administrativo general.

Ejecutividad de resoluciones: La impugnación mediante recursos administrativos no suspende la ejecución de la correspondiente sanción disciplinaria

Inhabilitación de los en caso de sancionados con destitución: Por mandato del D. Leg 276 comporta la prohibición para desempeñarse en la Administración Pública bajo cualquier forma o modalidad por un período no menor de tres (3) años. La Ley de Procedimiento Administrativo General establece la misma regla aplicable al personal de cualquier régimen pero extiende el plazo de inhabilitación a cinco /5) años y crea además el Registro Nacional de Sanciones de Destitución o Despido.

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REGLAS DE TRAMITE DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

+ REGIMEN DE RESPONSABILIDAD FUNCIONARIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL

Caracteres: Prevalece la competencia de la Contraloría General para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional.

Titularidad para iniciarlo: La decisión corresponde al Órgano Instructor de la Contraloría General si efectuada una evaluación del respectivo Informe de Control emitido por alguno de los órganos del Sistema nacional de Control aprecia la presunta comisión de infracción administrativa funcional grave o muy grave.

Plazo para iniciarlo (Prescripción): A los cuatro (4) años contados a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. Debe ser alegada por los administrados en vía de defensa.

Duración del procedimiento: No podrá exceder los dos (2) años desde que el órgano instructor da inicio a este. El vencimiento de dicho plazo determina la conclusión del procedimiento (caducidad), debiendo ser alegado en vía de defensa. …/

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REGLAS DE TRAMITE DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

Medidas cautelares: Mientras dure el procedimiento disciplinario el servidor procesado, según la falta cometida, por decisión del órgano sancionador podrá ser separado de su función y puesto a disposición de la Oficina de Personal para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su nivel de carrera y especialidad, los que no pueden estar relacionados a la materia investigada, ni podrán representar cargos de dirección o directivos.

Medios probatorios: Todos los permitidos en la regulación del procedimiento administrativo general, pero cuida de señalar que los Informes de Control constituyen medios probatorios y la información contenida en ellos se presume cierta y que responde a la verdad de los hechos que en ellos se afirman, salvo prueba en contrario.

Ejecutividad de resoluciones: La interposición del recurso administrativo de apelación de la resolución que impone sanción suspende su ejecución.

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TIPOS DE SANCIONES

+ Régimen de responsabilidad disciplinaria del personal de carrera (D. Leg. 276):

Amonestación verbal y escrita;

Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta (30) días;

Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y

Destitución.

+ Código de Etica :

Amonestación;

Suspensión temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses;

Multa de hasta doce (12) Unidades Impositivas Tributarias (Sanción únicamente aplicable personas que ya no mantienen vínculo laboral);

Resolución contractual; y

Destitución o despido.

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TIPOS DE SANCIONES

+ Régimen de Responsabilidad Funcionarial de la Contraloría General:

Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) años;

Suspensión temporal sin goce de remuneraciones, no mayor de 30 días calendarios ni mayor de 360 días calendario.

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TIPOS DE INFRACCIONES O FALTAS DISCIPLINARIAS

+ Régimen de responsabilidad disciplinaria del personal de carrera (D Leg. 276):

Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normativa específica sobre los deberes de servidores y funcionarios establecidos en la ley y el reglamento.

+ Código de Etica :

Se considera infracción ética en el ejercicio de la función pública la transgresión de los principios (respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia, justicia y equidad y lealtad al Estado de derecho)y los deberes de la función pública(neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado del cargo, uso adecuado de los bienes del Estado y responsabilidad), así como la transgresión a las prohibiciones éticas de la función pública (mantener intereses en conflicto, obtener ventajas indebidas, realizar proselitismo político, hacer mal uso de información privilegiada y presionas, amenazar y/o acosar) .

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TIPOS DE INFRACCIONES O FALTAS DISCIPLINARIAS

+ Régimen de Responsabilidad Funcionarial de la Contraloría General:

• Infracciones por incumplir el marco legal aplicable a las entidades y las disposiciones relacionadas a la actuación funcional del funcionario o servidor público;

• Infracciones por transgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública;

• Infracciones por realizar actos que persiguen finalidades prohibidas;

• Infracciones graves o muy graves establecidas en el ordenamiento jurídico administrativo.

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PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA DE ESPECIAL RELEVANCIA EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

• DEBIDO PROCEDIMIENTO.-

• DERECHO DE DEFENSA.-

• TIPICIDAD.-

• PRESUNCIÓN DE LICITUD.-

• RAZONABILIDAD.-

• RETROACTIVIDAD BENIGNA.-

• NON BIS IN IDEM: Sustantivo y Procesal.

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CONCLUSIONES SOBRE EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL EN EL PERU

• Se encuentra regulada por marcos legales dispersos, que pretenden abarcar a la diversidad de los regímenes legales que regulan a los funcionarios y servidores públicos.

• Existe falta de uniformidad en la tipificación de los diversos tipos de infracciones y de sanciones disciplinarias que podrían aplicarse a los funcionarios y/o servidores públicos, así como en la definición de los criterios para la determinación de las sanciones.

• Se intenta concentrar en el Tribunal del Servicio Civil de SERVIR la resolución en última instancia administrativa de los recursos administrativos de apelación contra la aplicación de sanciones disciplinarias por responsabilidad administrativa, con el objetivo de uniformizar la interpretación de los diferentes regímenes que regulan la potestad disciplinaria de los trabajadores estatales, sin perjuicio de la posibilidad de que los afectados puedan cuestionar dichas decisiones mediante el proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial.

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CONCLUSIONES SOBRE EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL EN EL PERU

La creación de un régimen disciplinario de aplicación directa por la Contraloría General para determinar responsabilidades administrativas funcionales genera distorsiones y paralelismo con los regímenes existentes, además de no asegurarse la imparcialidad en su ejercicio.

La potestad disciplinaria y el procedimiento administrativo disciplinario se sujeta a los principios que regulan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración pública contenidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444 – LPAG que

conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen fundamento directo en la norma constitucional.

Es indispensable la necesidad de aprobar de un nuevo marco legal que unifique el régimen de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y servidores públicos, independientemente del régimen legal o contractual de su adscripción al Estado.

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CONCLUSIONES SOBRE EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL EN EL PERU

Compartimos las palabras del profesor Ramón Parada que si bien el control ordinario de la administración se efectúa básicamente a través de la revisión de sus actos y disposiciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, también puede y debiera efectuarse en mayor medida a través de la exigencia de responsabilidades a autoridades y funcionarios en su calidad de verdaderos responsables del quehacer administrativo, como uno de los medios para lograr el sometimiento de la administración al derecho y para garantizar una efectiva protección del administrado contra el abuso administrativo.

El reto de un nuevo régimen disciplinario de la función pública para la determinación de responsabilidades administrativas debe residir en la capacidad de conciliar el principio de eficacia de la administración pública con la adecuada garantía de los derechos de los funcionarios. Un régimen disciplinario moderno debe tener la capacidad preventiva suficiente para desalentar la comisión de conductas que afectan el adecuado funcionamiento de la administración pública, a la vez que corregir (sancionar) a los servidores públicos que incumplen sus deberes o violen las prohibiciones, todo ello en equilibrio con el establecimiento de reglas que aseguren el respeto de los derechos constitucionales de los funcionarios y servidores procesados.

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Muchas Gracias

Jorge Danós Ordóñez Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica del Perú Socio del Estudio Echecopar Abogados jorge.danos@backermckenzie.com