Jurisprudencia comentada:

"ASOCIACION CIVIL MIGUEL BRU Y OTROSC/ MINISTERIO DE

DESARROLLO SOC PCIA BS AS Y OTRO/A S/ AMPARO

La Plata, 10 de noviembre de 2008.-

AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada a fs. 69, y

merituando las presentaciones constitutivas de la litis cautelar, de las que resulta:-

1. Que en autos se presentan Nilda Abes y Verónica Giber, ambas por derecho

propio y en representación de sus hijos Cristian González y Oscar Giber Jiménez,

respectivamente; Rosa Schoenfeld Bru, en su carácter de presidenta de la Asociación

Civil Miguel Bru; Marina Cappello, en su carácter de titular de la Cátedra de Trabajo

Social V de la Facultad de Trabajo Social de la UNLP; Anatilde Esther Senatore, en su

carácter de Directora del Centro de Orientación para Familiares de Detenidos, de la

misma casa de estudios; y los directivos de la Asociación Proyecto Productivo y

Ecológico.-

Los nombrados promueven la presente acción de amparo con el objeto de

obtener el cabal cumplimiento del ordenamiento jurídico (Pactos Internacionales de

Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño, la Ley Nacional 26.061 y

la Ley Provincial 13.298 con sus respectivos decretos reglamentarios), con relación a

los niños y niñas que se encuentran en “situación de calle” y vulneración de sus

derechos, viviendo desde hace doce meses en la Plaza San Martín de esta ciudad, como

así también, de los demás niños y niñas que se encuentran en igual condición social,

dentro de la ciudad de La Plata.-

Denuncian la omisión de la administración provincial y municipal (Ministerio de

Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires y el Municipio de La Plata) en el

abordaje de la problemática y en la obligación de brindar, de un modo eficaz, una

solución inclusiva a estos niños en un modelo de integración adecuado a los mismos y a

su interés superior. Señalan que la citada omisión ha redundado -y redunda- en una

lesión sistemática a sus derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en la

Constitución Nacional (art. 16, 28, 33, 75 inc. 22 e inc.23), en los tratados

internacionales sobre derechos humanos (arts. 1, 2, 7, 12, 16, 25, y 30 de la Declaración

2

Universal de Derechos Humanos; arts. II, VI, VII, XII, XIII y XV de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 11, 17, 19, 24 y 26 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, 4, 5 inc. 1., 10, 11, 13, 12

incs. 1 y 2, 24 y 28 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y

Culturales; arts. 10, 14, y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;

arts. 2, 3 ,4, 5, 6, 8, 9, 18, 20, 24, 27, 28 y 31 de la Convención Internacional sobre los

Derechos del Niño) que la integran; y en la Constitución Provincial (arts. 11; 35; 36

incs. 1, 2 y 8; y art. 56).-

2. En lo atinente a la medida cautelar solicitan que, con carácter urgente, el

Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires y/o la Municipalidad

de La Plata, adopten medidas indispensables para brindar a los niños y niñas que

actualmente viven en Plaza San Martín, un lugar donde vivir con dotación de personal y

profesionales idóneos para cubrir sus necesidades básicas de alimentación y salud;

como también, la presencia de operadores de calle, especializados en adicciones y en la

problemática de violencia familiar; la habilitación de una línea telefónica con atención

periódica durante las veinticuatro horas, a la que se pueda llamar en caso de

emergencia; la realización de acciones conducentes para viabilizar el acceso igualitario

de los niños y niñas al sistema educativo (formal y no formal), el diseño de programas

de re-vinculación con sus familias, en los casos que sea posible, y/o la implementación

de un subsidio o ayuda económica para ellos.-

2.1 Con relación al grupo de chicos manifiestan que todos ellos viven en

situación de calle, y su lugar de referencia actual, sigue siendo la Plaza San Martín. Que

para el abordaje de la problemática singular de cada uno de ellos, será necesaria la

evaluación por parte de profesionales competentes en la materia, previo análisis de los

datos que de los mismos existen en las distintas instituciones por las que transitaron

(Hospital de Niños, Servicio Zonal, Lugares de Abrigo y Hogares).-

Luego individualizan a siete de los menores que se encuentran en situación de

vulnerabilidad y señalan en la Plaza San Martín viven otros chicos de los que no se

poseen datos, o que no han podido ser abordados.-

2.2 Describen los rasgos que comparten estos menores, con relación a las

siguientes problemáticas que padecen en común:-

� Viven y duermen en la calle, salvo momentos excepcionales en los que

regresan a dormir a su antigua casa por unos días.-

� No concurren a la escuela, al menos desde el año 2007.-

3

� Se hallan sub-alimentados o mal alimentados.-

� Tienen serios problemas de adicciones: inhalan pegamento y nafta;

consumen cocaína, marihuana y paco.-

� Su salud es precaria. Cargan con innumerables afecciones, algunas de

ellas crónicas cuyos tratamientos han abandonado.-

� Tienen conflictos con la ley penal.-

� Algunos de ellos han sufrido abuso sexual infantil, por parte de las

personas encargadas de su cuidado

3. Que en los informes producidos por el Ministerio de Desarrollo Social de la

Provincia de Buenos Aries a fs. 84/87, 95/98, 140/152 y por la Municipalidad de la

Plata a fs. 106/128, las demandadas manifiestan que han desplegado las siguientes

medidas y programas para dar contención a los niños en situación de calle:-

3.1 Se ha creado un dispositivo programático llamado “Parador”, que funciona

como lugar de contención, recepción y hospedaje de los niños en situación de calle o de

riesgo social. Allí se proporciona un lugar donde dormir, alimentarse e higienizarse, y a

la vez funciona como punto de encuentro para comenzar el primer abordaje de los

niños/niñas y adolescentes.-

Esta descripción coincide con la efectuada por el Ministerio de Desarrollo Social

a fs 84/87; en ambos casos informan respecto de los lugares actualmente habilitados y la

disponibilidad de plazas en la ciudad de La Plata.-

3.2 Con relación al equipo de profesionales, informan que se cuenta un núcleo

especializado para realizar diagnósticos diferenciales, a través de distintos programas,

tales como el PAM (Programa de Abordajes Múltiples); CTD (Centro Terapéutico

Diurno); SATI (Servicio de Atención y Tratamiento Integral); CTAI (Centro de

Tratamiento Ambulatorio Integral); Programa “Barrios Adentro”; y PIC (Programa de

Integración Comunitaria).-

Puntualmente, en lo atinente al caso de autos, informan que se revitalizó el

Programa Integral de Niños en Situación Calle, articulado con organizaciones no

gubernamentales (con más de 300 convenios a nivel provincial) para el tratamiento de

los casos con los dispositivos anteriormente nombrados. Que el citado programa cumple

funciones de capacitación, habiendo intervenido en la preparación de los operadores de

calle del Programa de Chicos en Situación de Calle de la Dirección de Niñez y

Adolescencia de la Municipalidad de La Plata.-

4

3.3 Con relación a los menores de autos, relatan las distintas intervenciones que

realizaron a partir del mes de enero de 2008, cuando la Municipalidad de La Plata

suscribió el convenio de adhesión a la Ley de niñez y adolescencia. El Ministerio de

Desarrollo Social relata cronológicamente el modo en que se comenzó a trabajar con los

chicos en situación de calle de la ciudad, hasta el violento suceso ocurrido el día 27 de

julio de 2008, respecto de los niños y niñas que moraban en la Plaza San Martín,

adoptando otro tipo de medidas con intervención de los órganos jurisdiccionales

competentes. –

En cuanto a la situación particular de los niños, se informa que del grupo

identificado en la demanda, sólo tres se encuentran en situación de calle, y describen

caso a caso la problemática y el tipo de medidas adoptadas.-

4. El 24 de octubre del corriente, se celebró la primera audiencia informativa y

conciliatoria, donde se fijaron las bases para incorporar al proceso los datos

indispensables de cada niño y niña involucrados en la acción de amparo, como también

ilustrar sobre la actuación que dicen las demandadas haber desplegado en función del

nuevo sistema legal, como también, respecto de los menores de autos, convocándose a

una nueva audiencia.-

Con fecha 30 de octubre del corriente, se celebró la segunda audiencia donde la

parte actora efectuó observaciones a los informes producidos, razón por la cual las

demandadas ofrecen poner a disposición, bajo debida reserva, los legajos personales de

cada niño y niña. Por otra parte el Infrascripto ordenó una serie de medidas para mejor

proveer relacionadas con la actuación de otras áreas ministeriales involucradas en el

cumplimiento e implementación del nuevo sistema legal de minoridad; en esta

oportunidad solicitó a las demandadas un informe “in voce” relativo a cada menor en

riesgo. Como resultado, se pudo determinar que de los ocho niños y niñas mencionados

en la medida cautelar, sólo tres se encuentran en situación de calle, y que los restantes

están cumpliendo diversas mediadas protectorias ordenadas por los jueces del fuero de

minoridad. Además se tomó conocimiento de otros ocho casos, de los cuales tres se

encuentran en grave riesgo. En esta instancia, se solicitó la incorporación de los legajos

personales, a fin de evaluar la adopción de medidas urgentes.-

5. A fs. 209/213 la parte actora contesta el traslado de los informes producidos, e

insiste en el dictado de una medida cautelar, mientras que, a fs. 278/80 y 286, la Asesora

de Incapaces interviniente solicita medidas concretas respecto de algunos menores en

5

riesgo, como la urgente implementación de una línea telefónica de atención las 24 hs del

día, y una serie de medidas probatorias e instructorias.-

6. Encontrándose en pleno trámite las medidas para mejor proveer, deviene

necesario ingresar al tratamiento de algunos tópicos introducidos en autos, que por la

gravedad y urgencia requieren de la instancia cautelar, y:-

Y CONSIDERANDO:-

1. Verosimilitud en el derecho.-

Que el derecho que da sustento a la petición cautelar se encuentra reconocido en

diversos Tratados Internacionales, entre los que destaco, la Convención sobre los

Derechos del Niño (arts. 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 39); el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10, 11, 12, 13 y 15);

la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 22, 25 y 26); la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (arts. 5, 11, 17 19), que gozan de jerarquía

constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN).-

1.1 Que la Corte Suprema ha señalado -con relación a la Convención Americana

de Derechos Humanos- que la frase "...en las condiciones de su vigencia" establecida en

el citado precepto constitucional significa "tal como la Convención citada efectivamente

rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación

jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y

aplicación", agregando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de

guía para la interpretación de los preceptos de la Convención en la medida en que el

Estado argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los

casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, señalando

finalmente que, "en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los

poderes del Gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar

los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente

expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la

comunidad internacional" (Corte Suprema, causa "Giroldi", Fallos 318:514, consid.

12).-

Posteriormente, la Corte hizo extensiva dicha regla hermenéutica a las opiniones

vertidas en los informes emanados de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (Corte Sup., causa "Bramajo, Hernán J.", del 12/9/1996, consid. 8).-

6

Esta interpretación que la Corte Suprema realiza del art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional respecto de la Convención Americana, resulta enteramente

aplicable al resto de los tratados de derechos humanos contemplados en esta norma.-

1.2 Por ello, y en lo que al caso de autos respecta, resulta de especial interés el

análisis de la Convención sobre los Derechos del Niño que en su preámbulo afirma que

el niño por su inmadurez física y mental, “necesita protección y cuidados especiales”.

Este preámbulo también reconoce que “en todos los países del mundo hay niños que

viven en condiciones excepcionalmente difíciles, y que esos niños necesitan especial

consideración”. Con ese fin, el Comité de los Derechos del Niño ha insistido

constantemente en la necesidad de prestar especial atención a los niños pertenecientes a

grupos desfavorecidos y vulnerables. Por otra parte el mencionado Comité ha señalado

que la aplicación de los principios generales de “no discriminación” y “del interés

superior del niño”, contenidos en los artículos 2 y 3 de la Convención no pueden estar

condicionada a los recursos presupuestarios, puesto que en la práctica, la pobreza es

claramente una de las principales causas de la discriminación. Si bien la Convención no

profundizó en la definición de “interés superior del niño” y el Comité todavía no ha

propuesto criterios que permitan dilucidar en qué consiste este interés, en general ni en

casos particulares, resulta claro que los Estados Partes no pueden subordinar el interés

superior a sus prácticas culturales y utilizar dicha interpretación para negar los derechos

que les son garantizados por la Convención.-

Sin embargo, aquél concepto jurídico indeterminado, fue precisado en mayor

medida por la legislación provincial de minoridad en los siguientes términos: “Se

entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de

sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el

desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su

personalidad.

Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe

apreciar: a) La condición específica de los niños como sujetos de derecho. b) La

opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico. c) La necesidad de

equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y sus deberes. d) La necesidad de

equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y las exigencias de una sociedad

justa y democrática.” (art. 4 de la Ley 13.298).-

1.3 Que los hechos invocados en autos resultan de extrema gravedad por lo que,

su solución no puede quedar supeditada a la existencia de mayor debate y prueba

7

(recaudo exigido pretorianamente por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de

La Plata), toda vez que toda dilación en la implementación de los distintos engranajes

que propone el nuevo régimen de la citada ley, implicaría desatender los más básicos

deberes, no solo de la función jurisdiccional, sino de la condición humana que ostentan

los involucrados en el presente proceso.-

Que la vigencia de los derechos del niño requiere la intervención de las

instituciones estatales en complementación con el esfuerzo de las organizaciones no

gubernamentales, para promover y asegurar las condiciones de existencia dignas.

Sabido es que la denominada “problemática de la minoridad”, en gran medida, es

consecuencia de situaciones socioeconómicas y culturales inequitativas, y que la

solución debe hallarse en la eliminación o mitigación de estos condicionamientos a

través de programas estatales que garanticen y promuevan un real acceso a la salud, a la

educación, a la vivienda, al trabajo, a la remuneración, a la no discriminación y a la

protección contra la violencia doméstica de los sectores menos favorecidos de la

estructura social. -

Considero que esta concepción es la que subyace en la Convención de los

Derechos del Niño, cuando define al niño/niña y adolescente como sujeto de derechos a

quienes se debe apoyar en su crecimiento físico, psíquico y espiritual, y capacitar

adecuadamente para el ejercicio de sus futuros roles en la sociedad. En este sentido la

Ley 13.298 ha diseñado un nuevo modelo de abordaje para la promoción y protección

de los derechos del niño, cuya urgente y correcta implementación se reclama como

objeto principal de autos.-

En función de lo expuesto y de las constancias obrantes en autos, entiendo que

corresponde adoptar una medida cautelar tendiente a fortalecer e impulsar la plena

ejecución de los distintos programas diseñados y presentados en autos por parte del

Ministerio de Desarrollo Social, en especial, el Programa de Atención Integral a Niños y

Adolescentes en Situación de Calle -aprobado por Resolución 565/97 del ex Consejo

Provincial del Menor- y el PIC -Programa de Integración Comunitaria-; toda vez que

del correlato de los hechos expuestos en autos, tanto en los escritos constitutivo de la

litis como de las audiencias celebradas surge con evidencia que si bien el citado

Ministerio ha diseñado diversas estrategias de intervención y protección de los derechos

del niño, no se ha logrado aún la plena implementación de los mismos y prueba de ello

es la insuficiencia de las estrategias desplegadas por las demandadas en los casos

puntuales traídos a decisión.-

8

A esta altura resulta claro que sólo con buenos diseños y buenas intenciones no

se logrará el pleno cumplimiento y restablecimiento de los derechos vulnerados por

circunstancias socio-culturales de larga data en nuestra región, por el contrario, se

requiere de la implementación efectiva y eficiente de los programas y estrategias

mediante la dotación de infraestructura y recursos humanos y materiales, que trabajen

en coordinación con las distintas áreas del Estado y con las organizaciones no

gubernamentales; como también la confección de instrumentos jurídicos adecuados que

faciliten transición entre el modelo tutelar al modelo de protección y promoción de

derechos.-

En este mismo sentido, advierto la imperiosa necesidad de disponer medidas

preventivas en relación al problema que golpea con mayor intensidad a estos niños y

niñas, esto es, el consumo de sustancias tóxicas y alcohol, tal como ha quedado

acreditado con los legajos personales de los casos denunciados en autos. Estos hechos

evidencian la falta de control, o, su escasa eficiencia, por parte de los órganos estatales

competentes, de la distribución, comercialización y/o facilitación del consumo de

alcohol, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros productos químicos nocivos

para los menores de edad. Para neutralizar los efectos de esta circulación ilegal de

sustancias, deberán adoptarse medidas de seguridad en el entorno de los niños y niñas

destinadas a evitar dicho intercambio.-

2. Peligro en la demora.-

Que el mismo se encuentra configurado en el caso de autos toda vez que, si no

se adopta una medida de resguardo, los menores que actualmente se encuentran fuera de

los programas y medidas seguirán expuestos a todo tipo de riesgos al encontrarse sin

contención alguna ni recursos viviendo en la vía publica. Esta desprotección afecta no

solo el derecho a la vivienda digna sino fundamentalmente sus derechos a la vida, a la

integridad psicofísica, a la salud, a la educación y a la inserción dentro de un grupo

primario de contención, como es la familia u otro que lo reemplace, situación que

indudablemente requiere de un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales,

una rápida "acción positiva" que le asegure la vigencia de los derechos de los habitantes

del sector, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva"

(arts. 15 Const. prov. y 22 ley 7166).-

Merece especial mención, que para evaluar este recaudo, tengo en consideración

que si bien las demandadas han mostrado un intenso trabajo en la problemática de la

minoridad, y aunque han ofrecido como lugar de contención los “Paradores” y “Casas

9

de Abrigo”; surge con patencia que las plazas en los citados establecimientos no son

suficientes en relación a la cantidad de niños, niñas y adolescentes en situación de calle

que han sido relevados por el Servicio Local, conforme a lo informado en la audiencia

del día 24 de octubre del corriente.-

Por otra parte también se constató en autos la existencia de una línea telefónica

para atender las urgencias a cargo del Servicio Local, pero la misma sólo funciona hasta

las 17,00 o 18,00 hs., cuando se ha acreditado de las situaciones de emergencia,

generalmente han ocurrido luego de las 20,00 hs., lo que amerita la urgente

implementación de una línea telefónica disponible las 24 hs. del día.-

En función de lo expresado, y sin desmerecer el esfuerzo de las autoridades

administrativas, a la luz del sistema protectorio vigente, estimo que resulta necesario

adoptar las medidas necesarias un resguardo eficaz de los derechos de los niños en

situación de calle de la ciudad de La Plata.-

3. Contracautela.-

Teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos

involucrados, se habrá de eximir a los peticionantes de prestar caución alguna (art. 22

ley 7166 y 202 inc. 2 CPCC.).-

4. Alcances de la medida.-

En consideración de los extremos jurídicos y fácticos sustentados en autos, se

dispondrá una medida cautelar de carácter positivo que implica brindar urgente

protección y resguardo de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación

de calle en la ciudad de La Plata, quienes enfrentan un grave riesgo psicofísico por la

situación de abandono y marginación social que padecen, hasta tanto recaiga sentencia

firme.-

En este sentido, la Corte Suprema ha afirmando que: "es de la esencia de las

medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre

el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales

medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en

caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible

reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva" (Corte

Sup., "Camacho Acosta", Fallos 320-1633).-

La medida se dispondrá en virtud del deber que señala el artículo 2 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Deber de Adoptar Disposiciones de

Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo

10

1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los

Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos

constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de

otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

Que “Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la

realización de sus derechos sin discriminación alguna” (art. 6 de la Ley 13.928).-

Por ello, el orden público de los derechos consagrados por la Ley 13.928 (art.

12 inc. a), lo normando en los artículos 5, 6 y 7 de la misma ley; y los artículos 20 inc. 2

y 36 inc. 2 de la Constitución Provincial, -

RESUELVO:-

1. Ordenar a la administración provincial y subsidiaramente, a la administración

municipal demandadas a que, en el ámbito de sus respectivas competencias, destinen

todos los esfuerzos humanos y presupuestarios para cumplir con las siguientes

prestaciones, en el ámbito de la ciudad de La Plata:-

1.1. El funcionamiento un Parador, con suficiente infraestructura y personal

idóneo para cubrir las necesidades básicas de alimento, higiene, descanso, recreación y

contención, de los niños, niñas y adolescentes que requieran esta asistencia, sea en

forma espontánea o a requerimiento de quienes puedan peticionar por ellos, y que

funcione durante las veinticuatro horas del día; a cuyos efectos, se estable un plazo de

diez días (10) para su apertura definitiva.-

Dicho centro deberá contar con asistencia terapéutica, talleristas, asistentes

sociales, asistencia médica, y operadores con experiencia en tratamiento de adicciones.-

1.2. La existencia de un Servicio Hospitalario Especial para menores en

riesgo, que garantice la atención de los mismos durante las veinticuatro (24) horas del

día, con profesionales psicólogos y médicos especialistas en clínica, pediatría,

toxicología y psquiatras, especializados en salud mental infanto juvenil; para la

evaluación de los menores derivados por el servicio local o zonal. La implementación

de dicho servicio, que deberá contar, al menos con dos (2) plazas para internación en

crisis, deberá efectivizarse dentro del plazo de veinte (20) días.-

1.3. El inmediato traslado a un Centro de Tratamiento Terapéutico –público o

privado- de los niños, niñas o adolescentes que, como consecuencia de la evaluación

profesional que se ordena en el apartado anterior, presenten riesgos para la vida o la

salud propia o de terceros; con conocimiento inmediato del Ministerio Pupilar y de los

11

Jueces competentes (arts. 9 inc. 1., 19, 20, 24 inc. 1, 33 y 39 de la Convención de los

Derechos del Niño; art. 35 inc. h. de la Ley 13.298, texto según Ley 13.634).-

1.4. La disposición inmediata de dos (2) Automotores para el traslado de los

niños a los centros asistenciales, por parte del servicio local o zonal.-

1.5. La ampliación del Servicio de Atención Telefónica destinado a la

recepción de denuncias vinculadas a la vulneración de los derechos de niños/niñas y

adolescentes durante las veinticuatro (24) horas del día, medida que deberá

implementarse en el plazo de cinco (5) días-

1.6. La ampliación del plantel de Operadores de Calle en cantidad suficiente,

de acuerdo a la división territorial (barrios) de la ciudad de La Plata, de modo que se

garantice la presencia de al menos un operador por cada barrio, y dos suplentes, cuya

función será identificar a los niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad

para su atención y o tratamiento adecuados, como también tomar conocimiento de sus

familiares o vínculos primarios. Esta medida deberá implementarse en el plazo de veinte

(20) días.-

1.7. La implementación y ejecución efectiva y urgente de los distintos

Programas diseñados y presentados en autos por parte del Ministerio de Desarrollo

Social, en especial el Programa de Atención Integral a Niños y Adolescentes en

Situación de Calle -aprobado por Resolución 565/97 del ex Consejo Provincial del

Menor- y el PIC -Programa de Integración Comunitaria-, dentro del plazo de veinte (20)

días.-

1.8. La formación de un expediente administrativo por cada niño abordado en

el servicio local, donde se habrá de dejar constancia de todos sus datos personales y

familiares y la evaluación psicofísica de los mismos, dando intervención al Ministerio

Pupilar o los Jueces competentes en caso de ser necesario, cumpliendo con los recaudos

formales previstos por el Decreto Ley 7647/70 y la Ordenanza General 267/80 para la

confección de los mismos.-

1.9. Difundir ampliamente en los medios de comunicación masiva de mayor

circulación en la ciudad de La Plata, los principios, derechos y garantías de la niñez y la

adolescencia, consagrados en el ordenamiento jurídico (art. 17 de la Convención de los

Derechos del Niño; Ley 26.061 –Título II-, art. 36 inc. 2 de la Constitución Provincial),

como así también la línea teléfónica a que se refiere el apartado 1.5. del presente

decisorio.-

12

1.10. A través del Ministerio de Seguridad, el Poder Ejecutivo provincial, con la

colaboración de la Municipalidad de La Plata, deberá instrumentar las acciones

conducentes para, individualizar, prevenir, detectar y denunciar la distribución,

comercialización y/o facilitación del consumo de estupefacientes, sustancias

psicotrópicas u otros productos químicos nocivos para los menores de edad (art. 33

de la Convención de los Derechos del Niño), en cada uno de los barrios de la ciudad de

La Plata, con los alcances previstos en el apartado subsiguiente.-

2. Las administraciones demandadas deberán presentar, a partir de la

notificación de la presente medida, un informe detallado cada cinco (5) días, donde se

hará constar el estado de cumplimiento de las medidas aquí ordenadas.-

Todo ello hasta tanto recaiga sentencia firme en los presentes autos, bajo

apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA y 23 de la ley 7.166, sin

perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del funcionario remiso

y en beneficio de los actores (art. 37 del CPCC).-

3. Déjase sin efecto la medida dispuesta a fs. 67/9 de la causa 15928 bis,

caratulada “Asesoría de Incapaces N° 4 s/ art. 827 inc. w del CPCC”, acumulada por

cuerda a estas actuaciones, y agréguese copia de la presente.-

4. Dése vista a la Asesora de Incapaces interviniente en autos.- 5. Líbrese

oficio al Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, y al Sr. Intendente de la

Municipalidad de La Plata, con trascripción íntegra de la presente y adjunción de

copias.-

Regístrese. Notifíquese a los partes personalmente o por cédula y a la

Fiscalía de Estado por cédula, con copias y con habilitación de días y horas. (arts.

135 inc. 5 y 153 CPCC., y 27 inc. 13 y 31 decreto ley 7543/1969).-

LUIS FEDERICO ARIAS

Juez

Juz.Cont.Adm.Nº1

Dto.Jud.La Plata

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COMENTÁRIO

UN DEBER BASICO DE LA FUNCION JURISDICCIONAL:

ASEGURAR EL REAL ACCESO A LOS DERECHOS SOCIALES

Inés Anunciada D’Argenio

El ejercicio de la función jurisdiccional, en cuanto conocimiento y decisión de

las causas planteadas en su ámbito (art. 116 CN), constituye un pilar del sistema

institucional argentino. Más que la independencia de los jueces – o unida a esa calidad –

se exhibe hoy la exigencia de que el ejercicio de esa función sea efectivo1, vinculado

estrechamente con la realidad que al juez le toca juzgar y que cobra especial

trascendencia cuando la contienda se refiere a la evaluación de los resultados del

ejercicio de función administrativa en el marco de esa misma realidad. La trascendencia

institucional del litigo de derecho público resulta hoy indiscutible y ha recibido el aval

de importantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación2 que consolidan el

proceder de destacados jueces inferiores que anticiparon sus pronunciamientos en tal

sentido3.

En la causa que ahora nos ocupa y según surge de la decisión judicial en

comentario, se reclama el cabal cumplimiento del ordenamiento jurídico, con relación a

1 Sin “clichés” dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación censurando el proceder de la Corte

Suprema de Justicia de la Provincia de Salta que desatendió las circunstancias del caso, en “Comunidad

Indígena Eben Ezer c. Provincia de Salta, Ministerio de Empleo y Producción”, del 30 de setiembre de

2008. 2 Desde “Asociación Benghalensis y otras c/Estado Nacional” del 1 de junio de 2000 (y a partir de allí

“Floreancing, Andrea”, 1-7-06; “Gallardo, Guadalupe y otros”, 20-2-07; “Defensor del Pueblo de la

Nación”, medida cautelar del 24-4-07 y sentencia del 18-9-07), hasta “Mendoza, Beatriz”, sentencia

definitiva del 8 de julio de 2008 que se suma al acogimiento de la medida cautelar del 20-6-06, pasando

por “Rodriguez, Karina”, medida cautelar del 7 de marzo de 2006 – en el mismo sentido en causas

“Esquivel”, “Quiñone”, “Gómez”, “Leiva de Rotela”, etc. – y “Chaves, Fabián” del 4-3-08, entre muchas

otras. 3 A otras decisiones del mismo juez Luis Federico Arias ( “Herrero, Liliana” 15-9-05; “Larramendi” 27-

9-06; “Mantenimientos del Sur SRL” 10-4-07; “Bersani Ledesma” 7-9-04; “Castillo, Gabriela” 21-2-08;

“Ermosi, Cristian! 11-10-05; “Asociación Defensa Vivienda Familiar Bonaerense” 29-10-07; “Federación

Educadores Bonaerenses” 19-12-06; “Asociación Judicial Bonaerense” 2-5-07; “Tartaglia, Elida” 25-4-

05; “Gaviot, María” 29-5-08; “Asociación Civil Nuevo Ambiente” 2-3-06; etc.), se suman, como doctrina

sistemática de alto valor, las adoptadas por la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires (por ejemplo, y sin perjuicio de las primeras decisiones en materia de

vivienda y otros derechos sociales, Cámara, Sala II, “Comisión de Vecinos Lugano en Marcha” 13-10-05;

“Asociación Civil de la Estación Coghlan” 10-8-07; Sala I “ Asesoría Tutelar-Hospital Neuropsiquiátrico

Torcuato de Alvear” 25-6-07, confirmando decisión de primera instancia del 1-6-06; resolución de

primera instancia en “Villa 20 y otros”, 4-9-07, entre muchas otras).

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niños y niñas que se encuentran en situación de calle y vulneración de sus derechos, en

el ámbito de jurisdicción del magistrado, con especial alusión a la urgente y correcta

implementación del modelo de abordaje para la promoción y protección de los derechos

del niño diseñado por la ley provincial 13.298; y se denuncia la omisión de la

administración pública provincial y municipal de brindar una solución inclusiva a esos

niños, de un modo eficaz y en un modelo de integración adecuado a los mismos y a su

interés superior. El señor juez Luis Federico Arias hizo lugar a la pretensión cautelar

con el alcance que surge de sus términos4 y ordenó a ambas demandadas que, en el

ámbito de sus respectivas competencias, destinen todos los esfuerzos humanos y

presupuestarios para cumplir con la serie de prestaciones que especifica en número de

diez, con detalles y plazos breves de cum plimiento, condenándolas asimismo a la

presentación de un informe detallado cada cinco días donde se hará constar el estado

de cumplimiento de las medidas ordenadas.5

Para así decidir, el señor juez consideró los informes producidos por el

Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires y por la Municipalidad

de La Plata en los que “las demandadas manifiestan que han desplegado” las medidas y

programas que enuncian “para dar contención a los niños en situación de calle”6; evaluó

los resultados de las audiencias celebradas en el curso del proceso cautelar – sobre cuya

base se ordenaron medidas para mejor proveer relacionadas con la actuación de otras

4 “medida cautelar de carácter positivo que implica brindar urgente protección y resguardo a los niños,

niñas y adolescentes que se encuentren en situación de calle en la Ciudad de La Plata, quienes enfrentan

un grave riesgo psicofísico por la situación de abandono y marginación social que padecen” hasta tanto

recaiga sentencia firme. 5 ¿Porqué las administraciones públicas demandadas no destinaron todos los esfuerzos humanos y

presupuestarios para cumplir con la misma intensidad los cometidos ahora impuestos judicialmente? No

lo sabemos; lo cierto es que se omitió el cumplimiento directo de las obligaciones jurídicamente

consagradas. Lo que sí sabemos es que, en esta instancia, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos

Aires no podrá apelar la decisión judicial a riesgo de violentar su cometido funcional esencial de

preservación y destino adecuado del patrimonio del fisco; no puede apelar porque en el marco de ese

cometido funcional no tiene agravio posible en tanto el señor juez solamente ha conducido a la Provincia,

en un todo de acuerdo con el interés público por ella preservado en normas jurídicas concretas, al destino

adecuado de los fondos públicos con prioridad a la atención de derechos indiscutibles ¿Cuál es el agravio

posible que no advertimos? ¿Qué el señor juez se ha inmiscuido en la “zona de reserva de la

administración”? En este caso, los funcionarios de la Fiscalía deberán responder, junto con los

funcionarios ejecutores, por el ejercicio deficiente de esa función “reservada” que implica el desvío de los

fondos necesarios para la inmediata atención de menores en situación de abandono y marginación social

¿Qué otro “interés público” podrá invocarse como potestativo de la zona de reserva de la administración

que no sea el “interés superior” de los menores consagrado como principio universal en las normas

internacionales aplicables? 6 De donde resultan que no niegan que los hay y en las condiciones que se describen en la demanda

(viven y duermen en la calle, no concurren a la escuela, están subalimentados, tienen problemas de

adicciones, su salud es precaria, etc.)

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áreas ministeriales involucradas en el cumplimiento del nuevo sistema legal de

minoridad -; y analizó el derecho aplicable a tales situaciones, concluyendo en el

incumplimiento, en el caso, de ese sistema jurídico (Convención sobre Derechos del

Niño; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Declaración

Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos;

todas, en el articulado que precisa en el punto 1 sobre verosimilitud del derecho, y con

la cita expresa del art. 75 inc. 22 CN), con especial referencia a pronunciamientos del

Comité de los Derechos del Niño acerca de que los principios generales de no

discriminación y del interés superior del niño no pueden estar condicionados a los

recursos presupuestarios, lo que autoriza indudablemente el escrutinio judicial del

gasto público7.

La solución debe hallarse – dice el juez – a través de programas estatales que

garanticen el real acceso a la salud, la vivienda, la educación, etc.; procurando que

cualquier dilación de la implementación de los distintos engranajes que propone el

nuevo régimen de la ley provincial 13.298 – a la que destaca en la precisión del

concepto de “interés superior del niño” (art. 4) – implicaría desatender los más básicos

deberes de la función jurisdiccional8. En ejercicio de esa función jurisdiccional adopta

una medida cautelar positiva tendiente a fortalecer e impulsar la plena ejecución de los

distintos programas diseñados y presentados en autos por parte del Ministerio de

Desarrollo Social. Manda, de tal modo, cumplir la normativa superior vigente mediante

una efectiva gestión administrativa de ella; y manda concretar en los hechos las medidas

declaradas por el propio órgano administrativo como conducentes a esa gestión,

exigiéndole resultados concretos en el desarrollo de la misma.

La intervención del juez, asumiendo lo que considera los deberes básicos de su

función jurisdiccional, pone en evidencia que la administración pública ha fracasado en

la efectiva gestión del derecho que es su cometido esencial9. Un fracaso indiscutible en

7 “el escrutinio judicial del gasto público es viable y no invade la competencia de otros poderes – dijo el

Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del voto en mayoría de la doctora Ruiz, en

“F., E.R. c. Ciudad de Buenos Aires” del 14 de setiembre de 2007 -, cuando en un proceso en el que se

impugna la lesión de derechos, resulta dirimente la consideración de ese gasto” 8 “un mandato constitucional incumplido comporta el deber jurisdiccional de subsanar dicha omisión”

dijo el Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del voto en mayoría del Dr. Maier, en

“Kusis, Fernando” del 23 de diciembre de 2004. 9 ¿Será ese el agravio a esgrimir por la Fiscalía de Estado en su hipotética apelación, el propio fracaso de

su patrocinada?

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el ámbito específico de los derechos del niño cuyo desamparo y exclusión queda a la

vista de la sociedad toda. Una sociedad que permanece inerme frente a la corrupción

generalizada que invade al poder público y que es causa directa del profundo costo

social que se exhibe en el proceso promovido. Mientras en el ámbito del derecho

administrativo seguimos discutiendo el alcance del plazo de caducidad derivado de la

presunción de legitimidad del acto administrativo que le confiere fuerza ejecutoria razón

por la cual no puede revisarse judicialmente si ha adquirido firmeza con fuerza de

verdad legal por la ausencia de impugnación oportuna en el marco de un procedimiento

administrativo impuesto a quien acciona para agotar la instancia administrativa

respetando la zona de reserva de la administración y sus prerrogativas justificadas en su

calidad de gestora inmediata del interés público…y todo lo demás.

Referência bibliográfica:

D´ARGENIO, Ignés A. Un deber básico de la función jurisdiccional: asegurar el real acceso a

los derechos sociales. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, janeiro, 2009.

Disponível na internet: < http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx

de xxxxxxxxxx de xxxx.