Id. Cendoj: 01059370012011100276 Organo: Audiencia Provincial Sede: Alava Sección: 1 Tipo de Resolución: Sentencia

Fecha de resolución: 15/09/2011

Nº Recurso: 638/2011

Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

Procedimiento: CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta -C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/0005782

A.p.ord L2 / 638/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 8

(Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de 290/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: BANCO BANIF S.A.

Procurador / Prokuradorea: D. CARLOS JOSÉ ELORZA ARIMENDI

Abogado / Abokatua: D. AGUSTÍN CAPILLA CASCO

Recurrido / Errekurritua: D. Ricardo, Dª Estela, D. Victorino, D. Jose Carlos, D. Jose

Pedro, D. Jose Pablo Y Dª Joaquina , D. Jesús Carlos Y Dª Mariana , D. Juan Miguel, Dª Nuria, D. Adolfo, Dª Rosa, D. Belarmino, Dª Valle Y D. Bernardo , Y D. Romulo

Procurador / Prokuradorea: D. JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado / Abokatua: D. ENRIC OLIVÉ I MANTÉ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª

Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día quince de septiembre de dos mil

once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 452/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 638/11, procedente del Juzgado de

Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento

Ordinario nº 290/09, ha sido promovido por BANCO BANIF S.A., representado por

el Procurador de los Tribunales D. CARLOS JOSÉ ELORZA ARIMENDI, asistido del

letrado D. AGUSTÍN CAPILLA CASCO, frente a la sentencia dictada el 14 de junio de

2010. Son parte apelada D. Ricardo, Dª Estela, D. Victorino, D. Jose Carlos, D. Jose Pedro, D. Jose Pablo y Dª Joaquina, D. Jesús Carlos y Dª Mariana, D. Juan Miguel, Dª Nuria, D. Adolfo, Dª Rosa, D. Belarmino, Dª Valle y D. Bernardo, y D. Romulo, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª

CONCEPCION MENDOZA ABAJO, asistida del letrado D. ENRIC OLIVÉ I MANTÉ.

Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó

en autos de procedimiento ordinario nº 290/2009 sentencia de 14 de junio de 2010

cuya parte dispositiva dice:

" Que, estimando parcialmente la demanda formulada en solicitud de declaración de

incumplimiento contractual y reclamación de cantidad por el procurador Sr. Calvo

Barrasa, en nombre y representación de D. Ricardo, de Dª Nuria, de Dª Mariana, de D.

Juan Miguel, de D. Jesús Carlos, de D. Adolfo, de Dª Rosa, de D. Romulo, de D.

Bernardo, de D. Belarmino, de Dª Valle, de Dª Estela, de D. Jose Carlos, de D.

Victorino, de Dª Joaquina, de D. Jose Pablo y de D. Jose Pedro, contra la entidad

mercantil Banco Banif, S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar

a cada uno de los distintos demandantes las cantidades que resulten, y se concreten

en trámite de ejecución de sentencia, de restar en cada caso del importe de la inversión

realizada por compra de acciones Meinl, reflejado en el fundamento jurídico segundo,

la cantidad obtenida por su venta en los casos que la misma se ha llevado a cabo y en

el caso de los demandantes que todavía no hayan procedido a su venta, el importe

resultante del valor de las mismas en bolsa en el momento en que se produzca el pago

de la cantidad indemnizatoria, y detrayendo en todos los casos del total resultante un

20 %; igualmente debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a cada

uno de los demandantes la cantidad devengada por el total resultante anterior en

concepto de intereses, computados desde la fecha de interposición de la demanda y

hasta su completo pago. Y todo ello, sin hacer expresa condena en costas a ninguna

de las partes, debiendo cada una de ellas asumir las causadas a su instancia y las

comunes, caso de existir, por mitad ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por

la representación de BANCO BANIF S.A., que se sostenía en los siguientes motivos:

1.-Incorrecta valoración de la prueba porque las premisas de las que parte no son

2.-Incorrecta interpretación del alcance de la obligación de información exigible a BANCO BANIF S.A. e incorrecta valoración probatoria en relación con el cumplimiento

de dicha obligación.

3.-Infracción de la jurisprudencia delimitadora de la naturaleza der la obligación de asesoramiento e incorrecta valoración probatoria sobre el cumplimiento de dicha

obligación por BANCO BANIF S.A.

4.-Incorrecta valoración probatoria sobre la relación de causalidad y sobre la existencia y cuantificación del daño.

TERCERO .-El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 1 de

septiembre de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días

para alegaciones, presentando la representación de D. Ricardo, Dª Estela, D. Victorino,

D. Jose Carlos, D. Jose Pedro, D. Jose Pablo y Dª Joaquina, D. Jesús Carlos y Dª

Mariana, D. Juan Miguel, Dª Nuria, D. Adolfo, Dª Rosa, D. Belarmino, Dª Valle y D.

Bernardo, y D. Romulo escrito de oposición al recurso presentado de contrario, y de

impugnación de la sentencia, reclamando su revocación e íntegra estimación de la

demanda por

CUARTO .-Tras darse traslado al apelante que se opuso a la impugnación de la otra

parte, los autos se elevan a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 3 de diciembre de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose

la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, para que resolviera,

previa deliberación de la Sala, sobre la prueba propuesta.

SEXTO .-En auto de 27 de enero de 2011se admite la prueba documental

propuesta por la parte apelante, y no considerándose preciso celebrar vista, quedan los

autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

SÉPTIMO .-Ampliada por la parte actora la prueba documental con sentencias de

fecha posterior, y previo traslado a la otra parte, en auto de cinco de abril se acuerda su

admisión en auto de cinco de abril.

OCTAVO .-En providencia de la misma fecha se acordó citar para deliberación,

votación y fallo el día 14 de abril siguiente.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO .-Hechos probados

Aunque BANCO BANIF S.A. discuta alguno de ellos, sobre lo que habrá que realizar

la fundamentación correspondiente, son hechos que la prueba practicada en los autos

permite considerar acreditados:

1.-BANCO BANIF S.A. SANTAMARINA había suscrito con D. Ricardo, Dª Estela, D.

Victorino, D. Jose Carlos, D. Jose Pedro, D. Jose Pablo Y Dª Joaquina, D. Jesús Carlos

y Dª Mariana, D. Juan Miguel, Dª Nuria, D. Adolfo, Dª Rosa, D. Belarmino, Dª Valle y D.

Bernardo, y D. Romulo ocho contratos de depósito y administración de valores.

2.-BANCO BANIF S.A. remitió entre finales de 2006 y principios de 2007

comunicación postal a todos ellos informando sobre las ventajas de la suscripción de

valores de la sociedad MEINL EUROPEAN LAND, una sociedad austríaca dedicada a

la promoción y explotación de grandes superficies comerciales sobre todo en el este de

Europa.

3.-BANCO BANIF S.A., igual que otras entidades de parecidas características, había concertado con MEINL EUROPEAN LAND la obtención de una comisión por actuar

como "agente colocador", en la venta de acciones por ampliación de capital de la

mencionada sociedad.

4.-D. Ricardo, Dª Estela, D. Victorino, D. Jose Carlos, D. Jose Pedro, D. Jose Pablo

Y Dª Joaquina, D. Jesús Carlos y Dª Mariana, D. Juan Miguel, Dª Nuria, D. Adolfo, Dª

Rosa, D. Belarmino, Dª Valle y D. Bernardo, y D. Romulo, clientes de BANCO BANIF

S.A., decidieron a la vista de tal información ordenar a esta última entidad la

adquisición de diversas cantidades de acciones de MEINL EUROPEAN LAND.

5.-Durante el primer semestre de 2007 las acciones de MEINL EUROPEAN LAND

tuvieron un comportamiento normal, remitiendo BANCO BANIF S.A. a sus clientes

información mensual.

6.-En julio de 2007 las acciones de MEINL EUROPEAN LAND sufrieron una

importante reducción de su valor. En concreto el 26 de julio de 2007 la acción baja de

20,01 € a 15,75 €, el 31 de julio sube a 17,05 € y el 9 de agosto alcanza 17,20 €.

7.-En julio agosto el Consejo de Administración de MEINL EUROPEAN LAND

convoca junta general extraordinaria para el 23 de agosto de 2007, haciendo público en

la convocatoria que durante los meses de abril y julio de 2007 la sociedad había

recomprado acciones propias, lo que generó una crisis de confianza en la cotización

bursátil de la sociedad.

8.-La información sobre el reconocimiento de la compra de acciones propias por

parte de esta sociedad no se transmite por BANCO BANIF S.A. a sus clientes hasta

semanas después, junto a la recomendación, vista la preocupación que le transmiten

muchos de ellos por diversas vías, de que se mantengan las acciones y no se vendan.

9.-En la fecha de presentación de la demanda las acciones estaban cotizando

aproximadamente a 4 euros.

SEGUNDO .-Sobre la discrepancia en los hechos probados

1.-El recurrente cuestiona en primer lugar la valoración de la prueba que hace el juez

de instancia. En concreto critica que haya considerado hechos similares resueltos por

otros órganos jurisdiccionales (SAP Barcelona 4 diciembre 2009y SJPI nº 1 de Gijón,

de 12 de febrero de 2010), puesto que en su opinión cada caso es distinto y se basa en

hechos diferentes. Esta afirmación es admisible, pero no refuta la convicción de la

instancia, que parte de un hecho incontestable: en todos los casos se trata de

reclamaciones de clientes de BANCO BANIF S.A. por el quebranto padecido tras

invertir en acciones de MEINL EUROPEAN LAND.

Aceptando por lo tanto que cada supuesto es distinto, no puede dejar de atenderse a

la gran similitud de lo ocurrido en todos ellos, por lo que la ponderación que se hace en

la instancia es, en tal sentido, razonable. La preocupación del recurrente carece, por

otro lado, de justificación, pues han existido resoluciones judiciales con soluciones

distintas, tal y como se aplica en exponer al citar profusamente la SJPI nº 1 Santander.

A ello se añade que la sentencia de Gijón fue revocada por la Audiencia Provincial de

Asturias en SAP Asturias de 19 de enero de 2011, con criterio que luego confirma en

SAP Asturias de 14 de julio 2011. En cualquier caso, no cabe aceptar el reproche de la

incorrecta valoración probatoria porque la premisa de la que parte la sentencia, la

semejanza de los litigios, concurre.

2.-La segunda discrepancia sobre los hechos probados se sitúa en la falta de

valoración de la documental aportada. Sostiene el apelante que la abundante

documental no se menciona, salvo en tres casos, para alcanzar la conclusión que

recoge la resolución impugnada. En particular subraya que no se hayan tenido en

cuenta los docs. nº 98 a 103 de la contestación a la demanda, folios 1532 y ss del

Tomo IV y 1819 y ss del Tomo V, que son los distintos extractos remitidos a los clientes informándoles de la evolución de sus inversiones, los test de conocimientos y

experiencia financiera suscritos por los demandados, docs. nº 54 y ss, los informes de

analistas independientes sobre la situación de MEINL EUROPEAN LAND, docs. nº 104

y ss, o los justificantes de cobros de dividendos por los demandantes que han

mantenido la totalidad de las acciones, docs. nº 139 y ss.

El reproche tampoco puede ser acogido porque aunque no se mencionen de modo

expreso cada uno de los documentos que obran en autos la sentencia se apoya

esencialmente en los mismos para alcanzar su conclusión de que no se informó a

tiempo sobre la situación que atravesaba la sociedad. La documental que se cita en el recurso no lo desmiente, porque nadie discute que los informes de los analistas

independientes no existieran, ni que pese a la importante reducción del precio de las

acciones, que rondaba los 4 euros al interponerse la demanda, impida el reparto de

dividendos. Tampoco se niega que no haya habido remisión periódica de los

dividendos. Lo que entiende la sentencia es que la prueba documental permite concluir

que BANCO BANIF S.A. conocía el acusado descenso en la cotización de las acciones, que la recomendación que hizo fue mantener la titularidad de las acciones y que

demoró algunos días la contestación a los correos electrónicos que le habían remitido

los clientes preocupados por tal oscilación, extremos todos que la prueba acredita.

Pese a que el apelante se esfuerza reiterar que nada se dijo expresamente, consta

en el doc. nº 49 de la demanda (folio 266 del Tomo I de los autos) y 116 de la

contestación (folio 2544 del Tomo VI de los autos), el mail dirigido por Amador como

Director de Inversiones de BANCO BANIF S.A. el 10 de septiembre de 2007, que

afirma que "... desde Banif seguimos apostando por la empresa, para nada han

variado los fundamentales ...", refiriéndose al análisis de MEINL EUROPEAN LAND, y

"Desde Banif os pedidos que sobre todo ahora lo miremos como un fondo inmobiliario,

realmente es un fondo inmobiliario pero cotizando en bolsa... nosotros confiamos en

alcanzar las rentabilidades iniciales, en torno a un 10 % anual desde su precio de

compra ". Una recomendación, por lo tanto, expresa y nítida, de no vender.

3.-En cuanto a la prueba testifical se objeta a la sentencia la mínima relevancia que

se ha dado a lo declarado por los empleados de BANCO BANIF S.A. Efectivamente la

resolución impugnada resalta el escaso valor que atribuye a tal testimonio. La parte

apelante señala que no fueron tales testigos tachados y además alguno de ellos,

propuestos por la actora con su oposición. Que no haya tacha no significa que el

tribunal de instancia se deba a las manifestaciones de los testigos, que conforme al art.

376 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC) se valoran conforme a la sana

crítica y atendiendo a sus circunstancias, no sólo a si fueron tachados o no. La tacha

no impide tener en cuenta un testimonio, pues sirve para que al valorarlo, se tenga en

cuenta la circunstancia que la propicia.

En este caso el juez de instancia no tiene en cuenta dicho testimonio por ser

propuesto por BANCO BANIF S.A., sino por ser empleados de tal entidad. No da

relevancia en la sentencia a quien propusiera el testigo, sino al hecho reconocido por

alguno de los empleados de tener interés en que esa entidad gane el pleito y por la

dependencia laboral del resto, que considera desvirtúa la importancia de esos

testimonios.

El apelante enfatiza en la homogeneidad de las declaraciones de estos testigos y en

la falta de contradicción de los mismos. Pero tal circunstancia, que efectivamente se

aprecia tras revisar la grabación, no desvirtúa la razón por la que la sentencia

minusvalora las declaraciones testificales, es decir, la dependencia con el banco.

Finalmente discute el apelante el valor que se ha dado a la declaración del Sr. Amador, al que había tachado por su relación con alguno de los demandantes. Tales

circunstancias son admitidas en la sentencia, por lo que el testimonio se valora a la luz

de las circunstancias que justificaron la tacha. No hay en ello nada extraordinario

porque precisamente la finalidad de tal institución es asegurar el conocimiento de esos

datos que podrían privar de objetividad al testimonio. El juez de instancia sabe que

concurre tal relación y otorga valor a su testimonio, justificándolo en que al haber sido

empleado de BANCO BANIF S.A., los datos que facilita le parecen creíbles. En esa

valoración se coincide, porque precisamente fue esa relación la que le permite

aseverar, aunque ya no se mantenga, qué sucedió en aquél momento. No puede

olvidarse además que el Sr. Amador remitió una comunicación pidiendo disculpas a

alguno de los clientes por no haber seguido sus instrucciones, sino las del banco (doc.

nº 48 de la demanda, folio 264 del Tomo I de los autos). Tal dato tiene que ser tenido

en cuenta, puesto que la discrepancia se centra, precisamente, en si la información

prestada atendía las exigencias del contrato suscrito o las que, vistos los términos de la

publicidad y la propia naturaleza de la banca privada, derivan del art. 1.258 del Código

Civil (CCv), es decir, las consecuencias contractuales a las que obliga la buena fe, el

uso y la ley, y el deber de lealtad que cualquier comisión mercantil acarrea conforme al

art. 57 del Código de Comercio (CCom). No es por lo tanto la ponderación judicial de la

prueba testifical ni arbitraria ni ilógica, como pretende el recurrente.

4.-Seguidamente se cuestiona el tratamiento unitario que hace la sentencia pese a la

acumulación subjetiva de acciones que caracteriza la demanda. Entiende el apelante

que se trata a los 17 clientes de forma semejante, cuando cada uno tiene su perfil

inversor, recibe información diversa, y sus circunstancias son específicas e

individualizadas, por lo que no pueden ser tratadas como un colectivo.

El art. 72 LEC al regular la acumulación subjetiva permite, como en este caso,

acumular las acciones que varios tengan contra uno, siempre que exista un nexo

común por razón del título o causa de pedir. Así sucede en este caso, en el que los

contratos son semejantes, la inversión en la misma sociedad y el quebranto por el que

se reclama del mismo origen. Pero además el segundo párrafo del art. 72 LEC añade

que " se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las

acciones se funden en los mismos hechos ". Es obvio que los hechos son semejantes,

pues la demandada no denunció en la instancia la indebida acumulación de acciones.

El reproche sobre la falta de tratamiento individualizado de cada uno de los 17

inversores carece de justificación, porque a todos se les remitió semejante información

general, aunque a cada uno se le dieran explicaciones según los requerimientos más o

menos insistentes de cada cual. La prueba no se valora mal, en cuanto a cuáles fueran

las obligaciones del banco, por no atender la diferente situación de cada inversor. Por

el contrario, al ser las circunstancia semejantes, puede analizarse, como hace la sentencia, si hubo o no suficiente atención del demandado/apelante al cumplimiento de

sus obligaciones de información o, si las hubiere, de asesoramiento, que es el núcleo

de la resolución impugnada y que no varía por que en cada caso, por las razones que

fueran, los clientes tomaran decisiones distintas.

5.-También se cuestiona por BANCO BANIF S.A. que conociera en julio de 2007,

cuando el Consejo de Administración de MEINL EUROPEAN LAND decide convocar

junta general extraordinaria para el 23 de agosto, que la sociedad reconocía haber

hecho una fuerte inversión en comprar acciones propias en abril y julio de ese año. Tal

hecho, sin embargo, fue reconocido claramente por la demandada hoy apelante al contestar a la demanda. Es en esta instancia cuando cambia su versión, alegando un

error, y mantiene que no se supo hasta la fecha de celebración de la junta.

El art. 281.3 LEC dispone que está exento de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, de modo que la parte demandante, admitida tal hecho

por la demandada, no pudo proponer prueba sobre este particular, pues ya constaba

reconocido. El art. 405.2 LEC permite negar hechos al demandado, el 428 LEC fijar los

hechos controvertidos y el art. 429.1 LEC restringe la prueba a los hechos sobre los

que no existiera conformidad. El demandado reconoce haber conocido a primeros de

agosto la actuación de la sociedad cuyas acciones habían sido objeto de la información remitida a los clientes, no niega que fuera así al contestar la demanda, no lo discute

como hecho controvertido y, como se ha dicho, el actor no pudo por ello proponer

prueba al respecto.

En segunda instancia los términos del debate no pueden ser modificados con la

excusa de que se ha percibido un error en la redacción, pues las partes quedaban

vinculadas por sus respectivas alegaciones, la actora no tenía razón para rebatirlas y el

juez de instancia queda además vinculado al respecto. Es por ello que sobre esta

cuestión, el momento en que BANCO BANIF S.A. conoce la adquisición de las

acciones propias, debe resolverse atendiendo a lo inicialmente reconocido, sin

modificar los hechos admitidos y declarados probados.

6.-Otro dato fáctico controvertido es el momento en que se informa a los clientes de

las circunstancias conocidas a primeros de agosto de 2007, pues la apelante mantiene

que se verifica de manera inmediata. La prueba desmiente tal hecho, porque no es

hasta septiembre cuando se realizan las primeras contestaciones a las reclamaciones

que los clientes (doc. nº 48 y ss de la demanda, folios 264 y ss del Tomo I de los

autos), preocupados por el acusado descenso del valor de las acciones de la sociedad

austriaca, demandan información sobre lo que está ocurriendo. Dicha información se

realiza el 29 de agosto, sin que conste cuando se envía a los clientes, remitiendo

análisis en los que, sólo al final, existe alguna referencia a la compra de acciones

propias, que se califica como error de comunicación (folio 2457 del Tomo V de los

autos, doc. nº 110 de la contestación a la demanda).

En definitiva, y por todas las razones expuestas, debe ser desestimado el motivo que

consistía en impugnar la valoración de la prueba por la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre el contrato que obligaba a las partes

A continuación se cuestionan los fundamentos jurídicos cuarto a sexto de la

resolución impugnada, que desentrañan cuál era el tipo de contrato suscrito por las

partes y, sobre todo, las obligaciones que derivaban del mismo. BANCO BANIF S.A. ha

admitido que se había suscrito un " Contrato de depósito y administración de valores ",

que aporta con su contestación (ocho ejemplares en docs. nº 3 y ss de la contestación,

folios 511 y ss del Tomo III de los autos), pero niega que haya obligación de

asesoramiento derivada del mismo. La sentencia de instancia lo rebate con los

argumentos que expuso la actora, es decir, que el asesoramiento es característico de

la llamada "banca privada" y así resulta de la publicidad que se ha aportado con la

documental que recoge el contenido de la web de BANCO BANIF S.A. (docs. nº 1 a 9

de la demanda).

Nos hallamos ante un contrato de depósito y administración de valores, regulado en los distintos apartados del art. 63 Ley 24/1988, de 24 de julio, de Mercado de Valores

(LMV), que aun rigiéndose por la autonomía de voluntad que garantiza el art. 1.255

CCv, no es más que una modalidad del contrato de comisión mercantil que contemplan

los arts. 244 y ss CCom, y por lo tanto de un mandato disciplinado también en los arts.

1.709 ss CCv. La doctrina destaca que tal contrato obliga a una gestión prudente,

conforme haría un ordenado comerciante, aunque con el plus de especial pericia que

denota que el ordenamiento jurídico haya reservado a entidades de crédito. Y obliga a

una actuación leal a los intereses del cliente, presidida por la buena fe y por la

exigencia de actuar exclusivamente en beneficio de aquél, absteniéndose de obtener

provecho propio de los actos de administración que se realizan en nombre y por cuenta

del cliente.

El art. 63.2.a) LMV regula, con la consideración de " servicio auxiliar ", la "custodia y

administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2 ",

es decir, los valores negociables e instrumentos financieros incluidos en el ámbito de

aplicación de tal norma, entre los que se encuentran las acciones de una sociedad

capitalista (art. 2.1.a). En cambio el art. 63.1.g) LMV alude al asesoramiento dentro de

los "servicios de inversión ", considerando como tal "la prestación de recomendaciones

personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de

servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos

financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo

previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no

personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e

instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones

de carácter comercial ".

La STS de 11 de julio de 1998, RJ 1998\6601, había considerado que el contrato de

gestión de cartera de valores carecía de regulación específica, sin perjuicio de que le

fueran aplicables tanto las normas del mandato o comisión mercantil como las

cláusulas y condiciones específicas que las partes puedan haber pactado en el

ejercicio de la libertad contractual que dispone el art. 1.255 CCv. Esta misma sentencia

expresaba que doctrina y práctica mercantil venían distinguiendo dos modalidades del

mismo: el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad

gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide

su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el

gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar

las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario

de la cartera. Como se aprecia, esa doctrina puede mantenerse puesto que el art. 63

LMV permite tanto un servicio de inversión con asesoramiento, como un servicio

auxiliar de depósito y administración de valores.

Luego la STS de 20 de enero de 2003, RJ 2003\350, dispuso que "Ya la Ley del

mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente

hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su

regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva

general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria,

encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la

naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio

), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el

"mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el

desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se

exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y

por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores,

establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de

inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de

conducta" (Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del

deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria

para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar

de los intereses de Las objeciones del apelante se centran en que no hubo

asesoramiento no remunerado, como sostiene la sentencia de instancia, pues lo único

pactado era el depósito de los valores, y su administración. En cambio los apelados,

que impugnan la sentencia, consideran que sí hubo tal asesoramiento como elemento

esencial del contrato mismo, característico de la banca privada y derivado de la

publicidad que obra en la web.

En los contratos aportados sólo consta la obligación de información que recoge el

apartado D del "Contrato de adhesión global" BANIF, apartado 8 (en folio 519 del Tomo

III de los autos, doc. nº 3 de la contestación a la demanda y los demás de otros

clientes). Pero es dato relevante, subrayado en la sentencia apelada, que en los docs.

nº 2 y ss de la demanda y sus correlativos de la contestación, la publicidad de BANCO

BANIF S.A., cuya web recoge insistentemente la palabra "asesoramiento". Así se

expresa que " Si no quiere encargarse de planificar y revisar continuamente su

inversión, su Asesor de Patrimonios lo hará por usted " (folio 101 del Tomo I de los

autos); se ofrece presentar a tal asesor porque "conocer al cliente es lo más importante

a la hora de ofrecer un buen asesoramiento en inversiones, en financiación, en

fiscalidad... "; y se insiste en que "el asesor que pongamos a su disposición, después

de conocerle en profundidad, diseñará y vigilará continuamente su cartera de

inversiones " (todas ellas en el mismo folio 101).

El mismo banco afirma que "... a todos nuestros Asesores de Patrimonios se les

exige obtener la Certificación EFA (European Financial Advisers), certificado

independiente que acredita el más alto nivel de formación en asesoramiento y

planificación financiera a nivel europeo " (Doc. nº 4 de la demanda, folio 126 del Tomo I

de los autos). Asegura también que "Por ello cuenta con su Asesor de Patrimonios...

Todo ello para que usted cuente siempre con el mejor asesoramiento " (doc. nº 5, folio

127 del Tomo I de los autos). En materia de Renta Variable asegura en su publicidad

que "Operar con BANIF tiene una serie de ventajas adicionales: ... * Información

puntual sobre los mercados. Nuestro departamento de análisis le asegura un

seguimiento continuo de los mercados bursátiles y las recomendaciones para clientes

de Banca Privada. *Proyección Internacional. El Grupo Santander posee sociedades de

valores propias en las principales ciudades del mundo. .. Gracias a esta presencia, los

clientes de BANIF tienen acceso de primera mano a los informes de mercados y

compañías de las principales plazas del mundo... " (doc. nº 8 de la demanda, folio 133

del Tomo I de los autos)

Muchos más documentos que recogen la publicidad de BANCO BANIF S.A. siguen en la misma línea, de modo que no hay duda, como señala la sentencia apelada, que

son elementos fundamentales en el producto bancario que se ofrece 1) la calidad de la

información a suministrar y 2) el asesoramiento que incluso se concreta de modo

personal. En fase precontractual el recurrente resalta su skill , su habilidad y pericia

como administrador en cuanto conocedor de circunstancias a la que accede por formar

parte del grupo Santander, dando a entender -legítimamente-que ello le coloca en

mejor situación que otros competidores para asistir a sus clientes.

Niega la apelante esa convicción judicial, que la prueba desmiente. Si la llamada

"banca privada" no ofreciera ninguna especialidad respecto de la general no se

entendería su existencia. El banco lo que ofrecía, y no lo niega, era un " asesor

personal ". Lo que ahora cuestiona es que tal expresión, que podría haber sido

cualquier otra (sugiere "banqueros privados " o "personal advisers "), suponga la

obligación de asesorar. En su opinión lo esencial es que el cliente será atendido

siempre por la misma persona, sea asesor, manager, asistente o cualquier otra

denominación que reciba. Pero la denominación la dispone el banco, no el cliente. Y lo

que se ofrecía en la web era un asesoramiento personal, es decir, una persona que

sería siempre la misma, cuya cualidad era "asesor ", insistiendo de modo reiterado en

que se contaba con el aval de una información rigurosa y un asesoramiento

personalizado para cada cliente.

Si había algún equívoco al respecto, lo generó la parte apelante, al denominar así a

sus empleados y al ofertar un servicio en la web que expresaba, para cualquiera que la

consultase incluso de modo superficial, la idea de " asesoramiento ". El art. 1.286 CCv

obliga a tal interpretación, igual que los arts. 59 CCom y 1.288 CCv sancionan a la

parte contractual que ocasionara la oscuridad. A ello se une que los hechos posteriores

de BANCO BANIF S.A., un elemento esencial para la interpretación de la voluntad de

las partes como dispone el art. 1.282 CCv, revelan un conjunto de explicaciones y

facilitación de datos que serían innecesarios si no hubiera habido ese compromiso de

asesoramiento.

Ha quedado acreditado, por reconocimiento del banco, por las distintas declaraciones testificales y por el contenido de la documental que recoge la web, que la

expresión utilizada por BANCO BANIF S.A. para describir a sus empleados era la de "

asesor personal ", de modo que el sentido literal, la necesaria diferenciación de los

empleados de la banca general, y la predisposición por la entidad de esa denominación

permiten concluir que el contrato suscrito no era de simple intermediación financiera,

sino como expresan las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, y los preceptos

mencionados de la Ley de Mercado de Valores, un contrato de "gestión asesorada", en

el que el cliente daba sin duda las órdenes, pero tras obtener información y

asesoramiento por parte del banco. En ese sentido se pronuncia también la SAP

Asturias, Secc. 7ª, de 19 de enero de 2011, en un asunto semejante que enzarzó a los

clientes con BANCO BANIF S.A. por la inversión de MEINL EUROPEAN LAND, o la

SAP Madrid, Secc. 18, de 17 de mayo 2011, que analiza también un contrato de

administración y depósito de valores de esta entidad.

Todo ello supone, en consecuencia, desestimar el segundo grupo de motivos que

discrepaba de la acertada calificación del contrato que realiza la sentencia recurrida.

CUARTO.-Sobre el alcance de las obligaciones que derivan del contrato en el

momento de la inversión

Sentado lo anterior, discute el apelante que el contrato de gestión de cartera de

valores en su modalidad de "gestión asesorada", le obligara a prestar alguna clase de

asesoramiento respecto a la inversión en la sociedad austriaca o respecto a su

mantenimiento. Mantiene, al respecto, que el ya citado art. 63.1.g) LMV dice que "No

se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este

apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se

puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos

financieros . Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter

comercial ". comercial, porque la dirige a todos sus clientes y no se personaliza para

cada uno, apoyándose en la existencia de una carta común en tal sentido.

Efectivamente la remisión de tal carta, dado su carácter genérico, no puede

considerarse asesoramiento. En tal punto hay que acoger la tesis del apelante, puesto

que cuando se dirige una misiva de contenido semejante a todos los clientes de la

entidad -en realidad no hay prueba concluyente al respecto pero no se ha negado y los

indicios apuntan a que sucedió así-, se hace una comunicación comercial. Las razones

para que se haga pueden ser diversas y seguro que lícitas, como protesta el

recurrente. Pero es indudable que hubo tal comunicación, que invitaba a invertir en la

sociedad austriaca.

Pero que la misiva no fuera un acto de asesoramiento no impide considerarla como

invitación que siguieron los demandantes. Estos consideraron que tal invitación era una

sugerencia de su banca "personal" para invertir en la citada sociedad. Y lo hicieron

porque al haber suscrito un contrato de gestión asesorada de su cartera de valores,

entendían que tal invitación comercial era una opción que contaba con el respaldo de

BANCO BANIF S.A. Cuantos argumentos se vierten expresando que sólo se informaba

del negocio y no de los valores, que la información sería "periódica" y no "puntual", que

en el folleto remitido ninguna obligación de asesoramiento se dispone o que no se

compraron las acciones como consecuencia del mismo sino acudiendo al mercado,

quedan desmentidas con el examen del doc. nº 33 de la demanda (folios 186 y ss del

Tomo I de los autos), que es el folleto explicativo de la inversión en MEINL EUROPEAN

LAND.

En tal folleto todas sus hojas aparecen con el logotipo de BANCO BANIF S.A. Hay

que recordar, al respecto, que en la publicidad que antes se analizó esta entidad

presume de su conocimiento de los mercados de inversión, de los datos objetivos que

consigue al gestionar el Banco Santander, a cuyo grupo pertenece, carteras propias,

del asesoramiento que caracteriza su prestación y de la capacidad y nivel de sus

asesores personales. En el folleto además se explican las ventajas de la inversión, pero

no se expresan desventajas. Se hace atractivo ofreciendo rentabilidades superiores al

10 % (página 188). Se subraya el " contacto constante y directo de BANIF con el

equipo directivo " (folio 189), y se asegura que "su comportamiento histórico en bolsa

es muy estable y con muy poca volatilidad " (folio 195). Finalmente se hace una

advertencia legal (folio 204), con una tipografía de tamaño inferior a la del resto del

folleto, en la que se indica que el informe se ha obtenido en fuentes consideradas

fiables, aunque no se manifiesta que sea exacta y completa, señalando que no debe

confiarse en ella como si lo fuera.

Puede apreciarse de todo ello que sin ser asesoramiento en el sentido estricto del

art. 63.1.g) LMV, hay una activa posición de BANCO BANIF S.A. para favorecer la

inversión en la sociedad austríaca. Se destacan las ventajas, estabilidad, seguridad y

rentabilidad, asegurando tener contacto directo con la sociedad, de modo que para

cualquier cliente medio la conclusión que se alcanza, pese a la advertencia legal que

contiene al final, es que la inversión en las acciones de MEINL EUROPEAN LAND es

recomendada por la entidad apelante.

Pues bien, tratándose de un contrato mercantil, el art. 57 CCom obliga al banco a

actuar en exclusivo beneficio de su cliente, absteniéndose de la búsqueda del provecho

propio. A ello se añade que las obligaciones de cualquier contrato no son sólo las

expresamente pactadas, sino las que conforme al art. 1.258 CCv, se deriven de la

buena fe, el uso o la ley. Entre esas obligaciones están la de ofrecer una imagen

completa, sin ocultar datos relevantes. Uno de esos datos es la coincidencia de

intereses de BANCO BANIF S.A. con la sociedad en la que, de manera implícita, se

llama a invertir. Nada se dice de que el banco sea "agente colocador" de las acciones

de dicha sociedad en caso de ampliación de capital, de modo que la coincidencia de

intereses, que algún cliente puede considerar conflictiva con los suyos propios, queda

silenciada. Podría con ello vulnerarse el art. 79.2 LMV, aunque no nos encontremos

ante una ampliación de capital. Pero desde luego queda afectada la buena fe

contractual y el loyalty duty o deber de lealtad que caracteriza la administración de

patrimonios ajenos, pues los clientes de la apelante tienen derecho a saber que cuando

se envía la información comercial, no se actúa de modo neutral, tras analizar las

expectativas y solvencia de la sociedad, sino que hay coincidencias comerciales que

podrían explicar el interés por situar acciones de tal sociedad.

Queda con todo ello apartado el argumento de que los clientes invirtieron como

quisieron en un valor ofrecido en el mercado, porque resulta improbable que unos

ahorradores de Vitoria-Gasteiz conocieran siquiera la existencia de la sociedad MEINL

EUROPEAN LAND, con domicilio social en Austria, que realiza su objeto social en el

Este de Europa y sin presencia notoria en el mercado español. La prueba permite

concluir que la inversión se realiza por los clientes de BANCO BANIF S.A. porque éste

remite la información comercial controvertida, no por otras causas.

Ofrecer un servicio de "banca privada", donde serán asistidos por "asesores

personales", caracterizado por una información solvente y un asesoramiento a la

medida de cada cliente, permite concluir que los del BANCO BANIF S.A. supusieron,

con razón, que la información comercial ofrecida era una invitación a invertir en dicha

sociedad cuya situación había sido ponderada por aquél, considerándose ventajosa.

No puede ser de otra forma porque el propio BANCO BANIF S.A. así lo afirma en su

recurso, y porque sería irresponsable que se difundiera esta clase de información

comercial sin contrastar la seriedad de la información ofrecida. No solo la buena fe o el

uso obligaban a ello, sino el propio art. 79 de la Ley de Mercado de Valores, que obliga

a dar absoluta prioridad al interés del cliente.

En definitiva, el primer de los aspectos del motivo del recurso relativo a la infracción

legal e interpretación del contrato ha de ser también desestimado.

QUINTO.-Sobre el alcance de las obligaciones que derivan del contrato al producirse

la crisis en la cotización

La siguiente objeción del apelante es que se informó correctamente de las vicisitudes

que padeció durante agosto de 2007 la sociedad MEINL EUROPEAN LAND. Entiende

que una vez se constatan las oscilaciones en la cotización de las acciones, se

adoptaron medidas inmediatas incluso antes de que los clientes pidieran explicaciones

alarmados por la disminución del valor de su inversión.

El relato de la apelante, expresando que se acudió inmediatamente a exigir

explicaciones al Consejo de Administración de la sociedad austriaca, puede ser

aceptado porque nada hay que lo desmienta y además parece lógico, se apoya en las

declaraciones testificales y en alguna documental. Sin embargo la sentencia apelada

no atribuye responsabilidad por no haber actuado de ese modo, sino que conforme a

los arts. 1.101 y 1.104 CCv, entiende se incurre en negligencia contractual por haber

omitido información que se conocía y que debieran haber las protestas del recurrente

se centran en que la información periódica que estaba obligado a facilitar se transmitió,

y los mensajes tranquilizadores se debían a la constatación de prácticas especulativas

por ventas a corto. Sin embargo la apelante ha reconocido que en julio conocía que la

sociedad había reconocido la adquisición de acciones propias, razón por las que se

pidieron explicaciones. No hay prueba de que dicha información se facilitara a los

clientes antes del 29 de agosto (documento nº 110 contestación fechado en tal

momento sin que conste cuando fue remitido), que carecían con ello de otro dato

esencial, vulnerando la obligación de información derivada de la comisión que se recibe

en el contrato de depósito y administración

de valores.

Ante la reducción del valor de las acciones los clientes pidieron explicaciones a

BANCO BANIF S.A. (como en el supuesto enjuicio en la SAP Barcelona de 4 de

diciembre de 2009 que le condenó), y éste responde recomendando, ya se ha visto que

incluso de modo expreso por medio del correo electrónico del asesor personal Sr.

Amador (folio 266), mantener las acciones que luego padecieron un importante

descenso de su valor.

El recurrente cita la cláusula 8 de los contratos suscritos, que expresa en qué ha de consistir la información que se debe ofrecer en el contrato de depósito y administración

de valores, que resume en 1) remisión del extracto de la cuenta de valores cada vez

que se haga una operación; 2) remisión anual de información fiscal y detalle de saldos

y valores y 3) información concerniente a las operaciones contratadas por el titular

siempre que este lo solicite por escrito al banco. Además cita la doctrina que entiende

que con una comunicación descriptiva y analítica de la situación contable de la cartera

administrada se atiende la obligación de informar. Mantiene, además, que su política de

información superaba lo pactado, por su cantidad y calidad.

Esa información se atiende en sus aspectos formales, como sostiene el apelante,

pues constan los extractos remitidos a cada cliente (docs. nº 99 a 103 de la demanda y

109 y ss de la contestación, folios 2450 y ss del Tomo V de los autos). En un supuesto

similar la SAP Valencia, Secc. 9ª, de 19 de abril 2011, considera que la información

facilitada de este modo es suficiente para cumplir las obligaciones que se derivan de un

contrato de depósito y administración de valores. Sin embargo, después de haber

dirigido una información comercial a los clientes explicando las ventajas que suponía la

inversión en la sociedad austriaca, no se facilitan de inmediato los datos que revelan

prácticas discutibles de dicha entidad. Los testigos, empleados de la apelante,

sostienen que la información fue muy abundante, a través de correos, notas y

numerosas reuniones. Que las hubiera en el seno de BANCO BANIF S.A. parece claro,

a la vista de dichos testimonios. Lo que no consta acreditado es que llegara a

trascender, con claridad y frecuencia, a los clientes.

Sostiene el apelante que tras conocer el 23 de agosto que se producía la compra de acciones propias, en una semana preparó un informe al respecto que distribuyó entre

los clientes. Sin embargo no es el 23 de agosto cuando se conocen, sino como admite

BANCO BANIF S.A. al contestar a la demanda, en el momento de la convocatoria de la

junta, es decir, en julio. No puede escudarse, como hace, en que remitió la información

mensual correspondiente. La circunstancia era tan relevante que podía, como sucedió,

influir de forma determinante en la cotización de las acciones y ha dado lugar a un

procedimiento penal contra D. Juan Ramón, presidente del Consejo de Administración

de la compañía.

El deber de información se contempla en el art. 79 bis.1 LMV, y antes de la reforma

de 2007 para incorporar la directiva Mifid en el art. 79.1.e), que dispone " las entidades

que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento,

adecuadamente informados a sus clientes ". Las expresiones "adecuadamente " y "en

todo momento ", cualifican el deber, de modo que no sirve cualquier información, como

la formal que recoge la cláusula 8 de sus contratos o la que expresa la norma 13ª de la

Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sino

la que parezca racionalmente precisa para que puedan los clientes disponer de todos

los datos que conoce la entidad de inversión, para así decidir lo que considere más

conveniente a sus intereses en cada caso. Es el dato de la importante adquisición de

acciones propias por parte de MEINL EUROPEAN LAND el que se no se transmite a

los clientes sin razón que lo justifique, privándoles de un elemento esencial para decidir

sobre la conservación o venta de sus valores. A ello se obligaba en su publicidad

BANCO BANIF S.A., así se expresaba también, como recoge la sentencia apelada, el

folleto que la recurrente remitió a sus clientes animándoles a adquirir esas acciones

que ofrecía un "seguimiento de la evolución del negocio " y, como se ha indicado, se

deriva de las exigencias de la buena fe contractual.

La falta de información a los clientes, tanto de la relación comercial entre BANCO

BANIF S.A. y MEINL EUROPEAN LAND, como del dato de la importante adquisición

de acciones propias de esta última, supone un incumplimiento contractual suficiente

para justificar la responsabilidad por el daño padecido. No había razón para no

transmitir esta información a los mismos. No era suficiente con la remisión de datos en

los extractos que periódicamente se evacuaban. La lealtad y buena fe que debe

presidir la relación contractual exigía informar los perturbadores datos que afectaban a

la inversión. Y a ello se añade que, además, se recomendó explícitamente no vender.

Como dispuso la citada STS de 11 de julio de 1998, RJ 1998\6601, es obligación del gestor informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil especialmente

cuando, no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de

valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a

la cartera administrada, obligación que deriva de los arts. 255 y 260 CCom. Y como ha

señalado la STS de 20 de enero de 2003, RJ 2003\350, en los supuestos de daños y

perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 24 de mayo

1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto (STS 15 de julio

de 1988) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio.

QUINTO .-Acerca del alegado incumplimiento de la obligación de asesoramiento

También existe seria discrepancia respecto a si el contrato suscrito obligaba a algún

tipo de asesoramiento. En realidad hasta aquí se ha venido insistiendo en que no tanto

por el contrato de depósito y administración, que obligaba esencialmente a un deber de

información que se ha considerado incumplido, sino por la propia publicidad que

BANCO BANIF S.A. emplea, queda obligada al asesoramiento que anuncia, y que

presenta como uno de los elementos que personalizan su servicio y caracterizan su

prestación.

Partiendo de esa premisa, que concurre por todas las razones expuestas en los

anteriores ordinales, el debate se concreta en su alcance. Entiende la recurrente que

dicha obligación es de medios, no de resultado, citando la SAP Barcelona de 3

noviembre 2005, JUR 2006\49652. Tal criterio se comparte, puesto que efectivamente

es característico de esta labor el que facilita los datos precisos al interesado para que,

con arreglo a su propio juicio formado por los elementos de conocimiento y

asesoramiento puestos a su disposición, decidan lo que más convenga a sus intereses,

arriesgando más o menos según su libérrima decisión.

No cabe sin embargo reprochar a la sentencia de instancia que adopte su fallo sobre

la base de considerar que esta obligación era de resultados. El recurrente interpreta la

sentencia para hacerle decir lo que en ningún lugar consta. Lo que la resolución

recurrida sostiene es que la obligación de asesoramiento existía y no se atiende

correctamente porque se silencian datos o se facilitan con tal demora, que ya no es

posible decidir a los clientes con margen suficiente como para evitar el daño que han

sufrido y cuya indemnización reclaman.

Los datos revelan que efectivamente así sucedió. A pesar de conocerse desde julio

que se había producido la adquisición de acciones propias por la sociedad austriaca,

no se informa de ello hasta la nota que se entrega junto al informe de resultados del

tercer trimestre de 2007 (docs. nº 110, 111 y 116 de la contestación a la demanda,

folios 2455 del Tomo V de los autos y ss).

El recurrente mantiene que transmitió en meses sucesivos información objetiva y

veraz. Expresa como los informes que va recogiendo se remiten a los clientes, pero

obvia que algunos se demoraron inexplicablemente. La obligación de medios se tiene

que acomodar a un nivel de calidad suficiente, pues no es asesoramiento la simple transmisión de datos, máxime si estos son incompletos (no se expresó la coincidencia

de intereses comerciales entre BANCO BANIF S.A. y MEINL EUROPEAN LAND), o su

facilitación tardía, reteniéndose en unos días que fueron fundamentales para afectar al

valor de la cotización (como ocurre cuando se silencia que se conocía la masiva

compra de acciones propias desde la convocatoria de la junta general para finales de

agosto).

En definitiva, el deber de asesoramiento que dimana del contrato se incumplió en

unos casos, o se realizó demorando datos esenciales, todo lo cual supone un

incumplimiento contractual que sanciona el art. 1.101 CCv.

SEXTO .-Sobre la determinación del daño y la relación de causalidad

Mantiene la recurrente que ha habido error al apreciar daño, relación causal y su

entidad. En este punto la parte apelada impugna también la sentencia por discutir la

moderación judicial que minora la cuantía por la que se estima la demanda. El reproche

de la apelante se centra en que considera inherente a cualquier inversión en bolsa las

oscilaciones, considerando que es característica de esta clase de inversiones especulativas su falta de certeza.

Si se parte del hecho de que la primera semana de agosto se conoce la circunstancia

que luego afecta a la pérdida de valor, y después algunos clientes se dirigen a BANCO

BANIF S.A. para reclamar información y asesoramiento, en cumplimiento de las

obligaciones contractuales adquiridas, lo que se aprecia es que la oportunidad de haber

vendido las acciones cuando aún tenían un valor razonable se desaprovecha por no

facilitarse datos fundamentales a los inversores.

Ese daño es el que indemniza, con acierto, la resolución atacada. Si en esas fechas

se hubiera sabido que había existido una compra masiva de acciones propias, lo que

se presentaba como una simple operación especulativa a corto podría haberse

ponderado por los afectados como una grave irregularidad que cuestionaba la

insistente seguridad que, según la información comercial remitida por BANCO BANIF

S.A., caracterizaba a MEINL EUROPEAN LAND.

Está acreditado, como sostiene la apelante, que es a partir del 25 o 26 de agosto

cuando se desploma la cotización. Pero también lo está que el dato de la compra

masiva de acciones propias se disponía con antelación, sin que los clientes lo

conocieran por razones que no se han explicado. Y que la primera comunicación al

respecto se elabora el 29 de agosto, doc. nº 110 de la contestación, sin que conste

cuando se remitió a los clientes. En consecuencia, el daño se produjo porque sin contar

con dicho dato lo razonable, vistas las propias sugerencias de BANCO BANIF S.A., era

mantener las acciones a la espera de que paulatinamente pudieran recuperar su valor.

El alea que caracteriza las inversiones especulativas no justifica que datos

esenciales para resolver si mantener o no las acciones no fueran facilitados a los

clientes. Estos tenían derecho a saber, cuando invierten, la coincidencia comercial

entre su depositario y administrador de valores y la sociedad respecto de la que

informan podrían invertirse por su atractivo, es decir, seguridad y rentabilidad. Y

también que se había producido una circunstancia que cuestionaba la solvencia de la

sociedad, como la compra de acciones propias. Si hubieran contado con esos datos,

efectivamente la aleatoriedad que caracteriza la inversión bursátil impediría apreciar el

daño. Pero sin ellos, tomaron la decisión sin conocimiento completo de las

circunstancias concurrentes, quedando afectada su decisión por el incumplimiento

contractual en el que incurre BANCO BANIF S.A.

Ello permite desmentir la supuesta falta de causalidad entre la omisión de estos

daños y el resultado dañoso. Efectivamente no dispone el juez de datos sobre lo que

hubiera ocurrido, pero el criterio de la probabilidad puede aplicarse. Algunos inversores

habían expresado al contratar que su perfil era conservador, que no deseaban

productos de riesgo sino valores seguros y estables, aunque fueran menos rentables,

lo que obligaba a una administración conservativa, que no persigue grandes

plusvalías sino inversiones poco arriesgadas. Era deber del banco seguir esas

instrucciones conforme a los arts. 254 CCom y 1.719 CCv, y quizá por ello las acciones

de MEINL EUROPEAN LAND son presentadas pro BANCO BANIF S.A. como una

inversión segura y conservadoras, determinando la voluntad de los clientes para

realizar la adquisición de acciones. Con ese perfil, conociendo que banco y sociedad

tenían un acuerdo para colocar las acciones de la segunda a cambio de comisión y el

dato posterior de que la sociedad venía adquiriendo masivamente acciones propias

desde abril, parece probable que ese perfil de inversor hubiera decidido, ante la

importante disminución del valor de las acciones, deshacerse de ellas con la menor

pérdida posible.

Tampoco es cierto que las pérdidas sufridas se debieran al comportamiento natural

del producto en el que habían invertido. Hubo datos esenciales, como la vinculación

comercial entre BANCO BANIF S.A. y MEINL EUROPEAN LAND o la compra masiva

de acciones propias de esta última a principios de 2009, que no se dieron a conocer a

los clientes. Y cuando tales datos trascienden, hay una recomendación de la apelante

de que se mantenga la compra.

Finalmente se argumenta que no puede haber tal relación de causalidad cuando en

el caso de un matrimonio uno de los cónyuges enajena las acciones y otro solo parte, o

en el supuesto de un grupo de inversoras unos lo hagan y otros no. Efectivamente cada

cliente puede reaccionar ante los datos que se le facilitan de modo diverso. Pero eso

hubiera sucedido igualmente si la entidad hubiera facilitado todos los datos a los

mismos. Lo fundamental es que la falta de datos esenciales, que conocía el banco pero

no transmite a sus clientes, y la ulterior recomendación de mantener las posiciones, sin

indicar que había un interés concurrente de BANCO BANIF S.A. y MEINL EUROPEAN

LAND, que no trascendió hasta más tarde, hubiera facilitado a todos ellos los

elementos de juicio suficiente para poder decidir con todos los datos que disponía la

apelante. Y no se facilitaron a los clientes, a lo que se acompaña una recomendación

de no vender. Algunos inversores, pese a ello, decidieron enajenar sus acciones, pero

la relación de causalidad existe porque fueron la actitud omisiva del banco, al no

facilitar información de la que disponía, y el asesoramiento realizado, que recomendaba

mantener la inversión, los directamente causantes del perjuicio sufrido, pues con todos

los datos y sin tal recomendación lo probable, como señala la sentencia, es que la

mayoría de los clientes ni hubieran adquirido las acciones ni hubieran carecido de

datos esenciales para decidir si mantener su inversión o vender las acciones.

Tampoco es significativo que se haya mantenido la inversión por algunos que

trasladaron sus fondos a otra entidad INVERSIS, y padecieron semejantes pérdidas.

No consta qué recomendó dicha entidad, ni si tenía relación con MEINL EUROPEAN

LAND, ni si conocía la situación financiera de esta entidad, la convocatoria de la junta o

si había realizado algún folleto laudatorio de la inversión. Tampoco hay prueba sobre el

tipo de contrato suscrito, si había obligación de asesoramiento o hasta donde

alcanzaba.

Por todo ello no hay, en la sentencia, una decisión que suponga enriquecimiento

injusto. Este se produce si el desplazamiento patrimonial no tiene causa, y la hay, pues

se trata del incumplimiento contractual que obliga a mantener indemne a la parte

contratante que padece por la culpa de la otra, es decir, el art. 1.101 CCv, que aplica la

resolución recurrido y que excluye la institución referida.

SÉPTIMO .-Moderación de la indemnización

Finalmente los clientes discrepan en su impugnación de la sentencia de la

moderación del 20 % que dispone en aplicación del art. 1.103 CCv. La resolución

considera concurrente culpa por un exceso de confianza de los clientes en las

sugerencias del banco, que contribuyeron al resultado dañoso en algunos casos. Dicha

afirmación se cuestiona por los clientes apelantes, que esgrimen la SAP Barcelona de

4 diciembre 2009, que revocó una decisión semejante del juez de instancia moderando

la indemnización procedente por considerar exclusiva la responsabilidad de BANCO

BANIF S.A.

Se argumenta así que dicha entidad vendía precisamente confianza y asesoramiento

personalizado, a través de los "asesores personales" que en cada caso se les

asignaban, que el producto ofrecido se afirmaba era "seguro", tomando la iniciativa de

la inversión el banco, y que aparecidos los problemas el mensaje era que se

mantuviera la inversión. Admitiendo que en líneas generales así sucedió, no puede

acogerse que los clientes no pudieran haber sin calificar su actuación, pues no hay

razón para utilizar adjetivos sobre su comportamiento, es cierto que la decisión de la

inversión y del momento de desinvertir fue tomada directamente por los clientes,

aunque con la información facilitada por el banco, incompleta, y con la sugerencia de

que se mantuviera. El exceso de confianza que se tuvo en el banco es causa bastante

para la moderación que realiza el juez de instancia conforme al art. 1.103 CCv, de

modo que el motivo será desestimado y con ello la impugnación de la sentencia

OCTAVO .-Depósito para recurrir

A la vista de lo establecido por la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,

del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida del depósito consignado para

recurrir.

N OVENO .-Costas

Conforme al art. 398.1 LEC se condena al pago de las costas de este recurso de

apelación a BANCO BANIF S.A. y a las de la impugnación, a la otra parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los

Tribunales D. CARLOS JOSÉ ELORZA ARIMENDI, en nombre y representación de

BANCO BANIF S.A., frente a la sentencia de 14 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento ordinario 290/2009.

2.- DESESTIMAR la impugnación planteada por el Procurador de los Tribunales D.

JESÚS Mª CALVO BARRASA, en nombre y representación de D. Ricardo, Dª Estela, D. Victorino, D. Jose Carlos, D. Jose Pedro, D. Jose Pablo y Dª Joaquina, D. Jesús

Carlos y Dª Mariana, D. Juan Miguel, Dª Nuria, D. Adolfo, Dª Rosa, D. Belarmino, Dª

Valle y D. Bernardo, y D. Romulo frente a la mencionada sentencia.

3.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir.

4.-CONDENAR al pago de las costas del recurso de apelación a BANCO BANIF

S.A. y a las de la impugnación a D. Ricardo, Dª Estela, D. Victorino, D. Jose Carlos, D. Jose Pedro, D. Jose Pablo y Dª Joaquina, D. Jesús Carlos y Dª Mariana, D. Juan

Miguel, Dª Nuria, D. Adolfo, Dª Rosa, D. Belarmino, Dª Valle y D. Bernardo, y D.

Romulo.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al

Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Mediante recurso de CASACIÓN e INFRACCIÓN PROCESAL ante la Audiencia Provincial de ALAVA (artículos 468 y 479 LEC).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en esta Audiencia en el

plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignado

dicho importe den la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Audiencia tiene

abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número

0008/0000/06/0638/10, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso

(DA 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de

la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho de la asistencia jurídica

gratuita.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al

Juzgado de procedencia, para su conocimiento y ejecución, una vez firme.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres.

Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de

su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.